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篇（1）

論文關(guān)鍵詞：反傾銷；司法審查；《規(guī)定》

 

反傾銷是遏制不正當競爭的一個重要手段，若運用不恰當，則可能成為貿(mào)易保護主義的白手套，此時對反傾銷進行司法審查就顯得尤為重要。反傾銷司法審查就是對反傾銷這種行政行為進行司法救濟，由獨立與調(diào)查機構(gòu)的法院來對反傾銷的合法性進行再審查。

我國反傾銷司法審查首次在2002年1月1日起開始實施的《中華人民共和國反傾銷條例》的第53條中予以明確，但是這些只是原則性的規(guī)定，缺乏實踐可操作性，加之反傾銷的行政案件的復(fù)雜性與專業(yè)性，遠非一般行政訴訟所能解決，這樣，在人世一周年之際，最高人民法院公布了《關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)這一司法解釋，它不僅是我國為履行人世承諾的又一重大舉措，更是我國法治建設(shè)的必然選擇。對于反傾銷的司法審查制度，在當今世界各國中以美國和歐盟的規(guī)定堪為表率。本文正是在研究美歐反傾銷司法審查制度的基礎(chǔ)上，對我國新頒的這一司法解釋進行了探討，希望有助于我國反傾銷司法審查活動的規(guī)范化。

一、司法審查的受案范圍應(yīng)擴大

 

對于司法審查的范圍，美國法律規(guī)定司法審查的受案范圍有兩類，主要體現(xiàn)在《美國關(guān)稅法》第516a(a)中，一類是不發(fā)起反傾銷程序的即時判決；

另一類是已公布的最終裁決。其中對于第一類，有以下三種情況：l、由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決；2、由國際貿(mào)易委員會做出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實質(zhì)性損害、實質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的裁決；3、由國際貿(mào)易委員會做出的不審查基于情勢變遷的決定；對于第二類，主要表現(xiàn)在美國不對臨時性措施的裁定進行審查，只限于已公布的最終裁定，有如下四項內(nèi)容：1、由商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會的最后肯定或否定性的裁決；2、商務(wù)部根據(jù)出口商所作的協(xié)議而停止調(diào)查的決定；3、由國際貿(mào)易委員會作出的依《美國法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的損害影響的裁決；4、國際貿(mào)易委員會關(guān)于協(xié)議是否已完成消除損害性的決定。

歐盟反傾銷司法審查的范圍也可分為兩類，一類是無效之訴，另一類是不作為之訴。所謂無效之訴是指當事人通過訴訟，請求法院做出關(guān)于歐洲議會、理事會所頒布的具有約束力的文件不具有效力的宣告。而不作為之訴則是指當理事會或委員會因未能采取行動而違反歐共體條約時，各成員國或共同體的其他機構(gòu)可向法院提起訴訟，以便使法院確認此項違法行為。但是此訴必須有一個“預(yù)先提起程序”，即原告必須在獲悉共同體機構(gòu)不作為違法行為之后一定時期內(nèi)，向共同體機構(gòu)提出請求，要求其履行某種行為以遵守法律的規(guī)定。只有當共同體機構(gòu)在接到原告的提請2個月內(nèi)仍未采取一定行為，原告才能向法院提起不作為之訴。

由此可見，歐盟不僅可以對調(diào)查當局的最終裁定提起司法審查，而且還可以對初步裁決提起司法審查，而美國則不予受理，可見，歐盟規(guī)定的范圍更加廣泛，此外，雙方均可以對不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決進行司法審查。歐盟對于調(diào)查機構(gòu)的不作為之訴還規(guī)定了一種類似行政復(fù)議的必經(jīng)程序，即“預(yù)先提起程序”，以防止濫訴的出現(xiàn)。我國《規(guī)定》在第一條中，便開宗明義的指出，人民法院受理以下四類反傾銷行政案件：“(一)有關(guān)傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；(二)有關(guān)是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；(三)有關(guān)保留、修改或取消反傾銷稅以及價格承諾的復(fù)審決定；(四)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反傾銷行政行為。”我國的這一規(guī)定借鑒了美國的終裁審查原則，也就是說，對于傾銷及反傾銷幅度、損害及損害的初裁不在司法審查之列，這主要是因為反傾銷調(diào)查的初步裁決并不會影響當事人的財產(chǎn)權(quán)利，不具有終局性，同時如果司法機關(guān)連初步裁定這樣的行政決定都要一一過問的話，在一定程度上會對行政機關(guān)的活動造成阻礙，必然會損害行政活動的效率，更何況還有行政救濟的存在呢，所以筆者認為我國這一款的規(guī)定是非常好的。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》并沒有對申請反傾銷調(diào)查的不立案調(diào)查的決定做出是否受理的規(guī)定，從國外反傾銷司法審查的普遍做法和法治要求來看，也不存在任何的障礙，從邏輯上來看，《反傾銷條例》第27條中規(guī)定的終止反傾銷調(diào)查決定也是一種最終的行政決定，既然最終的行政決定都應(yīng)該進行司法審查，為何又將其排除在司法救濟之外呢?這樣無疑會給行政機關(guān)濫用權(quán)力留下了缺口，其公正的目標顯然是打了折扣的，所以筆者認為，在《規(guī)定》的第一條中還應(yīng)該加入一條法院受理的范圍：“有關(guān)反傾銷調(diào)查申請做出不立案調(diào)查的決定。”

二、司法審查的訴訟主體的界定應(yīng)該明晰化

 

司法審查的訴訟主體即原告和被告主體資格的確定。按照美國法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不滿反傾銷裁決的任何利害關(guān)系人均可起訴，對主管當局的裁決提起司法審查。其中主要包括以下四類:(1)被調(diào)查的外國生產(chǎn)者、出口商，美國進口商等;(2)生產(chǎn)或制造該產(chǎn)品的外國政府;(3)美國同類產(chǎn)品的生產(chǎn)商、批發(fā)商等;(4)被認可的代表生產(chǎn)同類產(chǎn)品的美國工人的聯(lián)盟以及同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者的行業(yè)協(xié)會。由此可見，美國對利害關(guān)系人的規(guī)定的范圍是非常廣泛的。

而歐盟關(guān)于訴訟主體的規(guī)定主要體現(xiàn)在《歐共體條約》第173條，主要包括成員國、外國生產(chǎn)商或出口商、歐盟反傾銷調(diào)查的申請人，他們既可以是法人也可以是自然人，對于是否是成員國的國民以及是否有永久居住地或經(jīng)常居住地沒有限制。但是歐盟規(guī)定，只有那些同國外出口商有關(guān)聯(lián)交易的國內(nèi)進口商才有訴權(quán)，而獨立的進口商一般不具有原告資格。同時，在歐盟的法律里，有一個“特權(quán)原告”(privileged applicants)的概念，如各成員國、理事會和委員會，在馬斯特里赫特條約修訂《歐共體條約》第173條之后，連議會和歐洲中央銀行也成為了特權(quán)原告。

從對美國和歐盟的介紹中，我們可以看出，美國和歐盟的規(guī)定的相同點主要體現(xiàn)在他們都對原告資格的范圍放得比較開，一般都包括被調(diào)查的外國生產(chǎn)者、出口商、進口商，只是歐盟限制進口商必須與國外出口商有關(guān)聯(lián)交易，因為獨立的進口商可以將征收的反傾銷稅轉(zhuǎn)移到進口商品的價格上。同時，美國還將利害關(guān)系方擴展到“同類產(chǎn)品的生產(chǎn)者”，并且十分重視工人聯(lián)盟以及同業(yè)協(xié)會的作用，并賦予外國政府原告資格，這是歐盟所沒有規(guī)定的。歐盟略顯保守之處還表現(xiàn)在它對于“特權(quán)原告”的規(guī)定，其原告資格主要來源于其地位，其著眼角度主要是為了維護歐盟自己的反傾銷措施。

     最高人民法院《規(guī)定》的第二條和第三條也對司法審查的訴訟主體做了較為具體的規(guī)定，其中原告是“與反傾銷行政行為具有法律上利害關(guān)系的個人或組織”，“利害關(guān)系人是指向國務(wù)院主管部門提出反傾銷調(diào)查書面申請的申請人、有關(guān)出口經(jīng)營者和進口經(jīng)營者及其他具有法律上利害關(guān)系的自然人、法人或者其他組織”，而被告則限定在“做出相應(yīng)被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門。”可見，我國對于“利害關(guān)系人”的規(guī)定基本上是與歐美的規(guī)定相接軌的，并且與美國保持一致的是我國并沒有對進口經(jīng)營者進行分類，也就是說獨立進口經(jīng)營者也享有訴權(quán)。筆者認為這是合理的，因為進口經(jīng)營者是反傾銷稅的直接承擔者，一旦若被征收了反傾銷稅，為了能夠確保利潤，他必然會將高額的稅負轉(zhuǎn)移到進口商品上來，這必然會使其在商業(yè)價格激戰(zhàn)中處于不利地位，可見征收反傾銷稅與其有直接的利害關(guān)系，如果本不應(yīng)該征收反傾銷稅，損害了其合法利益，他當然有理由成為原告。根據(jù)美國法典的有關(guān)規(guī)定，外國政府也可以成為原告，《規(guī)定》里面顯然將其排除在外，筆者認為，這是經(jīng)過深思熟慮的，符合我國國情的，一旦涉及政府，便可能引起的不僅是國際經(jīng)濟方面的糾紛了，還可能轉(zhuǎn)化為國際政治糾紛，這樣既不利于國際社會的安定與團結(jié)，在我國反傾銷司法審查程序機制剛剛啟動和不完備的情況下，就更不應(yīng)該像歐美那樣作擴大解釋了。還有一個問題，就是《規(guī)定》中指出“其他具有利害關(guān)系的組織”，這個組織包不包括美國法里所說的“同業(yè)協(xié)會”呢?筆者認為是包括的，同業(yè)協(xié)會在國外反傾銷應(yīng)訴中的作用已經(jīng)有目共睹，而在國內(nèi)的反傾銷司法審查中也理應(yīng)成為帶頭人。至于被告，《規(guī)定》只是以概括性的語言指出是做出相應(yīng)被訴反傾銷行政行為的國務(wù)院主管部門，一般認為有三家：外經(jīng)貿(mào)部、國家經(jīng)貿(mào)委和國務(wù)院關(guān)稅稅則委員會。有學(xué)者提出，關(guān)稅稅則委員會不應(yīng)列入被告，因為它從始至終都只是起到“橡皮圖章”的作用，只是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，只有名義上的決定權(quán)。筆者不那么認為，根據(jù)《反傾銷條例》第29條、第38條、第46條、第50條的規(guī)定，雖然關(guān)稅稅則委員會是根據(jù)外經(jīng)貿(mào)部的建議做出決定的，但是關(guān)稅稅則委員會仍然是依據(jù)國家賦予其行政權(quán)，獨立行政，國家經(jīng)貿(mào)委也只是一種建議，所以也應(yīng)該列入，只是當原告提起訴訟時，可以將其列為共同被告，以防止出現(xiàn)雙方互相推諉的局面。總結(jié)之，《規(guī)定》對于被告規(guī)定得過于原則化，含糊其辭，應(yīng)該具體明確化，以增強實踐可操作性和透明度。

三、司法審查的管轄法院應(yīng)當專一化

 

對于司法審查的管轄法院，歐美采取的是兩種不同的模式。美國模式是在原本的法院組織體系外另設(shè)專門的反傾銷司法審查的法院進行審理；而歐盟模式則與此相反，它仍是在原有的法院組織體系內(nèi)來進行司法審查，不再另設(shè)專門的法院。具體而言，美國反傾銷司法審查的初審法院是國際貿(mào)易法院，而上訴法院為聯(lián)邦巡回上訴法院。上訴法院一般只審查法律問題，而不審查事實問題；在歐盟，既可以直接向設(shè)在盧森堡的歐共體初審法院(歐洲法院)提起訴訟，要求對反傾銷措施的合法性進行司法審查，也可以根據(jù)歐盟各成員國的相關(guān)法律提起訴訟。歐洲法院的職責是對共同體機構(gòu)所實施的反傾銷措施的不合法性進行評價和鑒定，而依共同體法律規(guī)定而征收反傾銷稅，是成員國的事務(wù)，對成員國機構(gòu)征稅程序中的不公正行為，相關(guān)企業(yè)不能通過歐洲法院來進行干預(yù)，而只能通過成員國法律來實現(xiàn)其權(quán)利。

   我國司法審查的管轄法院主要集中在《規(guī)定》的第五條。《規(guī)定》的第五條對第一審管轄法院作了如下規(guī)定，認為是：“(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(---)被告所在地高級人民法院”，因為國務(wù)院主管部門均在北京，所以實際上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院來受理，其中有一個隱含的信息就是如果不服一審判決，有可能上訴到最高人民法院。對于《規(guī)定》沒有公布前，學(xué)術(shù)界有過很激烈的討論，基本上是分為兩派主張的，一種是主張美國模式，另一派主張歐盟模式。就目前《規(guī)定》而言，采取的是歐盟模式。筆者認為，還是建立一個專門的法院來對國際貿(mào)易方面的糾紛予以管轄比較好，反傾銷是一個非常復(fù)雜、技術(shù)化的行政程序，在相關(guān)事實判斷的背后需要有扎實的專業(yè)知識和敏銳的政策意識來作為后盾，而我國現(xiàn)行的司法體系內(nèi)存在著諸多弊端，如司法活動的消極性、司法資源的稀缺性以及法官知識結(jié)構(gòu)的局限性，加之我國已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，與國際經(jīng)濟交往會越來越密切，而我們立法應(yīng)該做出超前立法，即在一定的社會關(guān)系形成以前便預(yù)先以立法的形式對這種社會關(guān)系做出調(diào)整，更何況已經(jīng)有一系列的司法解釋作了奠基，不能僅僅因為行政案件與經(jīng)濟、民事和刑事案件相比數(shù)量較少，或是考慮與法院組織機構(gòu)、運行機制不一致而不敢邁出改革的第一步。所以，筆者認為還是設(shè)立一個專門法院比較好。

四、司法審查的過程應(yīng)細化

 

篇（2）

一、浙江大學(xué)是否為行政主體，處罰學(xué)生是否具有行政法意義

行政主體與行政機關(guān)、授權(quán)組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學(xué)，而創(chuàng)設(shè)的學(xué)理概念。這一學(xué)理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復(fù)議、行政訴訟中，創(chuàng)設(shè)一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區(qū)分了行政機關(guān)、授權(quán)組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的非政府組織。大學(xué)工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權(quán)或負擔行政職責，能夠以自己的名義對外行使行政職權(quán)且能夠?qū)ν猹毩⒊袚韶熑蔚膰倚姓C關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織?！逼饰鲞@句話，行政主體首先要是享有國家行政權(quán)力，從事行政管理活動的組織。我國的高?；旧隙际枪k的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養(yǎng)、管理社會主義人才。

行政主體第二個要求應(yīng)為，該主體能夠以自己名義行使行政權(quán)力的組織。高校在法律授權(quán)范圍，如依據(jù)第五十二條授權(quán)學(xué)校，可以開除觸犯國家法律，構(gòu)成刑事犯罪的學(xué)生。行政主體第三個要求應(yīng)看該主體是否能夠獨立對外承擔其行為所產(chǎn)生的法律責任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體?；氐街黝}，浙江大學(xué)作為高校，由國家為了社會公共利益而創(chuàng)設(shè)，符合上述所講三個條件。就學(xué)校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質(zhì)的組織，是民事主體。但是，學(xué)校與學(xué)生不是一種簡單的民事關(guān)系。比如之前所說的那樣，學(xué)?？梢员皇跈?quán)發(fā)學(xué)位，又如學(xué)生接受學(xué)校教育時要服從學(xué)校管理規(guī)定，學(xué)校和學(xué)生是一種不對等的關(guān)系部門規(guī)章在尚未制定法律、法規(guī)的情形下，可以設(shè)定警告或一定數(shù)量罰款的處罰。因此教育部規(guī)章并無權(quán)設(shè)定“行政處罰種類”，而該《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第五十一條也說了只是“紀律處分”。浙江大學(xué)對努某某最新的處分為開除學(xué)籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內(nèi)部的處分。

二、學(xué)校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。

首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執(zhí)行事務(wù)”。而他們兩者的區(qū)別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關(guān)機構(gòu)，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。

前面已經(jīng)論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內(nèi)部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學(xué)領(lǐng)域更多體現(xiàn)在公務(wù)員法的范疇，比如行政法規(guī)《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》就專門規(guī)定了處分的種類?；诠珓?wù)員身份的特殊性（主要為國家行政機關(guān)公職人員），該內(nèi)部行政行為，應(yīng)當為公行政框架下的私行政，表現(xiàn)也為《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》這樣的行政法規(guī)來指導(dǎo)這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務(wù)員體制內(nèi)內(nèi)部管理，一方面又是行政法規(guī)的規(guī)范范圍。

篇（3）

第二條 本辦法所稱個體工商戶稅收定期定額征收，是指稅務(wù)機關(guān)依照法律、行政法規(guī)及本辦法的規(guī)定，對個體工商戶在一定經(jīng)營地點、一定經(jīng)營時期、一定經(jīng)營范圍內(nèi)的應(yīng)納稅經(jīng)營額(包括經(jīng)營數(shù)量)或所得額(以下簡稱定額)進行核定，并以此為計稅依據(jù)，確定其應(yīng)納稅額的一種征收方式。?

第三條 本辦法適用于經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定和縣以上稅務(wù)機關(guān)(含縣級，下同)批準的生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模小，達不到《個體工商戶建賬管理暫行辦法》規(guī)定設(shè)置賬簿標準的個體工商戶(以下簡稱定期定額戶)的稅收征收管理。?

第四條 稅務(wù)機關(guān)負責組織定額的核定工作。?

國家稅務(wù)局、地方稅務(wù)局按照國務(wù)院規(guī)定的征管范圍，分別核定其所管轄稅種的定額。?

國家稅務(wù)局和地方稅務(wù)局應(yīng)當加強協(xié)調(diào)、配合，共同制定聯(lián)系制度，保證信息渠道暢通。?

第五條 主管稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當將定期定額戶進行分類，在年度內(nèi)按行業(yè)、區(qū)域選擇一定數(shù)量并具有代表性的定期定額戶，對其經(jīng)營、所得情況進行典型調(diào)查，做出調(diào)查分析，填制有關(guān)表格。

典型調(diào)查戶數(shù)應(yīng)當占該行業(yè)、區(qū)域總戶數(shù)的5%以上。具體比例由省級稅務(wù)機關(guān)確定。?

第六條 定額執(zhí)行期的具體期限由省級稅務(wù)機關(guān)確定，但最長不得超過一年。?

定額執(zhí)行期是指稅務(wù)機關(guān)核定后執(zhí)行的第一個納稅期至最后一個納稅期。?

第七條 稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當根據(jù)定期定額戶的經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營區(qū)域、經(jīng)營內(nèi)容、行業(yè)特點、管理水平等因素核定定額，可以采用下列一種或兩種以上的方法核定：?

(一)按照耗用的原材料、燃料、動力等推算或者測算核定;

(二)按照成本加合理的費用和利潤的方法核定;?

(三)按照盤點庫存情況推算或者測算核定;?

(四)按照發(fā)票和相關(guān)憑據(jù)核定; ?

(五)按照銀行經(jīng)營賬戶資金往來情況測算核定;?

(六)參照同類行業(yè)或類似行業(yè)中同規(guī)模、同區(qū)域納稅人的生產(chǎn)、經(jīng)營情況核定; ?

(七)按照其他合理方法核定。?

稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當運用現(xiàn)代信息技術(shù)手段核定定額，增強核定工作的規(guī)范性和合理性。?

第八條 稅務(wù)機關(guān)核定定額程序：?

(一)自行申報。定期定額戶要按照稅務(wù)機關(guān)規(guī)定的申報期限、申報內(nèi)容向主管稅務(wù)機關(guān)申報，填寫有關(guān)申報文書。申報內(nèi)容應(yīng)包括經(jīng)營行業(yè)、營業(yè)面積、雇傭人數(shù)和每月經(jīng)營額、所得額以及稅務(wù)機關(guān)需要的其他申報項目。?

本項所稱經(jīng)營額、所得額為預(yù)估數(shù)。?

(二)核定定額。主管稅務(wù)機關(guān)根據(jù)定期定額戶自行申報情況，參考典型調(diào)查結(jié)果，采取本辦法第七條規(guī)定的核定方法核定定額，并計算應(yīng)納稅額。?

(三)定額公示。主管稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當將核定定額的初步結(jié)果進行公示，公示期限為五個工作日。?

公示地點、范圍、形式應(yīng)當按照便于定期定額戶及社會各界了解、監(jiān)督的原則，由主管稅務(wù)機關(guān)確定。?

(四)上級核準。主管稅務(wù)機關(guān)根據(jù)公示意見結(jié)果修改定額，并將核定情況報經(jīng)縣以上稅務(wù)機關(guān)審核批準后，填制《核定定額通知書》。?

(五)下達定額。將《核定定額通知書》送達定期定額戶執(zhí)行。 ?

(六)公布定額。主管稅務(wù)機關(guān)將最終確定的定額和應(yīng)納稅額情況在原公示范圍內(nèi)進行公布。?

第九條 定期定額戶應(yīng)當建立收支憑證粘貼簿、進銷貨登記簿，完整保存有關(guān)納稅資料，并接受稅務(wù)機關(guān)的檢查。?

第十條 依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，定期定額戶負有納稅申報義務(wù)。?

實行簡易申報的定期定額戶，應(yīng)當在稅務(wù)機關(guān)規(guī)定的期限內(nèi)按照法律、行政法規(guī)規(guī)定繳清應(yīng)納稅款，當期(指納稅期，下同)可以不辦理申報手續(xù)。?

第十一條 采用數(shù)據(jù)電文申報、郵寄申報、簡易申報等方式的，經(jīng)稅務(wù)機關(guān)認可后方可執(zhí)行。經(jīng)確定的納稅申報方式在定額執(zhí)行期內(nèi)不予更改。?

第十二條 定期定額戶可以委托經(jīng)稅務(wù)機關(guān)認定的銀行或其他金融機構(gòu)辦理稅款劃繳。?

凡委托銀行或其他金融機構(gòu)辦理稅款劃繳的定期定額戶，應(yīng)當向稅務(wù)機關(guān)書面報告開戶銀行及賬號。其賬戶內(nèi)存款應(yīng)當足以按期繳納當期稅款。其存款余額低于當期應(yīng)納稅款，致使當期稅款不能按期入庫的，稅務(wù)機關(guān)按逾期繳納稅款處理;對實行簡易申報的，按逾期辦理納稅申報和逾期繳納稅款處理。?

第十三條 定期定額戶發(fā)生下列情形，應(yīng)當向稅務(wù)機關(guān)辦理相關(guān)納稅事宜：?

(一)定額與發(fā)票開具金額或稅控收款機記錄數(shù)據(jù)比對后，超過定額的經(jīng)營額、所得額所應(yīng)繳納的稅款;?

(二)在稅務(wù)機關(guān)核定定額的經(jīng)營地點以外從事經(jīng)營活動所應(yīng)繳納的稅款。?

第十四條 稅務(wù)機關(guān)可以根據(jù)保證國家稅款及時足額入庫、方便納稅人、降低稅收成本的原則，采用簡化的稅款征收方式，具體方式由省級稅務(wù)機關(guān)確定。?

第十五條 縣以上稅務(wù)機關(guān)可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況，依法委托有關(guān)單位代征稅款。稅務(wù)機關(guān)與代征單位必須簽訂委托代征協(xié)議，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)和應(yīng)當承擔的責任，并向代征單位頒發(fā)委托代征證書。?

第十六條 定期定額戶經(jīng)營地點偏遠、繳納稅款數(shù)額較小，或者稅務(wù)機關(guān)征收稅款有困難的，稅務(wù)機關(guān)可以按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定簡并征期。但簡并征期最長不得超過一個定額執(zhí)行期。?

簡并征期的稅款征收時間為最后一個納稅期。?

第十七條 通過銀行或其他金融機構(gòu)劃繳稅款的，其完稅憑證可以到稅務(wù)機關(guān)領(lǐng)取，或到稅務(wù)機關(guān)委托的銀行或其他金融機構(gòu)領(lǐng)取;稅務(wù)機關(guān)也可以根據(jù)當?shù)貙嶋H情況采取郵寄送達，或委托有關(guān)單位送達。?

第十八條 定期定額戶在定額執(zhí)行期結(jié)束后，應(yīng)當以該期每月實際發(fā)生的經(jīng)營額、所得額向稅務(wù)機關(guān)申報，申報額超過定額的，按申報額繳納稅款;申報額低于定額的，按定額繳納稅款。具體申報期限由省級稅務(wù)機關(guān)確定。?

定期定額戶當期發(fā)生的經(jīng)營額、所得額超過定額一定幅度的，應(yīng)當在法律、行政法規(guī)規(guī)定的申報期限內(nèi)向稅務(wù)機關(guān)進行申報并繳清稅款。具體幅度由省級稅務(wù)機關(guān)確定。?

第十九條 定期定額戶的經(jīng)營額、所得額連續(xù)納稅期超過或低于稅務(wù)機關(guān)核定的定額，應(yīng)當提請稅務(wù)機關(guān)重新核定定額，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當根據(jù)本辦法規(guī)定的核定方法和程序重新核定定額。具體期限由省級稅務(wù)機關(guān)確定。?

第二十條 經(jīng)稅務(wù)機關(guān)檢查發(fā)現(xiàn)定期定額戶在以前定額執(zhí)行期發(fā)生的經(jīng)營額、所得額超過定額，或者當期發(fā)生的經(jīng)營額、所得額超過定額一定幅度而未向稅務(wù)機關(guān)進行納稅申報及結(jié)清應(yīng)納稅款的，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當追繳稅款、加收滯納金，并按照法律、行政法規(guī)規(guī)定予以處理。其經(jīng)營額、所得額連續(xù)納稅期超過定額，稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當按照本辦法第十九條的規(guī)定重新核定其定額。?

第二十一條 定期定額戶發(fā)生停業(yè)的，應(yīng)當在停業(yè)前向稅務(wù)機關(guān)書面提出停業(yè)報告;提前恢復(fù)經(jīng)營的，應(yīng)當在恢復(fù)經(jīng)營前向稅務(wù)機關(guān)書面提出復(fù)業(yè)報告;需延長停業(yè)時間的，應(yīng)當在停業(yè)期滿前向稅務(wù)機關(guān)提出書面的延長停業(yè)報告。?

第二十二條 稅務(wù)機關(guān)停止定期定額戶實行定期定額征收方式，應(yīng)當書面通知定期定額戶。?

第二十三條 定期定額戶對稅務(wù)機關(guān)核定的定額有爭議的，可以在接到《核定定額通知書》之日起30日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)提出重新核定定額申請，并提供足以說明其生產(chǎn)、經(jīng)營真實情況的證據(jù)，主管稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當自接到申請之日起30日內(nèi)書面答復(fù)。

定期定額戶也可以按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定直接向上一級稅務(wù)機關(guān)申請行政復(fù)議;對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。?

定期定額戶在未接到重新核定定額通知、行政復(fù)議決定書或人民法院判決書前，仍按原定額繳納稅款。?

第二十四條 稅務(wù)機關(guān)應(yīng)當嚴格執(zhí)行核定定額程序，遵守回避制度。稅務(wù)人員個人不得擅自確定或更改定額。?

稅務(wù)人員徇私舞弊或者玩忽職守，致使國家稅收遭受重大損失，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。?

第二十五條 對違反本辦法規(guī)定的行為，按照《中華人民共和國稅收征收管理法》及其實施細則有關(guān)規(guī)定處理。?

第二十六條 個人獨資企業(yè)的稅款征收管理比照本辦法執(zhí)行。

第二十七條 各省、自治區(qū)、直轄市國家稅務(wù)局、地方稅務(wù)局根據(jù)本辦法制定具體實施辦法，并報國家稅務(wù)總局備案。?

第二十八條 本辦法自20xx年1月1日起施行。1997年6月19日國家稅務(wù)總局的《個體工商戶定期定額管理暫行辦法》同時廢止。

定期定額征收和核定征收的區(qū)別在表面上，定期定額征收與 核定征收方式相似，不過仔細看來，二者有著根本區(qū)別。

1、核定的范圍不同。定期定額征收核定的范圍是經(jīng)主管稅務(wù)機關(guān)認定和縣以上稅務(wù)機關(guān)批準的生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模小，達不到《 個體工商戶建賬管理暫行辦法》規(guī)定設(shè)置 賬簿標準的個體工商戶的稅收征收管理。另外， 個人獨資企業(yè)稅收定額管理比照執(zhí)行。核定征收核定的范圍是《稅收征管法 》第三十五條規(guī)定的應(yīng)當設(shè)置但未設(shè)置賬簿的或者雖設(shè)置賬簿，但賬目混亂或者成本資料、收入憑證、費用憑證殘缺不全，難以查賬的等情況。其中有個體工商戶、小規(guī)模企業(yè)、企事業(yè)單位等。

2、核定的時間等前提條件不同。定期定額核定是在 納稅申報之前，是一種預(yù)先的核定，一種事先的推定，是對將來可能發(fā)生的納稅事實的推定，而不是對已經(jīng)發(fā)生的納稅事實的推定，也可以說是事先確定一個繳納標準，有關(guān)納稅人須根據(jù)這個標準按照實際經(jīng)營情況進行申報。 核定征收是當納稅人違反了申報義務(wù)，或者記賬、保存憑證等其他協(xié)助義務(wù)時，稅務(wù)機關(guān)進行稅收核定，按規(guī)定在其申報之后，以申報為參考進行核定，是對已經(jīng)發(fā)生的納稅事實的推定，是為了確認已經(jīng)發(fā)生的納稅義務(wù)，對將來可能的稅收沒有確認作用。

篇（4）

一、技術(shù)標準的含義

在我國，關(guān)于技術(shù)標準的含義主要有以下幾種代表性說法：

1.GB39351—83《標準化基本術(shù)語第一部分》，將標準定義為：“對重復(fù)性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定。它以科學(xué)技術(shù)和實踐經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)有關(guān)方面協(xié)商一致，由主管機構(gòu)批準，以特定形式，作為共同遵守的準則和依據(jù)?！?/p>

2.《標準化和有關(guān)領(lǐng)域的通用術(shù)語第1部分：基本術(shù)語》（GB/T3935.1—1996）：“標準是指為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，對活動或其結(jié)果規(guī)定共同的和重復(fù)使用的規(guī)則、導(dǎo)則或特性的文件。該文件經(jīng)協(xié)商一致制定并經(jīng)一個公認機構(gòu)的批準。標準應(yīng)以科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ)，以促進最佳社會效益為目的?！?/p>

3.GB—T20000.1—2002《標準化工作指南第1部分通用詞匯》：

標準是指：“為了在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致制定并由公認機構(gòu)批準，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。（注：標準宜以科學(xué)、技術(shù)和經(jīng)驗的綜合成果為基礎(chǔ)，以促進最佳的共同效益為目的）

另外該指南還指出定義了“可公開獲得的標準”，即：“作為標準，它們可以公開獲得，以及必要時可通過修正或修訂以保持與最新技術(shù)水平同步，所以，國際標準、區(qū)域標準、國家標準、行業(yè)標準和地方標準可視為公認的技術(shù)規(guī)則。

二、技術(shù)標準與技術(shù)法規(guī)、強制性標準

WTO《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》將技術(shù)性貿(mào)易壁壘分為技術(shù)法規(guī)、技術(shù)標準和合格評定程序。

（一）技術(shù)法規(guī)

技術(shù)法規(guī)是規(guī)定強制執(zhí)行的產(chǎn)品特性或其相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法，包括可適用的管理規(guī)定在內(nèi)的文件，如有關(guān)產(chǎn)品、工藝或生產(chǎn)方法的專門術(shù)語、符號、包裝、標志或標簽要求。

（二）技術(shù)標準

技術(shù)標準是經(jīng)公認機構(gòu)批準的、規(guī)定非強制執(zhí)行的、供通用或反復(fù)使用的產(chǎn)品或相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法的規(guī)則、指南或特性的文件?？梢娂夹g(shù)法規(guī)與技術(shù)標準性質(zhì)不同，其關(guān)鍵區(qū)別是前者具強制性，而后者是非強制性的。

ISO/IEC導(dǎo)則第2部分（1996年版）強制性標準一詞首次出現(xiàn)是在該導(dǎo)則第11章“法規(guī)中的標準引用”的第11.4條，其含義是“借助于法律或在法規(guī)中專門引用而強制性地應(yīng)用標準”。這表明，國際上的標準具有的強制作用來源于法律規(guī)定或法規(guī)引用，不是標準本身。

但是，1988年《中華人民共和國標準化法》第七條規(guī)定：“國家標準、行業(yè)標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標準和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標準是強制性標準，其他標準是推薦性標準。這就表明了強制性標準在強制性方面就等同于技術(shù)法規(guī)。只是在效力位階上尚未達到法規(guī)的地位，而僅僅是一種規(guī)范性文件。但是這并不影響其法律規(guī)范的性質(zhì)。

省、自治區(qū)、直轄市標準化行政主管部門制定的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標準，在本行政區(qū)域內(nèi)是強制性標準。對于強制性標準的效力，該法第十四條規(guī)定：“強制性標準，必須執(zhí)行。不符合強制性標準的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進口。推薦性標準，國家鼓勵企業(yè)自愿采用。并且該法第四章規(guī)定了相應(yīng)的法律責任，例如該法第二十條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售、進口不符合強制性標準的產(chǎn)品的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理，法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門沒收產(chǎn)品和違法所得，并處罰款；造成嚴重后果構(gòu)成犯罪的，對直接責任人員依法追究刑事責任?！庇纱丝梢娢覈募夹g(shù)標準與國際上技術(shù)標準的定義不同，并不排除技術(shù)標準的強制性，及以國家公權(quán)力強制某些生產(chǎn)經(jīng)營活動符合一定的技術(shù)要求。2002年的《關(guān)于加強強制性標準管理的若干規(guī)定》進一步將強制性標準或強制條文的內(nèi)容限定在下列范圍：（1）有關(guān)國家安全的技術(shù)要求；（2）保護人體健康和人身財產(chǎn)安全的要求；（3）產(chǎn)品及產(chǎn)品生產(chǎn)、儲運和使用中的安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護等技術(shù)要求；（4）工程建設(shè)的質(zhì)量、安全、衛(wèi)生、環(huán)境保護要求及國家需要控制的工程建設(shè)的其他要求；（5）污染物排放限值和環(huán)境質(zhì)量要求；（6）保護動植物生命安全和健康的要求；（7）防止欺騙、保護消費者利益的要求；（8）維護國家經(jīng)濟秩序的重要產(chǎn)品的技術(shù)要求。該規(guī)定進一步明確了強制性標準的適用范圍。因此不能簡單地用國際上有關(guān)技術(shù)標準的規(guī)定套用我國的技術(shù)標準，否認技術(shù)標準實際上發(fā)揮的規(guī)范作用，尤其是強制性標準具有的強制力。

三、技術(shù)標準的性質(zhì)

在我國通說認為法律規(guī)范由國家機關(guān)制定或認可、由國家強制力保證其實施的一般行為規(guī)則。規(guī)范一般可分為技術(shù)規(guī)范和社會規(guī)范兩大類。法律規(guī)范是社會規(guī)范的一種。在當前技術(shù)發(fā)展極端復(fù)雜的情況下，沒有技術(shù)規(guī)范就不可能進行生產(chǎn)，違反技術(shù)規(guī)范就可能造成嚴重的后果，如導(dǎo)致生產(chǎn)者殘廢或死亡，引起爆炸、火災(zāi)和其他災(zāi)害等。因此，國家往往把遵守技術(shù)規(guī)范確定為法律義務(wù)，從而成為法律規(guī)范。對違反技術(shù)規(guī)范造成的嚴重危害，要求承擔法律責任。技術(shù)規(guī)范與作為社會規(guī)范之一的法律規(guī)范既有區(qū)別又有密切的關(guān)系，法律規(guī)范可以規(guī)定有關(guān)人員負有遵守和執(zhí)行技術(shù)規(guī)范的義務(wù)，并確定違反技術(shù)規(guī)范的法律責任，技術(shù)規(guī)范則成為法律規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)的具體內(nèi)容。

基于以上理論基礎(chǔ)，可以看出強制性標準完全具有法律規(guī)范的特征，是一種法律規(guī)范。但是有學(xué)者主要從法律規(guī)范的形式要件上質(zhì)疑強制性技術(shù)標準的法律規(guī)范屬性。有學(xué)者指出：“法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范，并不僅在于強制力的性質(zhì)和程度、制定和實施方式、國家參與性方面，更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，符合結(jié)構(gòu)的一切特點。當然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現(xiàn)角度，存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu)；從法律體系角度，存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)；從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度，存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點?！标P(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，主要有兩種觀點，其中第一種是“三要素說”，該學(xué)說認為，法律規(guī)范結(jié)構(gòu)由假定、處理和制裁三大要素組。第二種是“兩要素說”，認為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩大要素組成。雖然學(xué)說存在差異，但是它們都強調(diào)了法律規(guī)范的整體性，即均應(yīng)當包括一定的制裁因素或者法律后果在里面，也就是說沒規(guī)定法律后果的某些規(guī)范或者要求并不是法律規(guī)范，法律規(guī)范的后果是能夠在法律上成立，也就是能夠由強制力保證相關(guān)要求的實施，對違反者施加不利的后果。鑒于此，有學(xué)者認為技術(shù)標準并不能構(gòu)成法律規(guī)范，因為在相關(guān)的技術(shù)標準文本中并未規(guī)定法律后果?！皬臉藴实耐庠诿Q、形式、結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，以及制定和頒布程序來看，它都不符合法律規(guī)范的外形?！?/p>

但是，一個不可爭辯的事實是，強制性標準的法律后果已經(jīng)被兜底性地規(guī)定在1988年《標準化法》之中，其第四章規(guī)定了相關(guān)的法律責任。例如第二十條規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售、進口不符合強制性標準的產(chǎn)品的，由法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政主管部門依法處理，法律、行政法規(guī)未作規(guī)定的，由工商行政管理部門沒收產(chǎn)品和違法所得，并處罰款；造成嚴重后果構(gòu)成犯罪的，對直接責任人員依法追究刑事責任?！庇秩绲诙粭l規(guī)定：“已經(jīng)授予認證證書的產(chǎn)品不符合國家標準或者行業(yè)標準而使用認證標志出廠銷售的，由標準化行政主管部門責令停止銷售，并處罰款；情節(jié)嚴重的，由認證部門撤銷其認證證書。”另外，在《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》、以及《刑法》中在認定不合格產(chǎn)品時都援引了國家標準或者行業(yè)標準。由此可見，強制性國家標準已經(jīng)成為我國法律體系不可或缺的一部分，已經(jīng)成為立法、司法、執(zhí)法以及守法活動的重要指導(dǎo)。判斷強制性標準是不是法律規(guī)范不能局限于具體的標準行文本身，而應(yīng)當將其放到整個技術(shù)標準法律體系之中進行判斷。法律規(guī)范并不要求具體的規(guī)范表述中直接涵蓋所有的要素，而是可以隱含某些要素，或者援引其它法律規(guī)范進行補充，最明顯的例子就是刑法中往往存在空白刑事規(guī)范，即相關(guān)的構(gòu)成要件需要援引其它法律規(guī)范的刑法規(guī)范?！芭c完備刑法規(guī)范相比較而言，空白刑法規(guī)范最顯著的特征即表現(xiàn)為存在較大規(guī)范彈性，其構(gòu)成要件的完備需要援引具體的非刑事部門法律法規(guī)內(nèi)容進行規(guī)范要素判斷，才能在具體個案中實現(xiàn)構(gòu)成要件明確性。”

篇（5）

一、引言——問題的提出

甲、乙、丙、丁、戊五個股東欲投資設(shè)立一中外合資經(jīng)營企業(yè)。甲、乙系中國人，丙、丁、戊系外國人。各方通過合同、章程對合資事項進行了約定。章程中明確，甲、乙各占股份30%，丙占20%，丁、戊各占10%；任何一方如將股份轉(zhuǎn)讓給股東以外的第三人，必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。該合同、章程經(jīng)審批機關(guān)審批同意，企業(yè)于是得以成立。

甲在企業(yè)成立兩年后與另一人己（中國人）簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，約定將其在合營企業(yè)中的全部股權(quán)以10萬元的價格轉(zhuǎn)讓給己。該合同獲得了乙、丁、戊同意。其后，己交付了轉(zhuǎn)讓款。但甲因股價上漲，拒絕辦理報批手續(xù)，己在與甲協(xié)商未果情形下向法院提訟，要求甲履行合同。甲提出，因股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)行政機關(guān)審批，應(yīng)屬無效。作為己或己的律師，我們應(yīng)提出怎樣的建議呢？

二、合同的效力——無效與未生效

上述案例，雙方當事人的主要爭議點在于股權(quán)合同的效力問題。所以筆者認為，解決上述問題，首先應(yīng)該探討合同效力，特別是合同無效與未生效的區(qū)別問題。合同的生效、可撤銷、效力待定與無效，在我國合同法上已有較為明確、相對充分的規(guī)定，而且也并不是本文所要關(guān)注的重點。我們著重探討無效與未生效的區(qū)別。合同無效，在我國《合同法》第52條①已有明確規(guī)定。而合同未生效則是學(xué)理上的概念。廣義上的合同未生效包括合同無效與狹義的合同未生效。為方便探究，本文采用狹義的概念——合同成立之后，因未報審批或?qū)徟赐ㄟ^；生效條件未成就；期限未到達而致使合同不能發(fā)生應(yīng)有法律效力的情形。適用于本案的是第一種情形。值得注意的是，合同無效的判定主體為法院，即使在法律、行政法規(guī)規(guī)定需要報批的情形中，行政機關(guān)發(fā)現(xiàn)有關(guān)合同違反合同法第52條而不予批準時，該合同仍為未生效，行政機關(guān)不能徑自判定合同無效。舉重以明輕，在當事人一方不履行報批義務(wù)時，合同的效力亦應(yīng)屬未生效。

區(qū)分了合同無效與合同未生效，筆者認為還要區(qū)分一組概念——合同拘束力和合同法律效力。對于兩者的區(qū)別，臺灣學(xué)者王澤鑒做出過精辟論述：“前者是指除當事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷；后者則是指基于契約而生的權(quán)利義務(wù)。契約效力的發(fā)生，以契約有效成立為前提；契約通常于其成立時，即具有拘束力?！雹谂c此類似，日本學(xué)者星野英一也持類似觀點，他認為合同的拘束力與合同嚴守原則等同，認為合同一旦依法締結(jié)，就必須遵守，不得單方面變更或取消③。合同因未報審批而未生效，是否不產(chǎn)生任何法律效果？答案是否定的。原因就在于，合同成立之后的拘束力。既然合同有拘束力，那么是否意味著案件中己方可以請求甲履行報批義務(wù)呢？在甲不履行報批義務(wù)時，己是否享有損害賠償請求權(quán)？如果享有，其請求權(quán)的內(nèi)容為何？其請求權(quán)的法理基礎(chǔ)為何？

三、合同拘束力下的報批義務(wù)和賠償請求權(quán)的法理基礎(chǔ)

在明確了合同拘束力后，上述案件明朗了許多。但似乎仍有一層不得不挑開的薄紗——是否因為合同具有拘束力就判定甲有報批的義務(wù)呢？雙方簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因甲貪圖股權(quán)差價而使合同遲遲不得生效，按一般情理，理應(yīng)由甲方履行積極義務(wù)。但從學(xué)理上仔細探究，質(zhì)疑這種觀點的理論也頗有道理。比如臺灣學(xué)者蘇永欽認為，盡管生效要件的欠缺是可以補正的，但是，僅僅合意既不發(fā)生任何具體權(quán)利義務(wù)，也還不能課予當事人補正的義務(wù)——除非雙方當事人先有“預(yù)約”。因此在債權(quán)契約，確實會發(fā)生締約人已受合意拘束，但既不能打退堂鼓，又無積極使契約生效的義務(wù)，這樣不尷不尬的狀態(tài)，一直到契約生效為止。對于這種有拘束而無義務(wù)的狀態(tài)，蘇永欽教授是這么看待的：如果生效要件是當事人自己約定的，即意味當事人有意在交易協(xié)商已經(jīng)大體成熟而仍有若干不確定因素時，把這些不確定因素變成條件，而先確定交易的拘束力。此時，有拘束力而無義務(wù)的狀態(tài)正符合當事人的利益，自無不妥；在法律規(guī)定生效要件的情形，盡管多數(shù)情形下，當事人既已作成合意，縱無法律“義務(wù)”，也會有現(xiàn)實“利益”去主動補正欠缺的要件，使契約發(fā)生效力，而不會滯留于不生效的狀態(tài)。④蘇教授的這一觀點秉承了一個理念：既然法律不強迫認定此時的合同狀態(tài)為無效，那么也自無必要強迫合同實現(xiàn)——以強加給一方當事人積極義務(wù)的方式。

與上述觀點相反，也有學(xué)者持合同的拘束力可以產(chǎn)生報批義務(wù)的觀點。例如趙旭東教授就認為，合同的法律約束力，應(yīng)是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定的內(nèi)容，即產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，包括承擔相應(yīng)的法律責任。合同約束力是當事人必須為之或者不得為之的強制狀態(tài)，主要表現(xiàn)為：1、當事人不得擅自變更或者解除合同；2、當事人應(yīng)按合同約定履行其合同義務(wù)；3、當事人應(yīng)按照誠實信用原則履行一定的給付義務(wù)，如完成合同的報批、登記手續(xù)，以使合同生效；不得惡意影響附條件法律行為的條件成就或不成就，不得損害附期限的法律行為的期待利益。將合同的效力區(qū)分為廣義上的合同效力與狹義上的合同效力：前者是指合同的約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同有效和合同無效中的“效力”，非指當事人對合同權(quán)利與義務(wù)的實際享有與承擔，而是指合同的法律約束力，這正是《合同法》第56條前段關(guān)于“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”的立法根據(jù)；后者則是指合同約定的權(quán)利義務(wù)的發(fā)生或消滅，它存在于合同自生效至失效的全過程。根據(jù)上述觀點，似乎可以得出，只要合同成立，即可產(chǎn)生拘束力，當事人也應(yīng)根據(jù)誠信義務(wù)完成報批。

筆者認為，當事人就報批義務(wù)作出明確規(guī)定時，有關(guān)報批義務(wù)的條款理應(yīng)獨立于合同本身的效力。這一點類似于合同爭議的解決條款。⑤當事人應(yīng)依法履行合同報批義務(wù)自無疑問。問題在于，當事人未在合同中約定，也未形成補充約定的情形下，如何解決此類問題。對于合同成立后僅有形式上的拘束力而沒有實質(zhì)的拘束力的觀點，筆者持懷疑態(tài)度。以附生效條件的合同為例，在條件成就前，合同雖已成立，但未生效，然而合同不僅產(chǎn)生任何一方不得撤銷或者解除合同的形式拘束力，而且會產(chǎn)生當事人不得阻止條件成就這一實質(zhì)性的消極義務(wù)。這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)在于使合同得以順利實現(xiàn)，符合誠實信用的原則和市場效益的理念。附條件的合同中設(shè)定了禁止一方當事人阻礙條件實現(xiàn)的消極義務(wù)，那么在須經(jīng)審批的合同中，為什么不能設(shè)定要求阻礙合同生效的一方當事人報批的積極義務(wù)呢？德國學(xué)者在合同成立而未生效的場合下，以期待權(quán)為視角做出了精辟的論述——雖然當事人無法享有合同約定的權(quán)利，但卻已經(jīng)取得了相應(yīng)的期待權(quán)，該期待權(quán)理應(yīng)受到法律的保護。⑥從反面講，在附生效條件的情形下，當事人惡意阻止條件形成屬于對該期待權(quán)的侵害，而在合同須經(jīng)行政審批才能生效的場合，能夠報批而不履行報批義務(wù)同樣也是對該期待權(quán)的侵害。因此，即使當事人不加以約定，當事人也仍然存在報批義務(wù)。

對于報批義務(wù)的定性，筆者認為將之歸為從給付義務(wù)應(yīng)無疑問。需要指出的是，其并非先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，是指合同雙方開始商榷到合同生效之時的合同義務(wù)。當事人僅僅履行不作為的消極義務(wù)很難使合同得以成立。違反先合同義務(wù)，侵害一方當事人的期待利益，另一方應(yīng)承擔的是締約過失責任。⑦具體而言，先合同義務(wù)是指為使合同成立或生效而普遍存在的保障性義務(wù)，是一般合同成立或生效所理應(yīng)具備的，比如保密義務(wù)、告知義務(wù)、協(xié)（下轉(zhuǎn)封三）（上接第196頁）助義務(wù)等。其只能依據(jù)一般標準而模糊的界定，并不能一一列舉，其履行也主要依靠當事人自愿實施，不履行先合同義務(wù)并不能成為單獨的訴訟請求。不履行先合同義務(wù)所造成的損失只能歸結(jié)為締約過失責任進行求償。而本文所討論的報批義務(wù)則是一般情形所不能包含的促成合同生效的義務(wù)，如果不賦予受害方當事人相應(yīng)的訴權(quán)及強制履行請求權(quán)，那么報批義務(wù)將只留于形式，不符合債權(quán)人保護的宗旨。所以不能將歸入先合同義務(wù)，而應(yīng)單獨進行立法規(guī)制。⑨

在不履行報批義務(wù)的司法救濟方面，筆者認為，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定8在現(xiàn)行的法律框架下，尚屬完備。過錯一方理應(yīng)賠償股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同訂立時與提訟期間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的差價、股權(quán)收益以及對方當事人的其他合理損失。筆者在此不贅。

三、現(xiàn)行有關(guān)法律的沖突及不足

我國《合同法》第44條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。第45條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。第46條規(guī)定，當事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效?？梢姡c附條件及附期限的合同一樣，需經(jīng)審批、登記的合同在成立后并未生效。最高人民法院的《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》的第9條對此也進行了清晰的界定：“依照合同法第四十四條第二款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當認定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！奔热煌馍掏顿Y企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的成立與生效予以分離，在未經(jīng)審批前，該合同就應(yīng)被認定為未生效。然而，根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施細則》第20條之規(guī)定，合資企業(yè)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓，如未經(jīng)審批機構(gòu)批準，轉(zhuǎn)讓無效?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》第3條也規(guī)定，企業(yè)投資者股權(quán)變更應(yīng)遵守中國有關(guān)法律、法規(guī)，并按照本規(guī)定經(jīng)審批機關(guān)批準和登記機關(guān)變更登記，未經(jīng)審批機關(guān)批準的股權(quán)變更無效。這里的沖突如何解釋，司法又如何適用？

筆者認為，首先，《合同法》第44條并未將應(yīng)審批而未辦理審批手續(xù)的合同認定為無效，而僅是認定不生效。相對于《實施細則》而言，《合同法》屬于法律范疇，而《實施細則》歸屬于行政法規(guī)。顯然，從法的位階分析，位階低的行政法規(guī)如與位階高的法律發(fā)生沖突，應(yīng)當以法律為準。其次，《中外合資企業(yè)法》對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力問題并未涉及，而《實施細則》作為解釋性的規(guī)定，僅限于對《中外合資企業(yè)法》抽象規(guī)定予以細化、說明，并無權(quán)力作擴張性規(guī)定。因此，《實施細則》關(guān)于外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效的規(guī)定不具有可適用性。再次，根據(jù)《合同法》第52條第5款之規(guī)定，合同違背法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效?！锻馍掏顿Y企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》僅系部門規(guī)章，其無權(quán)認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。

《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺在一定程度上也解決了上述的法律沖突，但其本身也有不足?！兑?guī)定》吸取了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》⑩中的最新規(guī)則，其規(guī)定在股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中若有報批義務(wù)的轉(zhuǎn)讓方與外資企業(yè)拒絕履行報批義務(wù)的，人民法院可以依據(jù)受讓方的請求判令由受讓方自行報批。但是，這種間接履行的方式無疑需要相關(guān)審批部門的配合，因為在現(xiàn)行審批制度下，報批的主體是企業(yè)，且需要備齊所有文件，包括董事會決議、章程的修改等事項。在現(xiàn)有關(guān)于外資股權(quán)變更的相關(guān)規(guī)則未作改變的情況下，審批部門一般不會接受非報批主體的報批材料，而另一方面當受讓人無法獲取全部報批材料的情況下，恐怕法院也無法依據(jù)強制執(zhí)行程序強令行政機關(guān)作出變更登記，那么這種情況下的法院判決就有淪落為空文之嫌。這一方面是十分值得我們努力完善的。

結(jié)論

外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓須經(jīng)行政審批方能生效，此處行政審批為特殊生效要件，未經(jīng)行政審批包括一方當事人不報相關(guān)部門審批的合同成立但未生效。此時該方當事人負有報批義務(wù)，該報批義務(wù)的產(chǎn)生不以當事人事先約定為要件。該報批義務(wù)不屬于先合同義務(wù)，其應(yīng)為具有獨立可訴性的促成合同生效的義務(wù)。違反該義務(wù)給另一方當事人造成的損失，應(yīng)按《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的規(guī)定進行賠償。

注釋：

①《合同法》第52條：第五十二條有下列情形之一的，合同無效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

②參見王澤鑒：《債法原理（1）：基本原理·債之發(fā)生》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。

③參見[日]星野英一：《日本民法概論·Ⅳ·契約》，姚榮濤譯，劉玉中校訂，臺灣三民書局1998年版，第18頁。

④參見蘇永欽：《私法自治中的經(jīng)濟理性》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第160頁。

⑤劉貴祥：《論行政審批與合同效力——以外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓為線索》，中國法學(xué)，2011年第2期。

⑥德國學(xué)者拉倫茨教授明確指出：“就像我們所看到的，這時他實際上已負有義務(wù)，不從事任何有害于受益者的權(quán)利的行為，……，如果由于上述義務(wù)承擔者的過錯而沒有遵守上述義務(wù)，則他還要承擔一個損害賠償責任?！?/p>

⑦有觀點認為，先合同義務(wù)分為合同成立前的先合同義務(wù)和成立后生效前的先合同義務(wù)。前者發(fā)生于磋商階段，違反前者承擔締約過失責任。后者并非磋商階段，違反之并不承擔締約過失責任，故有學(xué)者認為應(yīng)確立效力過失責任。筆者并不同意這一提法。違反先合同義務(wù)，不論是哪一階段的先合同義務(wù)，都應(yīng)承擔締約過失責任。更重要的一點，筆者在根本上不認同其將報批義務(wù)定性為先合同義務(wù)。此觀點參見毛海波：《外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓若干疑難問題探析》，法治研究，2010年第10期。

⑧另外，筆者認為，不論當事人對報批義務(wù)有沒有約定，其均屬于合同義務(wù)，即便須經(jīng)行政審批的合同因未經(jīng)審批而未生效，也不影響報批義務(wù)的效力。

⑨第五條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，經(jīng)受讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，受讓方請求解除合同并由轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款、賠償因未履行報批義務(wù)而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。

第六條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立后，轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)不履行報批義務(wù)，受讓方以轉(zhuǎn)讓方為被告、以外商投資企業(yè)為第三人提訟，請求轉(zhuǎn)讓方與外商投資企業(yè)在一定期限內(nèi)共同履行報批義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方同時請求在轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)于生效判決確定的期限內(nèi)不履行報批義務(wù)時自行報批的，人民法院應(yīng)予支持。轉(zhuǎn)讓方和外商投資企業(yè)拒不根據(jù)人民法院生效判決確定的期限履行報批義務(wù)，受讓方另行，請求解除合同并賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持。賠償損失的范圍可以包括股權(quán)的差價損失、股權(quán)收益及其他合理損失。

第七條 轉(zhuǎn)讓方、外商投資企業(yè)或者受讓方根據(jù)本規(guī)定第六條第一款的規(guī)定就外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同報批，未獲外商投資企業(yè)審批機關(guān)批準，受讓方另行，請求轉(zhuǎn)讓方返還其已支付的轉(zhuǎn)讓款的，人民法院應(yīng)予支持。受讓方請求轉(zhuǎn)讓方賠償因此造成的損失的，人民法院應(yīng)根據(jù)轉(zhuǎn)讓方是否存在過錯以及過錯大小認定其是否承擔賠償責任及具體賠償數(shù)額。

第八條 外商投資企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同約定受讓方支付轉(zhuǎn)讓款后轉(zhuǎn)讓方才辦理報批手續(xù)，受讓方未支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，經(jīng)轉(zhuǎn)讓方催告后在合理的期限內(nèi)仍未履行，轉(zhuǎn)讓方請求解除合同并賠償因遲延履行而造成的實際損失的，人民法院應(yīng)予支持。

⑩《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第八條：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當承擔損害賠償責任。

參考文獻：

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篇（6）

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件。”有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗辦事，使行政調(diào)解的運作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當事人陳述和申辯，對重要事項進行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認為應(yīng)當從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進行設(shè)想。

2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當事人不愿意的，決不能強行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當然也應(yīng)當遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強制性，行政機關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當事人拒絕接受調(diào)解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎(chǔ)上強調(diào)當事人的親力親為，自覺處分自己的實體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢姡V訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟程序，保障當事人的合法權(quán)益和社會公正。

2.2行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關(guān)消費者權(quán)益保護、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實際上，調(diào)解機制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻

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［2］朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.

［3］范愉.有關(guān)調(diào)解法制定的若干問題（上）［J］.中國司法，2005.

篇（7）

第一條 為了加強和完善企業(yè)名稱的登記管理，保護企業(yè)名稱所有人的合法權(quán)益，維護公平競爭秩序，根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和有關(guān)法律、行政法規(guī)，制定本辦法。

第二條 本辦法適用于工商行政管理機關(guān)登記注冊的企業(yè)法人和不具有法人資格的企業(yè)的名稱。

第三條 企業(yè)應(yīng)當依法選擇自己的名稱，并申請登記注冊。

企業(yè)自成立之日起享有名稱權(quán)。

第四條 各級工商行政管理機關(guān)應(yīng)當依法核準登記企業(yè)名稱。

超越權(quán)限核準的企業(yè)名稱應(yīng)當予以糾正。

第五條 工商行政管理機關(guān)對企業(yè)名稱實行分級登記管理。

國家工商行政管理局主管全國企業(yè)名稱登記管理工作，并負責核準下列企業(yè)名稱：

(一)冠以中國、中華、全國、國家、國際等字樣的;

(二)在名稱中間使用中國、中華、全國、國家等字樣的;

(三)不含行政區(qū)劃的。

地方工商行政管理局負責核準前款規(guī)定以外的下列企業(yè)名稱：

(一)冠以同級行政區(qū)劃的;

(二)符合本辦法第十二條的含有同級行政區(qū)劃的。

國家工商行政管理局授予外商投資企業(yè)核準登記權(quán)的工商行政管理局按本辦法核準外商投資企業(yè)名稱。

第二章 企業(yè)名稱

第六條 企業(yè)法人名稱中不得含有其他法人的名稱，國家工商行政管理局另有規(guī)定的除外。

第七條 企業(yè)名稱中不得含有另一個企業(yè)名稱。

企業(yè)分支機構(gòu)名稱應(yīng)當冠以其所從屬企業(yè)的名稱。

第八條 企業(yè)名稱應(yīng)當使用符合國家規(guī)范的漢字，不得使用外國文字、漢語拼音字母、阿拉伯數(shù)字。

企業(yè)名稱需譯成外文使用的，由企業(yè)依據(jù)文字翻譯原則自行翻譯使用，不需報工商行政管理機關(guān)核準登記。

第九條 企業(yè)名稱應(yīng)當由行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式依次組成，法律、行政法規(guī)和本辦法另有規(guī)定的除外。

第十條 除國務(wù)院決定設(shè)立的企業(yè)外，企業(yè)名稱不得冠以中國、中華、全國、國家、國際等字樣。

在企業(yè)名稱中間使用中國、中華、全國、國家、國際等字樣的，該字樣應(yīng)是行業(yè)的限定語。

使用外國(地區(qū))出資企業(yè)字號的外商獨資企業(yè)，可以在名稱中間使用(中國)字樣。

第十一條 企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃是本企業(yè)所在地縣級以上行政區(qū)劃的名稱或地名。

市轄區(qū)的名稱不能單獨用作企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃。市轄區(qū)名稱與市行政區(qū)劃連用的企業(yè)名稱，由市工商行政管理局核準。

省、市、縣行政區(qū)劃連用的企業(yè)名稱，由最高級別行政區(qū)的工商行政管理局核準。

第十二條 具備下列條件的企業(yè)法人，可以將名稱中的行政區(qū)劃放在字號之后，組織形式之前：

(一)使用控股企業(yè)名稱中的字號;

(二)該控股企業(yè)的名稱不含行政區(qū)劃。

第十三條 經(jīng)國家工商行政管理局核準，符合下列條件之一的企業(yè)法人，可以使用不含行政區(qū)劃的企業(yè)名稱：

(一)國務(wù)院批準的;

(二)國家工商行政管理局登記注冊的;

(三)注冊資本(或注冊資金)不少于5000萬元人民幣的;

(四)國家工商行政管理局另有規(guī)定的。

第十四條 企業(yè)名稱中的字號應(yīng)當由2個以上的字組成。

行政區(qū)劃不得用作字號，但縣以上行政區(qū)劃的地名具有其他含義的除外。

第十五條 企業(yè)名稱可以使用自然人投資人的姓名作字號。

第十六條 企業(yè)名稱中的行業(yè)表述應(yīng)當是反映企業(yè)經(jīng)濟活動性質(zhì)所屬國民經(jīng)濟行業(yè)或者企業(yè)經(jīng)營特點的用語。

企業(yè)名稱中行業(yè)用語表述的內(nèi)容應(yīng)當與企業(yè)經(jīng)營范圍一致。

第十七條 企業(yè)經(jīng)濟活動性質(zhì)分別屬于國民經(jīng)濟行業(yè)不同大類的，應(yīng)當選擇主要經(jīng)濟活動性質(zhì)所屬國民經(jīng)濟行業(yè)類別用語表述企業(yè)名稱中的行業(yè)。

第十八條 企業(yè)名稱中不使用國民經(jīng)濟行業(yè)類別用語表述企業(yè)所從事行業(yè)的，應(yīng)當符合以下條件：

(一)企業(yè)經(jīng)濟活動性質(zhì)分別屬于國民經(jīng)濟行業(yè)5個以上大類;

(二)企業(yè)注冊資本(或注冊資金)1億元以上或者是企業(yè)集團的母公司;

(三)與同一工商行政管理機關(guān)核準或者登記注冊的企業(yè)名稱中字號不相同。

第十九條 企業(yè)為反映其經(jīng)營特點，可以在名稱中的字號之后使用國家(地區(qū))名稱或者縣級以上行政區(qū)劃的地名。

上述地名不視為企業(yè)名稱中的行政區(qū)劃。

第二十條 企業(yè)名稱不應(yīng)當明示或者暗示有超越其經(jīng)營范圍的業(yè)務(wù)。

第三章 企業(yè)名稱的登記注冊

第二十一條 企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上只準標明一個企業(yè)名稱。

第二十二條 設(shè)立公司應(yīng)當申請名稱預(yù)先核準。

法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)立企業(yè)必須報經(jīng)審批或者企業(yè)經(jīng)營范圍中有法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批項目的，應(yīng)當在報送審批前辦理企業(yè)名稱預(yù)先核準，并以工商行政管理機關(guān)核準的企業(yè)名稱報送審批。

設(shè)立其他企業(yè)可以申請名稱預(yù)先核準。

第二十三條 申請企業(yè)名稱預(yù)先核準，應(yīng)當由全體出資人、合伙人、合作者(以下統(tǒng)稱投資人)指定的代表或者委托的人，向有名稱核準管轄權(quán)的工商行政管理機關(guān)提交下列文件：

(一)全體投資人簽署的企業(yè)名稱預(yù)先核準申請書。申請書應(yīng)當載明擬設(shè)立企業(yè)的名稱(可以載明備選名稱)、地址、業(yè)務(wù)范圍、注冊資本(或注冊資金)、投資人名稱或者姓名及出資額等內(nèi)容;

(二)全體投資人簽署的指定代表或者委托人的證明;

(三)代表或者人的資格證明;

(四)全體投資人的資格證明;

(五)工商行政管理機關(guān)要求提交的其他文件。

第二十四條 工商行政管理機關(guān)應(yīng)當自受理之日起10日內(nèi)，對申請預(yù)先核準的企業(yè)名稱作出核準或者駁回的決定。核準的，發(fā)給《企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書》;駁回的，發(fā)給《企業(yè)名稱駁回通知書》。

第二十五條 申請企業(yè)設(shè)立登記，已辦理企業(yè)名稱預(yù)先核準的，應(yīng)當提交《企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書》。

設(shè)立企業(yè)名稱涉及法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批，未能提交審批文件的，登記機關(guān)不得以預(yù)先核準的企業(yè)名稱登記注冊。

企業(yè)名稱預(yù)先核準與企業(yè)登記注冊不在同一工商行政管理機關(guān)辦理的，登記機關(guān)應(yīng)當自企業(yè)登記注冊之日起30日內(nèi)，將有關(guān)登記情況送核準企業(yè)名稱的工商行政管理機關(guān)備案。

第二十六條 企業(yè)變更名稱，應(yīng)當向其登記機關(guān)申請變更登記。

企業(yè)申請變更的名稱，屬登記機關(guān)管轄的，由登記機關(guān)直接辦理變更登記。如果企業(yè)原名稱是經(jīng)其他工商行政管理機關(guān)核準的，登記機關(guān)應(yīng)當在核準變更登記之日起30日內(nèi)，將有關(guān)登記情況送核準原名稱的工商行政管理機關(guān)備案。

企業(yè)申請變更的名稱，不屬登記機關(guān)管轄的，按本辦法第二十七條規(guī)定辦理。

企業(yè)名稱變更登記核準之日起30日內(nèi)，企業(yè)應(yīng)當申請辦理其分支機構(gòu)名稱的變更登記。

第二十七條 企業(yè)申請變更的名稱，不屬登記機關(guān)管轄時，按以下規(guī)定辦理：

(一)企業(yè)向登記機關(guān)申請變更登記，并提交下列文件：

(1)企業(yè)變更名稱的書面申請;

(2)企業(yè)章程;

(3)營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件;

(4)其他有關(guān)文件。

(二)登記機關(guān)向有名稱核準管轄權(quán)的工商行政管理機關(guān)報送下列文件：

(1)本機關(guān)對企業(yè)擬變更名稱的審查意見;

(2)上款所列文件，其中營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件應(yīng)當加蓋登記機關(guān)印章。

(三)工商行政管理機關(guān)應(yīng)當在收到申報材料之日起10日內(nèi)，對申請的企業(yè)名稱作出核準或者駁回的決定。核準的，發(fā)給《企業(yè)名稱變更核準通知書》;駁回的，發(fā)給《企業(yè)名稱駁回通知書》。

(四)登記機關(guān)收到《企業(yè)名稱變更核準通知書》或者《企業(yè)名稱駁回通知書》后，在法律、行政法規(guī)規(guī)定的時限內(nèi)，對企業(yè)名稱變更登記作出核準或者駁回的決定。

企業(yè)變更名稱涉及法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報經(jīng)審批，未能提交審批文件的，不得以《企業(yè)名稱變更核準通知書》核準的企業(yè)名稱辦理變更登記。

(五)登記機關(guān)應(yīng)當在核準企業(yè)名稱變更登記之日起30日內(nèi)，將有關(guān)登記情況送核準企業(yè)名稱的工商行政管理機關(guān)備案。

第二十八條 《企業(yè)名稱變更核準通知書》核準的企業(yè)名稱有效期為6個月，有效期滿，自動失效。

第二十九條 企業(yè)被撤銷有關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，而其名稱又表明了該項業(yè)務(wù)時，企業(yè)應(yīng)當在被撤銷該項業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)之日起1個月內(nèi)，向登記機關(guān)申請變更企業(yè)名稱等登記事項。

第三十條 企業(yè)辦理注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照，如其名稱是經(jīng)其他工商行政管理機關(guān)核準的，登記機關(guān)應(yīng)當將核準注銷登記情況或者行政處罰決定書送核準該企業(yè)名稱的工商行政管理機關(guān)備案。

第三十一條 企業(yè)名稱有下列情形之一的，不予核準：

(一)與同一工商行政管理機關(guān)核準或者登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱字號相同，有投資關(guān)系的除外;

(二)與同一工商行政管理機關(guān)核準或者登記注冊符合本辦法第十八條的企業(yè)名稱字號相同，有投資關(guān)系的除外;

(三)與其他企業(yè)變更名稱未滿1年的原名稱相同;

(四)與注銷登記或者被吊銷營業(yè)執(zhí)照未滿3年的企業(yè)名稱相同;

(五)其他違反法律、行政法規(guī)的。

第三十二條 工商行政管理機關(guān)應(yīng)當建立企業(yè)名稱核準登記檔案。

第三十三條 《企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書》、《企業(yè)名稱變更核準通知書》、《企業(yè)名稱駁回通知書》及企業(yè)名稱核準登記表格式樣由國家工商行政管理局統(tǒng)一制定。

第三十四條 外國(地區(qū))企業(yè)名稱，依據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》有關(guān)規(guī)定予以保護。

國家工商行政管理局停止受理外國(地區(qū))企業(yè)名稱在中國境內(nèi)的登記注冊。原已核發(fā)的《企業(yè)名稱登記證書》有效期屆滿后，不再延期。

第四章 企業(yè)名稱的使用

第三十五條 預(yù)先核準的企業(yè)名稱在保留期內(nèi)，不得用于經(jīng)營活動，不得轉(zhuǎn)讓。

企業(yè)變更名稱，在其登記機關(guān)核準變更登記前，不得使用《企業(yè)名稱變更核準通知書》上核準變更的企業(yè)名稱從事經(jīng)營活動，也不得轉(zhuǎn)讓。

第三十六條 企業(yè)應(yīng)當在住所處標明企業(yè)名稱。

第三十七條 企業(yè)的印章、銀行賬戶、信箋、產(chǎn)品或者其包裝等使用的企業(yè)名稱，應(yīng)當與其營業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)名稱相同。

第三十八條 法律文書使用企業(yè)名稱，應(yīng)當與該企業(yè)營業(yè)執(zhí)照上的企業(yè)名稱相同。

第三十九條 企業(yè)使用名稱，應(yīng)當遵循誠實信用的原則。

第五章 監(jiān)督管理與爭議處理

第四十條 各級工商行政管理機關(guān)對在本機關(guān)管轄地域內(nèi)從事活動的企業(yè)使用企業(yè)名稱的行為，依法進行監(jiān)督管理。

第四十一條 已經(jīng)登記注冊的企業(yè)名稱，在使用中對公眾造成欺騙或者誤解的，或者損害他人合法權(quán)益的，應(yīng)當認定為不適宜的企業(yè)名稱予以糾正。

第四十二條 違反本辦法第三十五條規(guī)定的，依據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十六條第(四)項處理。

第四十三條 企業(yè)的產(chǎn)品或者其包裝等使用的企業(yè)名稱違反本辦法第三十七條規(guī)定的，按《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十六條第(一)項處理。

企業(yè)的印章、銀行賬戶、信箋使用的企業(yè)名稱違反本辦法第三十七條規(guī)定的，按《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十六條第(五)項處理。

第四十四條 其他未按登記注冊企業(yè)名稱使用，對公眾造成欺騙或者誤解，并侵犯他人合法權(quán)益的，按《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第二十六條處理。

第四十五條 企業(yè)因名稱與他人發(fā)生爭議，可以向工商行政管理機關(guān)申請?zhí)幚?，也可以向人民法院起訴。

第四十六條 企業(yè)請求工商行政管理機關(guān)處理名稱爭議時，應(yīng)當向核準他人名稱的工商行政管理機關(guān)提交以下材料：

(一)申請書。申請書應(yīng)當由申請人簽署并載明申請人和被申請人的情況、名稱爭議事實及理由、請求事項等內(nèi)容。

(二)申請人的資格證明。

(三)舉證材料。

(四)其他有關(guān)材料。

委托的，還應(yīng)當提交委托書和被委托人資格證明。

第四十七條 工商行政管理機關(guān)受理企業(yè)名稱爭議后，應(yīng)當按以下程序在6個月內(nèi)作出處理：

(一)查證申請人和被申請人企業(yè)名稱登記注冊的情況;

(二)調(diào)查核實申請人提交的材料和有關(guān)爭議的情況;

(三)將有關(guān)名稱爭議情況書面告知被申請人，要求被申請人在1個月內(nèi)對爭議問題提交書面意見;

(四)依據(jù)保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)的原則和企業(yè)名稱登記管理的有關(guān)規(guī)定作出處理。

第六章 附則

第四十八條 以下需在工商行政管理機關(guān)辦理登記的名稱，參照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和本辦法辦理：

(一)企業(yè)集團的名稱，其構(gòu)成為：行政區(qū)劃+字號+行業(yè)+集團字樣;

(二)個體工商戶的字號名稱;

(三)其他按規(guī)定需在工商行政管理機關(guān)辦理登記的組織的名稱。

第四十九條 本辦法自20xx年1月1日起施行。

國家工商行政管理局《關(guān)于貫徹(企業(yè)名稱登記管理規(guī)定)有關(guān)問題的通知》(工商企字〔1991〕第309號)、《關(guān)于執(zhí)行(企業(yè)名稱登記管理規(guī)定)有關(guān)問題的補充通知》(工商企字〔1992〕第283號)、《關(guān)于外商投資企業(yè)名稱登記管理有關(guān)問題的通知》(工商企字〔1993〕第152號)同時廢止。

國家工商行政管理局其他文件中有關(guān)企業(yè)名稱的規(guī)定，與《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》和本辦法抵觸的，同時失效。

企業(yè)名稱登記的程序企業(yè)名稱的登記程序分為一般程序和特殊程序。特殊程序是指企業(yè)名稱預(yù)先核準登記程序，將在下一問題中詳細介紹。

企業(yè)名稱登記的一般程序是指企業(yè)名稱作為企業(yè)登記注冊的一個法定登記事項，通過企業(yè)提出的企業(yè)設(shè)立登記或變更登記申請來實現(xiàn)企業(yè)名稱的登記注冊的程序。

除法律法規(guī)有特殊規(guī)定，企業(yè)在申請登記注冊前必須經(jīng)特殊程序?qū)⒚Q登記注冊外，其他企業(yè)均可以直接通過一般程序進行企業(yè)名稱的登記。

企業(yè)應(yīng)當按照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的要求，確定擬設(shè)立企業(yè)的名稱或擬變更使用的企業(yè)名稱，并填寫《企業(yè)申請開業(yè)登記注冊書》和《企業(yè)申請變更登記注冊書》連同企業(yè)設(shè)立登記或變更登記的有關(guān)材料一起報送登記主管機關(guān)受理。企業(yè)登記主管機關(guān)經(jīng)審查，依法核準登記注冊并頒發(fā)或換發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，企業(yè)名稱登記同時完成。

篇（8）

2、當行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)在概念上重合時，如《刑法》第二百六十四條與《治安管理處罰法》第四十九條都有關(guān)于盜竊的規(guī)定，《刑法》中規(guī)定的盜竊是指盜竊公私財物，數(shù)額較大，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊，而《治安管理處罰法》中也指出了盜竊這一行為，此時概念重合，因此在行政執(zhí)法中可以參照適用刑法的相關(guān)概念。

以上兩種對于刑事法律的適用情形是行政執(zhí)法實踐中已經(jīng)存在的做法，并無不妥，應(yīng)繼續(xù)沿用。

3、當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，這種情形由于行為人為實質(zhì)犯罪，可以適用刑事法律。

4、當行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，可以適用刑事法律，如《治安管理處罰法》第四十六條：“強買強賣商品，強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款；情節(jié)較輕的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款”與《刑法》第二百二十六條：“以暴力、威脅手段強買強賣商品、強迫他人提供服務(wù)或者強迫他人接受服務(wù)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，客觀行為基本相同，只是程度不同，可以適用刑事法律。因為此時相關(guān)行為因其性質(zhì)的嚴重性而由一般違法行為上升到犯罪行為的高度，如此就由行政處罰領(lǐng)域轉(zhuǎn)入刑事制裁的規(guī)制，應(yīng)受刑事法律的制約。

對于行政執(zhí)法中適用刑事法律的范圍及其根據(jù)，上述研究已有了較為詳細的論述，但是，在實踐中應(yīng)如何適用，是適用法規(guī)還是適用原則理論，仍然存在疑惑，這些疑惑不解開，只能讓該理論成為水中月鏡中花，無法應(yīng)用到實處，本文將以該問題為核心進行論述。

一、現(xiàn)已存在的在行政執(zhí)法中適用刑事法律的方式

根據(jù)上文的論述我們可知，當前我國在行政執(zhí)法中只在兩種情形下適用刑事法律，因此，現(xiàn)已存在的使用方式也僅針對這兩種情形。對于這兩種情形，實踐中通常采用的是直接適用的方式，即直接在相關(guān)的行政公文上引用相關(guān)條款或解釋相關(guān)概念。顯然這種直接適用的方式簡潔而又有效，既符合法律規(guī)定又能補充行政法規(guī)的不足，可繼續(xù)沿用。當然，實踐中目前的做法還有繼續(xù)完善改進的空間，如可以將所適用的概念的相關(guān)理論也加以直接適用，尤其是那些在刑事司法中早已熟知的關(guān)于此概念的理論，把行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域的相關(guān)重合概念加以整合規(guī)制，在理論予以統(tǒng)一完善，從而為行政執(zhí)法領(lǐng)域相對模糊空白的概念理論提供指引，這樣還能夠進一步完善行政法的不足，為行政執(zhí)法掃清障礙。

二、其他兩種情形在適用上的困難

上文提及，除了實踐中已有的兩種可以適用刑事法律的情形外，尚有兩種情況可以適用，但是這兩種情形在適用上仍存在困難，主要表現(xiàn)在兩個方面。

第一，目前的存在的適用方式只有單一的直接適用方式，但此方式不能完全適用于這兩種情形。對于第三種情形，即當行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處罰只接受行政處罰時，雖然行為人在刑法理論上屬于實質(zhì)的犯罪，只是因年齡的限制對其免于刑事處罰，不被追究刑事責任，那么有理由認為可以轉(zhuǎn)而適用行政領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定對其予以行政處罰，這樣才會體現(xiàn)該種行為的社會危害性，維護正當有序的社會秩序。但是由于行政法律法規(guī)的不完善乃至缺失，在處罰適用法律時無法完全體現(xiàn)出行為人行為的危害性，而且此時行政執(zhí)法機關(guān)顯然無法直接援引刑法的規(guī)定進行處罰，這便使行政執(zhí)法人員陷入了應(yīng)該適用但無法適用的境地，導(dǎo)致了對相應(yīng)危害行為的縱容，也無法體現(xiàn)法律對個人權(quán)利的保護。對于第四種情形，即當行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)所規(guī)定的客觀行為相同只是程度不同時，雖然對于相同的概念可以直接適用，但本可以適用的相關(guān)解釋、理論及其刑事原理、政策都無法直接適用，如《治安管理處罰法》與《刑法》都對故意傷害行為進行了規(guī)定，對于傷害的概念顯然可以直接適用。但是刑法理論中關(guān)于故意的相關(guān)理論、在正當防衛(wèi)下造成的傷害、在緊急避險下造成的傷害等情況在行政法中并無明確說明，致使在實踐中行政執(zhí)法無法直接援引刑法的規(guī)定及相關(guān)理論的界定，造成違法行為處罰的缺失。

第二，行政執(zhí)法人員適用法律的思路過于單一、機械。受職業(yè)限制及專業(yè)素養(yǎng)的缺乏等主客觀原因影響，提及法律適用，行政執(zhí)法人員通常想到的只有直接適用這一種方式，如若不能在公文中援引該規(guī)定或理論，執(zhí)法人員通常不會想到觸類旁通，對其他相關(guān)法律進行查閱比較，尋找合適的法律予以適用。這便造成了在實踐中，行政執(zhí)法人員只懂自己常用或者說“可以用”的有限幾種法律，而對周邊法律不聞不問、束之高閣。而現(xiàn)實中各法律之間的交融是法律發(fā)展的趨勢之一，越來越多的案件需要用到各類部門法律，因此，對于一名行政執(zhí)法人員來說，不斷學(xué)習(xí)法學(xué)理論知識，關(guān)注實際的立法動態(tài)與最新修改情況，了解并且分析各個法律文件、各類法律部門在適用位階、適用順序上的關(guān)系，尤其掌握行政法律法規(guī)與刑事法律法規(guī)的具體適用問題是極其重要和必要的，在適用法律上轉(zhuǎn)變思路也勢在必行。

三、在行政執(zhí)法中適用刑事法律的具體方式

在上文中我們已經(jīng)介紹了實踐中最常用的直接適用，除了該種方式以外，本文認為尚有兩種方式在實踐中可以采用，分別是參考適用和理論化適用。

1、參考適用

所謂參考適用正如其字面意思一樣，指并不直接援引，而是在辦案中參考相關(guān)規(guī)定和理論，將所參考的規(guī)定和理論作為自由裁量的根據(jù)，達到做出更為準確判斷的目的。筆者認為，這里所參考的規(guī)定的效力應(yīng)該相當于最高人民法院提出的參考案例的效力。參考適用的優(yōu)點在于避免了公文中的不可操作性，同時彌補了行政法律法規(guī)對于相關(guān)問題規(guī)定的不足。能夠采用參考適用這一方式的刑事法律的范圍包括：行為人由于不滿刑事責任年齡不受刑事處 罰只接受行政處罰這一情形以及欠缺違法性認識和期待可能性等“出罪”理論。對于刑事責任年齡這一情形，主要參考行為人所實施的實質(zhì)犯罪的惡性程度，行政執(zhí)法人員可以通過明確該行為在客觀上的惡性程度，結(jié)合相關(guān)行政法律法規(guī)更加準確的對行為人進行處罰。對于“出罪”理論，目前我國在行政執(zhí)法實踐中并不考慮違法性認識和期待可能性等問題，雖然有學(xué)者提出過行政執(zhí)法中應(yīng)當借鑒相關(guān)理論，但行政法中的期待可能性和欠缺違法性認識理論并不成熟。因此，為了彌補這種不足，可以考慮參考適用刑法的相關(guān)“出罪”理論，在處罰上酌情減輕①。

2、理論化適用

理論化適用是針對一些在刑法上早已共知甚至已經(jīng)成為刑法原理，在行政法中尚未存在的規(guī)定所設(shè)計的適用方式，主要是指當行政執(zhí)法中由于缺乏相關(guān)規(guī)定而無法直接采用時，放棄直接適用而將其變?yōu)橐环N理論，在公文中言明“根據(jù)……理論”，同時結(jié)合相關(guān)的具體行政法律法規(guī)進行處理。能夠進行理論化適用的刑事法律法規(guī)主要指正當防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定。正當防衛(wèi)理論在刑事理論中有著悠久的歷史，已為刑法理論和實踐采用，但在行政法律中卻沒有相關(guān)規(guī)定，使得公安行政執(zhí)法人員對于行為人明明符合正當防衛(wèi)情形的行為，卻只能做出斗毆或故意傷害的處理，間接造成了普通公民對于程度較小的侵害無法“防衛(wèi)”。根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定手、足骨骨折，面部表淺擦傷面積在2cm2以上、劃傷長度在4cm以上，燙傷達真皮層等都屬于輕微傷的范圍，而輕微傷不屬于故意傷害罪的立案范圍，也就是說不接受刑事法律管理，因此根據(jù)以前通常的做法，甲毆打乙并將其手部打成骨折，乙一旦為阻止甲的毆打而將其打傷，不但不屬于正當防衛(wèi)而且可能會受到行政處罰，如此處理顯然難以讓人接受。因此將正當防衛(wèi)納入行政法中是很有必要的，在該理論未成為規(guī)定之前，根據(jù)現(xiàn)實需求，將其理論化適用可以緩解這一不足所帶來的壓力。

四、原因及對策

1、需要完善行政與刑事法律

對于上文所出現(xiàn)的現(xiàn)狀，主要原因在于公安行政與刑事法律規(guī)范存在一定的沖突和矛盾，對于同一法律概念的界定不統(tǒng)一、不明確。公安行政法律規(guī)范有關(guān)追究刑事責任的規(guī)定缺乏可操作性，沒有相應(yīng)的應(yīng)用細則，也給廣大公安民警的辦案帶來一定的困難。另外，對于案件的追訴、量刑標準也存在矛盾的情況，導(dǎo)致大量的案件回流，加上公安民警過大的自由裁量權(quán)，被害人的權(quán)利無處救濟，相應(yīng)的也會加大警民之間的矛盾，造成公安民警在處理案件的窘迫情景。

立法者應(yīng)當制定統(tǒng)一的案件處理標準，解決行政、司法工作人員對同樣案件的處理標準不一致的問題，保障案件處理工作的順利開展。另外要制定相應(yīng)的工作細則，增強規(guī)定的可操作性。要明確行政執(zhí)法部門的案件處理規(guī)定，明確違法行為達到何種程度需要承擔刑事責任，否則將處于何種處罰。對行政、刑事法律規(guī)范中統(tǒng)一法律概念的范圍，相互沖突或矛盾的條款，通過法律修正案予以修改，保證行政、刑事法律法規(guī)的銜接應(yīng)用②。

在行政執(zhí)法中適用刑事法律，可以說是對固有理論和理念的創(chuàng)新，它既能適應(yīng)行政執(zhí)法的需要，彌補行政法律的不足，又能開闊行政執(zhí)法人員的思路和視野，加強對于相關(guān)法律的學(xué)習(xí)和理解，更好的完成執(zhí)法工作。在我國當前的法律背景下，行政執(zhí)法中適用刑事法律，不僅可以直接適用，還可以進行參考適用和將規(guī)定理論化適用，真正實現(xiàn)對于刑事法律的適用。

2.應(yīng)當加強公安行政執(zhí)法人員的法律意識

公安機關(guān)行政執(zhí)法民警群眾經(jīng)驗豐富，但是法律意識不強，對于法律的專業(yè)知識儲備不足，造成案件的識別、判斷能力較弱。實踐中大量存在民刑界定不明的案件，對于這些案件的處理不僅僅需要法律的完善，更需要公安干警嚴謹?shù)淖R別判斷。杜絕憑經(jīng)驗辦案，憑習(xí)慣辦事，導(dǎo)致適用法律法規(guī)不當，侵犯公民的權(quán)利。我國法治發(fā)展過程中，有罪推定的觀念根深蒂固，片面強調(diào)打擊處理，對于公民尤其是違法、犯罪嫌疑人正當權(quán)利的保護不夠重視。

另外，在行政執(zhí)法過程中，證據(jù)的收集是行政案件轉(zhuǎn)入刑事訴訟的關(guān)鍵。由于公安派出所等部門從事行政執(zhí)法的民警關(guān)于治安案件的處理，對于證據(jù)搜集的重視程度不高，導(dǎo)致證據(jù)的毀損、滅失，即使轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序，也難以解決。

思想是行動的先導(dǎo)。公安行政工作人員只有樹立正確的法律觀念，才能使官大公安民警樹立對法律的信仰，在案件的處理過程中嚴格按照法律的規(guī)定辦案，減少和杜絕違法處理案件的發(fā)生。鑒于部分公安民警對于法律專業(yè)知識的欠缺，應(yīng)當在廣大民警中開展普法教育，系統(tǒng)學(xué)習(xí)法律的相關(guān)知識，并且積極關(guān)注法律相關(guān)司法解釋、法律修正案的出臺，即使更新固有知識。重點培訓(xùn)行政案件與刑事案件的受理、立案、辦案知識，強化對于罪與非罪，強制措施、證據(jù)的收集等問題的解決，以此提高民警的執(zhí)法水平③。

3.要加大執(zhí)法監(jiān)督力度

對于公安民警的執(zhí)法監(jiān)督分為內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督，外部檢察、黨政機關(guān)的監(jiān)督和民眾的監(jiān)督。公安內(nèi)部公安系統(tǒng)的監(jiān)督機構(gòu)人員少、任務(wù)重，對于公安民警存在執(zhí)法問題監(jiān)督力不足，而外部監(jiān)督主體不能實行統(tǒng)一的全面監(jiān)督。另外，公安機關(guān)的立案和辦理結(jié)果公安開程度遠遠不夠，也導(dǎo)致外部監(jiān)督旺旺表現(xiàn)為時候監(jiān)督。

解決公安行政執(zhí)法中的問題，首先要保證公安內(nèi)部的監(jiān)督力起到作用。如公安機關(guān)法制部門的執(zhí)法檢查，督查機構(gòu)的督查制度，行政監(jiān)察機構(gòu)的行政檢查等。強化內(nèi)部監(jiān)督主體的法律地位，切實解決內(nèi)部監(jiān)督力不足的問題。在公安行政執(zhí)法和刑事執(zhí)法的過程中，推廣網(wǎng)上辦案系統(tǒng)，將案件處理的各個環(huán)節(jié)進行網(wǎng)上考核，嚴格按照法律的規(guī)定審核，實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督范圍的最大化④。

外部監(jiān)督方面主要強化檢察機關(guān)為公安執(zhí)法的監(jiān)督，完善聯(lián)席會議，擴大溝通渠道，及時解決公安在辦案過程中的熱點、難點問題，及時糾正夠罪不移交，降格處理等公安執(zhí)法不規(guī)范的問題。逐步實現(xiàn)公安機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)自愿共享，擴大外部監(jiān)督的力度和范圍。

【參考文獻】

[1]張明楷.刑法學(xué)（第4版）M].法律出版社，2011.

篇（9）

二是堅持簡政放權(quán)、放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)，建立投資項目縱橫聯(lián)動協(xié)同監(jiān)管機制。國務(wù)院印發(fā)實施《關(guān)于創(chuàng)新投資管理方式建立協(xié)同監(jiān)管機制的若干意見》，從創(chuàng)新管理入手，圍繞既放權(quán)到位、接住管好，又服務(wù)到位、監(jiān)管有效，促進市場秩序更加規(guī)范，市場活力充分釋放的改革目標，明確了建立縱橫聯(lián)動協(xié)同監(jiān)管機制的總體要求和基本原則，提出了通過建設(shè)信息共享、覆蓋全國的投資項目在線審批監(jiān)管平臺，實現(xiàn)“制度+技術(shù)”有效監(jiān)管的主要政策措施。經(jīng)過各有關(guān)部門的共同努力，中央層面平臺已基本建成，6月1日，在線平臺先進行了內(nèi)部調(diào)試，6月底前實現(xiàn)了中央部門層面的橫向聯(lián)通。

三是建章立制，將投資管理納入法制化軌道。研究起草《政府核準和備案投資項目管理條例》，已上報國務(wù)院。這將是投資管理領(lǐng)域的第一部行政法規(guī)?！稐l例》堅持完善社會主義市場經(jīng)濟體制改革方向，充分體現(xiàn)投資審批制度的最新改革成果。

篇（10）

一、我國大氣污染問題現(xiàn)狀

 

中國大氣污染的主要來源是生活和生產(chǎn)用煤，主要污染物是顆粒物和SO2。顆粒物是影響中國城市空氣質(zhì)量的主要污染物，SO2污染也保持在較高水平，有些城市已出現(xiàn)光化學(xué)煙霧現(xiàn)象，全國形成華中、西南、華東、華南多個酸雨區(qū)，多地出現(xiàn)霧霾、沙塵暴天氣。根據(jù)2014年環(huán)境狀況公報顯示，在161個按新標準進行監(jiān)測的地級及以上城市中，145個城市空氣質(zhì)量不同程度超標，占90.1%。PM10年均濃度105微克/立方米，同比下降3.7%;PM2.5年均濃度62微克/立方米。由此可見，我國大氣質(zhì)量的現(xiàn)狀每況愈下。

 

二、行政法視角下現(xiàn)有大氣污染防治體系存在問題

 

隨著我國大氣污染從煤煙型轉(zhuǎn)變?yōu)閺?fù)合型，大氣法在立法目的和具體制度上的不足逐步凸顯，無法對日益嚴重的大氣污染問題進行有效應(yīng)對，致使霧霾成為中國全國的“呼吸之痛”。具體來看，目前，我國的《大氣污染防治法》及相關(guān)法律存在以下不足：

 

(一)立法時間過于陳舊且修訂緩慢?！洞髿馕廴痉乐畏ā分贫ㄓ?987年，歷經(jīng)1995年與2000年兩次修改。在最近10年大氣污染每況愈下時，《大氣污染防治法》卻遲遲沒有與時俱進再做修訂，在該法中對于大氣污染的防控重點是SO2、大顆粒物、PM10及酸雨等，但根據(jù)最新調(diào)查顯示，我國現(xiàn)在城市大氣污染源主要是PM2.5、氮氧化物、揚塵等。自2006年官方稱現(xiàn)行《大氣污染防治法》進入修改程序后，一直沒有新的進展，法律的更新時不我待。

 

(二)大氣污染主要判定指標嚴重落后。隨著全國各地霧霾頻發(fā)，PM2.5這項描述大氣污染的指標開始進入公眾視野，PM2.5懸浮在空氣中與其他污染物相溶形成霧霾，且因為其顆粒更小更容易攜帶大量有害物質(zhì)，對人體機能造成嚴重損害，但是現(xiàn)行立法并未將PM2.5納入監(jiān)測體系，這一脫離人民和主流的情況極不利于霧霾天氣的防治。此外，機動車揚塵等新形勢的污染源也沒有被納入到法律監(jiān)測范圍中，更新緩慢。

 

(三)法律處罰措施單一，懲罰力度有待加強?！洞髿馕廴痉乐畏ā冯m然對企業(yè)的違法責任做了專章規(guī)定，但是大部分都是企業(yè)承擔罰款責任，而且需承擔的罰款數(shù)額較小，如第46條、第47條、第48條規(guī)定的罰款數(shù)額大都在2到5萬元之間，最高不超過50萬元，但即使這樣的罰款也是一次性的，違法者只需繳清罰款就完成了“任務(wù)”，至于污染導(dǎo)致的后續(xù)問題則不再對排污者追究責任，且企業(yè)違法后企業(yè)負責人沒有相應(yīng)的刑事附帶責任，污染企業(yè)“守法成本高，違法成本低”現(xiàn)象普遍存在?；谝陨蠁栴}可以看到現(xiàn)行立法漏洞較多，需要及時修訂以更好發(fā)揮其防止大氣污染的作用。

 

三、我國大氣污染問題的環(huán)境法律應(yīng)對措施

 

(一)堅持依法治“霾”，盡快完善大氣污染治理法律體系。2015年1月1日，新修訂的《環(huán)境保護法》正式實施，該法對大氣污染治理作出許多有針對性的規(guī)定，如國家擬建立跨行政區(qū)域的重點區(qū)域或者流域的生態(tài)環(huán)境污染的聯(lián)合防治協(xié)調(diào)機制;國家倡導(dǎo)資源循環(huán)利用、促進清潔生產(chǎn);按日計罰企業(yè)違法排污行為，上不封頂?shù)?。但由于環(huán)保法與其他環(huán)保專項立法屬于同一法律位階，依據(jù)特別法優(yōu)于一般法原則，以上規(guī)定很難得到貫徹實施。因此，應(yīng)盡快修訂針對大氣污染的專門發(fā)《大氣污染防治法》等，真正讓執(zhí)法部門與廣大人民群眾在應(yīng)對大氣污染問題上做到有法可依，違法必究。

 

(二)繼續(xù)加重大氣污染懲罰力度。企業(yè)作為理性人，若不扭轉(zhuǎn)處罰寬松的現(xiàn)狀，大氣污染防治工作將舉步維艱。因此，針對城市大氣污染行為，應(yīng)適當提高行政處罰幅度。對于及其惡劣的污染行為，應(yīng)加倍處罰，并取消處罰上限。此外，我國應(yīng)效仿西方國家，確立明確的“按日計罰”制度，即從發(fā)現(xiàn)污染行為之日起，到徹底改正之日止，進行按日處罰，以督促其加快改正污染行為。在必要時，應(yīng)適當對污染企業(yè)責任人給予刑法連帶責任。