序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過(guò)程，我們?yōu)槟扑]十篇法律文化的概念范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來(lái)更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二、法律文本的語(yǔ)言特征及功能對(duì)等翻譯

(一)法律文本的特征法律文本是法律內(nèi)容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個(gè)重要的研究方向，法律文本的嚴(yán)肅性需翻譯達(dá)到法律效應(yīng)上的對(duì)等，因此其翻譯的嚴(yán)謹(jǐn)性不容小覷。法律文本因其自身的專業(yè)性特點(diǎn)以及法律句式的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范性，實(shí)屬一種特殊文本。為了使法律概念表達(dá)精確，法律詞匯多采用英語(yǔ)古舊詞匯，且表現(xiàn)形式復(fù)雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對(duì)于譯者而言難度較高，在翻譯過(guò)程中，譯者不僅要統(tǒng)攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語(yǔ)法律條文細(xì)節(jié)，并依據(jù)功能對(duì)等理論進(jìn)行翻譯，實(shí)現(xiàn)源語(yǔ)信息的功能對(duì)等轉(zhuǎn)換。

(二)法律文本的功能對(duì)等翻譯在法律文本翻譯實(shí)踐活動(dòng)中，功能對(duì)等理論對(duì)其有現(xiàn)實(shí)的指導(dǎo)意義。實(shí)現(xiàn)法律功能對(duì)等性，即源語(yǔ)與譯文在法律上效果及作用的對(duì)等，是法律文本翻譯的長(zhǎng)期目標(biāo)。如此正好印證了奈達(dá)的“功能對(duì)等翻譯”理論，奈達(dá)曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關(guān)系，應(yīng)與原文接受者和原文信息之間的關(guān)系基本相同。不同國(guó)家區(qū)域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學(xué)的角度來(lái)看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)及概念意識(shí)，在于人們從中可以找到相互間的“功能對(duì)應(yīng)物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來(lái)了啟示，翻譯者需在法律領(lǐng)域與其他國(guó)家區(qū)域有更多的接觸和互動(dòng)，不僅要有扎實(shí)的語(yǔ)言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學(xué)，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內(nèi)容。

三、比較法律文化視角下法律文本的對(duì)等翻譯

篇（2）

一、語(yǔ)言和文化相互依存

早在20世紀(jì)20年代，美國(guó)語(yǔ)言學(xué)家Sapir就指出:“語(yǔ)言有一個(gè)環(huán)境，它不能脫離文化而存在，不能脫離社會(huì)繼承下來(lái)的傳統(tǒng)和信念?！蔽覈?guó)著名語(yǔ)言學(xué)家葉蜚聲指出:“一門語(yǔ)言是探索一種文化的燈火，一門語(yǔ)言正是了解那個(gè)國(guó)家、那個(gè)民族的一個(gè)窗口。”可見(jiàn)，語(yǔ)言受文化的影響，受其賴以存在的社會(huì)、社團(tuán)的習(xí)俗及生活方式、行為方式、價(jià)值觀念、思維方式、宗教信仰、民族心理和性格等文化因素的制約和影響，它隨著民族的發(fā)展而發(fā)展。同時(shí)，作為一套符號(hào)系統(tǒng)，語(yǔ)言又是文化的載體，是社會(huì)民族文化的一個(gè)組成部分。不同民族有著不同的文化、歷史、風(fēng)俗習(xí)慣和風(fēng)土人情等，而這些又都在該民族的語(yǔ)言中表現(xiàn)出來(lái)。語(yǔ)言離不開文化，文化依靠語(yǔ)言。

古德諾夫(H.Goodenough)在《文化人類學(xué)與語(yǔ)言學(xué)》(Cultural Anthropology and Linguistics)中強(qiáng)調(diào)了語(yǔ)言和文化的密切關(guān)系:“一個(gè)社會(huì)的語(yǔ)言是該社會(huì)的文化的一個(gè)方面，語(yǔ)言和文化是部分和整體的關(guān)系，語(yǔ)言作為文化的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在:它是學(xué)習(xí)文化的主要工具，人在學(xué)習(xí)和運(yùn)用語(yǔ)言的過(guò)程中獲得整個(gè)文化?！敝袊?guó)古人云:“文以載道?！爆F(xiàn)代語(yǔ)言學(xué)家說(shuō):“語(yǔ)言是文化的載體?！苯窆湃缫弧ＵZ(yǔ)言受文化的影響，又是文化的一個(gè)重要組成部分，二者緊密相連，不可分割。

由此，語(yǔ)言習(xí)得與文化習(xí)得的密切關(guān)系不言而喻。而我國(guó)目前的第二語(yǔ)言學(xué)習(xí)者在外語(yǔ)學(xué)習(xí)和用外語(yǔ)交際時(shí)，由于不了解語(yǔ)言的文化背景而造成的誤解和用語(yǔ)失誤現(xiàn)象比比皆是。法律英語(yǔ)作為專門用途英語(yǔ)的一個(gè)分支，在學(xué)習(xí)中更應(yīng)該重視對(duì)文化的了解。

二、文化因素影響法律英語(yǔ)詞義的確定

詞是語(yǔ)言的一個(gè)基本單位。我國(guó)著名出版家、語(yǔ)言學(xué)家陳原曾說(shuō)道:“一個(gè)詞的詞匯意義通常包括聯(lián)想意義和概念意義。概念意義指的是一個(gè)詞在字典里的意思，是詞的基本意思。聯(lián)想意義是詞的概念意義的補(bǔ)充。詞的聯(lián)想意義具有開放性和不確定性，容易受到宗教歷史、教育程度、地理位置、階級(jí)背景等文化因素的影響?！币斫庖粋€(gè)詞真正的含義(包括概念意義和聯(lián)想意義)，必須充分了解其文化背景，對(duì)法律英語(yǔ)詞匯的確定也是如此。如:a yellow-dog contract其字面意思為“黃狗合同”，這會(huì)使?jié)h語(yǔ)讀者很難理解，因?yàn)橹袊?guó)法律制度中沒(méi)有“黃狗合同”這個(gè)概念。追溯其西方文化背景后得知:西方人把yellow一詞列為貶義詞，表示膽小懦弱、背叛和害怕，還有小氣、邪惡的意思。Dog一詞在英語(yǔ)中代人的現(xiàn)象很普遍，如:lucky dog(幸運(yùn)兒)，big dog(保鏢)，sea dog(老練的水手)，top dog(老板)等。這里，dog已轉(zhuǎn)義為“家伙(fellow)”的意思，本身無(wú)任何貶義，其褒貶意義主要由前面的修飾語(yǔ)來(lái)決定。Yellow一詞既有貶義，因此yellow-dog contract 這一短語(yǔ)必有反面的意義，其多用于美國(guó)英語(yǔ)，喻指“卑鄙可恥的人”。Yellow-dog contract的真實(shí)含義是資本家不準(zhǔn)(雇員)參加工會(huì)的合同。公司職工有權(quán)利依法組織工會(huì)，開展工會(huì)活動(dòng)，維護(hù)職工的合法權(quán)益，這是眾所周知的事實(shí)，而資本家趁雇員不在場(chǎng)私自簽署這樣一個(gè)合同的行為堪稱“卑鄙可恥”。這樣的老板當(dāng)然被稱為yellow dog，這樣的合同也當(dāng)然是yellow-dog contract(暗指合同性質(zhì)的卑鄙)。英語(yǔ)中另一短語(yǔ)yellow union(鎮(zhèn)壓工人罷工的協(xié)會(huì))也帶有這一鮮明的文化色彩，專門破壞工人罷工的協(xié)會(huì)是受資本家操縱的傀儡，當(dāng)然可以用yellow(邪惡)來(lái)修飾。再如，美國(guó)的少年司法政策上有“Three Strikes Out”一說(shuō)，如果不了解美國(guó)文化，則無(wú)法理解其真正的含義。此語(yǔ)出自美國(guó)壘球賽的規(guī)則，指的是擊球手，三擊不中即被罰出局。美國(guó)人喜歡壘球，順口借來(lái)，意指事不過(guò)三，過(guò)則重罰，因此此司法政策是指對(duì)有三次違法記錄的少年送成年法庭審判。

另外，在法律活動(dòng)涉及兩種語(yǔ)言時(shí)，法律術(shù)語(yǔ)意義的確定還受法律文化的影響。法律英語(yǔ)主要反映的是英語(yǔ)國(guó)家同時(shí)也是普通法系(common law system)國(guó)家的法律文化，所以在作為大陸法系的中國(guó)，學(xué)習(xí)法律英語(yǔ)時(shí)應(yīng)結(jié)合普通法系與大陸法系/羅馬法系(civil law system)的基本法律框架、法律制度、法律概念及其差異進(jìn)行詞義理解。如:Crime of defamation，offense of libel這一法律英語(yǔ)詞匯的意義就要結(jié)合中西不同的法律文化背景來(lái)理解。英文中有兩個(gè)表示侵害他人名譽(yù)權(quán)的詞:libel和slander。根據(jù)《布萊克法學(xué)詞典》，libel指的是“以印刷、文字、圖畫或符號(hào)等手段表達(dá)的一種毀損名譽(yù)的方式”(a method of defamation expressed by print，writing，pictures，or signs)，而slander則指的是“欲損害他人之名譽(yù)、職務(wù)、職業(yè)、業(yè)務(wù)或生計(jì)而說(shuō)出之貶低毀譽(yù)性言辭”(the speaking of base and defamatory words tending to prejudice another in his reputation，office，trade，business，or means of livelihood)。由此可見(jiàn)，libel指的是以文字或其他書面形式對(duì)人進(jìn)行誹謗，而slander則指的是以口頭形式誹謗他人。我國(guó)比較有影響的字典，如《新英漢詞典》、《英華大詞典》、《遠(yuǎn)東英漢詞典》、《英漢法律詞典》等將這兩個(gè)詞都譯為“誹謗罪”，有些失之偏頗。因?yàn)椋谟⒚婪ㄏ祰?guó)家，libel和slander是一個(gè)侵權(quán)法上的概念，而不是刑法上的概念。對(duì)于侵害他人名譽(yù)權(quán)，受害人可以提起損害賠償訴訟。我國(guó)沒(méi)有專門的侵權(quán)法，侵權(quán)行為根據(jù)其嚴(yán)重程度分別由民法和刑法來(lái)調(diào)整，因此我國(guó)有所謂的“誹謗罪”。而侵權(quán)法在英美法系國(guó)家是一個(gè)重要的法律部門，遍查英美法系國(guó)家的刑法著作和法典，都找不到libel和slander有關(guān)的內(nèi)容，而在侵權(quán)法中卻能找到。因此，這兩個(gè)詞在英美國(guó)家都是侵權(quán)法上的概念，而不是刑法上的概念，將libel和slander分別理解為“書面誹謗”和“口頭誹謗”，較“誹謗罪”的理解要更為適宜。

然而，造成法律英語(yǔ)詞義理解最困難的一面是:法律英語(yǔ)英漢翻譯中的不對(duì)等現(xiàn)象。在幾百年以來(lái)的法律、政治和文學(xué)的使用中，詞和結(jié)構(gòu)總是帶著文化的痕跡，而這些痕跡是不可能得到完整的傳遞的(Joseph，1995:17)。法律英語(yǔ)學(xué)習(xí)者結(jié)合源語(yǔ)文化和譯入語(yǔ)文化進(jìn)行法律英語(yǔ)詞義理解時(shí)發(fā)現(xiàn)，英漢翻譯在有些領(lǐng)域能很好地對(duì)應(yīng)，有些卻不對(duì)應(yīng)，因?yàn)樵凑Z(yǔ)文化中有些因素在譯入語(yǔ)文化中是不存在的，對(duì)這些因素的語(yǔ)言表達(dá)在譯入語(yǔ)中是“空缺(gap)”或“空白(void)”的(Ivir，1998:137)。沒(méi)有確切對(duì)等詞(exact equivalents)或者說(shuō)不對(duì)等(non-equivalence)的現(xiàn)象在英漢法律術(shù)語(yǔ)的翻譯中是普遍存在的。對(duì)此現(xiàn)象，翻譯界采用了直譯對(duì)等詞的方法，但這給學(xué)習(xí)者帶來(lái)了理解上的困難，因?yàn)橹豢礉h語(yǔ)譯文無(wú)法理解其內(nèi)涵。這使得探究詞匯背后的法律文化至關(guān)重要。如:把Family Division譯為“家事庭，家庭法庭”，把Chancery Division譯為“大法官法庭”，把Queen's Bench Division譯為“王座法庭，王座庭”就是使用了直譯對(duì)等詞。中國(guó)法律制度中沒(méi)有“家事庭，家庭法庭”“大法官法庭”“王座法庭，王座庭”這些概念。再如:on the bench (擔(dān)任法官職務(wù))、take silk(擔(dān)任王室法律顧問(wèn))等大量法律行話的存在，使學(xué)習(xí)者不得不探究其法律文化背景才能得知其真正含義。

參考文獻(xiàn)

1.吳鋒.英漢語(yǔ)中“dog”(狗)一詞的含義[J].南外學(xué)報(bào)，1986，(3):79.

篇（3）

一、法律術(shù)語(yǔ)背景及意義

隨著改革開放的步伐不斷加快，中國(guó)對(duì)外交往范圍的不斷擴(kuò)大，從經(jīng)濟(jì)，科技，文化領(lǐng)域，一直深入到政治體制領(lǐng)域，中國(guó)法制化的進(jìn)程不斷加快。我國(guó)法律領(lǐng)域?qū)ν饨涣魅找嬖龆?，每一年?guó)內(nèi)都有新的法律、法規(guī)、法學(xué)著作產(chǎn)生，要翻譯成外文輸出國(guó)外。同時(shí)，國(guó)內(nèi)也在大量引入國(guó)外的優(yōu)秀法律文化。中國(guó)加入世界貿(mào)易組織以后，迅速地參與到國(guó)際一體化的進(jìn)程中。但是，因?yàn)閲?guó)內(nèi)的制度還不健全，法律法規(guī)還不夠完善，為了更快與國(guó)際接軌，我國(guó)把目光投向了發(fā)達(dá)國(guó)家，向他們學(xué)習(xí)先進(jìn)的法律文化。因此，大量引進(jìn)外國(guó)的法律、法規(guī)和法律著作成為加快國(guó)內(nèi)法制化進(jìn)程的迫切需要。然而，由于國(guó)內(nèi)法律翻譯人員的專業(yè)水平有限，國(guó)內(nèi)的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯(cuò)譯的現(xiàn)象。很多法律術(shù)語(yǔ)的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，盡快實(shí)習(xí)中國(guó)法制化，探討如何正確翻譯法律術(shù)語(yǔ)是非常迫切也是很有現(xiàn)實(shí)意義的。

二、法律術(shù)語(yǔ)的特點(diǎn)

每一專業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)都有其專門的術(shù)語(yǔ)，體現(xiàn)了改專業(yè)或者領(lǐng)域的特點(diǎn)。即使有的術(shù)語(yǔ)使用的是普通的詞匯，但表達(dá)的不是一般的含義，而是在該領(lǐng)域內(nèi)的特定的含義。國(guó)內(nèi)學(xué)者劉紅纓在其著作《法律語(yǔ)言學(xué)》中指出，“法律術(shù)語(yǔ)是指具有專門法學(xué)涵義的語(yǔ)詞。”法律術(shù)語(yǔ)是在法律特有的領(lǐng)域內(nèi)表達(dá)特點(diǎn)含義的專門詞匯，理解法律術(shù)語(yǔ)的含義必須要求特定的法律語(yǔ)境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語(yǔ)境去解讀法律術(shù)語(yǔ)的意義，就會(huì)產(chǎn)生歧義或者錯(cuò)誤。

根據(jù)中國(guó)法制史學(xué)一些教授和潘慶云的觀點(diǎn)，中國(guó)的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語(yǔ)開始發(fā)展。從秦朝開始，法律漢語(yǔ)開始作為一種獨(dú)立的語(yǔ)體發(fā)展，詞匯、句式和結(jié)構(gòu)都已經(jīng)具有準(zhǔn)確、客觀、簡(jiǎn)練的風(fēng)格格調(diào)。根據(jù)Mellinkoff的觀點(diǎn)，法律英語(yǔ)的特點(diǎn)主要有：經(jīng)常使用普通詞匯表達(dá)特殊含義；經(jīng)常使用法律專門術(shù)語(yǔ)；使用法律行話；經(jīng)常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術(shù)語(yǔ)的中英互譯中，要體現(xiàn)出法律英語(yǔ)和法律漢語(yǔ)兩種語(yǔ)言中法律術(shù)語(yǔ)的不同特點(diǎn)。

法律術(shù)語(yǔ)的要在特定的語(yǔ)境中使用，因此人們對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的理解不能脫離特定的語(yǔ)境。如果在特定的語(yǔ)境中，隨意用其他的詞匯來(lái)替代法律術(shù)語(yǔ)，那所表達(dá)的法律涵義就發(fā)生改變。正確使用法律術(shù)語(yǔ)是正確理解法律規(guī)定的保證，也是確保法律莊嚴(yán)性、權(quán)威性和準(zhǔn)確性的保證。法律術(shù)語(yǔ)體現(xiàn)的是一個(gè)國(guó)家法律制度內(nèi)的完整的法律概念，這些法律概念經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期使用、演變、淘汰后，最后形成了現(xiàn)行的法律概念。這些法律概念組成了一個(gè)完整的法律系統(tǒng)，各個(gè)法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語(yǔ)言翻譯是一種雙語(yǔ)研究，它涉及兩個(gè)重要的方面：一個(gè)是語(yǔ)言，一個(gè)是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動(dòng)。法律術(shù)語(yǔ)的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產(chǎn)生了翻譯。同時(shí)，翻譯也是一種傳播文化和不同語(yǔ)言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語(yǔ)言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，應(yīng)考慮到不同法系之間法律術(shù)語(yǔ)所表達(dá)的不同概念。

法律制度是一個(gè)國(guó)家的法律文化經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術(shù)語(yǔ)作為法律文化的一部分，表達(dá)的是法律制度中的特定的法律概念。法律術(shù)語(yǔ)的意義的界定，離不開特地的法律語(yǔ)境，更離不開法律文化這一大語(yǔ)境的影響。從詞源上去法律術(shù)語(yǔ)英漢兩種語(yǔ)言的法律術(shù)語(yǔ)，其發(fā)展演變的過(guò)程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對(duì)等，并不如自然科學(xué)領(lǐng)域中的術(shù)語(yǔ)那樣容易。在法律術(shù)語(yǔ)的翻譯的過(guò)程中， 將源語(yǔ)言中的法律術(shù)語(yǔ)翻譯成目的語(yǔ)的法律術(shù)語(yǔ)，會(huì)存在有時(shí)候能很好地對(duì)應(yīng)，有時(shí)候卻很難找到像類似的對(duì)等。源語(yǔ)言中的某些法律概念在譯入語(yǔ)中難以找到對(duì)等，兩者語(yǔ)言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語(yǔ)言的不同的法律制度和法律文化導(dǎo)致的。在翻譯這些法律術(shù)語(yǔ)，如果采取字對(duì)字的直譯，就會(huì)導(dǎo)致貌似正確，實(shí)在錯(cuò)誤的翻譯。比如，中國(guó)的法律體系和英美法律系對(duì)律師的概念定義是不一樣的，中國(guó)的律師翻譯成英文就可以用“l(fā)awyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統(tǒng)地都翻譯成“l(fā)awyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務(wù)律師”）之分。法律術(shù)語(yǔ)的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過(guò)程，不僅要在語(yǔ)言上實(shí)現(xiàn)對(duì)等，更要準(zhǔn)確地表達(dá)出背后的法律制度和文化。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯原則—準(zhǔn)確性原則

嚴(yán)復(fù)在翻譯《天演論》的時(shí)候提出了“信”、“達(dá)”、“雅”的翻譯原則?！靶拧敝傅氖侵覍?shí)于原文，“達(dá)”是忠實(shí)于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規(guī)范的語(yǔ)言，也就是忠實(shí)于語(yǔ)言。嚴(yán)復(fù)提出的“信”、“達(dá)”、“雅”體現(xiàn)了原文、讀者和語(yǔ)言三者之間的關(guān)系。

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯首先要滿足“信”。法律是一種約束和調(diào)整人們行為，維護(hù)社會(huì)安全和穩(wěn)定的規(guī)范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對(duì)應(yīng)的法律用語(yǔ)，體現(xiàn)法律的規(guī)范性和權(quán)威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對(duì)等的詞匯。法律術(shù)語(yǔ)是法律文本中的基本組成部分，是構(gòu)成完整的法律概念體系的基石。法律術(shù)語(yǔ)體現(xiàn)了法律這一專門用途語(yǔ)言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，譯者要選擇規(guī)范的用語(yǔ)，并能實(shí)現(xiàn)法律功能上的對(duì)等。

姜忘琪提出的翻譯術(shù)語(yǔ)的第一原則是準(zhǔn)確性原則，指的是一個(gè)譯名要準(zhǔn)確地表達(dá)出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術(shù)語(yǔ)標(biāo)準(zhǔn)化的論壇上對(duì)術(shù)語(yǔ)的翻譯提出了三點(diǎn)原則，得到了參會(huì)的許多學(xué)者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術(shù)語(yǔ)的一個(gè)譯名，應(yīng)在改文本中都保持同一個(gè)譯名，以防止歧義的產(chǎn)生。原則三，簡(jiǎn)明性原則。指的是使用最恰當(dāng)最簡(jiǎn)練的譯名去表達(dá)源語(yǔ)的術(shù)語(yǔ)。更有學(xué)者提出，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯以準(zhǔn)確性為第一原則。

術(shù)語(yǔ)的翻譯的第一原則是準(zhǔn)確性，而最為術(shù)語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)，其翻譯原則要求“準(zhǔn)確”，不過(guò)法律術(shù)語(yǔ)的翻譯對(duì)“準(zhǔn)確”的要求更高。在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)如何做到“準(zhǔn)確”？譯者應(yīng)該盡力再現(xiàn)目的語(yǔ)中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導(dǎo)致讀者在理解上產(chǎn)生歧義或者錯(cuò)誤，并在文本上體現(xiàn)法律的特點(diǎn)。不過(guò)，完整正確地在翻譯中表達(dá)源語(yǔ)中的法律文本全部信息是不容易的，因?yàn)榉尚g(shù)語(yǔ)背后蘊(yùn)含的是由不同法律制度產(chǎn)生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對(duì)譯者的法學(xué)素養(yǎng)和專業(yè)水平的一種考驗(yàn)。

如何是譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息？可以在目的語(yǔ)中選擇最相似的對(duì)等。由于法律術(shù)語(yǔ)體現(xiàn)了不同法律制度內(nèi)的法律概念，因此在翻譯中，譯者應(yīng)當(dāng)近最大的努力體現(xiàn)這一差異，在目的語(yǔ)中找到與該法律術(shù)語(yǔ)最相近或者最接近的對(duì)等詞語(yǔ)來(lái)表達(dá)，而不能隨便地創(chuàng)造出新詞，以免造成讀者對(duì)該術(shù)語(yǔ)的誤解。例如：jail和prison的功能對(duì)等詞就不相同，jail 更接近我國(guó)的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對(duì)等詞則應(yīng)該是“監(jiān)獄”。 還有，我國(guó)的一些法律法規(guī)把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個(gè)譯名都不符合規(guī)范，不能體現(xiàn)出中英法系之間對(duì)這個(gè)概念的不同內(nèi)涵，譯者應(yīng)該把這一術(shù)語(yǔ)翻譯成 “provided that”，這樣更能體現(xiàn)英語(yǔ)法律文本的特點(diǎn)。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對(duì)該法律術(shù)語(yǔ)的不同的法律內(nèi)涵，就會(huì)翻譯成“民事犯”。但是如果認(rèn)真查閱英國(guó)的法律規(guī)定，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應(yīng)該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。

四、結(jié)語(yǔ)

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是一種雙語(yǔ)研究，它涉及兩個(gè)重要的方面：一個(gè)是語(yǔ)言，一個(gè)是翻譯。作為法律用語(yǔ)中基本的也是重要的構(gòu)成要件， 法律術(shù)語(yǔ)的正確使用和表達(dá)翻譯了法律語(yǔ)言的規(guī)范性和莊嚴(yán)性的特征，也體現(xiàn)了法律制度內(nèi)豐富的法律文化內(nèi)涵。譯者在翻譯的過(guò)程中，在理解法律術(shù)語(yǔ)上，應(yīng)該考慮不同法律文化背景下的法律術(shù)語(yǔ)背后所表達(dá)的法律概念的差異。因?yàn)榉晌捏w不同于其他的一般文本，法律術(shù)語(yǔ)的表述應(yīng)該體現(xiàn)出法律文本的特殊性。準(zhǔn)確性作為法律語(yǔ)言的靈魂，譯者在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循準(zhǔn)確性原則，力求用準(zhǔn)確的語(yǔ)言最大程度上達(dá)到對(duì)等。

參考文獻(xiàn)

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篇（4）

中圖分類號(hào)：DF0 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-8330（2012）02-0079-10

在從事法律理論或法哲學(xué)工作之前，首要的任務(wù)便是澄清圍繞在法律理論四周的種種誤解并厘定恰當(dāng)?shù)难芯糠椒ā＿@就是說(shuō)，我們必須要對(duì)法律理論本身進(jìn)行認(rèn)真反思，來(lái)探究如何才算得上是一種成功的法理論。否則，我們的結(jié)論無(wú)論看似多么合理，都將建立在極其不穩(wěn)固的基礎(chǔ)之上，隨時(shí)都會(huì)坍塌。近十多年來(lái)，當(dāng)代法理學(xué)對(duì)法律理論之方法和性質(zhì)的集中討論已經(jīng)逐漸成為理論關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)，“法律理論家已經(jīng)開始——人們今天或許會(huì)認(rèn)為有些遲了——嚴(yán)肅地揭示他們所使用的方法和他們提出的主張之性質(zhì)” 。①這個(gè)理論發(fā)展趨勢(shì)無(wú)疑也迫使我們有必要加入到這場(chǎng)方法論層面的論辯中。

為了把問(wèn)題說(shuō)得更清楚，這里需要表明，本文所指的法律理論是在分析法理學(xué)的語(yǔ)境下使用的。因此，在文章一開始有必要對(duì)分析法理學(xué)作一個(gè)初步界定，這可以從兩個(gè)方面予以說(shuō)明：一方面，分析法理學(xué)所使用的方法被廣泛地稱為“概念分析”；另一方面，分析法理學(xué)作為一種法律理論，其目標(biāo)是提供一種對(duì)法律本質(zhì)的說(shuō)明。綜合而言，分析法理學(xué)作為一種法律理論是要通過(guò)概念分析的方法來(lái)提供一種對(duì)法律本質(zhì)的說(shuō)明。這就表達(dá)了一個(gè)方法論的基本論題，即法律的概念分析就是對(duì)法律之本質(zhì)的探究。不過(guò)對(duì)這樣一個(gè)粗略的看法，我們顯然還是會(huì)存在不少疑問(wèn)——概念分析等同于語(yǔ)義分析嗎？如何正確理解法律的本質(zhì)問(wèn)題？一種對(duì)法律本質(zhì)的說(shuō)明能夠是價(jià)值無(wú)涉的嗎？分析法理學(xué)如何是普遍的？對(duì)上面四個(gè)問(wèn)題的嘗試性回答將構(gòu)成本文的主要內(nèi)容。

一、概念分析和語(yǔ)義分析

我們不妨先從對(duì)“概念分析不是什么”這個(gè)消極論題入手。值得注意的是，探究事物的本質(zhì)和探究語(yǔ)詞的意義之間的區(qū)別經(jīng)常在法哲學(xué)家那里遺失了。這里想要著重表明的就是，概念分析絕不能等同于語(yǔ)義分析，法律理論試圖說(shuō)明的是法律的本質(zhì)屬性而不是任何語(yǔ)詞的意義。

語(yǔ)義分析這種方法最系統(tǒng)地體現(xiàn)在奧斯丁的《法理學(xué)的范圍》中。對(duì)奧斯丁來(lái)說(shuō)，其所面對(duì)的壓倒性問(wèn)題是“l(fā)aw”這個(gè)語(yǔ)詞在復(fù)雜多樣的非法律語(yǔ)境中的使用，例如自然法、萬(wàn)民法、國(guó)家法、禮儀法、尊嚴(yán)法等等。奧斯丁無(wú)法容忍這種語(yǔ)詞混亂的狀況，他試圖通過(guò)考察“l(fā)aw”的準(zhǔn)確用法和非準(zhǔn)確用法的界限來(lái)精確地界定“法律”這個(gè)語(yǔ)詞的意義。因此，限定法理學(xué)范圍這項(xiàng)任務(wù)，指的就是“清理這門科學(xué)中語(yǔ)言修辭活動(dòng)滋養(yǎng)的病灶”。②

然而，描述“l(fā)aw”這個(gè)詞在所有情形下的使用對(duì)法哲學(xué)家來(lái)說(shuō)有什么意義呢？這樣的理論進(jìn)路無(wú)異于使法哲學(xué)變成了詞典編纂學(xué)。奧斯丁當(dāng)然不想使其法理學(xué)事業(yè)淪為詞典編纂的工作，他也想提供一種對(duì)法律本質(zhì)的哲學(xué)說(shuō)明。因此，對(duì)奧斯丁來(lái)說(shuō)，這種語(yǔ)義分析的必要性建立在一個(gè)基本預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，即對(duì)“l(fā)aw”的其他多種使用方式是基于“法律”這個(gè)語(yǔ)詞的類比式修辭活動(dòng)，其寄生于準(zhǔn)確意義上的“法律”語(yǔ)詞之中。因此，通過(guò)語(yǔ)義分析所剝離出的“法律”之核心意思就成為法哲學(xué)家理論探究的中心。

不幸的是，奧斯丁的這一理論預(yù)設(shè)是錯(cuò)誤的。拉茲尖銳地指出，且不論奧斯丁法律命令理論本身之缺陷，奧斯丁對(duì)法律分析的失敗在于如下雙重錯(cuò)誤：“第一，沒(méi)有理由把關(guān)于純粹理論法則（theoretical laws）的話語(yǔ)（例如自然法則）視為關(guān)于純粹實(shí)踐法則（practical laws）話語(yǔ)（例如法律規(guī)則）的寄生性拓展；第二，當(dāng)考量純粹實(shí)踐法則的時(shí)候，似乎沒(méi)有理由給予法律規(guī)則及其具體特征相較于道德法則的優(yōu)先性地位。”③

我們或許不應(yīng)提及奧斯丁這種笨拙的語(yǔ)義分析方法，而來(lái)重點(diǎn)關(guān)注現(xiàn)代語(yǔ)言哲學(xué)。在這方面，哈特?zé)o疑為我們提供了一個(gè)把20世紀(jì)中期的語(yǔ)言哲學(xué)應(yīng)用到法哲學(xué)領(lǐng)域的卓越范本。哈特受到了其同時(shí)代語(yǔ)言哲學(xué)家?jiàn)W斯?。↗．L．Austin）言說(shuō)活動(dòng)（speech acts）理論的極大影響，他相信運(yùn)用此理論可以幫助解決“法律”、“權(quán)利”、“義務(wù)”、“公司”等一直困擾法哲學(xué)家的法律語(yǔ)詞的本體論問(wèn)題。哈特從奧斯汀對(duì)“施事話語(yǔ)”與“敘事話語(yǔ)”的區(qū)分中得到了很多啟示。他認(rèn)為，語(yǔ)言的施事效用不同于我們通過(guò)或真或假的陳述去描述世界時(shí)對(duì)語(yǔ)言的使用；而離開了語(yǔ)言的施事效用這一觀念，就無(wú)法理解法律現(xiàn)象的一般特征。

然而，哈特所受到的以?shī)W斯汀為代表的日常語(yǔ)言學(xué)派之影響主要限于其學(xué)術(shù)生涯的早期。④拉茲指出，在《法律的概念》這部成熟作品里，哈特對(duì)語(yǔ)言哲學(xué)的很多期待都消散了。⑤就《法律的概念》來(lái)說(shuō)，哈特從言說(shuō)活動(dòng)理論那里獲得的最為重要的教益是對(duì)基于內(nèi)在觀點(diǎn)的法律陳述之理解。具體來(lái)說(shuō)，哈特的這個(gè)思想主要受到斯蒂文森（P·F·Stevenson）和黑爾（R·M·Hare）對(duì)道德話語(yǔ)之語(yǔ)言分析的影響。斯蒂文森和黑爾在分析語(yǔ)言哲學(xué)框架內(nèi)提出的倫理學(xué)理論分別被稱為情感主義和規(guī)定主義，而哈特的基于內(nèi)在觀點(diǎn)的法律陳述正是應(yīng)用了此種理論。

這里不是具體討論哈特內(nèi)在觀點(diǎn)理論的地方，讓我們回到概念分析與語(yǔ)義分析（乃至更廣義的語(yǔ)言哲學(xué)）的關(guān)系上來(lái)。到目前為止，我們的主要觀點(diǎn)是，無(wú)論是奧斯丁式的語(yǔ)義分析還是哈特式的現(xiàn)代語(yǔ)義分析，都不能等同于對(duì)法律的概念分析。因?yàn)椋瑢?duì)法律這個(gè)“語(yǔ)詞”的使用及其意義的分析對(duì)于我們理解法律的本質(zhì)幾乎沒(méi)有什么實(shí)質(zhì)的意義。用拉茲的話來(lái)說(shuō)，“大體上，只要一個(gè)人在對(duì)法律本質(zhì)及其核心制度的思考中沒(méi)有錯(cuò)誤的使用語(yǔ)言，那語(yǔ)言哲學(xué)對(duì)促進(jìn)其理解所能做的就微乎其微?！雹?/p>

不過(guò)，不難設(shè)想這樣一種反駁意見(jiàn)，即畢竟哈特對(duì)內(nèi)在觀點(diǎn)及法律內(nèi)在陳述的闡發(fā)是他對(duì)現(xiàn)代法理學(xué)作出的最具標(biāo)志性的貢獻(xiàn)，不管哈特的觀點(diǎn)是否正確，他都是在積極運(yùn)用語(yǔ)言哲學(xué)的成果。而且，在《法律的概念》之“前言”部分，哈特明確地把“深化對(duì)語(yǔ)詞的認(rèn)識(shí)，來(lái)加深我們對(duì)現(xiàn)象的認(rèn)識(shí)”作為他的方法論綱領(lǐng)。哈特還說(shuō)到，“在許多地方，我提出了可說(shuō)是關(guān)于語(yǔ)詞意義的問(wèn)題。我考慮了被強(qiáng)制與負(fù)義務(wù)如何區(qū)別；一項(xiàng)有效的法律規(guī)則與對(duì)于官員行為的預(yù)測(cè)有何區(qū)別；說(shuō)一個(gè)社會(huì)團(tuán)體遵守一項(xiàng)規(guī)則意味著什么，這與聲稱該團(tuán)體之成員習(xí)慣性地做某些事有何不同和相似處。”⑦

這個(gè)反駁意見(jiàn)并非沒(méi)有合理之處。我們必須承認(rèn)哈特的理論確實(shí)依賴于日常語(yǔ)言學(xué)派的語(yǔ)言分析工具，但是我們更要清楚：哈特只是把這種方法作為一個(gè)工具來(lái)比較與法律相類似的制度和實(shí)踐，從而使得我們充分理解法律本身的獨(dú)特屬性。因此，語(yǔ)義分析只是從事概念分析工具的一個(gè)技術(shù)策略，不能把它等同于對(duì)法律本質(zhì)的探究。法律的概念分析可以包括語(yǔ)義分析這種技術(shù)策略，也可以包括其他的技術(shù)策略。語(yǔ)義分析只是一個(gè)概念分析的下位范疇。

概念分析真正關(guān)注的不是語(yǔ)詞本身而是言說(shuō)背后的制度和實(shí)踐。哈特之所以在從事概念分析這一事業(yè)，其原因并不在于他使用了語(yǔ)言哲學(xué)的方法，而在于他是在進(jìn)行關(guān)于法律本質(zhì)的探究。這就是說(shuō)，一個(gè)不采用語(yǔ)言哲學(xué)方法的法哲學(xué)家也有可能是在從事分析法理學(xué)的事業(yè)。所以，下面讓我們回到“法律的概念分析就是對(duì)法律之本質(zhì)的探究”這個(gè)方法論的基本論題上來(lái)。

二、概念分析和法律的本質(zhì)

作為分析法理學(xué)的經(jīng)典之作，《法律的概念》這個(gè)書名可能會(huì)給我們以這樣的印象，哈特所要分析的對(duì)象是概念。但是，這個(gè)看法是誤導(dǎo)性的。如果把概念誤認(rèn)為是分析的對(duì)象，我們就將處于危險(xiǎn)之中，就像把指向月亮的手指誤認(rèn)為是月亮本身一樣。因此，《法律的概念》的真正分析對(duì)象其實(shí)是落在概念之下的實(shí)在，法律的概念分析是對(duì)法律這一社會(huì)實(shí)在的本質(zhì)之分析。

把握事物的本質(zhì)顯然是一項(xiàng)比正確使用其概念更為困難的事情。當(dāng)我們有一個(gè)概念的時(shí)候，很可能并沒(méi)有對(duì)其本質(zhì)的透徹知識(shí)，換言之，具有一個(gè)概念相容于對(duì)其本質(zhì)特征的粗淺或有缺陷的理解。因此，一種哲學(xué)解釋的目的就在于提高人們對(duì)概念背后的世界的理解；法哲學(xué)的目的就是促進(jìn)人們對(duì)法律之本質(zhì)的理解。那么，我們?cè)撊绾卫斫狻胺芍举|(zhì)”的問(wèn)題呢？當(dāng)對(duì)法律本質(zhì)加以探究時(shí)，我們究竟想知道些什么？結(jié)合一些重要法哲學(xué)家的討論，筆者試圖通過(guò)以下相關(guān)方面的鋪陳，來(lái)漸次推進(jìn)和深化我們對(duì)法律本質(zhì)問(wèn)題的理解。

第一， 法律的本質(zhì)指的是法律的必然屬性。

拉茲明確指出，一個(gè)法律理論的成功要滿足兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：“首先，它由其為必然真的有關(guān)法律的命題組成；其次，這些命題解釋了法律是什么。”⑧可見(jiàn)，法律的本質(zhì)問(wèn)題指向法律所必然擁有的屬性，這也構(gòu)成了分析法理學(xué)對(duì)“法律是什么”這一根本法哲學(xué)問(wèn)題的處理方式。要注意的是，對(duì)“必然性”的強(qiáng)調(diào)表明概念分析是一種哲學(xué)工作而不是經(jīng)驗(yàn)研究，雖然概念分析與經(jīng)驗(yàn)觀察有一定關(guān)聯(lián)，但從根本上說(shuō)這是兩種不同的理論方法?！耙恍碛蟹块g那么大的計(jì)算機(jī)和巨額預(yù)算的社會(huì)學(xué)家，通過(guò)分析像珠穆朗瑪峰那么龐大的數(shù)據(jù)，可能不是希望去發(fā)現(xiàn)法律的本質(zhì)或性質(zhì)，而僅僅是希望在一大堆故事中發(fā)現(xiàn)模式或反復(fù)出現(xiàn)的東西”。⑨

在更進(jìn)一步討論之前，我們還要排除這個(gè)看法，即法律之必然屬性等同于“自然種類”理論中討論的必然性類型。以米歇爾·摩爾（Michael Moore）和尼克斯·斯塔羅普洛斯（Nicos Stavropoulos）等為代表的學(xué)者在法律理論領(lǐng)域引入自然種類的概念分析方法?！白匀环N類”理論來(lái)源于克里普克—普特南的語(yǔ)義指稱理論，根據(jù)這一理論，意義和指稱是由世界本來(lái)的方式?jīng)Q定的，不是由我們的信念決定的。自然種類理論認(rèn)為，一個(gè)自然種類的語(yǔ)詞指稱一類對(duì)象，在一切可能世界中，這一類對(duì)象具有獨(dú)立于人類心靈的本質(zhì)。例如，“黃金”作為一個(gè)自然種類的語(yǔ)詞，無(wú)論何時(shí)，其本質(zhì)屬性都是“原子序數(shù)為79 的物質(zhì)”。

然而，把對(duì)自然種類的分析卷入法哲學(xué)領(lǐng)域是令人懷疑的，因?yàn)檫@完全忽略了自然世界和人造世界的基本區(qū)分。法律不是自然種類，我們不能否認(rèn)法律如同其他社會(huì)實(shí)在一樣都是意向性人類行動(dòng)和實(shí)踐的產(chǎn)物。因此，自然種類理論不可能解決法律之本質(zhì)這個(gè)屬于完全不同領(lǐng)域的問(wèn)題。比克斯（Brain Bix）就此告誡我們，后期維特根斯坦的觀點(diǎn)試圖說(shuō)服我們的是，“我們實(shí)際使用語(yǔ)言的方式植根于我們的實(shí)踐和意愿并且足以滿足我們的需要” 。⑩

第二，法律的本質(zhì)指示一種特定制度性實(shí)踐的本質(zhì)。

探究法律之本質(zhì)意在對(duì)“法律是什么”這個(gè)問(wèn)題提供一種哲學(xué)說(shuō)明。但是，如沃爾德倫（Jeremy Waldron）所說(shuō)，“法律是什么”這個(gè)短句是模糊不清的，它可能意味著是對(duì)法律這個(gè)制度是什么的總體說(shuō)明（wholesale account）；或者可能意味著是對(duì)具體法律是什么的細(xì)節(jié)說(shuō)明（retail account）。B11不可否認(rèn)，法律理論會(huì)對(duì)確認(rèn)具體法律是什么感興趣，但是對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答更主要的是通過(guò)援引這一制度具有的本質(zhì)屬性來(lái)建立一種制度的類型。例如，我們常常認(rèn)為，法律通常聲稱有權(quán)利使用強(qiáng)力來(lái)實(shí)施它的規(guī)則。在這個(gè)例子中，法律沒(méi)有指涉具體的法律規(guī)范，而毋寧是指涉一個(gè)創(chuàng)造、適用和實(shí)施這些規(guī)范的制度或組織。按照這個(gè)設(shè)想，我們似乎可以說(shuō)，法律體系具有被設(shè)計(jì)用來(lái)獲得某種政治目標(biāo)的獨(dú)特制度性結(jié)構(gòu)。

在這個(gè)問(wèn)題上，哈特的《法律的概念》為我們提供了一個(gè)較好的分析范例：以承認(rèn)規(guī)則為代表的第二性規(guī)則的出現(xiàn)彌補(bǔ)了前法律社會(huì)之規(guī)則的缺陷，從而產(chǎn)生了一種新的政治制度類型；最小自然法的內(nèi)容則表明了這一新的制度類型所針對(duì)的社會(huì)和政治之特定需求。拉茲的立場(chǎng)無(wú)疑更為鮮明，在他看來(lái)，法律理論試圖對(duì)法律之本質(zhì)屬性的說(shuō)明就是在探究一種社會(huì)制度的類型學(xué)（typology）。B12拉茲更是把這種解題思路稱為對(duì)法律本質(zhì)加以探究的制度性進(jìn)路（the institutional approach），B13他贊成制度性進(jìn)路而貶抑基于“法律人視角”的研究進(jìn)路。拉茲強(qiáng)調(diào)，我們并非要完全不顧法律人視角，但是這種關(guān)注必須置入到社會(huì)的背景下，即從社會(huì)組織和政治制度的更寬廣視角來(lái)檢討法律人和法庭的定位。

第三，對(duì)法律本質(zhì)探究的根本目標(biāo)是詮釋屬于我們自己的法律概念。

當(dāng)我們把法律作為一種獨(dú)特的社會(huì)制度來(lái)加以研究時(shí)，這種分類學(xué)的理論方法不免會(huì)被認(rèn)為是某些抽象的理論考量決定了對(duì)社會(huì)制度的歸類，這些理論考量可能包括理論的豐富性和一致性，理論表達(dá)的簡(jiǎn)約、理論的預(yù)測(cè)性力量等等。因此，理論的解釋力量在于這個(gè)理論本身是否符合上述的元理論標(biāo)準(zhǔn)。哈特的論述在一定程度上也助長(zhǎng)了這個(gè)看法，在《法律的概念》里，他指出：“如果我們要在這些概念之間作個(gè)理性的選擇，那應(yīng)該是因?yàn)槠渲心硞€(gè)概念有助于我們的理論探究、促進(jìn)或澄清我們的道德推理，或兩者皆是?！盉14

這句引文似乎部分地承認(rèn)，一個(gè)概念或類型的形成是為了促進(jìn)理論研究或其結(jié)果的表達(dá)之目的而被學(xué)術(shù)團(tuán)體引介進(jìn)來(lái)的。然而，此看法是根本錯(cuò)誤的。盡管在一般性的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，可能沒(méi)有人否認(rèn)那會(huì)是一種極佳的概念之形成方式。但是，法律理論并不追求純粹的理論智識(shí)價(jià)值。拉茲指出，“法律的概念作為對(duì)一種社會(huì)制度的類型之標(biāo)示，其并非是任何學(xué)術(shù)性學(xué)科之科學(xué)工具的一部分”。B15這就是說(shuō)，法律的概念并不是一個(gè)被學(xué)術(shù)界引介進(jìn)來(lái)幫助解釋法律這種社會(huì)現(xiàn)象的概念，相反，法律的概念是一個(gè)扎根于我們社會(huì)的自我理解（self-understanding）概念，是我們的文化以及傳統(tǒng)的一部分。它是一個(gè)在我們社會(huì)中的共同概念，而不是對(duì)任何具體學(xué)科的維護(hù)。質(zhì)言之，法律的概念從根本上反映了我們對(duì)法律制度的自我意識(shí)或自我理解。概念分析不創(chuàng)造理論，而只是詮釋我們自己的概念。

因此，當(dāng)我們探究法律之本質(zhì)時(shí)，“自我理解”就構(gòu)成了我們所研究的根本內(nèi)容。不過(guò)，由拉茲所主要闡發(fā)的這個(gè)“自我理解”論題卻遭到了來(lái)自德沃金的質(zhì)疑，德沃金不無(wú)諷刺地說(shuō)：“如果我們想研究我們自己的意識(shí)，那么轉(zhuǎn)向小說(shuō)、政治學(xué)、生物學(xué)、精神分析學(xué)和社會(huì)科學(xué)，我們會(huì)做得更好。”B16面對(duì)德沃金的這個(gè)質(zhì)疑，這里有必要對(duì)“自我理解”論題作出進(jìn)一步的說(shuō)明。

可以注意到，在新近出版的《權(quán)威與解釋之間》這本著作的“序言”里，拉茲再次強(qiáng)調(diào)，“法律理論的一個(gè)特征是它們處理活動(dòng)、態(tài)度、制度以及相關(guān)現(xiàn)象，后者本身由一些盡管并不完美的自我理解所告知?！盉17拉茲的這個(gè)主張實(shí)際上意味著，這些“不完美的自我理解”作為一種常識(shí)或顯明之理（truisms）是法律理論的分析質(zhì)料，揭示法律本質(zhì)的過(guò)程就是一種對(duì)有關(guān)法律之常識(shí)的理性重構(gòu)。換言之，法律的概念分析之關(guān)鍵是對(duì)我們所擁有的相關(guān)常識(shí)之收集和反思。這里，不妨以第24屆IVR大會(huì)上拉茲所作的“世界秩序中的個(gè)體權(quán)利”之主題發(fā)言為例。在對(duì)“權(quán)利”的這個(gè)杰出分析中，拉茲所做的首要工作就是細(xì)致地列出了如下若干有關(guān)權(quán)利的常識(shí)：“1）擁有權(quán)利意味著擁有對(duì)權(quán)利主體而言具有價(jià)值之物；2）擁有權(quán)利本身對(duì)于權(quán)利主體是有價(jià)值的，權(quán)利構(gòu)成了課予他人以義務(wù)的根據(jù)；3）他人對(duì)權(quán)利主體負(fù)有不得侵犯或妨礙其權(quán)利之享有或?qū)崿F(xiàn)的義務(wù)；4）權(quán)利主體可依其選擇免除或終止此義務(wù)?！盉18無(wú)疑，這四點(diǎn)都是我們對(duì)“權(quán)利”概念的重要常識(shí)。

當(dāng)然，列出有關(guān)法律的常識(shí)并不意味著其就構(gòu)成了對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)知。這些常識(shí)只是被作為暫時(shí)的固定點(diǎn)而隨時(shí)可以被修正甚或放棄。我們的理論工作雖然始于常識(shí)性的判斷，但卻并非終于常識(shí)性的理論。如果法律的本質(zhì)對(duì)任何人都非常清楚，那么我們就沒(méi)有必要致力于概念分析這項(xiàng)事業(yè)。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)概念分析是一種類似羅爾斯意義上的反思平衡（reflective equilibrium）之方法。

總之，就一種成功的法理論而言，我們必須盡可能地提出這類常識(shí)，并盡可能地予以說(shuō)明和反思；相反，如果我們罔顧它們，那么我們的法律理論工作就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。在這方面，德沃金自己的法律理論并非背道而馳，反而忠實(shí)地遵循了此項(xiàng)要求。眾所皆知，為德沃金所關(guān)注的“常識(shí)”是法庭辯論中的“理論爭(zhēng)議”，由此，德沃金的概念分析重心在于對(duì)法律這種“論證性實(shí)踐”的理性重構(gòu)，他說(shuō)：“我們希望能夠更具有反思性，并且希望提出一個(gè)比大多數(shù)律師有時(shí)間或有意愿去構(gòu)想的答案更深刻、更具有一般性的答案。”B19

三、法律理論： 評(píng)價(jià)性vs.描述性

如何判定“法律理論之性質(zhì)”這個(gè)問(wèn)題必然要把我們帶到法律理論的描述性和評(píng)價(jià)性之爭(zhēng)的領(lǐng)域。現(xiàn)在立場(chǎng)應(yīng)該很清楚，當(dāng)我們主張“對(duì)法律本質(zhì)的探究是要促進(jìn)我們理解我們自己”這個(gè)命題時(shí)，已透露出法律理論的詮釋性特點(diǎn)，即法律的概念分析是我們對(duì)法律這種制度性實(shí)踐的詮釋。因此，法律的概念分析其實(shí)是一項(xiàng)詮釋性工作，它具有評(píng)價(jià)性或證立性的維度。這正如德沃金所言，“法律的諸一般理論其目標(biāo)在于詮釋法律實(shí)踐的主要本旨和結(jié)構(gòu)……”B20值得指出的是，就德沃金和拉茲而言，無(wú)論各自在有關(guān)法律理論之性質(zhì)問(wèn)題上的其他方面存有多大分歧，他們其實(shí)都承認(rèn)自己的理論是詮釋性的，因而也是評(píng)價(jià)性的。

法律理論的評(píng)價(jià)性和描述性之爭(zhēng)也可以轉(zhuǎn)換為法律理論的兩種不同視角之爭(zhēng)，即評(píng)價(jià)性法理論代表著法律理論的內(nèi)在視角，而描述性法理論則代表著法律理論的外在視角。在《法律帝國(guó)》里，德沃金就明確提出，他所采用的理論出發(fā)點(diǎn)是法律實(shí)踐參與者的“內(nèi)在視角”，而不是社會(huì)學(xué)家或歷史學(xué)家的“外在視角”。B21德沃金的這個(gè)看法致使哈特在《后記》里，進(jìn)一步明確主張他自己的法理論是描述性的，而不以任何證立為目標(biāo)。在哈特看來(lái)，法律理論并非一定要納入法體系之參與者的內(nèi)在觀點(diǎn)中，一種描述性的法理學(xué)是完全可能的。“在描述性法理學(xué)的計(jì)劃中，并沒(méi)有任何東西阻止非參與者的外在觀察者，去描述參與者從此種內(nèi)在觀點(diǎn)看待法律的方式”。B22哈特對(duì)“內(nèi)在觀點(diǎn)”所給出的基本描述和分析就是：“事實(shí)上，他們對(duì)體系的忠誠(chéng)可能基于許多不同的考量：長(zhǎng)期利益的計(jì)算；對(duì)他人無(wú)私的關(guān)懷；不經(jīng)反省的習(xí)慣或傳統(tǒng)的態(tài)度；或者只是想要跟著別人走?！盉23

哈特的這個(gè)進(jìn)路可以稱為一種外在的概念分析（external conceptual analysis），佩里進(jìn)一步稱其為方法論實(shí)證主義（methodological positivism）。B24方法論實(shí)證主義的基本命題就是，法律理論和價(jià)值沒(méi)有必然關(guān)聯(lián)。在方法論實(shí)證主義看來(lái)，如果要展開對(duì)作為一種社會(huì)制度的法律之評(píng)價(jià)，那么在邏輯上就必須首先對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的這種制度進(jìn)行價(jià)值中立的描述和分析。因此，對(duì)法律的概念分析嚴(yán)格地限定在“法律是什么”而不是“法律應(yīng)該是什么”的問(wèn)題上。這個(gè)看法無(wú)異于把概念分析與規(guī)范性評(píng)價(jià)分成了兩個(gè)先后承繼的獨(dú)立階段，從而在實(shí)質(zhì)上把“規(guī)范法理學(xué)”逐出了“分析法理學(xué)”的范圍之外。

然而，我們對(duì)法律本質(zhì)的探尋離不開對(duì)法律之于我們之重要性的價(jià)值判斷，這種判斷必須從法律實(shí)踐參與者的視角來(lái)作出。把參與者信念納入到描述中并使其可理解盡管并非不可行，但這卻不是以理論家自己的聲音來(lái)提出這些信念和態(tài)度的。沃爾德倫指出，這里存在一種重要的不對(duì)稱：1）法律學(xué)者把握有關(guān)服從一條規(guī)則的內(nèi)在觀點(diǎn)之角色，與2）法律學(xué)者把握有關(guān)一個(gè)法律體系的本旨或功能的內(nèi)在觀點(diǎn)之角色。哈特顯然接受了1）而拒絕了2）。但是，沃爾德倫提醒我們，重要的是，不僅法律是規(guī)范性的，而且法律的概念也是規(guī)范性的，一個(gè)人不可能脫離于對(duì)一種生活形式的參與而使用或理解這個(gè)概念，這種生活形式以不同的方式對(duì)政治實(shí)踐作了分類。B25

顯然，方法論實(shí)證主義違背了這個(gè)重要觀點(diǎn)，即我們對(duì)法律實(shí)踐的詮釋和理解形塑了屬于我們的法律概念。概念的生命在于實(shí)踐和生活形式。對(duì)“法律是什么”的回答內(nèi)在地蘊(yùn)涵著對(duì)“法律應(yīng)該是什么”的價(jià)值判斷，這兩者無(wú)法斷然分離。一種“阿基米德式”的方法進(jìn)路是行不通的。B26菲尼斯（John Finnis）早就指出：“現(xiàn)代法理學(xué)的發(fā)展顯示，并且對(duì)任何社會(huì)科學(xué)的方法論之反思證實(shí)，除非理論家本身也參與了對(duì)什么是對(duì)人類真正好的東西以及什么是為實(shí)踐合理性所真正需要的東西之評(píng)價(jià)和理解的工作，否則他不可能對(duì)社會(huì)事實(shí)進(jìn)行理論描述和分析。”B27要言之，法律理論必須從內(nèi)在視角出發(fā)并且必須通過(guò)訴諸道德判斷來(lái)加以證立。

對(duì)法理論內(nèi)在視角的辯護(hù)促使我們必須深入思考法哲學(xué)與政治哲學(xué)以及道德哲學(xué)的關(guān)系。 由于一種基于內(nèi)在視角的法理論含有規(guī)范性的證立維度，其必然會(huì)迫使我們把目光投向政治哲學(xué)和道德哲學(xué)的領(lǐng)域。在這方面，德沃金是毫不遲疑的堅(jiān)定行動(dòng)者；拉茲和菲尼斯則徑直把法哲學(xué)看成是實(shí)踐哲學(xué)的分支。這就是說(shuō)，法律理論并非一個(gè)自足的論域，道德或政治考量在法律的概念分析中扮演著不可或缺的角色。不過(guò)，我們不需要為此而自尋煩惱，認(rèn)為這種學(xué)科之間的隸屬關(guān)系取消了法哲學(xué)的獨(dú)特地位和貢獻(xiàn)。沃爾德倫就此指出，當(dāng)法律理論家確認(rèn)了他們需要回答的重要的非法理學(xué)問(wèn)題時(shí)，法律理論有時(shí)候可以幫助政治理論建立起有待討論的事項(xiàng)。在這方面，他們可能加強(qiáng)了政治哲學(xué)業(yè)已從事研究的重要性，或是促成了新的工作，這要求政治哲學(xué)聚焦于其所忽視但卻被法律學(xué)者洞察到的政治現(xiàn)象之特征。B28

對(duì)法律理論內(nèi)外視角的簡(jiǎn)要說(shuō)明可以幫助我們澄清對(duì)分析法理學(xué)的兩個(gè)普遍誤解：一是把德沃金的詮釋性法理學(xué)看作是不同于概念分析的事業(yè)；二是把法律實(shí)證主義等同于一種外在視角的法理論。這兩個(gè)認(rèn)識(shí)都是誤導(dǎo)性的。

第一個(gè)誤解的問(wèn)題已經(jīng)很清楚，德沃金以及其他自然法理論（例如菲尼斯）仍是在探究法律的本質(zhì)問(wèn)題，他們所采取的內(nèi)在視角與概念分析的工作不僅不矛盾而且相互契合。對(duì)德沃金來(lái)說(shuō)，法律理論僅僅在規(guī)范性的、詮釋性的意義上是概念的。B29斯蒂芬·佩里一語(yǔ)道破，對(duì)概念分析的一種正確理解使其在所有重要方面都等同于德沃金的詮釋主義，雙方不過(guò)采用了不同的名稱。B30因而，我們不要陷入“分析法理學(xué)”和“詮釋法理學(xué)”的語(yǔ)詞稱謂之爭(zhēng)，對(duì)法律理論如何命名是一個(gè)無(wú)關(guān)緊要的問(wèn)題，重要的是清楚“如何才算是一種成功的法律理論”。

第二個(gè)誤解更值得我們注意。在《法律帝國(guó)》中，德沃金曾把法律實(shí)證主義重構(gòu)為慣例主義，他認(rèn)為慣例主義法律概念觀的吸引力在于，慣例主義認(rèn)為之所以過(guò)去的政治對(duì)當(dāng)前的權(quán)利具有決定性在于“被保護(hù)之期待”的理想。B31法律實(shí)證主義者當(dāng)然不同意德沃金對(duì)實(shí)證主義的這種漫畫式的素描，但這卻顯示了德沃金的一個(gè)重要洞見(jiàn)，即德沃金從根本上否定了方法論實(shí)證主義與他自己的整全法理論相競(jìng)爭(zhēng)的資格。質(zhì)言之，德沃金認(rèn)為所有的法理論必須是規(guī)范性的，法律實(shí)證主義也是如此。就我們所關(guān)心的這個(gè)誤解來(lái)說(shuō)，重要的是，方法論實(shí)證主義雖然是一種基于外在視角的法理論，但法律實(shí)證主義卻有一個(gè)更為豐富的規(guī)范性傳統(tǒng)，這就是由霍布斯所開啟的規(guī)范實(shí)證主義（Normative Legal Positivism）。

規(guī)范性實(shí)證主義不同于方法論實(shí)證主義的理論進(jìn)路，它是一種基于內(nèi)在視角的實(shí)證主義法理論。以霍布斯為代表的早期實(shí)證主義者，對(duì)實(shí)證主義法律觀念的辯護(hù)完全來(lái)自于一種規(guī)范性的政治立場(chǎng)，他們對(duì)法律本質(zhì)的探究也都伴有對(duì)法律實(shí)踐之本旨或功能的反思。然而，這個(gè)理論典范在奧斯丁那里被中斷了，分析法理學(xué)被奧斯丁抽掉了其規(guī)范性維度。不過(guò)，值得注意的是，在近十多年來(lái)，法哲學(xué)家們一直關(guān)注法律實(shí)證主義如何被重鑄為一種規(guī)范性論題。我們?cè)诖藷o(wú)法細(xì)致地對(duì)規(guī)范實(shí)證主義展開論述。如果要提煉出其基本命題，那么可以說(shuō)，規(guī)范實(shí)證主義認(rèn)同如下這個(gè)主張，即如果法律體系的一般運(yùn)行不要求人們實(shí)施道德判斷來(lái)確認(rèn)法律，那么就可以最佳地獲得合法性的價(jià)值或者法治。作為一種內(nèi)在視角的法理論，規(guī)范實(shí)證主義的傳統(tǒng)以及理論趨向理應(yīng)引起我們的重視。

四、法律理論：普遍性vs.地方性

法律的概念分析就是對(duì)法律本質(zhì)（法律所具有的必然屬性）的探究，因此，概念分析的方法也被稱為一種普遍法理學(xué)的方法?，F(xiàn)在遇到的問(wèn)題是：我們?cè)撊绾卫斫夥衫碚摰钠毡樾?？顯然，這并不是一個(gè)容易回答的問(wèn)題。困難在于概念分析既然是對(duì)法律這個(gè)屬于我們自己之概念的詮釋或理解，那么就完全有理由把法律理論看作是地方性的，而且也只能是地方性的。在這種理解的基礎(chǔ)上，使得法律理論普遍化的唯一路徑似乎就是把不同文化的法律實(shí)踐加以抽象化，從而獲得一個(gè)共同的抽象基礎(chǔ)來(lái)確立法律理論的普遍性。

表面看起來(lái)，上述做法似乎是建立普遍法理學(xué)的可行方法；但這滿足的毋寧是一種經(jīng)院式的學(xué)究癖好，按照此種方式所得到的法律概念因而是一個(gè)瑣碎無(wú)意義的空泛觀念，法律的概念分析絕非是從所有的法文化和所有歷史時(shí)期里找尋一個(gè)相似的法律概念，這種做法無(wú)異于把所有地方歷史聯(lián)結(jié)起來(lái)的詞典編纂。抽象固然可以使得理論高度普遍化，但概念的核心意義很可能被完全忽略，從而喪失了真正把握概念的機(jī)會(huì)。因此，如果要保持對(duì)屬于我們自己的法律概念的充分理解，即在保持地方性特色的基礎(chǔ)上推進(jìn)普遍性，那么普遍法理學(xué)的建立就必須另辟蹊徑。在這方面，菲尼斯給我們帶來(lái)了非常重要的見(jiàn)解和啟發(fā)。

菲尼斯發(fā)掘了亞里士多德在有關(guān)人類事務(wù)的哲學(xué)里所討論和使用的焦點(diǎn)意義（focal meaning）之確認(rèn)的方法。事態(tài)的焦點(diǎn)意義被菲尼斯稱為核心情形（central cases）。在菲尼斯看來(lái)，普遍化的哲學(xué)機(jī)制是通過(guò)概念所指的事態(tài)之核心情形和邊緣情形（peripheral cases）這對(duì)范疇展開的。B32事態(tài)的核心情形具有概念的豐富性和完整性，而邊緣情形通過(guò)與核心情形之間形成的張力有效地納入到了我們對(duì)概念所指事態(tài)的理解中。例如，商業(yè)友愛(ài)構(gòu)成了友愛(ài)的邊緣情形，納粹德國(guó)則構(gòu)成了立憲國(guó)家的邊緣情形。可以說(shuō)，菲尼斯所倡導(dǎo)的這種普遍化機(jī)制毋寧是通過(guò)類推而不是歸納和演繹的方法機(jī)制實(shí)現(xiàn)的。

一個(gè)質(zhì)疑可能隨之浮上水面。如果普遍化的出發(fā)點(diǎn)是我們對(duì)自己所處文化中的法律概念之理解，那么，當(dāng)我們把這個(gè)理解類推到其他文化時(shí)，我們可能真正理解異域文化嗎？這難道不會(huì)是一種文化霸權(quán)嗎？筆者認(rèn)為，問(wèn)題不在于我們是否能夠理解其他文化的法律概念，而在于我們不得不借助于自己文化的概念范疇來(lái)解釋其他社會(huì)的法律制度，這么做并不存在錯(cuò)誤。正如拉茲所言，“這是理解其他文化的任何智識(shí)嘗試的不可避免的一部分”。B33

重溫一下哈特與德沃金之爭(zhēng)對(duì)于我們恰當(dāng)理解法律理論的普遍性是有幫助的。在“后記”中，哈特極力強(qiáng)調(diào)他與德沃金的法理論設(shè)想是完全不同的理論事業(yè)，從而否認(rèn)這兩個(gè)法理論之間存在任何重大而有意義的沖突。哈特的理由除了強(qiáng)調(diào)他所做的是一種不同于評(píng)價(jià)性法理學(xué)的描述性法理學(xué)之外，他還意在表明德沃金的理論是地方性的，其“指向特定的法文化” ，B34即德沃金作為理論家自己所處的英美法的法文化。哈特聲稱自己的理論是普遍性的，他對(duì)此作出了特別說(shuō)明：“這個(gè)理論在以下的意義上是一般性的，即它并不關(guān)聯(lián)于任何特定的法體系或法文化，而是要對(duì)法律，作為一種復(fù)雜的，包含著以規(guī)則來(lái)進(jìn)行規(guī)制且在此意義上是規(guī)范之面向的社會(huì)和政治制度，作出闡釋和厘清?！盉35

哈特和德沃金的理論事業(yè)是否形成了如哈特所言的巨大差異，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答需要我們更細(xì)致地辨明哈特所從事的這項(xiàng)理論工作的性質(zhì)。應(yīng)該引起注意的是，在《后記》中，哈特接著上段引文提到，“此項(xiàng)厘清工作的出發(fā)點(diǎn)，就是我在本書第四頁(yè)中所提到的，任何受過(guò)教育之人都普遍擁有的，關(guān)于現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系之顯著特征的常識(shí)”。B36在《法律的概念》開篇，哈特對(duì)這些有關(guān)國(guó)內(nèi)法體系之顯著特征進(jìn)行了概括性描述：

“一、在刑罰之下，禁止或責(zé)令某些方式加以損害之人的規(guī)則；二、要求人們賠償那些他們以某些方式加以損害之人的規(guī)則；三、規(guī)定作成遺囑、契約或其它賦予權(quán)利和創(chuàng)設(shè)義務(wù)所需之必要要件的規(guī)則；四、決定規(guī)則為何、它們是何時(shí)被違反的，以及確定刑罰與賠償?shù)姆ㄔ?；五、制定新?guī)則和廢止舊規(guī)則的立法機(jī)構(gòu)?！盉37

我們之所以大段摘錄這段文字，無(wú)非是想表明哈特的法律理論起始點(diǎn)，這個(gè)起始點(diǎn)就是現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系及其所具有的顯著特征。哈特所描述的現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系是一個(gè)相對(duì)具體的制度類型，對(duì)我們來(lái)說(shuō)，現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系是我們的法律概念之核心情形。這樣，當(dāng)哈特從事于闡明法律這個(gè)概念的任務(wù)時(shí)，他聚焦于這種類型的制度；這項(xiàng)任務(wù)一旦完成了，我們就可以更滿意地掌握我們的法律概念，并且處于更好的位置上來(lái)看其他文化的社會(huì)實(shí)踐（如原始法律、國(guó)際法或與我們自己的實(shí)踐極其不同的外國(guó)法律實(shí)踐等等）是否是法律的個(gè)例。這就是法律概念和法律理論的普遍性意義所在。所以，非常清楚的是，哈特理論事業(yè)的起點(diǎn)是“地方性”的。要言之，哈特的概念厘清工作把法律這個(gè)概念的地方性闡釋作為了起點(diǎn)。

當(dāng)然，這里要再次強(qiáng)調(diào)的是，哈特對(duì)法律概念的回答不是簡(jiǎn)單地重復(fù)受教育之人對(duì)現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系這些顯著特征的描述，哈特明確反對(duì)以這種武斷方式來(lái)結(jié)束“什么是法律”這個(gè)惱人不休的問(wèn)題。因此，更準(zhǔn)確地說(shuō)，概念分析的普遍性在于尋求概念的必然屬性，即我們要從現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系的常識(shí)中厘清法律的本質(zhì)。否則，憑借現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系的偶然屬性來(lái)闡釋其他法文化就可能不得要領(lǐng)。

一旦我們看到哈特法律理論的起點(diǎn)是地方性的，他的法理學(xué)方法和德沃金的就沒(méi)有那么大的鴻溝了。在《法律帝國(guó)》中，德沃金表明了他的理論起點(diǎn)是，“集體地確認(rèn)出自己文化中算是法律實(shí)踐的實(shí)踐。我們有著立法機(jī)構(gòu)、法院、以及行政機(jī)構(gòu)與機(jī)關(guān)，而這些機(jī)構(gòu)所做成的決定，都以規(guī)范的方式被加以報(bào)導(dǎo)”。B38德沃金的這個(gè)說(shuō)明與哈特所謂受教育之人的常識(shí)非常貼近。這也恰如德沃金所指出的，“法哲學(xué)家擁有著對(duì)法律領(lǐng)域相當(dāng)無(wú)爭(zhēng)議的前詮釋確認(rèn)” 。B39

我們現(xiàn)在關(guān)注的是法律理論從哪里開始的以及它是如何普遍的。大致而言，哈特和德沃金在這個(gè)問(wèn)題上沒(méi)有根本的分歧，他們的理論工作都是從對(duì)屬于我們的法律文化的理解入手的。質(zhì)言之，這兩個(gè)理論都從地方性開始，并且認(rèn)為我們能夠利用從這個(gè)起點(diǎn)而來(lái)的法律理論來(lái)把握完全不同于我們自己的法律實(shí)踐。法律固然總是地方性的制度，但是法律理論可以追求一定程度的普遍性。所以，哈特與德沃金都是在從事普遍法理學(xué)的事業(yè)，他們的主題是相同的，他們的理論論爭(zhēng)在同一個(gè)平臺(tái)上展開而非互不搭界。

當(dāng)然，在法律理論之普遍性的問(wèn)題上，我們可以發(fā)現(xiàn)哈特與德沃金的兩點(diǎn)不同。首先，相比于哈特，德沃金更好地揭示了法律理論的普遍化機(jī)制。在內(nèi)在精神上，德沃金的詮釋性法理學(xué)與菲尼斯式的法理論之普遍化機(jī)制保持了基本一致。德沃金清楚地看到了這個(gè)困難，“任何追求合法性一般觀念的嘗試都面臨來(lái)自兩個(gè)方面的壓力。它必須力求充實(shí)的內(nèi)容，以避免空洞，它也必須力求足夠的抽象，以避免地方主義”。正如他自己所言，德沃金在《法律帝國(guó)》中嘗試開辟了一條能夠避開這兩種危險(xiǎn)的路線，即“通過(guò)循著上述兩個(gè)維度的線索進(jìn)行的并對(duì)之作出回應(yīng)的建構(gòu)性解釋過(guò)程，合法性可以得到最好的闡釋”。B40其次，哈特和德沃金各自理論的出發(fā)點(diǎn)存在些許差別，后者從普通法體系開始，前者則從一個(gè)現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系這個(gè)更廣義的看法出發(fā)。此外，拉茲在對(duì)來(lái)源命題的論證中也著重指出，該論證所主要依賴的是我們對(duì)現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系基本特征的理解。B41

第一點(diǎn)不同其實(shí)展現(xiàn)了德沃金對(duì)法律理論性質(zhì)的深刻洞見(jiàn)；第二點(diǎn)不同雖然確實(shí)存在，但卻不是一個(gè)值得我們重視的差別。就這個(gè)出發(fā)點(diǎn)的差別來(lái)說(shuō)，佩里曾指出其在方法論意義上并不重要。B42或許，我們認(rèn)為，哈特所依賴的現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系不加區(qū)分地把普通法文化和民法法系法文化都包容在內(nèi)，因而德沃金從其所處的英美普通法文化出發(fā)的理論事業(yè)似乎更為可取。但是，我們不能忽視如下事實(shí)：這兩種法文化其實(shí)都出自一個(gè)更大的歷史傳統(tǒng)，而且在今天正在相互影響和融合。所以，哈特的理論起點(diǎn)也同樣可靠。

結(jié) 論

在分析法理論的語(yǔ)境下，圍繞著如何進(jìn)行法概念研究的問(wèn)題，我們對(duì)法律理論的方法及其性質(zhì)進(jìn)行了若干討論。簡(jiǎn)要總結(jié)這個(gè)討論，可以列出如下四個(gè)論題：

（1）法律的概念分析不是對(duì)法律概念的語(yǔ)義分析；

（2）概念分析是對(duì)法律之本質(zhì)（必然屬性）的探究，是對(duì)法律這種特定制度性類型的探究，從根本上講，這是對(duì)屬于我們的法律概念之自我理解；

（3）一種合格的法律理論只能是評(píng)價(jià)性或證立性的；

（4）法律理論的普遍性不僅不排斥地方性，而且要以地方性為出發(fā)點(diǎn)。

上述四個(gè)論題實(shí)可歸結(jié)為同一個(gè)論題，即我們可以用第二項(xiàng)論題來(lái)概括本章的全部觀點(diǎn)。首先，在這四項(xiàng)論題中，第一項(xiàng)論題只是一個(gè)否定性主張。當(dāng)然，就概念分析的否定論題而言，我們還提到：法律的概念分析既不適用經(jīng)驗(yàn)科學(xué)的方法也不能被呈現(xiàn)為科學(xué)對(duì)自然種類的那種研究方式。另一方面，我們也不難發(fā)現(xiàn)，第三項(xiàng)論題和第四項(xiàng)論題都來(lái)源于對(duì)第二項(xiàng)論題特定方面的進(jìn)一步闡釋。后兩項(xiàng)論題對(duì)第二項(xiàng)論題的強(qiáng)化主要體現(xiàn)在：一種關(guān)于法律本質(zhì)的理論既然是對(duì)屬于我們的法律概念的自我理解，那么研究者就不能在一種脫離語(yǔ)境的情形下，以觀察者的視角來(lái)從事描述性工作；相反，他必須從特定的語(yǔ)境（例如，哈特所說(shuō)的“現(xiàn)代國(guó)內(nèi)法體系”）出發(fā)，以參與者的姿態(tài)來(lái)從事評(píng)價(jià)性工作。

我們已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了這樣的一種評(píng)價(jià)性工作與法律理論所蘊(yùn)含的如下問(wèn)題意識(shí)緊密聯(lián)系在一起，即法律對(duì)我們?yōu)槭裁粗匾?？法律這一制度類型反映了我們?cè)鯓拥膶?shí)踐興趣？必須承認(rèn)，如果沒(méi)有對(duì)賦予法律概念之用途的人類興趣和價(jià)值的反思，我們根本無(wú)法理解為什么一系列特定的經(jīng)驗(yàn)屬性就一定以其本來(lái)的方式歸結(jié)為法律這一概念。除非我們?cè)谀硞€(gè)意義上抓住了法律的本旨，否則這一概念似乎會(huì)是古怪和無(wú)定形的（shapeless）。B43無(wú)論如何，“法律”這一概念絕非是用來(lái)簡(jiǎn)單地對(duì)一種獨(dú)特的實(shí)踐類型加以描述，毋寧說(shuō)，它在法律實(shí)踐之內(nèi)扮演著重大角色，其本身是規(guī)范性的。因此，法律理論的任務(wù)是幫助我們理解我們自己的法律實(shí)踐，法律理論的焦點(diǎn)在于詮釋我們?cè)谶\(yùn)用法律這一概念時(shí)所追尋的獨(dú)特目標(biāo)。質(zhì)言之，我們必須對(duì)法律這一制度性實(shí)踐的本旨、目的或功能作出說(shuō)明，這構(gòu)成了一個(gè)成功的法律理論之不可或缺的前提。

On Methodology and Nature of Theory of Law——from the perspective of Analytical Jurisprudence

ZHANG Chao

Abstract:It is essential to clarify misunderstandings as to theory of law before undertaking detailed studies so as to establish proper methodology and explore nature of theory of law. From the perspective of analytical jurisprudence, the conceptual analysis of law equals that of nature of law. This methodology is grounded on the following four aspects. Firstly, the conceptual analysis of law is not semantic analysis. Secondly, conceptual analysis is to explore the intrinsic feature of law and to study the typology of law with an institutional approach, and in essence a self-understanding of legal concept. Thirdly, a qualified theory of law can only be evaluative or justifiable. Fourthly, with regard to theory of law, the universality should be based on rather than incompatible with the locality.

Key words:theory of law; nature of law; conceptual analysis

注

① Brain Bix, Raz on Necessity, Law and Philosophy 22, 2003, p.555.

② ［英］約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》（譯者序），劉星譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第5頁(yè)。

③ Joseph Raz, Ethics in the Public Domain， Oxford, UK: Oxford University Press, 1994, p.196.

④ 在這方面，哈特的兩篇代表性文章是“責(zé)任和權(quán)利的歸屬”以及“法理學(xué)中的定義與理論”，參見(jiàn)H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, Proceedings of the Aristotelian Society 49 (1948-9), Reprinted in Logic and Language, 1st series (A. Flew, ed., Oxford: Basil Blackwell, 1960), pp. 145—66; H.L.A. Hart,Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford, UK: Oxford University Press, 1983, pp.20—48.

⑤ Jules Coleman, ed. ，Hart’s Postscript: Essays on the Postscript to the Concept of Law， Oxford, UK: Oxford University Press, 2001, p.5.

⑥ 前引⑤, p.6.

⑦ ［英］哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第1頁(yè)。

⑧ Joseph Raz, Between Authority and Interpretation: On the Theory of Law and Practical Reason， New York: Oxford University Press, 2009, p.17.

⑨ ［美］德沃金：《身披法袍的正義》，周林剛、翟志勇譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第190頁(yè)。

⑩ ［美］布萊恩·比克斯：《法律、語(yǔ)言與法律的確定性》，邱昭繼譯，法律出版社2007年版，第179頁(yè)。

B11 前引⑤, p.415.

B12 前引⑧, p.29.

B13 前引③, p.203.

B14 前引⑦，第193頁(yè)。

B15 前引⑧, p.31.

B16 前引⑨，第163—164、254頁(yè)。

B17 前引⑧, p.15.

B18 鄭永流、張超等：《在全球和諧中商談法治——第24屆國(guó)際法哲學(xué)與社會(huì)哲學(xué)大會(huì)學(xué)術(shù)綜述》，載《比較法研究》2010年第2期。

B19 前引⑨，第9頁(yè)。

B20 ［美］德沃金：《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002年版，第98頁(yè)。

B21 前引B20，第13頁(yè)。

B22 前引⑦，第223頁(yè)。

B23 前引⑦，第187頁(yè)。

B24 前引⑤, p.311.

B25 前引⑤, p.426.

B26 “阿基米德式”的哲學(xué)分析是德沃金對(duì)描述性哲學(xué)話語(yǔ)的形象比喻。德沃金指出，哈特的立場(chǎng)就是標(biāo)準(zhǔn)的阿基米德觀念的一個(gè)特殊個(gè)案。阿基米德觀念的方法論特征是：研究家認(rèn)為自己雖然研究某一類別的社會(huì)實(shí)踐，但自身卻并不參與其中。這個(gè)方法論共同預(yù)設(shè)了同一個(gè)區(qū)分，即區(qū)分了所研究之實(shí)踐的初階話語(yǔ)(the first-order discourse)與研究者自己的“元”話語(yǔ)的二階平臺(tái)(second-order platform )。參見(jiàn)前引⑨，第163—164、187—188頁(yè)。

B27 John Finnis, Natural Law and Natural Rights， Oxford, UK: Oxford University Press, 1979, p.3.

B28 See Coleman, Jules and Scott Shapiro, eds.， The Oxford Handbook of Jurisprudence & Philosophy of Law， New York: Oxford University Press, 2002, p.426.

B29 在《哈特的后記與政治哲學(xué)的要義》這篇文章里，德沃金明確對(duì)政治性概念（法律屬于政治性概念）的哲學(xué)分析方法提出如下主張：“我們不能合理地宣稱，對(duì)價(jià)值的哲學(xué)分析是概念性的、中立性的和非參與性的。但我們能合理地主張，它是規(guī)范性的、參與性的和概念性的?！眳⒁?jiàn)前引⑨，第178頁(yè)。

B30 前引⑤, p.313.

B31 參見(jiàn)前引B20，第127頁(yè)。

B32 前引B27, pp.9—11.

B33 Joseph Raz,The Authority of Law: Essays on Law and Morality，New York: Oxford University Press, 1979, p.50.

B34 前引⑦，第221頁(yè)。

B35 前引⑦，第220頁(yè)。

B36 前引⑦，第220頁(yè)。

B37 前引⑦，第3頁(yè)。

B38 前引B20，第99頁(yè)。

B39 前引B20，第101頁(yè)。

B40 前引⑨，第208頁(yè)。

篇（5）

法律文化作為思考法律問(wèn)題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認(rèn)識(shí)：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個(gè)特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細(xì)化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說(shuō)聯(lián)系的具體分類中的一個(gè)特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個(gè)特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。

從實(shí)踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實(shí)上，如果我們?cè)噲D用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實(shí)踐中的問(wèn)題，比如法律制度的有效運(yùn)行問(wèn)題，會(huì)相當(dāng)自然地得出法律文化的概念：當(dāng)我們?cè)噲D了解法律制度的有效運(yùn)行問(wèn)題的時(shí)候，以法的產(chǎn)生和運(yùn)行的過(guò)程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實(shí)現(xiàn)的過(guò)程和法律的調(diào)整機(jī)制，結(jié)果會(huì)發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會(huì)對(duì)法律制度的有效運(yùn)行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運(yùn)行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運(yùn)行還取決于其它種種因素，包括：人們對(duì)法律的態(tài)度、信念、價(jià)值評(píng)價(jià)；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個(gè)國(guó)家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時(shí)，每一個(gè)因素又都不足以單獨(dú)決定法律制度之能否有效運(yùn)行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機(jī)地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運(yùn)行。對(duì)這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說(shuō)，這一有機(jī)體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說(shuō)的，用唯物辯證法分析具體的法律問(wèn)題會(huì)自然地到達(dá)法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過(guò)了許多大哲學(xué)家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對(duì)法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點(diǎn)；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機(jī)聯(lián)系的觀點(diǎn)（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點(diǎn)，對(duì)于了解法律文化，對(duì)于法學(xué)研究，法律實(shí)踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺(jué)性、目標(biāo)的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問(wèn)題。同時(shí)，有助于加深我們對(duì)作為方法的法律文化的認(rèn)識(shí)，豐富其內(nèi)容。

我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說(shuō)，在法律文化的標(biāo)題下談法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)等等所有的法律問(wèn)題，客觀地說(shuō)，就是因?yàn)橹T種法律現(xiàn)象是一個(gè)相互聯(lián)系著的，這個(gè)事實(shí)，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個(gè)思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問(wèn)題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識(shí)、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見(jiàn)樹木，不見(jiàn)森林，沉浸在具體細(xì)節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標(biāo)的問(wèn)題。換一種說(shuō)法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識(shí)到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺(jué)審視法律的全貌。也有助于引導(dǎo)我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認(rèn)識(shí)的過(guò)程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認(rèn)識(shí)清楚，在認(rèn)識(shí)到它們之間的內(nèi)在的有機(jī)的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個(gè)從具體到抽象再到具體的辨證的認(rèn)識(shí)過(guò)程。也是從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是的過(guò)程。

了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

法律文化首先是思想的方法。這一方法要求我們?cè)谠噲D理解、解釋具體的法律問(wèn)題、法律現(xiàn)象，比如法律制度的有效運(yùn)行時(shí)，不能僅就制度言制度，或者，只是東鱗西爪地抓住某些要素，即使是非常重要、關(guān)鍵的要素，做出我們的解釋、尋找解決問(wèn)題的對(duì)策。而是必須要將所有圍繞法律制度的產(chǎn)生、運(yùn)行的各要素既看作各有其獨(dú)立作用與功能，又相互關(guān)聯(lián)、影響、作用、制約的有機(jī)整體，進(jìn)而尋求問(wèn)題的解決之道。這是法律文化作為思想方法的意義與價(jià)值。

篇（6）

【正文】

奧林匹克的口號(hào)是：“更高，更快，更強(qiáng)”追求的是人類實(shí)體意義上的個(gè)性，而法律是對(duì)于人類權(quán)利的保障，因此，法律有著人類形式意義上的共性。兩者之間看似的對(duì)立的，實(shí)際上兩者之間互相補(bǔ)充，大同小異。

《奧林匹克》指出,奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團(tuán)結(jié)和公平競(jìng)爭(zhēng)的精神。奧林匹克精神對(duì)奧林匹克運(yùn)動(dòng)具有十分重要的指導(dǎo)作用。

首先,奧林匹克精神強(qiáng)調(diào)對(duì)文化差異的容忍和理解。奧林匹克運(yùn)動(dòng)是國(guó)際性的運(yùn)動(dòng)，它不可避免地面臨著世界上文化間的各種差異及由此引發(fā)的各種問(wèn)題。來(lái)自各國(guó)的運(yùn)動(dòng)員、教練員、體育官員以及觀眾生有不同的膚色，穿著不同的服裝，說(shuō)著不同的語(yǔ)言，有著不同的生活方式，進(jìn)行不同的宗教儀式，用不同的行為方式表達(dá)自己的喜怒哀樂(lè)。這些種族的和文化的差異，又常常由于各國(guó)間在政治體制、經(jīng)濟(jì)制度和意識(shí)形態(tài)等方面的沖突而強(qiáng)化。從一定意義上講，四年一度的奧運(yùn)會(huì)將世界上所有的體育文化集中在一個(gè)狹小的空間和時(shí)間范圍內(nèi),于是不同文化之間的差異尤為引人注目。奧林匹克精神強(qiáng)調(diào)相互了解、友誼和團(tuán)結(jié),就是要形成一種精神氛圍。在這種氛圍中，人們可以擺脫各自文化帶來(lái)的偏見(jiàn),在不同文化的展示中，看到的不是矛盾與沖突,而是人類社會(huì)百花齊放、千姿萬(wàn)態(tài)的文化圖景,從而使文化差異成為促進(jìn)人們互相交流的動(dòng)因,而不是各自封閉的藩籬;使矛盾成為互相學(xué)習(xí)的動(dòng)力,而不是互相輕視的誘因。也只有在這種氛圍中,人們才能打破各自狹窄的眼界,以世界公民的博懷,去認(rèn)識(shí)和理解自己民族以外的事物,領(lǐng)悟到各個(gè)民族都有著神奇的想象力和巨大的創(chuàng)造力，學(xué)會(huì)尊敬其他民族,以比較客觀和公正的態(tài)度去看待別人和自己,虛心地吸取其他文化的優(yōu)秀成分,不斷豐富自己,從而使奧林匹克運(yùn)動(dòng)所提倡的國(guó)際交流真正得以實(shí)現(xiàn)。

其次,奧林匹克精神強(qiáng)調(diào)競(jìng)技運(yùn)動(dòng)的公平與公正。奧林匹克運(yùn)動(dòng)以競(jìng)技運(yùn)動(dòng)為其主要活動(dòng)內(nèi)容，競(jìng)技運(yùn)動(dòng)最本質(zhì)的特征就是比賽與對(duì)抗。在直接而劇烈的身體對(duì)抗和比賽中,運(yùn)動(dòng)員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂(lè)享受和潛移默化的教育。但是,競(jìng)技體育的教育功能和文化娛樂(lè)功能的基本前提是公平競(jìng)爭(zhēng)。只有在公平競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上競(jìng)爭(zhēng)才有意義,各國(guó)運(yùn)動(dòng)員才能保持和加強(qiáng)團(tuán)結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運(yùn)動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)它的神圣目標(biāo)。

從以上兩點(diǎn)就可以看出，雖然奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)是追求體育的競(jìng)技，但是首先還是參與其中，并且公平公正地參與其中。在平等的競(jìng)技中展現(xiàn)個(gè)性。而法律則是首先維護(hù)公民平等的地位和權(quán)利。筆者將從三個(gè)維度來(lái)分析這個(gè)問(wèn)題。

一、奧林匹克精神與法的概念之間的關(guān)系

自從2000多年前，奧林匹克運(yùn)動(dòng)會(huì)作為一種健康向上的體育競(jìng)技在神圣的奧林匹斯興起，它就成為古代希臘人奉獻(xiàn)給人類的一種寶貴的精神－文化財(cái)富。今天，奧林匹克運(yùn)動(dòng)的內(nèi)涵已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出體育競(jìng)技的范疇，它成為全人類的文化盛會(huì)和文明遺產(chǎn)，它的豐富內(nèi)涵和它對(duì)于人類生活的重要性正在與日俱增。關(guān)于奧林匹克精神的內(nèi)涵，我想強(qiáng)調(diào)以下幾個(gè)方面：

奧林匹克是一種競(jìng)技精神。奧林匹克精神是一種“更快、更強(qiáng)、更高”的自我挑戰(zhàn)精神，同時(shí)它也是公平、公正、平等、自由的體育競(jìng)技精神。奧林匹克包含的這種自我挑戰(zhàn)精神和公平競(jìng)爭(zhēng)精神構(gòu)成了當(dāng)代人類自我完善和社會(huì)交往的基石。

不同的國(guó)家、不同的歷史時(shí)期、基于不同的政治需要都會(huì)對(duì)法律概念作出不同的界定，這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側(cè)成峰”，沒(méi)有絕對(duì)的對(duì)錯(cuò)之分。但是，不同的界定對(duì)不同社會(huì)的適應(yīng)和產(chǎn)生的影響是不一樣的。我們傳統(tǒng)的法律概念是根據(jù)馬克思的階級(jí)理論作出的，即法律就是一個(gè)階級(jí)統(tǒng)治另外一個(gè)階級(jí)的工具。這個(gè)概念（以下稱為法律的階級(jí)概念）從階級(jí)角度分析，無(wú)疑有其合理性，但是法律的階級(jí)概念也有其局限性和明顯的缺陷。

因此，我更同意將法律界定為“國(guó)民的誓約”，即國(guó)民（國(guó)家）為了和平相處和發(fā)展需要就相處和發(fā)展過(guò)程中碰到的問(wèn)題達(dá)成的合約和承諾（以下稱為誓約法律概念）。實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)，法律就是利益的分配機(jī)制，規(guī)定如何分配和運(yùn)用社會(huì)資源、利益。誓約法律概念在建設(shè)法治社會(huì)中有什么優(yōu)勢(shì)？

首先，誓約法律概念有利于鼓勵(lì)國(guó)民積極參與立法活動(dòng)。因?yàn)榉墒巧鐣?huì)資源的分配機(jī)制，就社會(huì)資源如何分配進(jìn)行的約定，所以它涉及到每個(gè)人自身的利益，需要每個(gè)人自己參與。定性為誓約，首先要求國(guó)民就需要解決的問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商約定，協(xié)商就需要參加，將立法活動(dòng)當(dāng)成國(guó)民自己的事情。建立立法與國(guó)民利益息息相關(guān)之共識(shí)。

其次，誓約法律概念有利于樹立法律的平等觀念。在誓約的建立（簽訂）過(guò)程中，有利于體現(xiàn)和落實(shí)平等觀念和意識(shí)，因?yàn)槠跫s的基礎(chǔ)是平等，而不是特權(quán)，特權(quán)就不能進(jìn)行協(xié)商。同樣，通過(guò)廣泛的參與、協(xié)商，立法不再是少數(shù)人的特權(quán)，避免法律成為少數(shù)人掠奪的霸占社會(huì)資源的工具，最大限度的實(shí)現(xiàn)法律的正義。

再次，誓約法律概念有利于法律的推廣執(zhí)行。對(duì)自己參與協(xié)商（委托他人代為參與協(xié)商）而制定的法律，就是一種誓約，遵守自己的誓約不僅是一種法律義務(wù)，更是一種道德要求，實(shí)現(xiàn)法律和道德的有機(jī)結(jié)合。

綜上所述，法律是社會(huì)資源的分配機(jī)制，使國(guó)民就社會(huì)資源分配達(dá)成的一種誓約。它以平等為前提，要求每個(gè)國(guó)民積極參與（定約）并信守自己的誓約。而不應(yīng)該大多數(shù)人規(guī)避和反抗的是少數(shù)人統(tǒng)治、掠奪資源的工具。正確、積極地界定法律，有利于法律發(fā)揮應(yīng)有的功能，促進(jìn)社會(huì)的和諧發(fā)展。

對(duì)奧林匹克精神和法律的比較，我們看到兩者都是對(duì)公平和正義的追求，在追求中存有不同的形式。它們兩者都是人類智慧的結(jié)晶，也是人類共同的文化積淀而成的。

二、奧林匹克精神與法律對(duì)正義的理解

奧林匹克精神中有對(duì)于正義的理解，那就是保障所有人民公平參與?！秺W林匹克》指出，奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團(tuán)結(jié)和公平競(jìng)爭(zhēng)的精神。通常它包括參與原則、競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則、友誼原則和奮斗原則。"參與原則是奧林匹克精神的第一項(xiàng)原則，參與是基礎(chǔ)，沒(méi)有參與，就談不上奧林匹克的理想、原則和宗旨等等。"參與比取勝更重要"這句格言最早是美國(guó)一位主教提出來(lái)的。1908年倫敦舉行第4屆奧運(yùn)會(huì)時(shí)，顧拜旦引用了這句話。后來(lái)，顧拜旦在1936年奧運(yùn)會(huì)演講時(shí)也說(shuō)過(guò)："奧運(yùn)會(huì)重要的不是勝利，而是參與；生活的本質(zhì)不是索取，而是奮斗。"這一原則已被世界各國(guó)運(yùn)動(dòng)員和廣大群眾所廣泛接受。奧林匹克精神是一個(gè)國(guó)際體系.它是完全獨(dú)立的。因此，他從一開始就不允許任何來(lái)自政治、經(jīng)濟(jì)或社會(huì)的因素對(duì)其進(jìn)行于涉。他還為此創(chuàng)建了一個(gè)獨(dú)立的國(guó)際奧委員，規(guī)定了國(guó)際奧委會(huì)的主要職責(zé)是，用其忠誠(chéng)和獻(xiàn)身精神來(lái)保證奧林匹克理想和原則的實(shí)現(xiàn)。通過(guò)這種方式奧林匹克精神的自主獨(dú)立在世界范圍內(nèi)得到了保證。奧林匹克精神是一個(gè)普遍的概念。所有能使人變得更好的原則，都包容它明亮的光環(huán)里。奧林匹克精神的初級(jí)活動(dòng)形式是奧林匹克運(yùn)動(dòng)，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分運(yùn)動(dòng)水平高低，面向所有的社會(huì)階層，包括一切運(yùn)動(dòng)和競(jìng)技項(xiàng)目，旨在參與。奧林匹克精神蘊(yùn)含了公正、平等、正義的內(nèi)容，承認(rèn)一切符合公正原則的優(yōu)勝，唾棄和否定一切不符合道德規(guī)范的行為。公正原則使奧林匹克精神具有了極大魅力。

參與權(quán)就是奧運(yùn)精神中普遍的公平正義權(quán)的保證。這與法律當(dāng)中的正義有著異曲同工之妙。

將正義的觀念從法律中解

脫出來(lái)是有困難的。在一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學(xué)反對(duì)將法和正義相等同，主張將二者當(dāng)作兩個(gè)不同的問(wèn)題來(lái)處理。而我個(gè)人更傾向與使二者融合，我并不贊成過(guò)分清晰的區(qū)別這兩個(gè)概念。法律拋棄正義，便喪失其規(guī)范社會(huì)關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價(jià)值判斷”，沒(méi)有實(shí)際用途。我非常推崇凱爾森的觀點(diǎn)，即正義作為一種主觀價(jià)值判斷也許為法律科學(xué)所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學(xué)中就應(yīng)當(dāng)包括正義概念。

人們?cè)u(píng)價(jià)一部法律是否符合正義標(biāo)準(zhǔn)（合法性）時(shí)，往往是立足于這部法律是否能將社會(huì)關(guān)系調(diào)整得令所有社會(huì)成員都滿意，但事實(shí)上，能夠滿足每個(gè)社會(huì)成員需要的法律是不可能存在的，可以說(shuō)：每個(gè)人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)秩序能達(dá)到的也只能是大多數(shù)社會(huì)成員的認(rèn)可和滿意。

還應(yīng)當(dāng)提及的便是自然法學(xué)派提出的絕對(duì)正義的概念，自然法學(xué)派主張法的二元論，認(rèn)為法應(yīng)分為實(shí)在法和自然法，在不完善的實(shí)在法之上，存在著完善的，絕對(duì)正義的自然法。但理性的人應(yīng)當(dāng)知道：這種絕對(duì)正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無(wú)窮的認(rèn)知能力，而世界永遠(yuǎn)不可能被完全認(rèn)識(shí)，借用凱爾森的話“正義是一個(gè)人的認(rèn)識(shí)所不能接近的理想?！?/p>

法律需要接受方方面面的考驗(yàn)，在人們尋求法律幫助時(shí)，在法律制裁罪犯時(shí)，公平是否得到維護(hù)，正義是否得到匡扶，這是法律正義性（合法性）認(rèn)定的標(biāo)尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的基礎(chǔ)上得到升華。

三、奧林匹克精神與法律同樣是對(duì)權(quán)利的保證

奧林匹克運(yùn)動(dòng)以競(jìng)技運(yùn)動(dòng)為其主要活動(dòng)內(nèi)容，競(jìng)技運(yùn)動(dòng)最本質(zhì)的特征就是比賽與對(duì)抗。在直接而劇烈的身體對(duì)抗和比賽中,運(yùn)動(dòng)員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂(lè)享受和潛移默化的教育。但是,競(jìng)技體育的教育功能和文化娛樂(lè)功能的基本前提是公平競(jìng)爭(zhēng)。只有在公平競(jìng)爭(zhēng)的基礎(chǔ)上競(jìng)爭(zhēng)才有意義,各國(guó)運(yùn)動(dòng)員才能保持和加強(qiáng)團(tuán)結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運(yùn)動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)它的神圣目標(biāo)。正如已故美國(guó)著名黑人田徑運(yùn)動(dòng)員杰西•歐文斯所說(shuō)“在體育運(yùn)動(dòng)中,人們學(xué)到的不僅僅是比賽，還有尊重他人、生活倫理、如何度過(guò)自己的一生以及如何對(duì)待自己的同類”。奧林匹克精神正是對(duì)全民參與的維護(hù)，從而保證了奧林匹克運(yùn)動(dòng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。維護(hù)公民實(shí)體的參與，實(shí)際也就是對(duì)公民權(quán)利的一種象征性的保護(hù)。當(dāng)然，奧林匹克運(yùn)動(dòng)中，由太多的義務(wù)、規(guī)則、和違規(guī)性的懲罰措施，但正是這一系列的義務(wù)和規(guī)則才維護(hù)了實(shí)體地位的平等，維護(hù)了實(shí)體的權(quán)利。

在權(quán)利、義務(wù)之間，法不以義務(wù)為目的，恰恰相反，它應(yīng)當(dāng)也必須以權(quán)利為目的。

首先，在法產(chǎn)生意義上,法是以權(quán)利為目的的。早期的人類無(wú)所謂權(quán)利和義務(wù)，也無(wú)所謂法。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，人類逐步產(chǎn)生了權(quán)利和義務(wù)的概念，尤其是在逐步進(jìn)入階級(jí)社會(huì)的歷史時(shí)期，權(quán)利義務(wù)的分別愈益明顯。在社會(huì)中居于主導(dǎo)地位的人較能實(shí)在地享有權(quán)利，甚至實(shí)在地享有較多的權(quán)利，在社會(huì)中的被主導(dǎo)者與社會(huì)主導(dǎo)者之間不可避免地因權(quán)利的分配產(chǎn)生沖突，就是在社會(huì)主導(dǎo)者或者被主導(dǎo)者內(nèi)部，也有權(quán)利分配上的分歧和矛盾，社會(huì)的權(quán)利之戰(zhàn)愈演愈烈。為了保證社會(huì)在一定秩序范圍內(nèi)持續(xù)下去，社會(huì)主導(dǎo)者就利用以暴力為后盾的規(guī)則，來(lái)確認(rèn)一定的權(quán)利分配辦法，劃分社會(huì)權(quán)利，于是，法就產(chǎn)生了。

其次，在權(quán)利、義務(wù)相較上，法是以權(quán)利為目的的。第一，權(quán)利較之義務(wù)，其性質(zhì)更能滿足人的需要。各種權(quán)利都能直接成為滿足權(quán)利主體相應(yīng)需要的現(xiàn)實(shí)，各種特定的義務(wù)只能通過(guò)對(duì)特定權(quán)利的保障，實(shí)現(xiàn)了特定權(quán)利以后，才可能滿足人的需要。因此，權(quán)利可以直接成為人的需要的客體，義務(wù)卻不能。第二，權(quán)利較之義務(wù)，更能調(diào)動(dòng)人的積極性和主動(dòng)性。權(quán)利與義務(wù)是等量的和對(duì)應(yīng)的，在形式上，法保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)或保障義務(wù)履行都可以殊途同歸，實(shí)際上卻大謬不然。由于種種原因，保障權(quán)利的法比保障義務(wù)的法更能得到人們的自覺(jué)遵守與執(zhí)行。第三，權(quán)利較之義務(wù)，其擴(kuò)展更是社會(huì)進(jìn)步與文明的表征。

簡(jiǎn)單地說(shuō)，法似乎應(yīng)主要規(guī)定權(quán)利，然而，在實(shí)際操作上，法要具體規(guī)定所有權(quán)利和每一種權(quán)利卻是十分困難的。由于權(quán)利、義務(wù)在社會(huì)生活中是對(duì)應(yīng)的、一致的，法可以通過(guò)規(guī)定義務(wù)的方式來(lái)達(dá)到規(guī)定權(quán)利的目的，因而，通過(guò)具體規(guī)定義務(wù)來(lái)規(guī)定權(quán)利就十分必要而可行，它比直接規(guī)定權(quán)利更有益于人類權(quán)利的保障和發(fā)展。法以規(guī)定義務(wù)為主，并不意味著要減少權(quán)利或削弱權(quán)利，相反，它正是為了普遍地?cái)U(kuò)展權(quán)利和保護(hù)權(quán)利。因?yàn)?，?duì)于社會(huì)成員來(lái)說(shuō)，法不禁止即為權(quán)利，只要不違反法，就是可行的。這樣，權(quán)利不但未被減少或削弱，反而得到了增強(qiáng)。法對(duì)義務(wù)的規(guī)定實(shí)際上成為了對(duì)權(quán)利的確認(rèn)和保障。

法為更好地追求權(quán)利而主要規(guī)定義務(wù)，為更好地實(shí)現(xiàn)權(quán)利而適當(dāng)規(guī)定權(quán)利。法不論是對(duì)義務(wù)的規(guī)定，還是對(duì)權(quán)利的規(guī)定，其價(jià)值目標(biāo)都只能是為著權(quán)利的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)，而絕非義務(wù)。

綜合以上的三點(diǎn)，奧林匹克精神和法律是異曲同工的，同時(shí)人類的文化遺產(chǎn)，同是人類精神的積淀。它們都是維護(hù)人類公平正義和權(quán)利平等的。奧林匹克精神和法律盡管都是兩千年前的祖先留給我們的，兩千年千，人類的科技迅猛發(fā)展，但是人類的心智一直還是有著對(duì)公平和正義的追捧和向往。從筆者對(duì)兩者的比較當(dāng)中我們可以清晰的探求出結(jié)論。

【參考論文】

《法以權(quán)利為目的》卓澤淵載于《檢察日?qǐng)?bào)》2000年03月02日

《法的本體價(jià)值論綱》劉金輝載于《中外法學(xué)》2006年第4期

《法的價(jià)值歸宿》卓澤淵載于《檢查日?qǐng)?bào)》2000年1月4日

篇（7）

二、當(dāng)前我國(guó)法律文化研究現(xiàn)狀與問(wèn)題

首先，我國(guó)法律文化側(cè)重與其他法學(xué)學(xué)科結(jié)合來(lái)研究某一問(wèn)題，而缺少對(duì)宏觀理論的研究。從我國(guó)近幾年的研究成果來(lái)看，我國(guó)當(dāng)前研究法律文化，主要集中在：（1）與法制史結(jié)合來(lái)研究中國(guó)傳統(tǒng)法律文化包括禮法、無(wú)訟、自然法、律等，這部分研究占絕大部分；（2）與比較法結(jié)合來(lái)研究法律文化；（3）進(jìn)行地方性研究，來(lái)研究少數(shù)民族如藏族、彝族、瑤族等的法律文化。而對(duì)法律文化本身的理論基礎(chǔ)、體系的研究卻明顯不足。其次，法律文化沒(méi)有厘清與一些學(xué)科尤其是法學(xué)學(xué)科的關(guān)系，從而影響了自身學(xué)科的發(fā)展。隨著社會(huì)的發(fā)展，這種學(xué)科交叉越來(lái)越明顯，也越來(lái)越重要。這種跨學(xué)科的發(fā)展前提是相應(yīng)學(xué)科之間的合作關(guān)系，而非簡(jiǎn)單的包含關(guān)系。而且我國(guó)法律文化的跨學(xué)科研究?jī)H著眼于法社會(huì)學(xué)和法制史，對(duì)于其他學(xué)科不夠重視。而當(dāng)前世界中關(guān)于法與數(shù)據(jù)、數(shù)字時(shí)代、工程學(xué)、戲劇、數(shù)學(xué)、人工智能的研究已經(jīng)變成一種新的發(fā)展趨勢(shì)。最后，對(duì)我國(guó)法律文化的現(xiàn)代化路徑這一理論基礎(chǔ)問(wèn)題，我國(guó)學(xué)者存在認(rèn)識(shí)偏差。不少學(xué)者認(rèn)為打破法律文化區(qū)分的制度性法律文化與觀念性法律文化這種二元結(jié)構(gòu)并進(jìn)行整合，使觀念性法律文化向制度性轉(zhuǎn)變，是我國(guó)法律現(xiàn)代化的路徑。然而，深入分析后我們可以發(fā)現(xiàn)這種觀念背后體系的是一種法律的一元觀，即“趨向于附和占據(jù)支配地位的依照法律治理國(guó)家的觀點(diǎn)”，是“現(xiàn)代科學(xué)主義驅(qū)動(dòng)下型構(gòu)而成的以立法統(tǒng)合整個(gè)法律定義”，是“唯法律的”、“現(xiàn)代性的”、“宏大敘事型的”。但就轉(zhuǎn)型期的我國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程而言，我們更多的恰恰是對(duì)“現(xiàn)代性”的反思，更關(guān)注的是“后現(xiàn)代的”“地方性知識(shí)”這樣多元格局的存在。我們的出發(fā)點(diǎn)不再是看“沖突”，而是看“存在”，不再是進(jìn)行統(tǒng)一的“整合”，而是研究各自獨(dú)立的前提下互動(dòng)的融合來(lái)起作用，來(lái)滿足轉(zhuǎn)型的中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要。

篇（8）

[作者簡(jiǎn)介]劉家昆，遼寧工程技術(shù)大學(xué)政法系助教，遼寧阜新123000

[中圖分類號(hào)]D90　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1672－2728(2007)10－0128－03

一、法律文化的概念和屬性

1．法律文化的概念

世界各國(guó)對(duì)法律文化概念的闡釋存在較大的爭(zhēng)議。美國(guó)學(xué)者弗里德曼認(rèn)為，法律文化“指針對(duì)于法律體系的公共知識(shí)、態(tài)度和行為方式”。法律文化也可以是“與作為整體的文化有機(jī)相關(guān)的習(xí)俗本身”。埃爾曼則以“政治文化”概念推及“法律文化”概念，試圖運(yùn)用比較法律文化的功能和歷史的方法對(duì)法律文化加以闡釋。日本學(xué)者大多將法律文化視為觀念形態(tài)的東西，經(jīng)常用“法律觀念”、“法律意識(shí)”、“法律感覺(jué)”等詞語(yǔ)對(duì)法律文化加以論述。

中外法學(xué)家把法律文化總體上劃分為廣義和狹義的概念。廣義的法律文化是指物質(zhì)法律文化和精神法律文化；狹義的法律文化僅指精神部分。本文在這里采用廣義的概念，即“法律文化是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件下，掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說(shuō)理論的復(fù)合有機(jī)體”。

2．法律文化的屬性

(1)法律文化具有獨(dú)特的民族性與普適性。法律文化的民族性，是指一個(gè)民族的法律文化是該民族所特有的，有別于其他民族的法律文化。一個(gè)民族在生產(chǎn)和生活等實(shí)踐性活動(dòng)中，將自己民族固有的觀念和目的注入到實(shí)踐性活動(dòng)中，從而形成了特有的習(xí)俗、信仰、藝術(shù)、價(jià)值觀念、道德、文化。法律文化就是在這一系列創(chuàng)造性活動(dòng)中產(chǎn)生的，自然就帶有本民族深深的烙印。法律文化的普適性，是指各民族的法律文化雖然不盡相同，但是由于產(chǎn)生法律文化的實(shí)踐性活動(dòng)有相似之處，所以各民族的法律文化中就含有一部分各民族都認(rèn)可的文化內(nèi)容。

(2)法律文化具有鮮明的時(shí)代性與歷史性。法律文化的時(shí)代性，是指存在于某一個(gè)時(shí)代的法律文化具有該時(shí)代的鮮明特色，是當(dāng)時(shí)人們關(guān)于法和法律的精神世界真實(shí)的反映。法律文化是不斷發(fā)展變化的，其發(fā)展總是和社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)相適應(yīng)的，當(dāng)舊的法律文化不再適應(yīng)社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展需要時(shí)，就會(huì)被新興的法律文化所取代。法律文化的歷史性，是指一國(guó)的法律文化是綿延千百年的民族傳統(tǒng)文化在法這種社會(huì)文化現(xiàn)象上的反映和折射。這種歷史性奠定了法律文化世代傳承的客觀基礎(chǔ)。時(shí)代性是歷史性的基礎(chǔ)，歷史性是時(shí)代性的結(jié)果。

(3)法律文化具有相互的兼容性與排斥性。法律文化的兼容性，是指一種法律文化對(duì)其他法律文化的兼收并蓄。不同的國(guó)家在社會(huì)歷史演變中產(chǎn)生了各具特色的不同的法律文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了民族的價(jià)值追求，蘊(yùn)涵著民族法律調(diào)整的豐富經(jīng)驗(yàn)和民族智慧。一種法律文化對(duì)于其他國(guó)家的文明成果可以借鑒，為自己所用。法律文化的排斥性，是指一種法律文化對(duì)其他法律文化的不認(rèn)同，彼此之間存在矛盾和沖突。法律文化具有民族性，各民族彼此之間習(xí)俗、信仰、實(shí)踐活動(dòng)等方面具有較大的不同，甚至矛盾和對(duì)立。在實(shí)踐活動(dòng)中產(chǎn)生的法律文化就相應(yīng)地存在矛盾和沖突，這就表現(xiàn)為不同法律文化之間的不認(rèn)同或相排斥。

二、法律文化的全球化是法律文化發(fā)展的一個(gè)普遍的歷史現(xiàn)象

從古代到現(xiàn)代，法律文化的全球化活動(dòng)就一直存在，下面以羅馬法律文化的全球化為例來(lái)說(shuō)明這一問(wèn)題。

1．在古代。就存在法律文化全球化的歷史現(xiàn)象

古代羅馬法產(chǎn)生以后，它適應(yīng)羅馬奴隸制社會(huì)較為發(fā)達(dá)的私有制和商品經(jīng)濟(jì)的要求，形成了發(fā)達(dá)和完備的法律形式和完整的法律體系，維護(hù)了統(tǒng)治階級(jí)的統(tǒng)治；羅馬法的內(nèi)容和立法技術(shù)也遠(yuǎn)比其他奴隸制法更為詳盡、完備和發(fā)達(dá)。它提出了很多重要原則，像“一事不再理”、“條約必須遵守”、“誠(chéng)實(shí)信用”等原則。羅馬法以其獨(dú)特的價(jià)值取向和法權(quán)要求對(duì)世界范圍內(nèi)的法律變革與法律發(fā)展產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響。羅馬法是人類法律文明演進(jìn)歷程中法治傳統(tǒng)和法律理性主義的始作俑者。

2．在近代社會(huì)。法律文化全球化的趨勢(shì)更加明顯

羅馬法律文化的廣為傳播，在很大程度上改變了現(xiàn)代世界的法律發(fā)展模式。在大陸法系國(guó)家，法律文化發(fā)展到處都是以羅馬法典為基礎(chǔ)的。無(wú)論是1804年《法國(guó)民法典》、1889年的《西班牙民法典》、1896年的《德國(guó)民法典》、1942年的《意大利民法典》，還是1855年的《智利民法典》、1898年的《日本民法典》，即便是普通法系領(lǐng)域，為了私法(特別是其中關(guān)于動(dòng)產(chǎn)的那一部分)的進(jìn)步與發(fā)展，也不得不參照羅馬法的諸多原則。

3．在現(xiàn)代社會(huì)。法律文化的全球化是一個(gè)基本的歷史現(xiàn)象

進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)以來(lái)，羅馬法對(duì)現(xiàn)代法律(尤其是民法的發(fā)展)依舊產(chǎn)生重大的影響。在當(dāng)今歐洲的法律統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)中，羅馬法傳統(tǒng)對(duì)于歐洲聯(lián)盟成員統(tǒng)一它們的民商法律無(wú)疑起到了重要的作用。當(dāng)代中國(guó)的民法制度也在不同程度上受到了羅馬法傳統(tǒng)的影響。

羅馬法律文化的復(fù)興及其全球化的進(jìn)程表明：“以不同民族及其不同發(fā)展階段都能夠接受的常識(shí)為基礎(chǔ)，建立一套法律體系是完全可能的?！?/p>

三、法律文化的全球化是法律文化發(fā)展的必然規(guī)律之一

經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢(shì)日益明顯，人類交往、生產(chǎn)、生活國(guó)際化的趨勢(shì)明顯加速。在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)等各種交往中，大家需要遵守共同的活動(dòng)準(zhǔn)則。由于不同國(guó)家間的法律文化各異，造成了在交往過(guò)程中的困難和不便。經(jīng)濟(jì)全球化的要求必然導(dǎo)致不同民族、不同國(guó)家、不同地區(qū)的法律文化的交流與融合，減少彼此之間的對(duì)立和沖突。

法律文化發(fā)展的全球化有其深刻的歷史必然性。首先，法律發(fā)展的國(guó)際化體現(xiàn)了人類社會(huì)對(duì)法律自身價(jià)值的普遍性認(rèn)同與信仰。法律文化具有民族性，生長(zhǎng)于不同土壤之中的各國(guó)法律文化從其理念、制度和內(nèi)核來(lái)說(shuō)都有很大的不同，但是隨著現(xiàn)代社會(huì)法制化進(jìn)程的發(fā)展，原本有較大差異的各國(guó)法律的價(jià)值取向趨于一致。即從人治型的價(jià)值規(guī)范體系向法治型的價(jià)值規(guī)范體系革命性的轉(zhuǎn)變。其次，法律發(fā)展的全球化進(jìn)程的社會(huì)根源則來(lái)自于社會(huì)交往規(guī)則特別是現(xiàn)代化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序的共同的法權(quán)要求?，F(xiàn)代世界主要國(guó)家先后進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，人類之間的交往空前加強(qiáng)了。經(jīng)濟(jì)的全球化逐漸改變了人類生產(chǎn)、生活的傳統(tǒng)模式，進(jìn)人到超越國(guó)家、民族范圍的發(fā)展時(shí)代。互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展，使世界在信息方面連成了一體，加速世界共同意識(shí)的形成。生態(tài)、資源、反恐等

全球性問(wèn)題更需要世界各國(guó)協(xié)調(diào)一致來(lái)共同解決。在這種世界性大趨勢(shì)下，需要共同的規(guī)則來(lái)規(guī)制和調(diào)整。因此，法律文化全球化發(fā)展成為歷史的必然。

四、法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承

法律文化發(fā)展的全球化是歷史發(fā)展的必然趨勢(shì)，它經(jīng)歷了相近地區(qū)間法律文化趨同化到法律文化全球化的發(fā)展階段。這一歷史性發(fā)展趨勢(shì)有其內(nèi)在的原因，符合法律文化發(fā)展的規(guī)律。在法律文化的全球化發(fā)展進(jìn)程中，中國(guó)法律文化該作出怎樣的選擇?如果單方面抗拒法律文化全球化的發(fā)展趨勢(shì)，明顯是違背歷史發(fā)展規(guī)律的，這種做法不可取。如果參與到法律文化的全球化過(guò)程中，那就有一個(gè)問(wèn)題，我們是這個(gè)進(jìn)程的參與者，還是僅僅是這一進(jìn)程的被動(dòng)接受者?如果是參與者，我們就應(yīng)該發(fā)揮自己的主觀能動(dòng)性，處理好法律文化的全球化與本土法律文化的歷史傳承之間的關(guān)系。實(shí)際上，正如本文前述，法律文化的全球化已是自古有之了。前人在面對(duì)法律文化全球化的進(jìn)程中，作出了各種探索和嘗試，以求中國(guó)本土法律文化在這一進(jìn)程中能得以完善和發(fā)展，其中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得我們今天吸收和借鑒。

1．全盤西化的錯(cuò)誤

有些學(xué)者主張，西方的法律文化是先進(jìn)的法律文化，是現(xiàn)代人類文明的產(chǎn)物，對(duì)之應(yīng)以全盤的吸收和借鑒?！蛾套哟呵?雜下之十》說(shuō)過(guò)：“嬰聞之：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實(shí)味不同。所以然者何?水土異也?！狈晌幕哂忻褡逍?，各國(guó)法律文化產(chǎn)生和生存的地理、氣候、文化、土壤等要素都有較大的不同，這就使得法律文化出現(xiàn)多樣性的特點(diǎn)?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳”，好的物種只能生存在適合自己的環(huán)境下。把西方的法律文化全盤移植到中國(guó)，并不一定能起到預(yù)期的效果。盂德斯鳩曾說(shuō)：“為某一國(guó)人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國(guó)的人民的，所以如果一個(gè)國(guó)家的法律竟能適合于另外一個(gè)國(guó)家的話，那只是非常的湊巧?！憋@然，主張把西方的法律文化全盤照搬到中國(guó)的做法是十分錯(cuò)誤的。

中西方法律文化產(chǎn)生的土壤極其不同，法律文化差距非常大。首先，中西方法律文化追求的價(jià)值觀不同。中國(guó)法律文化一直將“秩序”作為最高的法律價(jià)值。法的目的，就在于保障等級(jí)秩序不受侵犯。西方的法律價(jià)值體系則是由正義、權(quán)利兩個(gè)部分組成。正義作為最高的法律價(jià)值，在古希臘便已存在。亞里士多德就說(shuō)過(guò)：“相應(yīng)于城邦政體的好壞，法律也有好壞，或者是合乎正義或者是不合乎正義?！逼浯?，中西方對(duì)訴訟的態(tài)度不同。在儒家經(jīng)典的影響下和官府政策的引導(dǎo)下，中國(guó)百姓對(duì)于訴訟的態(tài)度是“恥訟”、“厭訟”、“懼訟”，“無(wú)訟觀”深入百姓的骨髓。西方的訴訟觀念是鼓勵(lì)人們利用訴訟方式來(lái)主張自己的權(quán)利，因此，人們是“好訟”的。清末修律時(shí)，主持者沈家本在移植西方法律時(shí)，對(duì)中西社會(huì)狀況和法律文化的差異盡可能地進(jìn)行了考究。他認(rèn)為“考?xì)W美之規(guī)制，款目繁多，于中國(guó)之情形未能盡合”(《大清光緒新法令》卷19)，驟行西法必會(huì)引起社會(huì)震蕩。所以我們?cè)诜晌幕蚧倪^(guò)程中，必須慎之又慎。西方法律文化可以是我們借鑒的對(duì)象，但絕不是我們發(fā)展的方向。

2．立足傳統(tǒng)。面向未來(lái)

篇（9）

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭(zhēng)之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬(wàn)世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒(méi)在歷史的塵土之后?？闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒Γ克狗铱怂怪缘挠忠幻?？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當(dāng)我們?cè)谡撌龇ǖ纳臅r(shí)候我們是從另一個(gè)角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應(yīng)該是法律能夠?yàn)樯鐣?huì)所實(shí)踐。換句話說(shuō)，即是法律體現(xiàn)了社會(huì)。因?yàn)榉墒乾F(xiàn)實(shí)理性，是法律的創(chuàng)制主體對(duì)社會(huì)的理解，用法的形式設(shè)定的一個(gè)完整的基本的社會(huì)秩序，并希望能夠在社會(huì)發(fā)生糾紛時(shí)為其提供一套標(biāo)準(zhǔn)和制度以維持正常的秩序。然而正是因?yàn)槿绱?，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強(qiáng)盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實(shí)現(xiàn)一定的社會(huì)和政治目的，法律還應(yīng)承擔(dān)一定的功能。因此，法的生命還應(yīng)體現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會(huì)變革。

當(dāng)今中國(guó)學(xué)術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭(zhēng)，構(gòu)成了中國(guó)法律理論中的一個(gè)核心問(wèn)題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國(guó)法律制度中，而后者主張將中國(guó)各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國(guó)當(dāng)下的法律制度之中。②事實(shí)上，無(wú)論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強(qiáng)大的生命力，使其承載中國(guó)在法治之路進(jìn)程中的理想。

然而無(wú)論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會(huì)自然使其具有強(qiáng)大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來(lái)理解,因?yàn)榉◤囊欢ㄒ饬x上來(lái)說(shuō)從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場(chǎng)景和條件，。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛(ài)德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學(xué)意義來(lái)講，是一個(gè)復(fù)合的整體，包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風(fēng)俗以及作為一個(gè)社會(huì)成員的人所習(xí)得的其他一切能力和習(xí)慣?！雹龠@一對(duì)文化的較早的界定的確對(duì)許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過(guò)很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個(gè)復(fù)雜的整體就是文化。后來(lái)的學(xué)者對(duì)這一理論的批判主要就集中在這一點(diǎn)上。

然而，無(wú)論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對(duì)我們有意義?！懊绹?guó)的人類學(xué)家所用的文化一詞．．．．．．是指整個(gè)人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無(wú)形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個(gè)人類群獨(dú)特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習(xí)慣和能力，使我們得以生存于既定的社會(huì)中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會(huì)，理解社會(huì)。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會(huì)生活的過(guò)程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨(dú)立性，并且決定著這一群體中的個(gè)體的行為，包括對(duì)法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應(yīng)包括一套工具和制度，這是文化運(yùn)行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號(hào)性的?！耸且环N懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動(dòng)物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)。”③且不論這一論斷是否正確，但它確實(shí)道出了文化的一個(gè)特征，即符號(hào)性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無(wú)時(shí)無(wú)刻不向人們傳達(dá)意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號(hào)中的意義模式，它是由各種象征性形式表達(dá)的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來(lái)交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識(shí)以及對(duì)待生活的態(tài)度。”④文化的符號(hào)性產(chǎn)生的第一個(gè)結(jié)果是文化的濡化過(guò)程，即文化的習(xí)得過(guò)程。這一過(guò)程有兩方面得含義：它是人類群體中的個(gè)體接受文化并成為群體中得一員得過(guò)程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個(gè)結(jié)果是當(dāng)兩種文化接觸時(shí)使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個(gè)特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過(guò)群體中的每個(gè)個(gè)體的行為表現(xiàn)出來(lái)，但它決不是個(gè)人的所有物，而是一種社會(huì)存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來(lái)的相對(duì)自足的復(fù)雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個(gè)結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個(gè)整體，這個(gè)整體是和諧的，以至于它對(duì)于異質(zhì)的外來(lái)物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號(hào)性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運(yùn)轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會(huì)力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)模獙⑵浼m正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失?！麄兌颊J(rèn)為是你遺棄了他們?！雹菸幕囊?guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個(gè)復(fù)雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點(diǎn)并不是上述幾點(diǎn)就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對(duì)于這樣一個(gè)文化的概念來(lái)說(shuō)，文化不在是單純的社會(huì)規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個(gè)部分。那么這樣的一個(gè)法律的概念究竟該如何理解呢？

三、 法律與文化

文化的概念撲朔迷離導(dǎo)致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認(rèn)法律文化這一術(shù)語(yǔ)。但無(wú)論如何，我們都無(wú)法否認(rèn)法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

篇（10）

中圖分類號(hào)：DF2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0118（2012）-03-00-02

縱觀古今中外憲法的發(fā)展，憲法的概念歷來(lái)是學(xué)者談?wù)摵完P(guān)注的重點(diǎn)。目前，學(xué)界對(duì)憲法概念這一問(wèn)題的探討多屬研究中的老問(wèn)題新思路，筆者嘗試突破舊有憲法概念經(jīng)典定義的局限，以求得可以解釋當(dāng)下各種憲法困境的新的憲法概念。

一、經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念及其局限性

（一）經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念

1、從憲法的特殊地位上來(lái)定義。如日本《新法律學(xué)辭典》認(rèn)為憲法“指規(guī)定國(guó)家統(tǒng)治體制基礎(chǔ)的法的整體”，中國(guó)許多學(xué)者主張的“憲法是國(guó)家的根本大法”也是以憲法在國(guó)家中的特殊地位來(lái)理解憲法的。

2、從政治民主上來(lái)給憲法下定義。如“憲法是規(guī)范民主施政規(guī)則的國(guó)家根本法，是有關(guān)國(guó)家權(quán)力及其民主運(yùn)行規(guī)則、國(guó)家基本政策以及公民基本權(quán)利與義務(wù)的法律規(guī)范的總稱，是政治力量對(duì)比關(guān)系及現(xiàn)存社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)要求的集中反映”[2]等，都是從這個(gè)意義上理解憲法的。

3、從憲法的階級(jí)本質(zhì)上來(lái)界定。列寧曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，“憲法的實(shí)質(zhì)在于：國(guó)家的一切基本法律和關(guān)于選舉代議機(jī)關(guān)的選舉權(quán)以及代議機(jī)關(guān)的權(quán)限等的法律，都表現(xiàn)了階級(jí)斗爭(zhēng)中各種力量的實(shí)際對(duì)比關(guān)系。”[3]我國(guó)學(xué)者據(jù)此將憲法引伸和解釋成“憲法是統(tǒng)治階級(jí)意志和利益的集中表現(xiàn)”、“憲法是集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的國(guó)家根本法”。典型的定義如“憲法是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映；憲法是上層建筑的組成部分，是統(tǒng)治階級(jí)的工具?！?/p>

4、從綜合的角度來(lái)定義。就大多說(shuō)學(xué)者來(lái)講，其對(duì)憲法的定義往往是多方面的、綜合性的，實(shí)際上僅從某一個(gè)方面來(lái)給憲法下定義是很少見(jiàn)的，最典型的就是從階級(jí)本質(zhì)、地位、政治民主三個(gè)方面，將憲法定義為“憲法是國(guó)家的根本大法，是民主制度的法律化，是階級(jí)力量對(duì)比的表現(xiàn)”。

（二）經(jīng)典（傳統(tǒng)）憲法概念的局限性

1、抽象程度的缺失。傳統(tǒng)憲法概念無(wú)法在必要的抽象程度上概括出不同歷史類型、不同國(guó)別的憲法所共同包含的最基本的內(nèi)容或所要解決的最根本的問(wèn)題。這種局限性表現(xiàn)在找不到一條貫穿憲法學(xué)各個(gè)范疇的使它們形成內(nèi)在聯(lián)系并排列有序的基本線索。我國(guó)憲法學(xué)沒(méi)能找到它最根本的研究對(duì)象，沒(méi)有真正認(rèn)識(shí)憲法本身的落后狀況在學(xué)理上的集中反映，源于沒(méi)能給憲法下一個(gè)科學(xué)的定義。

2、本質(zhì)揭示的失當(dāng)。概念應(yīng)該揭示本質(zhì)，本質(zhì)未能厘清，則憲法概念也無(wú)從界定。傳統(tǒng)憲法概念將憲法定義為“集中表現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)意志的國(guó)家根本法。”這種觀點(diǎn)長(zhǎng)期以來(lái)把對(duì)憲法的本質(zhì)理解定格于一種思維定式中來(lái)考察，而階級(jí)屬性則是指該事物與一定的階級(jí)利益之間的關(guān)系，它是各種社會(huì)政治事物的共同屬性，而不是憲法獨(dú)特的本質(zhì)屬性。

3、憲法概念的不周延性。憲法概念的不周延，可以從經(jīng)典憲法概念中“憲法具有最高的法律效力”這一特點(diǎn)而略見(jiàn)一斑，并非所有憲法都具備最高法律效力，比如不成文憲法。所以當(dāng)我們的“憲法”不僅僅是指“憲法典”時(shí)，其他形式的憲法（其中最具代表性的是英國(guó)憲法）將會(huì)被排除在其所謂的“憲法”之外，以此來(lái)定義憲法就會(huì)與現(xiàn)實(shí)相矛盾。

4、時(shí)代性與文化性的局限。經(jīng)典憲法將憲法定義為近現(xiàn)代特有的法現(xiàn)象，這不符合歷史的真實(shí)。在近代以前，人類社會(huì)不存在作為國(guó)家根本法的憲法，卻早有古典憲法的存在，國(guó)家消亡后憲法的命運(yùn)在經(jīng)典的憲法定義及其理論中也沒(méi)有直接論及。隨著現(xiàn)代憲法的產(chǎn)生和發(fā)展，憲法突破了西方文化圈的范圍，成為了世界性的文化現(xiàn)象。經(jīng)典的憲法定義不認(rèn)同甚至拒斥憲法的這種新的文化內(nèi)涵，使其不可避免地具有文化的局限性。

二、新憲法概念

（一）憲法的終極目標(biāo)――人的生存和發(fā)展

人類不斷地?cái)[脫自然、社會(huì)和自身的束縛，逐步走向平等和自由，這是一個(gè)形成、豐富和實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值的過(guò)程，這一歷程是任何國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人都不能逾越的，而人的生存和發(fā)展則是這一過(guò)程的主線。

正如亞里士多德所言：“從哲學(xué)意義上說(shuō)，也就是從其本原的意義上而言，憲法不僅是為著人的生活而存在，而且實(shí)在應(yīng)該是為著人的優(yōu)良的生活而存在。”憲法的這一終極目標(biāo)，是站在歷史的角度去審視和揭示憲法的現(xiàn)象，它是一個(gè)更深層次的認(rèn)知，突破了憲法是“統(tǒng)治階級(jí)的重要工具”、“反映統(tǒng)治階級(jí)的意志和利益”等政治話語(yǔ)，讓我們意識(shí)到，“憲法是法律，但更是一種生活理念。在法律生長(zhǎng)中，憲法是一根臍帶，一根連著‘母體’(文明)和‘嬰兒’(法律)的臍帶，它源源不斷地汲取著文明的成果，滋養(yǎng)著法律的完善。”既然生存和發(fā)展是人的本質(zhì)追求，憲法作為保障這種追求的最基本的法律，理應(yīng)以人的生存和發(fā)展作為其終極目標(biāo)。

（二）憲法的本質(zhì)――組織政治共同體的規(guī)則

國(guó)家并非這種政治共同體的唯一組織形式，當(dāng)然也不是憲法存在的必然空間，憲法與國(guó)家沒(méi)有必然的聯(lián)系。在國(guó)家之前，還存在大量的共同體的組織形式，在國(guó)家消滅后，人類社會(huì)為了生存發(fā)展的需求，仍然會(huì)以“超國(guó)家”組織形式來(lái)制定、頒布和實(shí)施憲法，比如歐盟憲法的發(fā)展趨勢(shì)。我們把憲法定義為組織政治共同體的規(guī)則，考慮到了憲法的發(fā)展趨勢(shì)，克服了近代憲法概念在認(rèn)識(shí)上的局限性，突破了“憲法是國(guó)家的根本法”的模式。這里所指稱的“規(guī)則”，并非一般的制度，具體涉及私人生活規(guī)則、“政治國(guó)家”的生活規(guī)則和“第三域”的生活規(guī)則，這比僅僅以“調(diào)整國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行”、“以公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力為對(duì)象”等來(lái)界定憲法概念更具涵蓋性。

（三）憲法作為根本性的法規(guī)范體系的體現(xiàn)――憲法結(jié)構(gòu)

憲法作為組織政治共同體的規(guī)則，是一個(gè)根本性的法規(guī)范體系，主要體現(xiàn)在憲法結(jié)構(gòu)上。憲法結(jié)構(gòu)是指單一憲法文件的成文憲法在內(nèi)容上的體系和安排，其實(shí)質(zhì)是指憲法內(nèi)容的相互關(guān)系及其外在的表現(xiàn)形式。憲法結(jié)構(gòu)由內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外部結(jié)構(gòu)兩部分組成。

憲法的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是指憲法由憲法規(guī)范、憲法的原則和憲法的指導(dǎo)思想三個(gè)不同層次的要素構(gòu)成的規(guī)范體系。這三個(gè)構(gòu)成要素存在于所有憲法之中。憲法規(guī)范（又稱憲法規(guī)則）是憲法結(jié)構(gòu)的實(shí)質(zhì)要素之一，也是憲法的核心和基礎(chǔ)內(nèi)容。憲法原則是憲法結(jié)構(gòu)另一實(shí)質(zhì)要素，它以憲法規(guī)范為前提，是指憲法在調(diào)整某一類社會(huì)關(guān)系時(shí)所持有的基本立場(chǎng)和傾向。憲法精神，以憲法規(guī)范和憲法原則為內(nèi)容，體現(xiàn)和反映一定的占統(tǒng)治地位的政治共同體的意識(shí)形態(tài)和特定時(shí)代的精神。憲法的外部結(jié)構(gòu)是指憲法與其他要素在組成更大社會(huì)系統(tǒng)中的相互關(guān)系，具體表現(xiàn)為由憲法典、憲法性法律、憲法慣例和判例等構(gòu)成的結(jié)構(gòu)體系。

（四）憲法的實(shí)現(xiàn)形式――憲法秩序

憲法是通過(guò)對(duì)共同體內(nèi)部以及共同體間的關(guān)系的調(diào)整，以形成憲法秩序，以此來(lái)使憲法得以實(shí)現(xiàn)。憲法秩序是將憲法上的（應(yīng)然）秩序變成實(shí)際的社會(huì)秩序，它是建構(gòu)現(xiàn)代法治社會(huì)的根本屬性和價(jià)值目標(biāo)之一。

憲法秩序是應(yīng)然憲法秩序和實(shí)然憲法秩序的統(tǒng)一體，是憲法規(guī)范指導(dǎo)、約束人們行為之后所形成的有序的社會(huì)關(guān)系狀態(tài)，是成文憲法、現(xiàn)實(shí)憲法和觀念憲法的協(xié)調(diào)與和諧。憲法秩序作為一種憲法化的社會(huì)秩序，其實(shí)質(zhì)是成文憲法、現(xiàn)實(shí)憲法和觀念憲法相互協(xié)調(diào)的運(yùn)動(dòng)過(guò)程，是三者有機(jī)耦合的結(jié)果。在這一運(yùn)動(dòng)過(guò)程中，成文憲法是憲法秩序的保障，它是有大量的憲法規(guī)范存在其中并以法律文件和法律條文形式表現(xiàn)出來(lái)的憲法，以憲法典、憲法性法律等為存在方式；現(xiàn)實(shí)憲法是憲法秩序的基礎(chǔ)和核心，是“活”的憲法，它回應(yīng)了現(xiàn)實(shí)生活對(duì)憲法的追求，以憲法判例、憲法慣例、黨的政策等為存在方式；觀念憲法是憲法秩序的關(guān)鍵因素，是人類以某種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)表達(dá)憲法的認(rèn)知和憲法需求，以及對(duì)憲法進(jìn)行的定性，以憲法知識(shí)、憲法要求、憲法評(píng)價(jià)等為存在方式。這一運(yùn)動(dòng)過(guò)程是一個(gè)成文憲法反映現(xiàn)實(shí)憲法和現(xiàn)實(shí)憲法適應(yīng)成文憲法的不斷循環(huán)上升的過(guò)程。

綜上，憲法是伴隨時(shí)代的變遷而不斷發(fā)展，伴隨人類對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)而不斷深化，憲法概念呈現(xiàn)出由傳統(tǒng)的內(nèi)涵大、外延小到現(xiàn)代的內(nèi)涵小、外延大，由政治屬性、法律屬性到生活屬性的發(fā)展趨勢(shì)。特定的歷史階段和特定的社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化，賦予了憲法概念特定的內(nèi)涵和外延；憲法的產(chǎn)生雖然起初不是基于民主與正義，但是憲法的概念又無(wú)時(shí)無(wú)刻不在談?wù)撝@些價(jià)值，以憲法判例、憲法慣例、政策等形式存在于現(xiàn)實(shí)生活中，協(xié)調(diào)著觀念憲法和現(xiàn)實(shí)憲法；憲法與一個(gè)社會(huì)的有機(jī)體密不可分，憲法有其自身的本土性和民族性，憲法發(fā)展到了一定歷史階段必然孕育出自己的文化生活規(guī)則。這些要求我們?cè)诮缍☉椃ǜ拍顣r(shí)，要用發(fā)展的眼光審視憲法，同時(shí)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一，在界定憲法概念時(shí)必須反映一個(gè)國(guó)家或民族的傳統(tǒng)文化、社會(huì)歷史及現(xiàn)實(shí)。

參考文獻(xiàn)：