序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律文本論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

首先，主板市場存在法律障礙。其一是《公司法》有關(guān)上市公司資格的規(guī)定不合理，如公司申請上市不僅要有3年的經(jīng)營記錄，還要有3年的盈利記錄、必須連續(xù)3年凈資產(chǎn)收益率達(dá)到10％以上，這種經(jīng)營業(yè)績的要求不適合高新技術(shù)風(fēng)險企業(yè)在建立初期的財務(wù)狀況；規(guī)定公司上市前的股本總額為5000萬元，這對中小高新技術(shù)企業(yè)來說，存在難以逾越的規(guī)模障礙。其二是我國現(xiàn)有的證券法規(guī)未涉及到做市商的內(nèi)容。如《證券法》規(guī)定，在交易所掛牌交易的證券，必須采用公開的集中竟價交易方式，這同做市商制度存在矛盾。又如證券商持倉做市，就會觸及《證券法》關(guān)于5％公告線的規(guī)定。

其次，創(chuàng)業(yè)板市場缺少政策和法律的支持。1999年我國就起草了《高新技術(shù)板股票發(fā)行上市試行辦法》，2000年又了《創(chuàng)業(yè)企業(yè)股票發(fā)行上市審核規(guī)則》等一系列創(chuàng)業(yè)板市場規(guī)則咨詢文件。但由于深圳創(chuàng)業(yè)板市場一直未推出，這些咨詢文件沒能實(shí)行。而且一些草案設(shè)計與《公司法》也有沖突。如草案規(guī)定上市公司成立的時間至少為2年，《公司法》卻規(guī)定在3年以上，而從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，對中小企業(yè)沒有必要規(guī)定過長期限；《公司法》規(guī)定一般的公司向社會公開發(fā)行的股份占公司總額的比例不能低于25％，而草案要求15％的公開發(fā)行比例，兩者相沖突。

最后，股份全流通缺乏法律依據(jù)。我國立法不允許股份全流通，法人股和國有股不能上市交易，即使被投資企業(yè)上市，創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)也不能按照市場價格轉(zhuǎn)讓自己擁有的股權(quán)，這無疑減少了IPO退出的誘人之處。而國外的資本市場多可以全流通，因此境外上市是國際創(chuàng)業(yè)資本在中國的首選退出通道。但是，由于我國境外上市規(guī)則不完善、審批制度存在不合理、對國外資本市場規(guī)則不熟悉，又引起了不少司法難題。對此，我們應(yīng)該：

1.修改公司法。降低對高新技術(shù)風(fēng)險企業(yè)的盈利業(yè)績、股本規(guī)模、向社會公開發(fā)行股份比例要求；允許法入股和國有股的全流通；允許管理層回購，并對控股股東和其他主要股東的最低持有股量、出售股份額加以限制；廢除我國對無形資產(chǎn)作價出資的限額規(guī)定，不硬性規(guī)定無形資產(chǎn)的上限，入股比例由當(dāng)事人自行協(xié)商或由專設(shè)的評估機(jī)構(gòu)評估而定。

2.完善證券法。引入做市商制度，適當(dāng)放松對券商融資的限制，加大對投資銀行融資蛻資的法制研究和制定；規(guī)范上市保薦人制度，明確界定保薦人的資本規(guī)模、人才素質(zhì)以及業(yè)績要求，重點(diǎn)強(qiáng)化保薦人的法律責(zé)任；建立上市公司的退市制度，根據(jù)不同的公司設(shè)計不同的退市出口，參照國外的證券市場制度，建立一套科學(xué)合理、切實(shí)可行的指標(biāo)體系作為下市標(biāo)準(zhǔn)；盡早為我國推出創(chuàng)業(yè)板提供法律依據(jù)，并遵循法律法規(guī)的根本原則，化解與公司法、證券法等基本法之間的沖突。

3.完善信息披露制度。分別建立適用主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場強(qiáng)制性的信息披露機(jī)制；建立起更為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男畔⑴侗O(jiān)管體系；以誠實(shí)守信作為基本行為準(zhǔn)則，加快建設(shè)企業(yè)和個人信用服務(wù)體系；建立信用監(jiān)督和失信懲戒制度；借鑒境外資本市場有關(guān)披露的持續(xù)規(guī)定，要求上市公司遞交半年度、季度、年度報告，及時披露股價敏感資料和重大消息。

二、出售退出的法律障礙

由于中國特殊的法律政策環(huán)境限制，風(fēng)險投資公司通過出售的方式實(shí)現(xiàn)退出更具有實(shí)際意義，在很長的一段時間里是我國大部分創(chuàng)業(yè)資本退出的主要方式。但是，我國目前產(chǎn)權(quán)市場發(fā)展尚不成熟，既缺少可供風(fēng)險企業(yè)股權(quán)流動的市場，又缺乏有效的產(chǎn)權(quán)流動法制、完善的并購法和其他配套法制。主要有如下一些法律問題：

其一，國外企業(yè)間的購并主要通過股權(quán)置換的方式進(jìn)行，而我國由于法人股不能交易，企業(yè)間的購并主要通過現(xiàn)金收購，購并難度加大；其二，我國在相當(dāng)一段時間內(nèi)政府參股和國有獨(dú)資創(chuàng)業(yè)資本還占很大比例，而風(fēng)險企業(yè)中國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)如何劃分、如何出售、如何評估、如何管理、國有股如何減持還沒有具體配套的法律依據(jù)；其三，我國的不少高科技企業(yè)脫胎于高校、研究機(jī)構(gòu)或傳統(tǒng)企業(yè)，它們與原單位的產(chǎn)權(quán)關(guān)系模糊；其四，在購并當(dāng)中，特別是當(dāng)跨國公司購并浪潮襲來時，如何在法律上應(yīng)對外來收購還需研究；其五，即使出售，《公司法》對技術(shù)股占注冊資本20％的限制性規(guī)定，從一開始就降低了退出資本的含金量，削弱了創(chuàng)業(yè)家和投資者的積極性；其六，由于當(dāng)前許多優(yōu)惠政策是針對風(fēng)險企業(yè)設(shè)定的，使大公司、大企業(yè)沒有足夠的動力去收購風(fēng)險企業(yè)，導(dǎo)致出售這一渠道難以擴(kuò)展；其七，創(chuàng)業(yè)資本的出售離不開中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)，而目前我國中介機(jī)構(gòu)在項目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務(wù)與社會的需要有很大的差距，推進(jìn)科技中介服務(wù)機(jī)構(gòu)的法律、法規(guī)和政策環(huán)境的建設(shè)亦是亟需；其八，創(chuàng)業(yè)資本出售過程中的不公平交易及關(guān)聯(lián)交易，損害了創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)特別是中小投資者的利益，并進(jìn)而嚴(yán)重影響證券市場的健康發(fā)展。

因此，首先應(yīng)完善相關(guān)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度，允許風(fēng)險投資機(jī)構(gòu)通過可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股這種工具對未上市的高新技術(shù)企業(yè)投資，在企業(yè)上市時允許優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普通股上市流通。

其次，完善并購法。法定企業(yè)間的購并不僅可用現(xiàn)金，還可以以股權(quán)置換、股票現(xiàn)金混合的方式；制定相關(guān)優(yōu)惠政策方面、政府應(yīng)鼓勵大型公司對小型高科企業(yè)進(jìn)行兼并收購，如對進(jìn)行收購的大公司實(shí)行貸款優(yōu)惠政策，根據(jù)收購規(guī)模和收購行業(yè)給予相應(yīng)年限的低息或無息貸款，也可實(shí)行降低或免除當(dāng)年的所得稅優(yōu)惠政策；對外國投資者收購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)，嚴(yán)格履行股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的規(guī)定，特別是嚴(yán)格遵守股權(quán)購買金的支付期限。

最后，制定中介服務(wù)法：盡快出臺統(tǒng)一的《中介服務(wù)法》，對律師事務(wù)所，會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行法律界定，明確中介職能，完善中介服務(wù)的資質(zhì)審定、從業(yè)人員資格考核標(biāo)準(zhǔn)，對違法從業(yè)者進(jìn)行相應(yīng)處罰，規(guī)范其運(yùn)作。

三、回購?fù)顺龅姆烧系K

管理層回購目前作為我國改變國有控股上市公司的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)從競爭領(lǐng)域退出的重要方式，從本源來看，更適用于未上市企業(yè)的再創(chuàng)業(yè)活動和創(chuàng)業(yè)投資。

但是也存在諸多法律障礙：如《公司法》規(guī)定管理層的董事、監(jiān)事和經(jīng)理在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓自己的股份，不利于激勵管理層和核心技術(shù)人員的積極性。對于股票期權(quán)計劃中的股票來源和資金來源兩方面內(nèi)容，現(xiàn)有政策和法律也沒有進(jìn)行明確和具體的規(guī)定。此外，企業(yè)家是否能自己買自己的公司、有沒有例外條例、是否有持股數(shù)量上的限制。如何保證股東和雇員的利益、在信息披露方面做何規(guī)定、收購后的公司承擔(dān)哪些義務(wù)、管理層個人經(jīng)濟(jì)上的風(fēng)險、信息披露的道德風(fēng)險以及企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的風(fēng)險等等，都需在立法中明確。特別要提到的是，目前財政部審批上市公司國有股的轉(zhuǎn)讓有加速的趨勢，經(jīng)營者通過MBO回購的方式以很低廉的價格買走國有股，而且不是公開業(yè)務(wù)操作，隱患很多，需要嚴(yán)格有效的監(jiān)管法制。對此，應(yīng)該：

1.完善內(nèi)部治理機(jī)制。盡早規(guī)定股票期權(quán)，明確庫藏股、股票回購、股票期權(quán)占總股本的比例限制等問題；要求控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權(quán)，不得將其在企業(yè)中的權(quán)益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務(wù)報表。加大罰責(zé)制度：建立對退市公司高管人員失職的責(zé)任追究機(jī)制。

2.強(qiáng)化監(jiān)管機(jī)制。借鑒美國的監(jiān)管體制，建立“以集中監(jiān)管體制為主，以自律性監(jiān)管為輔”的法律制度；各種具體的市場規(guī)則不列為法律規(guī)定的范疇，而由證交所來制定；監(jiān)管機(jī)構(gòu)堅持尊重市場規(guī)律、提高監(jiān)管效率的監(jiān)管原則，減少審批事項和審批環(huán)節(jié)；建立信息報告制度，有必要建立至少一個官方信用報告機(jī)構(gòu)，監(jiān)督創(chuàng)業(yè)資本退出的整個環(huán)節(jié)；進(jìn)一步充實(shí)監(jiān)管力量，整合監(jiān)管資源，培養(yǎng)一支政治素質(zhì)和專業(yè)素質(zhì)過硬的監(jiān)管隊伍。

四、清算退出的法律障礙

篇（2）

法律文本中的“法律救濟(jì)條款”是指在法律文本中規(guī)定的對被侵害人的權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款。我國現(xiàn)行法律有關(guān)救濟(jì)條款的設(shè)置有其必要性，同時也存在若干不足之處。本文擬對我國法律的救濟(jì)條款進(jìn)行實(shí)證分析，指出法律救濟(jì)條款存在的缺陷，以及筆者對相關(guān)條文修改的設(shè)想，以就教于有關(guān)專家。

權(quán)利的法律救濟(jì)

權(quán)利的救濟(jì)是指國家有關(guān)機(jī)關(guān)或個人在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)，對受到侵害的權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行的消除侵害、補(bǔ)救或賠償?shù)幕顒?。法律救?jì)是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為自己的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)因行政機(jī)關(guān)的行政行為或者其他單位和個人的行為而受到侵害，依照法律規(guī)定向有權(quán)受理的國家機(jī)關(guān)告訴并要求解決，予以補(bǔ)救，有關(guān)國家機(jī)關(guān)受理并做出具有法律效力的活動。

權(quán)利的法律救濟(jì)的方式主要有：司法救濟(jì)。司法救濟(jì)又被稱為訴訟救濟(jì)，是指權(quán)利人行使訴訟權(quán)，通過訴訟的方法實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的機(jī)制①。司法救濟(jì)由司法機(jī)構(gòu)作為主導(dǎo)，通過公開的審判方式來完成，具有獨(dú)立性、公正性、不可課減性和終局性的特征。司法救濟(jì)是法律救濟(jì)的核心，是現(xiàn)代社會最重要的救濟(jì)方式。行政救濟(jì)。它是指在行政主體對公民、法人或其他組織的合法權(quán)益造成了損害以及可能造成損害的情況下，行政機(jī)關(guān)作為權(quán)利救濟(jì)主體對權(quán)利人提供的一系列補(bǔ)救的法律制度的總稱。行政救濟(jì)以損害為前提，按照法定的程序進(jìn)行，其主體只能是法定的國家機(jī)關(guān)。仲裁救濟(jì)。它是根據(jù)當(dāng)事人的合意，把基于一定法律關(guān)系而發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的糾紛的處理，委托給法院以外的第三方進(jìn)行裁決的糾紛解決方法或制度。仲裁救濟(jì)是一種最重要的訴訟替代方式，具有靈活性、便捷性、自主性和民間性等特點(diǎn)。仲裁既有契約性，又具有司法權(quán)性，是一種具有雙重法律性質(zhì)的爭議解決辦法②。國家賠償。它是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔(dān)責(zé)任并對受害人予以賠償?shù)闹贫?。國家賠償一般包括行政賠償、刑事賠償和司法賠償。調(diào)解制度。調(diào)解是一種傳統(tǒng)的非訴訟程序，根據(jù)調(diào)解人的身份和性質(zhì)，通常將調(diào)解分為法院調(diào)解、民間調(diào)解、行政機(jī)關(guān)調(diào)解、律師調(diào)解和仲裁調(diào)解。作為一種法律救濟(jì)方式，本文所指的調(diào)解僅限于法院調(diào)解。

法律救濟(jì)條款的涵義

法律救濟(jì)條款是在行政管理法律中規(guī)定當(dāng)事人訴權(quán)的條款。盡管我國分別制定有《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《中華人民共和國行政訴訟法》，但為了使行政管理相對人更好地維護(hù)自己的合法權(quán)益，有的法律、法規(guī)仍設(shè)定了法律救濟(jì)條款，明確規(guī)定行政管理相對人的訴權(quán)。這類條款的大體內(nèi)容是：當(dāng)事人對有關(guān)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復(fù)議法》或《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，向有關(guān)機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

法學(xué)專家佘緒新認(rèn)為，法律救濟(jì)一般是指為了保障行政相對方的利益，對行政機(jī)關(guān)實(shí)施具體行政行為的后果設(shè)置補(bǔ)救、更正措施形成的法律制度，主要包括行政訴訟制度和行政復(fù)議制度。地方設(shè)置法律救濟(jì)條款應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟法的授權(quán)和原則進(jìn)行，不應(yīng)超過相關(guān)規(guī)定而設(shè)置。筆者認(rèn)為，法律救濟(jì)條款不僅包括行政訴訟和行政復(fù)議條款，法律法規(guī)中所規(guī)定的一切對權(quán)利人被侵害的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)的條款均屬于法律救濟(jì)條款。

法律救濟(jì)條款設(shè)置的缺陷

法律救濟(jì)條款主體的缺陷。法律救濟(jì)主體也就是實(shí)施法律救濟(jì)的機(jī)關(guān)和組織，如法院、行政機(jī)關(guān)等。按照現(xiàn)行《仲裁法》第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議效力有異議，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定，一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。這一規(guī)定表明，仲裁委員會和人民法院同時享有對仲裁協(xié)議異議的決定權(quán)。由于在仲裁協(xié)議中當(dāng)事人明確表達(dá)了由仲裁委員會解決糾紛的意愿，因此，基于尊重當(dāng)事人意思自治原則的考慮，不宜將仲裁協(xié)議異議決定權(quán)交給人民法院。

法律救濟(jì)條款內(nèi)容的缺陷。目前各國通行的行政訴訟受案范圍的文本規(guī)定主要有三種方式：概括式、列舉式和混合式。我國現(xiàn)行行政訴訟法對行政訴訟受案范圍的規(guī)定被普遍認(rèn)為采取了混合的方式③。首先，通過《行政訴訟法》第二條和第十一條，原則上對行政案件的受案范圍作出了規(guī)定。其次，《行政訴訟法》第十一條和第十二條分別列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政案件的范圍和四種不受理的事項的范圍。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。④這使得非具體行政行為或者法律規(guī)定的權(quán)利以外的權(quán)利被排除在行政訴訟受案范圍之外，即使受到侵害也難以通過《行政訴訟法》得到救濟(jì)。

法律救濟(jì)條款程序的缺陷。我國《仲裁法》第六十三條規(guī)定：“被申請人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十七條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行”。同時根據(jù)《仲裁法》第五十八條的規(guī)定，當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有相關(guān)法定情形的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。可見，即使仲裁機(jī)構(gòu)做出了仲裁裁決，相關(guān)當(dāng)事人也可以通過法律的規(guī)定使既定裁決被撤銷或者無法執(zhí)行，從而置已生效的仲裁裁決處于一種效力待定的狀態(tài)，使得權(quán)利人的利益難以得到及時有效的保障。

解決問題的設(shè)想

規(guī)范法律救濟(jì)主體的設(shè)置及權(quán)力范圍。應(yīng)當(dāng)明確劃分救濟(jì)主體的權(quán)限范圍，使之各司其職。在現(xiàn)有法律規(guī)定存在沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟(jì)、高效、符合立法原意和當(dāng)事人合意的原則，由最高人民法院作出相關(guān)的司法解釋，明確沖突條款的適用方式。同時，由于立法文件種類繁多，數(shù)量巨大，應(yīng)當(dāng)要求規(guī)范性法律文件的制定主體定期進(jìn)行法規(guī)清理，以保證法律規(guī)范的內(nèi)容簡潔明確⑤。對于法律救濟(jì)主體缺位或者雖不存在職權(quán)沖突但是其存在已經(jīng)難以適應(yīng)形勢發(fā)展的需要、效率低下嚴(yán)重不符合經(jīng)濟(jì)效益原則的情況下，可以設(shè)立新的法律救濟(jì)主體或救濟(jì)機(jī)構(gòu)。

完善法律救濟(jì)條款的內(nèi)容。我國法律救濟(jì)條款在內(nèi)容上存在的問題主要有：救濟(jì)范圍不夠廣泛，許多法定的權(quán)利沒有得到有效的法律救濟(jì)，部分被侵害的主體無法通過相關(guān)途徑尋求法律救濟(jì)⑥。以《行政訴訟法》為例，可以作出如下改進(jìn)：首先，用概括的條款來界定可訴行政行為的范圍，用列舉的條款界定不可訴的行政行為的范圍。從而使得無明確規(guī)定不可訴而又屬于概括規(guī)定的可訴范圍的行政行為都有可能受到法律的救濟(jì)。其次，將《行政訴訟法》保護(hù)的權(quán)利范圍不僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，我國憲法規(guī)定的公民的其他基本權(quán)利，如勞動權(quán)、受教育權(quán)和政治權(quán)利等都納入《行政訴訟法》的可訴范圍。

優(yōu)化法律救濟(jì)程序。同樣以《行政訴訟法》為例，進(jìn)行以下完善：首先，提高行政級別管轄。所有一審行政訴訟案件均由中級人民法院管轄，基層人民法院不再享有管轄權(quán)。同時，對于以省級人民政府和國務(wù)院工作部門為被告的案件，由高級人民法院管轄。其次，靈活選擇地域管轄。我國目前將行政訴訟的地域管轄原則地規(guī)定為“原告就被告”，使本來就處于弱勢地位的原告處于更為被動的地位，因此應(yīng)當(dāng)賦予原告適當(dāng)?shù)倪x擇權(quán)，由原告選擇管轄的法院。如果原告與被告屬于同一法院管轄區(qū)域，則應(yīng)當(dāng)賦予原告申請管轄地法院的上級法院指定管轄，新的管轄法院的確定應(yīng)當(dāng)按照行政效率原則進(jìn)行，通常為最鄰近區(qū)域的法院。通過以上規(guī)定可以使原告更為充分地行使其訴訟權(quán)利，促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)。

（作者單位：山東大學(xué)威海校區(qū)法學(xué)院）

注釋

①賀海仁：《誰是糾紛的最終裁判者》，北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第76頁。

②沈恒斌：《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)》，廈門大學(xué)出版社，2005年，第169頁。

③楊小君：《我國行政訴訟受案范圍理論研究》，西安交通大學(xué)出版社，1998年，第5頁。

篇（3）

(一)程序安定理論

所謂程序安定,是指民事訴訟應(yīng)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定進(jìn)行并作出終局決定,進(jìn)而保持有條不紊的訴訟狀態(tài)。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應(yīng)訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責(zé)問權(quán)制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環(huán)節(jié),而庭審必須依賴于證據(jù),當(dāng)事人的訴求必須圍繞證據(jù)而展開,法官的裁判也須依證據(jù)作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據(jù)的提出不受時間限制而產(chǎn)生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩(wěn)定,削弱任意性,以實(shí)現(xiàn)裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權(quán)威。

(二)誠實(shí)信用原則

此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實(shí)信用原則明文化、法定化。誠實(shí)信用原則在民事訴訟領(lǐng)域的適用范圍非常廣泛,其中,當(dāng)事人的促進(jìn)訴訟義務(wù)以及禁止濫用訴訟權(quán)能就很好地體現(xiàn)出舉證時限的要求。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證或者逾期提出了證據(jù),可能出于正當(dāng)理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。無論何種原因,基于保護(hù)對方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴,法律設(shè)置舉證時限制度的目的就是為了防止權(quán)能的濫用,推動訴訟程序的繼續(xù)進(jìn)行。

篇（4）

一、蘇力提出“語境論”的緣起 

所謂“語境論”，按照作者的觀點(diǎn)，就是在不脫離當(dāng)前國情的情況下，系統(tǒng)化、規(guī)范化地對各種社會問題予以理解和反思。 那蘇力為何要提出“語境論”呢，而且還要以之為做學(xué)問研究之根本方法并期在中國學(xué)術(shù)界推而廣之？蘇力先生究竟有一種怎樣的希冀？基于客觀的觀察視角與樸素的道理認(rèn)識，筆者發(fā)現(xiàn)，蘇力先生是在努力尋求研究法學(xué)問題的“尚方寶劍”，是在用自己獨(dú)立的學(xué)術(shù)人格與操守在法學(xué)界開辟出一條新路，姑且不論其結(jié)果如何，但是蘇力先生這種敢為人先的學(xué)術(shù)品質(zhì)，就已為國界多數(shù)學(xué)者所敬仰。 

作者雖然在美國留學(xué)，接受到學(xué)術(shù)前沿的先進(jìn)思想，但是始終情系祖國，他一直以來都在探尋中國的法治及其本土資源，他所密切關(guān)注的是中國的人和事，他所想解決的問題、改變的現(xiàn)狀都是中國化的，正是旗幟鮮明地站在了這個立場上，他才提出“語境化”的研究進(jìn)路。由宏觀而微觀，從抽象到具體，在事實(shí)與規(guī)范之間，目光反復(fù)移轉(zhuǎn)，才是研究法學(xué)問題的根本之策。 

蘇力提出“語境論”的直接原因，這就要談到當(dāng)前（大體指20世紀(jì)90年代至今）中國法學(xué)的研究方法，學(xué)界共識，那就是對于空理論的討論往往超出社會現(xiàn)實(shí)而存在。蘇力教授在《法律與文學(xué)》一書中試圖打破這種現(xiàn)狀，一方面，他不再過于強(qiáng)調(diào)法學(xué)概念的研究方法，而是創(chuàng)新性地提出了“語境論”的進(jìn)路，即社科法學(xué)的基本研究方法——實(shí)證主義研究；另一方面，他以法律與文學(xué)為陣地，從中國傳統(tǒng)戲劇中汲取素材，抽象出法學(xué)問題并加以驗(yàn)證，從而與第一方面實(shí)現(xiàn)了一個完美的互動，這種良性的互動在“語境論”的平臺之上盡情演繹著蘇力先生的智慧，對此筆者鐘情不已。 

二、“語境論”之路如何走 

所謂語境論的進(jìn)路，是指堅持以法律制度和規(guī)則為中心關(guān)注，力求語境化地理解任何一種相對長期存在的法律制度、規(guī)則的歷史正當(dāng)性和合理性。 “語境化”這個詞是由著名學(xué)者蘇力先生率先提出的，由于他在做學(xué)問研究的過程中始終堅持這一方法原則，并且這一原則為他的學(xué)術(shù)體系的構(gòu)建做出了重大貢獻(xiàn)，因此蘇力先生的語境論思想作為一種法學(xué)研究方法逐漸為國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者所接受并得以廣泛應(yīng)用。 

蘇力先生在《語境論——一種法律制度研究的進(jìn)路和方法》中明確地對何為“語境論”、為何“語境論”，以及如何“語境論”做出了詳盡的闡釋，而且論證的邏輯性很強(qiáng)，因而筆者在此不再贅述，僅僅結(jié)合蘇力教授一直以來頗為關(guān)注的封建社會婚姻制度的合理性問題，也是最能體現(xiàn)蘇力先生學(xué)術(shù)創(chuàng)新性的問題，通過一條語境化的進(jìn)路進(jìn)行探討。 

本書除了導(dǎo)論之外共分為四編，分別是“歷史變遷”、“司法制度”、“法律文化”以及“方法問題”。在這四編之中，前三編無疑是整本書所討論的重點(diǎn)，在這三編中作者從歷史、制度、文化者三個宏觀層面結(jié)合具體的問題展開論證，邏輯嚴(yán)密，層次清晰。在第一編中，作者集中討論了制度變遷的問題，第一章討論復(fù)仇制度發(fā)生的歷史條件、在傳統(tǒng)社會中的作用、其制度要求（包括意識形態(tài)要求）及其弱點(diǎn)，由此探討制度變遷的歷史必然和邏輯。第二章借《梁?！穪硖接懼贫鹊臍v史變遷中個人力量的渺小和珍貴。 第二編的三章分別是“竇娥的悲劇”、“制度角色和制度能力”以及“清官與司法的人治模式”，集中討論了司法制度。第三編的兩章分別是“德主刑輔的政法制度”與“戲劇空間與正義觀之塑造”。第六章、第七章則指出傳統(tǒng)戲劇趨向于塑造了一種以實(shí)質(zhì)正義為主導(dǎo)的正義觀。 

接下來筆者試舉一例透過“人”與“公民”的辯證關(guān)系看待語境論這種分析方法對國家目的認(rèn)識的影響，讓我們來對比分析語境論的意義。亨利·梭羅曾說過這樣一句話——“我們首先是人，然后才是公民?！薄叭恕笔莾?yōu)于“公民”的，“人”是純自然狀態(tài)下的產(chǎn)物，而“公民”則是一政治性語言，通常情況下，我們認(rèn)為“公民”是生于“國家”之后的，因此，它并不獨(dú)立，反而帶有一種附庸色彩。既然如此，從某種程度上我們便可以說人是優(yōu)于國家而存在的。國家是公權(quán)力的象征，人（公民）是私權(quán)的主體，公權(quán)與私權(quán)自古以來就是一對矛盾，在這對矛盾反復(fù)博弈的過程中，智慧的人類總結(jié)出一條真理——私權(quán)神圣，公權(quán)的目的是保護(hù)私權(quán)，而不是侵犯。 

除此之外，公權(quán)的存在毫無價值。在弗里德曼看來，從本質(zhì)上說，國家仍不過是一個手段、一個工具。國家既不是一個給我們帶來恩惠與禮物的人，也不是使我們盲目崇拜和為之服役的主人或神靈。所以，弗里德曼說：“除了公民們各自為之服務(wù)的意見一致的目標(biāo)以外，他不承認(rèn)國家的任何目標(biāo)；除了公民們各自為之奮斗的意見一致的理想以外，他不承認(rèn)國家的任何理想。”否則的話，這種個體與國家職能的本末倒置必然會腐蝕一個國家自由的根基。那些將國家當(dāng)做最高目的去努力為之創(chuàng)造價值的人注定是悲哀的，因?yàn)閲也皇悄康?，人才是目的，國家充其量是一種手段，是國民將自己權(quán)利最大化的一種手段。

    　大到每一個章節(jié)，小到每一個問題，輾轉(zhuǎn)之間，都會出現(xiàn)“語境論”的影子，揮之不去。作者行文之魅力正在于此，放得出去，又收得回來，有的放矢，隨性自然。語句之優(yōu)美、文底之深厚、論證邏輯之嚴(yán)密無不令人折服！ 

三、 跳出《法律與文學(xué)》看“法律與文學(xué)” 

《法律與文學(xué)》是蘇力先生的一本書，某種意義上講，蘇力教授的這本書是“法律與文學(xué)”運(yùn)動的一個產(chǎn)物，那么要想研究中國的“法律與文學(xué)”，僅僅立足于中國國情也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這就要求學(xué)者們的思想要縱橫萬里、漂洋過海，對西方“法律與文學(xué)”運(yùn)動的歷史、現(xiàn)狀以及未來發(fā)展的方向做一番研究，并在縱向研究的基礎(chǔ)上做出橫向?qū)哟位慕鈽?gòu)，如此方能知曉其實(shí)質(zhì)，并更好地應(yīng)用于中國法學(xué)界。 

但礙于篇長有限，筆者在此對其源源以及發(fā)展?fàn)顟B(tài)不再贅述，僅僅做一番橫向分類的規(guī)范化解構(gòu)，因?yàn)檫@種研究方法與《法律與文學(xué)》這本書的行文邏輯關(guān)系最為直接，從某種程度上說，也是本書的寫作背景。 

“法律與文學(xué)”運(yùn)動中的法律與文學(xué)大體分為兩支：“文學(xué)中的法律”和“作為文學(xué)的法律”。前者著重于對戲劇、小說中的法律秩序描寫的研究；后者則運(yùn)用文學(xué)批評與文學(xué)理論來幫助閱讀和解釋法律文本（法律文本主要包括憲法、制定法、審判和行政規(guī)則、判決意見等），這有時也被人稱為“法律中的文學(xué)”。 但蘇力教授并未局限于此，他將其劃分為四個分支：作為文學(xué)的法律，文學(xué)中的法律，有關(guān)文學(xué)的法律和通過文學(xué)的法律。具體細(xì)節(jié)不再贅述，筆者這個論證視角只是從抽象畫化的“法律與文學(xué)”具化出一個小問題——法律與文學(xué)的分類。也許選例不具代表性，論證也沒有說服力，但在一定程度上為研究法律與文學(xué)的關(guān)系提供了一個新視角。 

什么是“文學(xué)”？什么是“法律”？二者在本土化的研究進(jìn)路中究竟存在什么交集？這一系列問題并不單單是一本《法律與文學(xué)》就能夠解釋清楚的，但至少，這本書給我們提供了一種思考問題的方式，或者可以說，是一種進(jìn)路，是文學(xué)與法律在中國本土的一種進(jìn)路，這本書將學(xué)界的爭端拿到桌面上來，而不是避而不談。蘇力先生與其他學(xué)者的最大的不同之處，就在于他看待問題的方式，他不是站在學(xué)術(shù)高度就問題而評論，而是在本土研究的基礎(chǔ)上，對問題加以剖析，是從下而上的，而不是自上而下的，這種研究問題的方式又被蘇老先生稱之為“本土化研究”，這種研究方式與中國國情相結(jié)合，畢竟有很多東西不是照搬西方就能夠做得來的。 

四、蘇力眼中的幸福 

“人活這一生，最重要的事情之一莫過于要對自己始終都抱有一個堅定的信念，無論什么時候你始終都要相信自己，這是很重要的。從個人上升到社會層面，中國五千年的歷史，泱泱華夏，難道文學(xué)與法律都是經(jīng)不起一點(diǎn)敲打的？答案自然是否定的，只是我們后人對那些精華沒有很好地挖掘，這才是問題的根本。那么這就使我們感覺到太幸運(yùn)了，古人不必表達(dá)，只需強(qiáng)調(diào)實(shí)踐就夠了，而現(xiàn)代文明社會則不同，不僅要做還要表達(dá)它，即知其然而知其所以然，所以我活在這個時代是很幸福的，因?yàn)橛性挷徽f就好像有痰不吐，那感覺很不好受，比方某個男生喜歡某個女生，暗戀她、關(guān)心她很久，但是遲遲不敢將那句話說出口，這樣看來那個男生一定是很痛苦的。” 

幸福這個字眼是最難捉摸透的了，每個人心中對幸福都有不同的定義。對于蘇老先生而言，他的幸福就是抱著堅定的信念，對中國法律文化做出自己的理解，這也就是蘇力先生對我國法治事業(yè)進(jìn)展的最大的貢獻(xiàn)。蘇力先生感受到自己的幸福，這份幸福為他在學(xué)界努力開辟新路提供了源源不斷的動力，以“語境論”為研究問題的方法與進(jìn)路，將法律與文學(xué)完美地結(jié)合起來，于縱橫交叉之間，我們看到了美，更看到了法律人的責(zé)任與使命。 

注釋： 

蘇力.法律與文學(xué).生活·讀書·新知三聯(lián)書店.2006.4，36. 

篇（5）

【關(guān)鍵詞】綠色化學(xué)化工；綠色概念；綠色化工產(chǎn)品；綠色環(huán)境；友好化學(xué)

引言

政府只有深入研究和發(fā)現(xiàn)各種綠色產(chǎn)品，探討綠色化學(xué)化工，才能使出現(xiàn)的問題得到很好的解決，對每一個問題的發(fā)生我們都要追根溯源，從根本上根除問題。綠色化學(xué)化工技術(shù)的應(yīng)用，正在不斷增多，我們要設(shè)計研究低公害，經(jīng)濟(jì)效益高的綠色產(chǎn)品，這就要求我們在一定程度上選擇適當(dāng)?shù)牟牧?，例如新型的催化劑，溶劑，油漆等。利用自然界中存在的可持續(xù)發(fā)展條件，以廢棄物作為原始原料，生產(chǎn)一些綠色化學(xué)化工產(chǎn)品。國家要想改變傳統(tǒng)的生產(chǎn)模式，就不要有自給自足的傳統(tǒng)思想，否則將可能出現(xiàn)很嚴(yán)重的結(jié)果。在宣傳方面要倡導(dǎo)綠色化學(xué)化工產(chǎn)品，這些產(chǎn)品的新生將會給化學(xué)史上增加一筆新的光彩。

環(huán)境與綠色這兩個詞是分不開的，綠色環(huán)境就是要把環(huán)境好好經(jīng)營，建設(shè)社會主義和諧社會。改革開放以來各種污染物大量出現(xiàn)，同時還有一部分人為了暴利不惜破壞環(huán)境，所以要研究出符合經(jīng)濟(jì)條件的綠色化學(xué)化工產(chǎn)品，取得一定的經(jīng)濟(jì)效率。

一、綠色化學(xué)化工的重要性

（1）世界各國在發(fā)展建設(shè)過程中不斷造成對環(huán)境的影響，例如泥石流，地震的頻頻發(fā)生，以致于對綠色化工越來越重視。

（2）綠色化學(xué)化工基本的問題是技術(shù)與人才問題，綠色化工可以很好的保護(hù)環(huán)境和帶動一系列的化工產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，在工業(yè)上起到經(jīng)濟(jì)效益好，實(shí)用性強(qiáng)的理念，還可以消除化工工業(yè)對社會和環(huán)境的各種影響。

（3）綠色化學(xué)化工具有一定的循環(huán)利用性，工業(yè)的加速發(fā)展，使得一些資源的利用率得到百分百的提高，綠色化學(xué)在國際上被稱為是解決污染物的科學(xué)殺手。從目前看來，綠色化學(xué)化工前景廣闊。

（4）化工上要解決一些技術(shù)上的難題，從觀念上強(qiáng)化，在制造綠色產(chǎn)品方面，要有好的建設(shè)，制度要明確。

二、政府重視綠色化工技術(shù)和人才的教育培養(yǎng)

政府要主導(dǎo)綠色化工的技術(shù)發(fā)展，優(yōu)化政策對于綠色環(huán)境的要求，要樹立“以人為本的原則”，觀念上要高效，經(jīng)濟(jì)實(shí)惠，簡潔，建立一系列的新形勢下政企的合作關(guān)系，國家政府要落實(shí)和扶持這一方面的有關(guān)條例。其中還要結(jié)合對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的綠色化學(xué)化工產(chǎn)品，優(yōu)化環(huán)境等有利條件。

加快建設(shè)對于綠色化學(xué)化工方面的人才，在國家的扶持下開發(fā)綠色化工的發(fā)展和服務(wù)。

國內(nèi)先前在冶金、鋼鐵、礦類上的開發(fā)導(dǎo)致了很多問題的發(fā)生，現(xiàn)在需要綠色化學(xué)化工產(chǎn)品的加入為這一類企業(yè)注入新的血液。在綠色化學(xué)化工產(chǎn)品的設(shè)計和建設(shè)中加入高技術(shù)的含量。

化學(xué)與化學(xué)工業(yè)有著本質(zhì)上的差別，以前的原料，不可再生資源的危害，相信大家有目共睹，這些問題制約了國家化學(xué)工業(yè)和環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展，充分利用可再生資源，是綠色化學(xué)化工的首要解決的問題之一。對于這一方面，人才上要遵循科學(xué)發(fā)展的道路，要有著對未來前景的預(yù)測，人才具備這些才能很好的為國家和人民服務(wù)。學(xué)校培養(yǎng)人才研究，綠色化工的規(guī)劃，研究論文，環(huán)保意識上，要深入到骨髓里。綠色化學(xué)代表了化學(xué)和化工學(xué)科的共同發(fā)展趨勢和目標(biāo)之一，即無論是化學(xué)還是化工，不僅要面對社會發(fā)展對環(huán)境、健康和能源等方面日益嚴(yán)格的要求。

三、綠色化工的前景預(yù)測

（1）我國企業(yè)主要是以工業(yè)化為主，所以綠色化學(xué)工業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中占有主導(dǎo)作用，對推動我國加速發(fā)展社會主義和諧社會做出了巨大貢獻(xiàn)。

（2）化學(xué)工業(yè)在教育方面，雖然有很多不完善的地方，但還是可以培育一代代優(yōu)秀工業(yè)人才，這些人才使得綠色化學(xué)化工業(yè)的發(fā)展加速。

（3）綠色化學(xué)觀念上實(shí)施科學(xué)主義發(fā)展觀，貫徹落實(shí)以人為本的原則。

（4）綠色化學(xué)含義的這種變化不僅得到各國政府的高度關(guān)注，而且也使它所涉及的內(nèi)容也越來越廣，越來越豐富。從它現(xiàn)在代表的意義來看，還可用環(huán)境友好化學(xué)、可持續(xù)發(fā)展、清潔生產(chǎn)等詞匯來描述，在當(dāng)今社會，環(huán)保，政治，國際上多方面的推動下，我們綠色工業(yè)發(fā)展前景相信會越來越廣闊，也將會越來越好。

四、我國對于綠色化學(xué)化工上采用的戰(zhàn)略

1、國家研究院建立了專門的機(jī)構(gòu)，目前我國有很好的合成、催化綠色化學(xué)技術(shù)。如研究院的基礎(chǔ)研究綠色化學(xué)合成，有機(jī)化學(xué)產(chǎn)品的檢測和研究。

2、在戰(zhàn)略實(shí)施上重視可再生資源，自然界中含有最多的木質(zhì)素和纖維素的植物，有著一定的可再生資源，總結(jié)方案，在綠色化學(xué)化工的問題上采用更好的方案。

3、戰(zhàn)略上要重視解決資源浪費(fèi)的問題的發(fā)生，迅速推動國內(nèi)的科學(xué)化工業(yè)的發(fā)展等，國際上對于綠色化工工業(yè)產(chǎn)品的溶劑，反應(yīng)條件，催化劑等化學(xué)使用方法，對于高原子的組合，目標(biāo)分子的研究，使綠色化學(xué)工業(yè)上保持了有效的功能外，同時讓有害影響降到最低，體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)效益、環(huán)境效益和社會效益的統(tǒng)一。

結(jié)束語

從綠色化學(xué)化工的定義，原理研究的方向下，我國慢慢的展現(xiàn)了完整的綠色化學(xué)化工體系，以及國家人民對于綠色化學(xué)化工意識上的加強(qiáng)，但是目前還有很多方面不夠健全，如發(fā)展速度很快，導(dǎo)致一些內(nèi)部問題的發(fā)生，還有對于綠色化學(xué)化工的產(chǎn)品定位，望日后有更多推進(jìn)綠色化學(xué)化工的方案。

參考文獻(xiàn)

篇（6）

2、自考本科畢業(yè)論文答辯報名材料全部采用原件，無需復(fù)印件。單科合格證必須是原件或者是直接從網(wǎng)上打印(無需蓋章);報名時，只需要提供論文題目(不提供選題，題目自擬，任何方向都可以，但必須是與法律有關(guān)系)，不用提供論文大綱或者正文;報名后，若要變更題目，必須在確定論文指導(dǎo)老師后，與指導(dǎo)老師溝通后直接變更。

3、現(xiàn)場繳納報名費(fèi)780元(現(xiàn)金，不找零、不刷卡)，不收取其他任何費(fèi)用。

4、自考本科畢業(yè)論文答辯報名單一采用現(xiàn)場報名的方式，不存在網(wǎng)上報名或者郵寄報名方式，原則上要求本人報名，若確實(shí)需要委托報名，則必須出具委托書及說明原因。報名前，不接收任何材料，待現(xiàn)場報名時，統(tǒng)一審核、確認(rèn)。

篇（7）

引論

《公司法》已經(jīng)10歲了！現(xiàn)在正面臨著修改，在諸多問題之中一個重大的問題是公司資本制度的重構(gòu)問題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對公司資本所做出的相關(guān)規(guī)定的總和。”[1]公司資本制度是現(xiàn)代公司制度的基礎(chǔ)，因?yàn)楣举Y本不但是公司法人資格存在的物質(zhì)條件，是股東對公司承擔(dān)有限責(zé)任的界限和股東行使股權(quán)的根據(jù)，而且公司資本也是構(gòu)成公司對外信譽(yù)的重要基礎(chǔ),是公司舉債及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)其債權(quán)的重要保證。在當(dāng)前我國《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個熱門話題，一方面在于我國《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學(xué)者們所關(guān)注，另一方面在于它對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善市場經(jīng)濟(jì)體制等都具有重大的意義。本文擬對我國現(xiàn)行《公司法》中資本制度存在的一些問題做個探討并提出建議，以期對目前我國《公司法》修改中的資本制度的重構(gòu)能夠有所裨益。

一、《公司法》公司資本制度的缺陷

(1)嚴(yán)格的法定資本制

法定資本制為法國所首創(chuàng)，后來為其他大陸法系國家所普遍采用。“法定資本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實(shí)質(zhì)是公司依章程資本全部發(fā)行并足額實(shí)繳而成立。我國《公司法》第23、78條規(guī)定，注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額(或?qū)嵤展杀究傤~)。第25、26條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明”。上述各條規(guī)定都證明這樣一個事實(shí)，即：我國《公司法》實(shí)行的是嚴(yán)格的法定資本制，“我國公司資本制度為目前世界上最為嚴(yán)格的一種公司資本制度,不僅要求設(shè)立公司時須在章程中明確規(guī)定公司資本數(shù)額”，[3]而且要求該資本數(shù)額全部發(fā)行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權(quán)董事會發(fā)行部分股份，也不準(zhǔn)許認(rèn)股人分期繳納股款。

(2)較高的最低注冊資本額

在大陸法系國家，用立法規(guī)定設(shè)立公司所必須達(dá)到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設(shè)立目的的實(shí)現(xiàn)，從而維護(hù)整個社會交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》早在1969年就取消了有關(guān)公司最低資本額的規(guī)定，同時也取消了一些相類似的規(guī)定”。[4]我國《公司法》師從其他大陸法系國家，在第23條和第78條對公司的最低資本額作了規(guī)定，但是這個“最低資本額”的門檻實(shí)在高，這已為學(xué)者們所共識，也許它適合于10年前的中國，但是現(xiàn)在如此高的最低資本額已經(jīng)制約了我國公司制企業(yè)的發(fā)展，已是客觀事實(shí)?！霸谧再Y本問題上，我國的注冊資本在規(guī)定上是偏高了一點(diǎn)，有限公司的注冊資本搞了那么多種類，應(yīng)予以簡化”。[5]根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，人們普遍感覺公司難辦，因?yàn)檗k一個公司最低注冊資本也要10萬元。“我國是一個西部很多人溫飽問題還未解決的很窮的發(fā)展中國家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創(chuàng)辦，不利于實(shí)現(xiàn)啟動比間投資，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，也不利于實(shí)現(xiàn)下崗職工的再就業(yè)，也許美國的公司法的規(guī)定值得我們深思，至少也能給我一點(diǎn)啟示。

(3)增資條件太嚴(yán)而減資條件又太簡

目前我國《公司法》依然固守傳統(tǒng)大陸法系公司資本制度的內(nèi)容，沒有體現(xiàn)當(dāng)今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現(xiàn)在我國公司法對增減資本的態(tài)度上：增資條件過嚴(yán)而減資條件又太簡。

增資本質(zhì)上增強(qiáng)了

公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，無論是對公司還是對債權(quán)人都是極為有利的，故各國立法對此規(guī)定的條件相當(dāng)寬松，限制較少。我國《公司法》不允授權(quán)發(fā)行資本，增加資本途徑主要體現(xiàn)在第137條發(fā)行新股的規(guī)定里。依照該條規(guī)定，公司至少在成立3年后才能通過發(fā)行新股的方式來增加資本。時間限制如此之長且毫無變通的余地，不但會嚴(yán)重制約公司對資本增加的需求，還制約了公司競爭能力的提高。除時間條件外，第二款規(guī)定了公司業(yè)績條件，這樣要求主要是出于保護(hù)股東利益的需要，無疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續(xù)盈利，并可向股東支付股利后，才可以發(fā)行新股的方式增資，就未免過于苛刻。此外，若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，規(guī)定的卻不明確，也有待明確。我國臺灣地區(qū)《公司法》第270條的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股?？梢?，我國《公司法》對公司增資的要求確實(shí)太高。除此以外還須滿足利潤預(yù)測的條件，即預(yù)期利潤率可達(dá)同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時期內(nèi)會任何變化并非一般公司所能預(yù)測得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測，實(shí)屬強(qiáng)人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規(guī)定公司在最近三年內(nèi)，若財務(wù)會計有虛假記載，也不得增資發(fā)新股，其合理性也是令人懷疑的。

公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會在事實(shí)上減弱公司對債權(quán)人利益的保護(hù)力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進(jìn)行。減資的實(shí)質(zhì)性條件，我國《公司法》沒作具體規(guī)定，相對于增資的條件，《公司法》對減資條件的規(guī)定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國《公司法》對此幾乎無任何規(guī)定。“應(yīng)該說，我國《公司法》對由公司減資而帶來的股東利益保護(hù)問題并沒有給以應(yīng)有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權(quán)以適應(yīng)其實(shí)際需要，但極有可能因立法的過度寬容而導(dǎo)致這種權(quán)力在實(shí)踐中被少數(shù)公司濫用，從而造成債權(quán)人或股東利益的受損。

此外，增資的程序也過于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會、注冊登記，不僅增加了集資成本，董事、經(jīng)理亦難以利用商業(yè)機(jī)會而及時做出有利于公司的決策?！盵8]為此，我國應(yīng)簡化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司成立時，發(fā)現(xiàn)非現(xiàn)金出資的實(shí)際價額顯著低于章程所定價額時交付該出資的股東補(bǔ)交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔(dān)連帶責(zé)任。一個問題是，這一規(guī)定是否適用于股東以現(xiàn)金出資的情形？因?yàn)楸M管從現(xiàn)行規(guī)定推理，公司成立之時，現(xiàn)金出資應(yīng)當(dāng)已經(jīng)交納完畢，并不存在出資低于章程規(guī)定的問題，但是實(shí)踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報注冊資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個問題是，對于非現(xiàn)金出資的，對于在公司成立后作為出資的實(shí)物，知識產(chǎn)權(quán)等如果因?yàn)槭袌龅淖兓l(fā)生了貶值，而導(dǎo)致實(shí)際價額顯著低于章程所定價額時，由誰承擔(dān)責(zé)任？如果適用這一條的規(guī)定，是否合理？“就此而言，公司法此條規(guī)定不妥當(dāng)”。[9]

（2）在公司成立后的增資時，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導(dǎo)致出資低于章程規(guī)定的數(shù)額時，董事會是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？《公司法》沒有規(guī)定。

（3）在公司不能清償債務(wù)，同時存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權(quán)人能否直接向該股東請求清償？請求清償?shù)姆秶卸啻?？《公司法》沒有規(guī)定。

（4）《公司法》對資本驗(yàn)證機(jī)構(gòu)相關(guān)的一些問題特別是對驗(yàn)資機(jī)構(gòu)的制約機(jī)制規(guī)定不夠全面；出資的形態(tài)僅列舉了貨幣、實(shí)物、非專利知識產(chǎn)權(quán)、土地等5種，這樣的規(guī)定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時予以完善。

此外，公司注冊資本種類繁多，也有待簡化，譬如僅有限責(zé)任公司就有四種，此外還有一種特種行業(yè)另行規(guī)定。

二、《公司法》公司資本制度的重構(gòu)

（1）用折衷資本制取代法定資本制

篇（8）

“法學(xué)之目的，實(shí)不應(yīng)僅以研究成文法為己足，而應(yīng)研究探尋居于指導(dǎo)地位之活生生的法律，據(jù)以論斷成文法之善惡臧否”。故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規(guī)則，而在于在此基礎(chǔ)上結(jié)合具體的個案事實(shí)，由法官得出有說服力的判決”。也就是說法律解釋的目光應(yīng)駐足于現(xiàn)實(shí)中的成文法，同時應(yīng)該兼顧法律的穩(wěn)定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發(fā)揮。我認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義之分。

（一）、狹義的法律解釋

傳統(tǒng)的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當(dāng)法律規(guī)定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內(nèi)探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據(jù)是法律規(guī)范屬于社會規(guī)范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業(yè)用語有其特有意義作解釋外，應(yīng)當(dāng)以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因?yàn)闊o視于法律條文就會使法律有名無實(shí)，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導(dǎo)致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關(guān)聯(lián)位置或相關(guān)法條的意思闡明規(guī)范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴(kuò)張解釋、限縮解釋、反對解釋、當(dāng)然解釋四種。體系解釋能夠維護(hù)法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機(jī)械，拘泥于形式，就會忽略法律的實(shí)質(zhì)目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實(shí)踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應(yīng)為立法者當(dāng)時之意思，而應(yīng)為立法者處于今日所應(yīng)有的意思。該解釋具有“范疇”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經(jīng)叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學(xué)說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實(shí)踐其規(guī)范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關(guān)的判例學(xué)說，從而窺探法律的本意，進(jìn)而適應(yīng)時代的潮流。目的解釋是以法律規(guī)范目的闡釋法律疑義的方法。法律規(guī)范的目的在于維護(hù)整個法律秩序的體系性，個別規(guī)定和多數(shù)規(guī)定都受規(guī)范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發(fā)，重在探求個別規(guī)范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規(guī)范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實(shí)踐位階較高的法律規(guī)范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋?！暗湫偷姆山忉屖窍纫牢牧x解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。論理解釋又稱社會學(xué)的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎(chǔ)的，當(dāng)文義解釋有多種結(jié)果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區(qū)別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關(guān)聯(lián)關(guān)系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學(xué)的解釋則偏重于社會效果的預(yù)測及其目的之考量”。論理解釋的這種社會效果的預(yù)測屬于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的探求，它以社會事實(shí)的調(diào)查為依據(jù)，具有科學(xué)性，符合時代潮流的需要。

（二）廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補(bǔ)充。法律補(bǔ)充分為價值補(bǔ)充和法律漏洞補(bǔ)充兩個部分。

1、價值補(bǔ)充

價值補(bǔ)充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補(bǔ)充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規(guī)范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應(yīng)取向價值乃自明的道理?！比祟惒⒎菫橛幸?guī)范而作規(guī)范，而是為了以規(guī)范實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實(shí)體法律中均有所體現(xiàn)?！胺ㄔ壕筒淮_定的規(guī)范或概括條款予以價值補(bǔ)充，須適用社會上可以探知認(rèn)識之客觀倫理秩序、價值、規(guī)范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情?！狈ü龠\(yùn)用價值補(bǔ)充解釋法律時，應(yīng)對具體案件依照法律的精神、立法目的和實(shí)質(zhì)的公平與以具體化，不可僵化。

2、法律漏洞補(bǔ)充

法律對于應(yīng)規(guī)定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實(shí)未規(guī)定或規(guī)定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規(guī)范明確時，法官應(yīng)探求法律規(guī)范目的對法律漏洞加以補(bǔ)充。這里的法律漏洞補(bǔ)充作為法律漏洞的一種補(bǔ)充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補(bǔ)充以外的補(bǔ)充。法律漏洞的補(bǔ)充從目的的角度將有利于權(quán)衡各個不同主體的利益，創(chuàng)造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實(shí)現(xiàn)。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類將正義實(shí)現(xiàn)在其共同生活上。所以只要一個生活事實(shí)正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應(yīng)予規(guī)范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規(guī)定或（B）對之所作的規(guī)定相互矛盾或（C）對之根本未作規(guī)范，不管法律對與它類似之案型是否作了規(guī)范或（D）對之作了不妥當(dāng)?shù)囊?guī)范，則法律就該生活事實(shí)而言，便有漏洞存在?！?/p>

（一）法律漏洞的產(chǎn)生有如下幾個原因：

1、立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；

2、社會現(xiàn)象的日新月異，現(xiàn)行環(huán)境及其價值判斷不斷的發(fā)生變化，原有法律規(guī)定對現(xiàn)實(shí)不相適應(yīng)；

3、立法者對于認(rèn)識不成熟的問題不做規(guī)范，而有意讓諸司法機(jī)關(guān)和學(xué)術(shù)界來逐步完成的事項。

（二）文獻(xiàn)上有關(guān)法律漏洞的重要分類

1、有認(rèn)知的漏洞和無認(rèn)知的漏洞

這是針對立法者制定法律時對系爭的規(guī)范的不圓滿狀態(tài)是否有所認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規(guī)范的不圓滿狀態(tài)已經(jīng)有所認(rèn)知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規(guī)范對系爭案型作出不成熟的規(guī)范進(jìn)而妨礙法律的進(jìn)化，而讓諸司法機(jī)關(guān)在學(xué)術(shù)界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認(rèn)知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應(yīng)予規(guī)范的事實(shí)未予規(guī)范或未完全規(guī)范或者規(guī)范有矛盾，則這種漏洞為無認(rèn)知的法律漏洞。無論是認(rèn)知的漏洞還是無認(rèn)知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經(jīng)存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標(biāo)準(zhǔn)的。立法者制定法律時就已經(jīng)存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、技術(shù)、倫理價值觀念或其他事實(shí)的變遷而發(fā)生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對認(rèn)為有必要規(guī)范的問題是否完全被規(guī)范為標(biāo)準(zhǔn)所作的分類。如果對被判斷為有必要規(guī)范的問題完全沒有規(guī)范則為全部漏洞；如果雖已經(jīng)作了相應(yīng)的規(guī)范，但是規(guī)范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型根本就未加以規(guī)范；而不真正的漏洞是指對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖有所規(guī)范但是規(guī)范的并不適當(dāng)，具體表現(xiàn)為其規(guī)范的過于寬泛，未對一般規(guī)范作適當(dāng)?shù)南拗?。這一用語在法學(xué)上已經(jīng)被運(yùn)用得過濫，并常不指稱同一之內(nèi)容，以至于在法學(xué)上已失其傳達(dá)消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對依該規(guī)范的意旨應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的行為未加以規(guī)范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范的案型雖然加以規(guī)范，但是卻未對該案型的特別情形在規(guī)范上加以考慮并相應(yīng)地予以特別規(guī)定，則這種應(yīng)有而未有的特別規(guī)定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標(biāo)準(zhǔn)是看它的發(fā)生是否因?qū)σ粋€相對的一般規(guī)定的應(yīng)存在而不存在的限制來定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應(yīng)的答案，它的特征在于一個生活事實(shí)被確定于法定空間，法律應(yīng)當(dāng)予以規(guī)范，法院也應(yīng)當(dāng)予以審判，但是事實(shí)上實(shí)證法中卻沒有相應(yīng)規(guī)范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補(bǔ)充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等被認(rèn)定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經(jīng)被證明為現(xiàn)行法律秩序的一部分，但是實(shí)證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補(bǔ)

本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規(guī)定或?qū)χ?guī)定相互矛盾或完全未作規(guī)定。對法律漏洞中無完全規(guī)定或規(guī)定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補(bǔ)；對法律完全沒有予以規(guī)范的事項，則應(yīng)采取法律補(bǔ)充的方式予以補(bǔ)充。

（一）關(guān)于法律漏洞的性質(zhì)，黃茂榮先生在其《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續(xù)；（二）造法的嘗試”。具體言之：

1、法律解釋活動的繼續(xù)

作者認(rèn)為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內(nèi)位置；而法律補(bǔ)充是狹義的法律解釋活動的繼續(xù)，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補(bǔ)，是對狹義的法律解釋活動的繼續(xù)和深化。法律補(bǔ)充在法律生活中的作用體現(xiàn)在：其一，法院通過裁判對不適當(dāng)?shù)姆山忉屵M(jìn)行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據(jù)狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補(bǔ)充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。

2、造法的嘗試

楊仁壽先生在其所作的《法學(xué)方法論》中，認(rèn)為“漏洞補(bǔ)充一言以蔽之，實(shí)即‘法官造法’，此在英美法系國家殆視為當(dāng)然，在大陸法系國家，其判例的效力雖不若英美各國所具權(quán)威，為無可否認(rèn)，其亦具造法的功能”。而黃茂榮先生在其所著《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》中則認(rèn)為法官所作之法律補(bǔ)充只是造法的一種嘗試。本文采后一觀點(diǎn)。其理由為：（1）法官所作的法律補(bǔ)充是其司法權(quán)的行使，追求的是個案的公正。也就是說“法官所作的法律補(bǔ)充的功能是將裁判存于具體案件的爭執(zhí)，而不是為與該案件相同的案型補(bǔ)充的制定一個一般的規(guī)范”。（2）當(dāng)一個裁判被選為判例時，并不使存在于判例中的法律見解取得法律的地位，當(dāng)然不具有強(qiáng)制的規(guī)范效力。判例先例中的法律見解在規(guī)范上的意義反映在法院的裁判上是法院對其的斟酌義務(wù)，而非遵循義務(wù)。（3）當(dāng)一個判例中的法律見解不正確時，法院可以直接依據(jù)其職權(quán)在新判例中予以變更；然而認(rèn)為法律規(guī)定不正確時，法院通常不能直接予以修正。綜上所述，法院所作的法律補(bǔ)充只是造法的嘗試而非直接的造法。“由法院之造法的嘗試所表現(xiàn)出來的‘判決先例中之法律見解’將來可能通過慣行的形成，即一般的法律確信的產(chǎn)生而轉(zhuǎn)化為習(xí)慣法，但也可能或早或遲地被拋棄”。

（二）法律補(bǔ)充對法律漏洞的填補(bǔ)方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張以及創(chuàng)造性的補(bǔ)充。具體言之：

1、類推適用

類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”為法理依據(jù)，亦即將法律的明文規(guī)定適用到雖沒有法律直接規(guī)定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。

依據(jù)德國學(xué)者庫德格在《法律上邏輯》一書，類推適用的運(yùn)用具有三個特點(diǎn)。日本學(xué)者碧海純一另外加了一個特點(diǎn)，共計四個特點(diǎn)。茲詳述如下：（1）類推適用是間接推論的一種，用一般三段論理論表示為：M是P(大前提)，S類似M（小前提），故S是P(結(jié)論)。在此推論中，必須經(jīng)由“S類似M”這一命題穿針引線才能成功地完成S是P的結(jié)論。（2）類推適用是“特殊到特殊”和“個別到個別”的推論。它不同與演繹和歸納推理，其前提必須是“個別”或“特殊”的命題，不能是一般的命題。因此其大前提不能為“凡M都是P”，因?yàn)镸只是一個特殊的命題。（3）類推適用所獲得的結(jié)論并非是絕對可靠的，一般的三段論推理中如果前提為真，則結(jié)論莫不為真，但是由于類推適用中的三段論推理中的大前提只是一個“個別”或“特殊”的命題，且類推適用的基礎(chǔ)又涉及人的價值判斷，因此其所得到的只是一個不太確實(shí)的結(jié)論而已，有時甚至?xí)?dǎo)出錯誤的結(jié)論。（4）類推適用是基于“類似性質(zhì)”或“類似關(guān)系”所得出的推論。依“類似關(guān)系”所為經(jīng)驗(yàn)科學(xué)上的類推恒要求結(jié)論具有“真實(shí)性”，而根據(jù)“類似性質(zhì)”所為法學(xué)上的類推適用，則重在結(jié)論的“妥當(dāng)性”，至于推理結(jié)論的真或假則在所不問。

2、目的性限縮

目的性限縮仍然是基于平等的原則，所不同的是其以“不同之案型應(yīng)為不同之處理”為法理依據(jù)。意即法律文義所涵蓋的案型相較于立法意旨而言過于寬廣，為了消除這種缺失，則對該文義所涵蓋的案型類型化，然后將與該立法意旨不符的部分排除于其所適用的范圍之外。目的性限縮與限制解釋的區(qū)別在于限縮的程度是否損及文義的核心。如果已經(jīng)損及文義的核心則為目的性限縮，如果沒有損及文義的核心，則為限制解釋。關(guān)于目的性限縮在邏輯上應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性限縮屬于間接推理的一種，其邏輯命題的形式為：凡M都是P（大前提），M1非M（小前提），故M1非P（結(jié)論）。（2）目的性限縮的推論是演繹式推理而非歸納推理，也就是說其推理的過程是從一般到特殊。（3）目的性限縮是以規(guī)范的意旨為考量的，也就是說其視法律目的將案型分類，將不符合規(guī)范意旨的予以剔除。（4）目的性限縮作為法律漏洞的補(bǔ)充方法有利于被告，在刑法中亦可使用。超級秘書網(wǎng)

3、目的性擴(kuò)張

目的性擴(kuò)張是指法律文義所涵蓋的類型相較于立法意旨而言，顯然過于狹窄，以至于立法意旨不能完全的貫徹。因此通過越過法律規(guī)定的文義，將法律適用的范圍擴(kuò)張到原法律規(guī)定文義不包括的案型。目的性限縮和目的性擴(kuò)張都是以立法意旨作為其調(diào)整系爭法律規(guī)定適用范圍的依據(jù)。目的性擴(kuò)張所要處理的案型與法律的明文規(guī)定并非相同，它是由于立法者立法時思慮不周而對其所欲規(guī)范的案型太過具體以至對符合立法意旨的部分未予規(guī)定的案型。因此為貫徹立法意旨，應(yīng)放松法律規(guī)定的類型化，以兼容其他適當(dāng)類型。目的性擴(kuò)張在邏輯上應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：（1）目的性擴(kuò)張也是間接推理的一種，其邏輯命題的形式為凡M都是P（大前提），M1為M（小前提），故M1為P（結(jié)論）。（2）目的性擴(kuò)張也是從一般到特殊的演繹推理。（3）目的性擴(kuò)張以法律意旨為考量，將原文義未涵蓋的而合于規(guī)范意旨的案型包括其中。

4、創(chuàng)造性的補(bǔ)充

篇（9）

一、公司資本訴訟成因

（一）法定資本制的缺陷

“公司注冊資本制度是公司制度的基石，它不但是公司存在的前提，也是保護(hù)公司債權(quán)人利益的基礎(chǔ)。公司注冊資本制度的設(shè)計、選擇和創(chuàng)新，都是圍繞著制度安排的公正、公平、安全和效率等價值目標(biāo)而展開的?！蔽覈Y本制度是典型的法定資本制，雖然《公司法》已對注冊資本進(jìn)行修改，規(guī)定最低注冊資本限額并采用分期繳納的方式，使股東認(rèn)購資本公司即可成立，不需要一次性繳清，避免了“皮包公司”的產(chǎn)生，但是對比歐美一些發(fā)達(dá)國家公司法的規(guī)定，我國限額還是過高，容易造成公司虛假出資、抽逃出資、虛報注冊資本等一系列問題。為了適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求，順利設(shè)立公司并有效進(jìn)行運(yùn)作，我們應(yīng)進(jìn)一步降低注冊資本的最低限額，將資本為中心的公司信用制度變?yōu)橐再Y產(chǎn)為中心的公司信用制度。

（二）股東出資規(guī)定存在不足

我國《公司法》中規(guī)定的股東以貨幣出資的履行方式較為簡單，只需將貨幣存入設(shè)立中的公司在銀行開設(shè)的賬戶即可。然而，公司在設(shè)立中的開戶人只是經(jīng)登記機(jī)關(guān)事先核準(zhǔn)的名稱，并非真正存在的法律主體，公司發(fā)起人、股東向臨時賬戶繳納貨幣出資時，是將出資貨幣存入臨時賬戶，并不等于向適格主體繳納出資。股東以非貨幣形式出資時，有時只辦理了權(quán)屬變更而未實(shí)際交付等情形時，極易導(dǎo)致出資糾紛。

（三）股東退股制度規(guī)定不完善

股東退股，是股東為維護(hù)自己合法權(quán)益的一種積極主動的行為，其主動方為股東，被動方為公司?！豆痉ā反_立了有限責(zé)任公司股東退股制度，在立法上肯定了封閉公司股東的退出途徑。但是，有限公司股東退股的規(guī)定來看，適用范圍過窄，規(guī)定較為謹(jǐn)慎并且配套規(guī)定缺乏可操作性和程序保障。當(dāng)公司經(jīng)營不善、出現(xiàn)公司僵局等情況時，股東順利退股往往比較困難，以退股為目的而發(fā)生的資本訴訟越來越多。

（四）誠信缺失、違法成本低

誠信問題不僅停留在個人的道德層面，而且直接關(guān)系到市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。公司股東、投資人的誠信直接關(guān)系到企業(yè)本身的生存與發(fā)展。由于違法成本較低，實(shí)踐中一部分股東及投資人誠信缺失，投資主體自律意識淡薄，在利益的驅(qū)動下，他們通過非法途徑對非貨幣財產(chǎn)進(jìn)行低值高估或者拖延出資、拒絕出資等方式，違反資本制度所規(guī)定的義務(wù)，損害公司、股東及債權(quán)人利益。為此，應(yīng)加快建設(shè)全社會個人誠信制度，提高股東、投資人的違法成本，培養(yǎng)良好的誠信意識，使其不愿、不敢違反法定義務(wù)，使這些違法現(xiàn)象從源頭上得以制約。

二、虛假出資之訴

（一）虛假出資

虛假出資是指公司股東并未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)，而與代收股款的銀行串通，由銀行出具收款證明，或者與資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)串通由資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具虛假出資證明，騙取公司登記的行為。

（二）股東虛假出資行為方式及認(rèn)定

《公司法》第25條第1款規(guī)定:“股東應(yīng)當(dāng)足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣足額存入準(zhǔn)備設(shè)立的有限公司在銀行開設(shè)的臨時帳戶；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)?！贝送飧鶕?jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第九條之規(guī)定，以貪污、受賄、侵占、挪用等違法犯罪所得及其收益出資的，出資人對于出資不享有權(quán)益。

1.貨幣虛假出資認(rèn)定。貨幣出資是股份認(rèn)購人最主要的一種出資方式，任何公司類型都離不開貨幣出資。貨幣出資確保公司資本的真實(shí)性，如果以貨幣以外的財產(chǎn)出資，無論是現(xiàn)物出資還是勞務(wù)出資、信用出資，都有縱、高估的可能，而貨幣出資的價值是客觀明確的。我國《公司法》明確規(guī)定了公司注冊資本中貨幣出資的最低比例。但總體上還是有些過高，在經(jīng)濟(jì)利益與投資愿望的驅(qū)動下，有些投資者為了規(guī)避此種較高的進(jìn)入壁壘,往往與代收股款的銀行串通，采用欺詐性的手段進(jìn)行公司設(shè)立，導(dǎo)致對債權(quán)人利益的嚴(yán)重?fù)p害。

2.實(shí)物虛假出資認(rèn)定。實(shí)物出資是一種與貨幣出資、知識產(chǎn)權(quán)出資并列的獨(dú)立出資形態(tài)。實(shí)物主要包括建筑物、廠房、機(jī)器設(shè)備等。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，用于出資的實(shí)物可以通過估價對其價值進(jìn)行評估和計算，可以依法轉(zhuǎn)讓，該實(shí)物對被投資公司應(yīng)具有有益性以及實(shí)物上未設(shè)擔(dān)保實(shí)物。實(shí)物虛假出資包括：以不符合《公司法》規(guī)定的實(shí)物進(jìn)行出資；未到有關(guān)部門辦理轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法定手續(xù)；高估或者低估作價；沒有向公司登記辦理實(shí)物出資的轉(zhuǎn)移手續(xù)，并由有關(guān)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)證。實(shí)踐中，對實(shí)物的虛假出資，大多虛假在評估步驟上。

3.無形財產(chǎn)虛假出資認(rèn)定。我國2001年9月1日施行的《資產(chǎn)評估準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)》：“是指特定主體所控制的，不具有實(shí)物形態(tài)，對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且能帶來經(jīng)濟(jì)利益的資源，無形資產(chǎn)分為可辨認(rèn)無形資產(chǎn)和不可辨認(rèn)無形資產(chǎn)?？杀嬲J(rèn)無形資產(chǎn)包括專利權(quán)、專有技術(shù)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)、土地使用權(quán)、特許權(quán)等；不可辨認(rèn)無形資產(chǎn)是指商譽(yù)?！睙o形財產(chǎn)出資包括知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等出資方式。由于無形資產(chǎn)出資作價困難給股東虛假出資留下了空間，虛假出資的股東往往聯(lián)合資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)出具與實(shí)際價值相比過高的評估報告，采用虛有的產(chǎn)權(quán)入股或者并未實(shí)際辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，或與驗(yàn)資機(jī)構(gòu)合謀騙取注冊。

（三）虛假出資責(zé)任

1.虛假出資人對公司的填補(bǔ)責(zé)任。我國《公司法》第31條和第94條規(guī)定：“有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的發(fā)起人補(bǔ)足其差額其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。”最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）也有類似規(guī)定：發(fā)起人未履行或者未適當(dāng)履行交付貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的出資義務(wù)，公司或者股東請求其向公司交付貨幣或者非貨幣財產(chǎn)，公司的其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

2．虛假出資人對其他已出資股東的違約責(zé)任和被追償責(zé)任。公司成立過程中，發(fā)起人協(xié)議自然對所有發(fā)起人具有合同約束力，違反該協(xié)議而未繳納或未足額繳納出資的，即構(gòu)成違約。公司成立后，公司章程具有契約性質(zhì)對所有股東和公司都有約束力，若股東虛假出資則構(gòu)成違反股東義務(wù)，公司設(shè)立中己履行出資義務(wù)的出資人有權(quán)要求因其過錯導(dǎo)致公司設(shè)立失敗的出資人承擔(dān)違約責(zé)任和已經(jīng)發(fā)生的公司設(shè)立費(fèi)用，發(fā)起人依法承擔(dān)連帶責(zé)任后，可以向違反出資義務(wù)的發(fā)起人追償。

3．虛假出資人對債權(quán)人的清償責(zé)任。虛假出資股東對公司債權(quán)人的民事清償責(zé)任分為兩種情形：一是虛假出資導(dǎo)致股東們實(shí)際繳納的注冊資本之和雖未達(dá)到公司章程規(guī)定的數(shù)額，但已達(dá)到法定最低限額，此時公司具備獨(dú)立法人人格，虛假出資的股東應(yīng)在實(shí)繳資本與應(yīng)繳資本的差額范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任，已經(jīng)履行出資義務(wù)的股東在未履行出資義務(wù)的股東不能履行的范圍內(nèi)向債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。二是虛假出資導(dǎo)致注冊資本未達(dá)法定最低限額的，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第七條之規(guī)定，因公司設(shè)立無效不能履行，給合同相對人造成損失的，應(yīng)由公司發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4．虛假出資人、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對公司以及其它合法出資股東的責(zé)任。依據(jù)我國《注冊會計師法》第42條規(guī)定：“會計師事務(wù)所違反本法規(guī)定，給委托人、其他利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！彬?yàn)資機(jī)構(gòu)和違反出資義務(wù)的股東的主觀上有共同過錯，客觀上共同實(shí)施了侵權(quán)行為，驗(yàn)資機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)和違反出資義務(wù)股東一起負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

三、抽逃出資之訴

（一）抽逃出資

抽逃出資是股東違反出資義務(wù)的形式之一，是指股東在公司成立后將已繳納的出資通過某種形式轉(zhuǎn)歸其個人所有或長期使用的行為。抽逃出資的財產(chǎn)既包括股東原始出資時提供的特定財產(chǎn)(如用于出資的設(shè)備)，也包括公司成立后取得的其他財產(chǎn)(如貨幣)，抽逃出資本質(zhì)上屬于股東直接支配和處置公司的財產(chǎn)。抽逃出資損害了公司、股東、債權(quán)人等主體的合法權(quán)益，危害了社會信用，從根本上破壞了公司資本維持原則。

（二）股東抽逃出資行為方式及認(rèn)定

實(shí)踐中抽逃出資往往與虛假出資、虛報注冊資本相混淆，由于其是一種帶有很強(qiáng)隱蔽性和欺詐性的違法活動。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（三）第十六條規(guī)定：公司設(shè)立時，股東將出資款項轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出；股東出資后，通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，將其出資轉(zhuǎn)出償還債務(wù)；制作虛假財務(wù)會計報表虛增利潤進(jìn)行分配；股東向公司出讓股份，公司未按法律規(guī)定進(jìn)行減資或者處置股份；利用關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)：其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的等行為均是抽逃出資行為。

（三）抽逃出資責(zé)任

我國對抽逃出資法律責(zé)任的規(guī)定散見于不同的規(guī)范性法律文件中。本文依據(jù)《公司法》以及《公司法若干問題的規(guī)定》（三）的規(guī)定，對其民事責(zé)任進(jìn)行分析。

1.股東抽逃出資對其他股東的違約責(zé)任。公司成立后，股東抽逃出資的行為違法了公司章程，實(shí)質(zhì)上是對已經(jīng)按時足額繳納出資的股東合法權(quán)益的侵犯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。公司或者其他股東請求其向公司返還出資，協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人對此承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任，協(xié)助股東抽逃出資的其他股東、董事、高級管理人員或者實(shí)際控制人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任后，可以向抽逃出資的股東追償。公司債權(quán)人請求抽逃出資的股東在抽逃出資本息范圍內(nèi)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的。

2.股東抽逃出資對公司的資本填補(bǔ)責(zé)任和損害賠償責(zé)任。公司成立后擁有自己的財產(chǎn)，具有獨(dú)立的法人資格，股東抽逃出資的行為，實(shí)際上是侵犯了公司的財產(chǎn)所有權(quán)，公司有權(quán)行使返還請求權(quán)，如果股東抽逃出資的行為給公司帶來損失，那么行為人還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。若存在股東和董事、高管合謀抽逃出資的情況，資本填補(bǔ)責(zé)任和賠償損失的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.股東抽逃出資對公司債權(quán)人的清償責(zé)任。公司資產(chǎn)是公司償還債務(wù)的重要保證，對于債權(quán)人而言，公司資產(chǎn)的減少無疑增加了自身獲償?shù)娘L(fēng)險，股東抽逃出資的行為惡意減少了公司資產(chǎn)，實(shí)質(zhì)上就是侵犯了債權(quán)人獲償?shù)臋?quán)利。若債權(quán)人因股東的欺詐行為而遭受損失，那么理應(yīng)獲得賠償。在公司不能清償債務(wù)時，股東應(yīng)在所抽逃資本范圍內(nèi)承擔(dān)清償責(zé)任。若股東與公司董事、高管合謀抽逃出資，則應(yīng)在所抽逃資本范圍內(nèi)承擔(dān)連帶清償責(zé)任，其他未抽逃出資的股東無需承擔(dān)責(zé)任，除非其他股東同意或者協(xié)助該股東抽逃出資,則應(yīng)當(dāng)在抽逃出資的范圍內(nèi)和抽逃出資的股東一起對公司的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

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一、引言

中國幾千年的文化沉淀和壯美的山河景色，吸引著大量的國外游客，漢英旅游資料的翻譯作為向外國游客提供信息的重要渠道，對提升中國旅游形象、促進(jìn)中國國際旅游業(yè)發(fā)展起著不可估量的作用，譯者在整個翻譯活動中擁有舉足輕重的作用，譯文以怎樣的面貌呈現(xiàn)很大程度上取決于譯者。但在傳統(tǒng)的翻譯理論的影響下，旅游資料的翻譯過分強(qiáng)調(diào)原語向目的語的轉(zhuǎn)化，而忽視了譯者的主體性作用，這就造成旅游資料譯文的質(zhì)量不高，進(jìn)而影響了對外宣傳的效果。

二、譯者的主體性

一般來說，譯者主體性是指譯者在翻譯活動中的地位和作用。譯者主體性的問題一直以來廣受翻譯界各流派熱議。各研究者和翻譯家對于譯者主體性的具體定義各有不同。屠國元和朱獻(xiàn)瓏認(rèn)為：“譯者的主體性是譯者在受到邊緣主體或外部環(huán)境及自身視域的影響制約下，為滿足譯入語文化需要在翻譯活動中表現(xiàn)出的一種主觀能動性，它具有自主性、能動性、目的性、創(chuàng)造性等特點(diǎn)?！保ㄍ绹?、朱獻(xiàn)瓏，2003）。 查明建和田雨將其性定義為“作為翻譯主體的譯者在尊重翻譯對象的前提下，為實(shí)現(xiàn)翻譯目的而在翻譯活動中表現(xiàn)出的主觀能動性，其基本特征是翻譯主體自覺的文化意識、人文品格和文化、審美創(chuàng)造性”（查明建、田雨，2003）。方夢之提出：“譯者主體性”（subjectivity of translator）亦稱‘翻譯主體性’，指譯者在翻譯活動中表現(xiàn)出來的本質(zhì)特性，即翻譯主體能動地操縱原本（客本）、轉(zhuǎn)換原本，使其本質(zhì)力量在翻譯行為中外化的特性”（方夢之，2005：82）。許均認(rèn)為，所謂“譯者主體性”是指翻譯的主體及其體現(xiàn)在譯作中的藝術(shù)人格自覺，其核心是翻譯主體的審美要求和審美創(chuàng)造力（許均，2003）。

譯者作為翻譯活動的主要參與人員對譯文的成功與否起著關(guān)鍵作用。譯者必須要考慮諸多因素，如不同語言的風(fēng)格和文化意識形態(tài)、翻譯活動發(fā)起人的特殊要求、譯文的預(yù)期目的，以及目的語讀者期待等，譯者要充分發(fā)揮其主觀能動性，積極地處理各種客觀因素。

三、功能目的論與旅游文本

功能目的論（skopostheorie）是功能翻譯學(xué)派的核心理論，由漢斯?弗米爾于1978年首次提出。他認(rèn)為翻譯行為具有一定的目的性，譯文是否忠實(shí)于原文往往取決于翻譯的目的。目的論的核心思想是“翻譯目的決定翻譯策略”，主要包括三個法則：（1）目的法則，即翻譯所要達(dá)到的目的決定翻譯的整個過程；（2）連貫法則，即譯文必須符合語內(nèi)連貫的準(zhǔn)則；（3）忠實(shí)法則，即通常所說的忠實(shí)于原文。其中“目的法則”為首要法則。目的論認(rèn)為翻譯的目的注重的不是譯文與原文是否對等或譯文是否“完善”，而是強(qiáng)調(diào)譯文應(yīng)該在分析原文的基礎(chǔ)上，以譯文預(yù)期的功能為目的，選擇最佳處理方法。根據(jù)目的論，評價一個譯文成功與否，要看它是否達(dá)到預(yù)期的目的；目的論更加注重目標(biāo)語文化和社會環(huán)境下的功能翻譯，提出譯者應(yīng)該對比目的語與原語在語言和文化方面的差異來進(jìn)行翻譯。功能目的論突破了“等值” 翻譯觀，強(qiáng)調(diào)了翻譯應(yīng)從文本功能和目的出發(fā)，采用相應(yīng)策略和方法，將“翻譯放到了一個綜合原文作者、譯者和譯文讀者多重關(guān)系的動態(tài)的行為范疇，從文本的交際功能方面進(jìn)行系統(tǒng)的理論研究”。它強(qiáng)調(diào)譯者和文化在翻譯中的作用，“目的決定方法”――其最突出的特點(diǎn)賦予了譯者更大的自由空間去選擇和采用合適滿意的策略和方法。

旅游文本是一種應(yīng)用文體，涵蓋面極廣，主要包括旅游景點(diǎn)牌示解說、旅游宣傳廣告、旅游宣傳冊、旅游告示標(biāo)牌、導(dǎo)游圖、旅游影視片等各方面的內(nèi)容，主要目的是吸引潛在旅游者，激發(fā)他們游覽的興趣，為游客或潛在游客提供相關(guān)的地理人文信息；其主要有兩大功能：一是誘導(dǎo)行動，在潛在的旅游者心目中樹立旅游目的地的形象，吸引其前往該地旅游；二是傳遞信息，為旅游者提供準(zhǔn)確實(shí)用的旅游信息。因此，根據(jù)翻譯目的論的觀點(diǎn)，在對此類文本的翻譯中，為了達(dá)到其文本目的與實(shí)現(xiàn)其文本功能，譯者應(yīng)該以目的語讀者為中心，盡量避免目的語讀者對譯語的誤解，并增加其可讀性。譯者在旅游文本的翻譯中具有極大的主體性作用，他可以靈活運(yùn)用各種翻譯策略與方法，按照目的語的表達(dá)方式，為游客或潛在游客提供旅游目的地的旅游信息，以滿足其需要來實(shí)現(xiàn)翻譯目的。

四、漢語旅游文本英譯中譯者主體性的發(fā)揮

長久以來，翻譯一直在學(xué)術(shù)領(lǐng)域處于邊緣地位，處于一種被遮掩、被壓制、被排斥狀態(tài)和仆人狀態(tài)（陳大亮，2004）。譯者一直生活在原文作者的陰影之中，努力使自己做隱形人，處于一仆二主的地位，既要忠實(shí)于原文作者，又要小心謹(jǐn)慎地為譯文讀者服務(wù)，譯者試圖在夾縫中生存的欲望一次又一次地被翻譯批評所壓制，譯者的創(chuàng)造性翻譯常被斥為不忠實(shí)抑或背叛。（成天娥，朱益平，2006）。功能目的論有力的肯定了譯者的主體性作用，為譯者的創(chuàng)造性翻譯提供了理論上的支持，使譯者從“被忽視”、“被束縛”和“被邊緣化”上升到了 “被重新認(rèn)可”和“尊重”的地位。譯者主體性作用的發(fā)揮尤其在旅游資料翻譯中不可或缺。

譯者主體性地位在旅游資料翻譯中主要通過兩個方面得以實(shí)現(xiàn)，即對原文進(jìn)行批判性閱讀和文化差異下的模式轉(zhuǎn)換。

1.對原文進(jìn)行批判性閱讀。功能目的論強(qiáng)調(diào)翻譯目的決定翻譯策略，尤其注重譯文的交際目的。旅游資料的翻譯注重交流的結(jié)果，目的清晰明確，即向游客或潛在游客宣傳旅游目的地，為游客提供目的地信息，或激起潛在游客好奇心，誘發(fā)旅游動機(jī)。在對旅游資料英譯的過程中，為了達(dá)到翻譯目的與實(shí)現(xiàn)文本功能，譯者應(yīng)對原文進(jìn)行批判性閱讀，積極發(fā)揮主觀能動性，從目的語的角度出發(fā)，靈活地對文本的信息和篇章結(jié)構(gòu)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，對原文中的錯誤和不符合目的語表達(dá)習(xí)慣的表述都予以糾正。

例如：

銀川是寧夏回族自治區(qū)的首府，位于甘肅省中心。從明清以來，她就是伊斯蘭教在西北部的居住地和傳播中心。（劉慧梅，楊壽康，1996）

Honored as a smaller Mecca，Yinchuan，the capital of Ningxia Hui Autonomous Prefecture，is located in Central Gansu Province.Since the Ming and Qing dynasties，Yinchuan has been a place for Moslems to live and a center of Islamic education in the Northwest.（劉慧梅，楊壽康，1996）

在此譯文中，譯者應(yīng)用增譯法將銀川類比成小麥加，使英語讀者認(rèn)識到銀川在中國穆斯林心目中的重要地位。但因譯者忽視了原文中的一個重大信息錯誤――銀川位于甘肅省中心，而導(dǎo)致譯文的錯誤。在此譯文中，譯者主體性未得充分到發(fā)揮，向目的語讀者盲目地傳遞了錯誤的信息，誤導(dǎo)了目的語讀者。

2.文化差異下的模式轉(zhuǎn)換。語言與文化密不可分，語言是文化的載體，也是文化的一個極為重要的組成部分，文化是語言賴以生存的基礎(chǔ)，是語言的生命源泉。中英不同的傳統(tǒng)文化觀念、歷史文化背景和等造成了中英兩種語言讀者在知識的結(jié)構(gòu)上的差異。旅游資料的翻譯是以譯語文化為歸屬的應(yīng)用型文體的翻譯。所以，在英譯漢語旅游文本時，為了使譯文更易于被英語讀者所接受，實(shí)現(xiàn)旅游資料英譯的宣傳交際功能，譯者應(yīng)發(fā)揮其主體性，在基本傳達(dá)原文信息的基礎(chǔ)上，遵循英語文化環(huán)境的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，按照需要把原文里面的信息和內(nèi)容按照西方人的思維模式加以重組成為英語旅游文本的篇章模式。譯者應(yīng)靈活運(yùn)用各種翻譯技巧，如調(diào)整、刪減、增益、省略、注釋等，處理各文本信息：首先，適當(dāng)?shù)恼驼麄€文本，厘清主次信息； 其次，對于漢語中過多的渲染修飾、辭藻華麗的召喚和美感信息進(jìn)行適當(dāng)簡化或刪除，使譯語文本既具有感染力，達(dá)到宣傳效果，又符合英語旅游文本準(zhǔn)確性和客觀性的特點(diǎn)；對于富含典型中國文化特點(diǎn)的文化信息應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)償和解釋，減少交際中出現(xiàn)的文化障礙，從而真正做到跨文化交際。

例如：

《 安徽省志?黃山圖》 載，“又時有云鋪海之奇，半山出云，一白無際，微風(fēng)鼓蕩，尤為奇觀?！背霈F(xiàn)云鋪海時，“?！敝袩熢品w，波瀾起伏，浩瀚似海，且變化無窮。

譯文 1：In Historical Records of Anhui，there is the following description：“Often the wonderful sight of clouds forming up into a limitless expanse of white sea is presented before the eye，heaving up and down the mid- slopes of the peaks.”When such a sight presents itself，the misty clouds will swell up and roll like billows，undergoing a phantasmagoria of instantaneous changes.

譯文 2：According to a historical record，the sea of clouds in Huangshan Mountain undergoes a myriad changes in the twinkling of an eye，which makes it more like a fairyland.（袁瓊，2011）

原文的作者運(yùn)用了大量的華麗辭藻揚(yáng)描繪出了黃山云海的奇美變化。譯文 1幾乎對原文進(jìn)行了照搬直譯，使得語言冗長繁瑣，不符合英語旅游文本簡潔、準(zhǔn)確、客觀的表達(dá)習(xí)慣，讓英文讀者不得要領(lǐng)，反而阻礙了吸引游客的預(yù)期效果。譯文2采用了省譯法和整合法，省略了原文中夸張、渲染的信息，保留了主要信息，增強(qiáng)了譯語的可讀性，符合英語讀者的審美觀，從而更能達(dá)到預(yù)期的目的和發(fā)揮譯文的預(yù)期功能。

五、結(jié)語

在旅游資料翻譯中，譯者擁有非常重要的主體性地位。譯者主體性主要體現(xiàn)在對原文的批判性閱讀基礎(chǔ)上，以目標(biāo)語讀者的接受力為前提，對原文從詞句到風(fēng)格、從局部到整體進(jìn)行能動的處理和加工，采取調(diào)整、刪減、增益、省略、注釋等各種手段進(jìn)行兩種文化差異下的模式轉(zhuǎn)換，從而完成旅游資料英譯的宣傳交際功能，最終達(dá)到吸引游客的目的。當(dāng)然，也不能盲目夸大譯者主體性在旅游翻譯中的作用，應(yīng)避免走向譯者主體性的過分發(fā)揮和極度壓抑兩個極端，也只有在制約中合理地發(fā)揮主體性才能有效地提高譯文的質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)旅游資料翻譯的目的。

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