序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇司法合同范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

5月13日起施行的《中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》，被譽為是最高人民法院為應對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務的重大舉措。

起草歷時8年針對性強

針對當前民事審判工作所面臨的形勢，最高人民法院院長王勝俊要求在全面做好各項審判工作的同時，對某一時期帶有普遍性的問題和案件，要有針對性地提出司法對策。特別是對受金融危機影響較大的合同糾紛案件等，要進行細化研究，實行分類指導。

這個司法解釋是對合同法實施10年來和合同審判實踐中出現(xiàn)的問題、遇到的難題的一次集中的梳理和應對。

該司法解釋自*年初開始起草，注重解決司法實踐中碰到的問題，使司法解釋條款確保針對性和可操作性?？偨Y各級人民法院審理合同糾紛案件的經(jīng)驗，吸收以往行之有效的司法解釋的成果，避免了條文抽象、籠統(tǒng)、原則，力求嚴謹、明確、具體可行。

明確締約過失責任范圍

當前我國法律規(guī)定應當辦理審批或者登記始生效的合同數(shù)量已經(jīng)大大減少，但仍有相當數(shù)量的合同需要批準或者登記才生效。針對這種情況，該司法解釋明確了締約過失責任的范圍。

“在合同成立以后，負有辦理批準或者登記手續(xù)的一方當事人故意不去或者拖延辦理批準或者登記手續(xù)，致使合同不能生效，往往給另一方合同當事人造成損失，但由于合同未生效，不能按照合同要求承擔違約責任，只能按照締約過失的規(guī)定。此次司法解釋將此種情形列為“其他違背誠實信用的行為”，要求其承擔締約過失責任?！痹撠撠熑私忉屨f。

審慎適用情勢變更原則

司法解釋規(guī)定了“情勢變更”制度。其主要解決合同訂立后顯失公平的問題。合同訂立的時候是公平的，在合同生效后由于社會環(huán)境發(fā)生重大變化，使一方當事人遭受重大的損害，造成雙方當事人顯失公平，按照實際情況履行不了的，在符合司法解釋規(guī)定的情形下，審慎、嚴格地適用情勢變更原則。

對此，該負責人解釋說，因情勢變更而造成合同履行的障礙，一直以來困擾著司法實務部門。金融危機驗證了我們當代社會的復雜多變性與不可預見性，引入情勢變更原則的價值在于，當合同原有的利益平衡因經(jīng)濟的激烈動蕩而導致不公正結果時，施以法律的救濟。

此外，司法解釋要求嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場風險之間的區(qū)別，審慎適用情勢變更原則。對必須適用情勢變更原則進行裁判的個案，要層報高級人民法院審查批準，最大限度地避免對交易安全和市場秩序造成大的沖擊。

篇（2）

(一)行政合同的內(nèi)涵

對于行政合同的概念,學者對此有不同的界定。有認為,行政合同是指行政主體為實現(xiàn)行政目的(或為公共利益目的),而與另一方當事人就行政上的權利義務互為意思表示并達成合意的法律行為。①有認為,行政合同又稱行政法上的契約,指雙方當事人在行政法律關系的基礎上,為了實現(xiàn)彼此間的相對應目的,相互意思表示達成一致的協(xié)議。①有認為,行政合同是指行政主體與另一方當事人為發(fā)生、變更或消滅行政法律關系,基于相反的意思一致而締結的契約。②有認為,行政契約是以行政主體為一方當事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關系的合意。不但行政主體與行政相對人之間可以締結行政契約,行政主體之問、行政機關和其所屬下級機構或者公務員之問亦可能存在行政契約關系。③有認為,行政合同又稱行政契約或公法契約,是行政主體(主要是行政機關)之間或行政主體與行政管理相對人之間,為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標,而依法簽訂的明確雙方權利和義務的協(xié)議。行政合同集合同性與行政性于一身。④另有認為,行政合同是民事合同制度在行政領域中的具體運用,但它作為行政機關行使職權的一種法律手段,在性質(zhì)上又不同于民事合同。⑤還有認為,行政合同的本質(zhì),既是政府用來加強經(jīng)濟干預的手段,又是公民對政府權力進行限制的方式。⑥但有學者否定行政合同的存在,該種觀點是值得商榷的。有學者曾指出:“從行政法制度與結構的變革而言,并且從更寬闊的視野去分析公法上的契約現(xiàn)象,行政契約實際上是19世紀以來,特別是20世紀行政法制度和功能發(fā)生結構性產(chǎn)物,正像英國學者哈羅和勞倫斯所觀察到的那樣,是市場經(jīng)濟理念,特別是契約理論向公共領域滲透的結果。”⑦從上述定義可以看出,我國學術界對行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對行政合同的主體上和功能上的認識差異。筆者認為,行政合同屬廣義上合同的一種,其兼具有行政性與合同性,是指行政主體以實施行政管理為目的,與行政相對方就有關事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。它的本質(zhì)是政府用來加強對經(jīng)濟社會進行管理和干預的手段,又是公民對公權力進行制約的方式。

(二)行政合同的特征

縱觀各種學說對行政合同特征的論述,可對行政合同具體特征概括如下:第一,合同主體一方是行政主體,另一方是行政相對人;第二,合同內(nèi)容是法律規(guī)定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務;第三,行政主體在合同中居于主導地位,在合同的履行過程中依法享有監(jiān)督、指揮權,在合同的變更、解除上依法享有行政優(yōu)益權,而另一方則不享有此種權利。這三點是行政合同的行政屬性。第四,合同條款內(nèi)容意思自治;第五,合同雙方均同等地受合同約束;第六,合同內(nèi)容具有可妥協(xié)性,行政相對人有權提出修正合同內(nèi)容的建議,行政主體可根據(jù)實際情況做出一定讓步。這三點是行政合同的民事屬性。這六方面特征也是判斷某合同是否屬于行政合同的基本標準。

二、行政合同司法審查的必要性和可訴性

(一)行政合同司法審查的必要性

對于行政合同是否可訴,是否納入司法審查,一直是有爭議的問題。筆者認為,從理論角度看,認為行政合同具有可訴性符合法律邏輯和法律規(guī)定。從實踐角度看,對行政合同的司法審查已經(jīng)成為現(xiàn)代司法審查制度的重要組成部分。行政合同是行政與合同的混合體,其既具有行政特點,又具有合同的特點。一方面行政合同以當事人意思表示一致為成立要件,行政主體不能強迫當事人簽訂行政合同;另一方面,行政合同的雙方當事人中,行政主體方簽訂合同的目的是為了公共利益,且在行政合同的履行、變更或解除中,行政主體享有行政優(yōu)益權,可根據(jù)國家行政管理需要,依法變更或解除合同,而相對方則不享有單方變更和解除權,尤其是行政主體在利用這種優(yōu)益權單方變更或解除合同,導致相對人利益受損時,更需要司法審查來維護相對人的利益,以平衡雙方當事人合同中的權利與義務,這就需要將行政合同糾紛納入司法審查范圍。誠如有些學者所說:“從根本上說,行政契約是行政機關在公共管理作用的領域,為推行行政政策,實現(xiàn)行政目的而采取的行政手段,在契約中雙方當事人形成的主要是行政法上的權利義務關系,對這種關系的調(diào)整必須適用行政法,對由此產(chǎn)生的爭議也應循行政救濟途徑解決。而且,更為重要的是,如果不存在解決行政契約糾紛的公法救濟途徑,將會助長‘公法遁入私法的趨勢’,造成行政法意義上的行政契約理論窒息和萎縮?！雹僖虼藢⑿姓贤{入司法審查的范圍,既是法的本質(zhì)屬性的體現(xiàn),也是促進我國市場經(jīng)濟健康平穩(wěn)發(fā)展的必然要求。

(二)行政合同司法審查的可訴性

在國外,法國、德國、英國、美國等國家都建立了行政合同司法審查機制。但近年來,關于行政合同是否能成為行政訴訟的對象,法學界進行了多方面的探討,提出了一些有益的見解。在此筆者僅就行政合同可訴性的理論和法律依據(jù)進行探討。

1•行政主體享有行政特權和承擔特殊義務是行政合同納入司法審查的理論依據(jù)。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同糾紛納入行政訴訟的依據(jù)。這種行政性不只體現(xiàn)在實現(xiàn)行政管理職能的目的上,它更具體地體現(xiàn)在選擇合同當事人、指揮和監(jiān)督合同執(zhí)行、單方面變更或解除合同以及對合同相對方制裁權和強制執(zhí)行權等,同時還體現(xiàn)在行政主體的無過錯補償上。這些特權與特殊義務以法律規(guī)定或合同性質(zhì)為根據(jù),無需在合同中約定,并且行政特權不受合同約定所限制或剝奪。特殊義務不因合同約定而免除。正是這種具有單方意志行使的特權和特殊義務,才可能引發(fā)具體的行政行為,才能夠使行政合同糾紛具有行政訴訟的可訴性。①

2•現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定是行政合同可訴性的法律依據(jù)。首先,根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定,向法院提起行政訴訟的行為必須是具體行政行為。在現(xiàn)代給付國家里,公民、法人和其他組織已不僅是行政行為的客體,而且可以作為行政行為的共同創(chuàng)造者。行政主體經(jīng)常使用法律規(guī)制相對緩和的非權力行政形式。即行政合同作為權力限制的替代物而發(fā)揮作用,從而確?，F(xiàn)代行政的民主,實現(xiàn)國家行政的目的。行政合同是國家行政主體借助“合同”的形式來實現(xiàn)國家公共行政管理的目的,針對特定的相對人就特定的事項實施的能影響相對人的法律地位,產(chǎn)生行政法上的法律后果的行為,應具有可訴性。雖然最高院《關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟若干問題的意見(試行)》將“具體行政行為”界定為“單方行政行為”,但最高院《關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟若干問題的解釋》對“具體行政行為”不作解釋來看,表明司法機關一改往日把具體行政行為僅看做是單方行政行為的態(tài)度。在實踐中有將行政合同這種特殊的行政行為納入司法審查的意向。其次,行政合同行為不屬于《行政訴訟法》第12條明確規(guī)定不能提起行政訴訟的國家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為。即行政合同不在《行政訴訟法》的排除之外。再次,行政合同也不屬于最高院《關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第二款的六類不可訴的行為。①最后,從《行政訴訟法》第11條第一款第8項:“認為行政機關侵犯其他人身權、財產(chǎn)權的可以提起行政訴訟”的規(guī)定來看,這是一項兜底性條款,在邏輯上使得涉及人身權、財產(chǎn)權的具體行政行為更為周延,從而為行政合同納入行政訴訟范圍提供了法律依據(jù)。誠如最高院2009年11月9日印發(fā)的《關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》指出:凡是行政訴訟法明確規(guī)定的可訴性事項,不得擅自加以排除;行政訴訟法沒有明確規(guī)定但有單行法律、法規(guī)授權的,也要嚴格遵循;法律和司法解釋沒有明確排除的具體行政行為,應當屬于人民法院行政訴訟受案范圍。不僅要保護公民、法人和其他組織的人身權和財產(chǎn)權,也要順應權利保障的需要,依法保護法律、法規(guī)規(guī)定可以提訟的與人身權、財產(chǎn)權密切相關的其他經(jīng)濟、社會權利。

三、國外行政合同司法審查制度的借鑒

西方的行政合同司法審查制度較為發(fā)達,其立法和實踐經(jīng)驗值得我們在建立和完善行政合同司法審查制度中借鑒。

(一)行政合同糾紛的解決方式

西方國家對行政契約糾紛的解決方式很多,具體包括協(xié)商、仲裁或行政機關內(nèi)部裁決等司法外解決方法或者司法審查途徑,但均堅持司法審查為最終原則。在法國,其立法對行政合同的規(guī)范往往多以合同雙方當事人的權利義務為重,以判例形式確認了行政機關享有“當然性”的監(jiān)督、指揮、變更、中止、解除、制裁等單方性特權。因此在法國行政法上,將行政契約視為廣義的公共管理行為,就此產(chǎn)生的爭訟通過行政訴訟解決。在德國,根據(jù)《行政法院法》第40條第二款第1項“合同的履行或者遵守請求權應當通過行政法院保護”,德國行政法院取得行政合同訴訟的管轄權。除合同的履行與遵守外,因“合同簽訂過錯”而產(chǎn)生的請求權也應當通過行政法院主張。英美國家有重程序的法律傳統(tǒng),而對政府合同的規(guī)范多從程序方面入手,嚴格限制政府機關的締約權限,強調(diào)“越權無效”,強化司法審查對于相對方當事人權益的保護功能。

(二)行政合同司法審查的主體類型

在西方,行政合同司法審查的主體可以分為兩大類:一類是設立專門的行政法院來審理行政合同案件,其中以法國和德國最為典型;另一類是不設立專門法院,而是由普通法院承擔審理這類案件的任務,以美英等國為典型。

(三)行政合同司法審查的受案范圍

各國行政合同司法審查的受案范圍存在差異。在法國,將行政機關為履行職務所締結的契約解釋為公法上的行政契約,為此產(chǎn)生的訴訟通過行政訴訟解決。其中,對于可以和行政合同分離的行為,如上級機關對行政合同的批準行為,則允許提起越權之訴。在德國,因行政合同而引起的爭議屬于公法爭議,包括因履行合同而產(chǎn)生的合同爭議和因合同引起的賠償請求權而產(chǎn)生的爭議。而在英國,政府合同糾紛統(tǒng)一由普通法院審理,適用王權訴訟法,并根據(jù)行政機關簽訂合同時所執(zhí)行的任務是否涉及管理或公共規(guī)制的方式來確定是否適用司法審查。

(四)行政合同司法審查的依據(jù)

各國關于行政合同司法審查的依據(jù)也不盡相同。法國行政合同司法審查的依據(jù),除了行政合同自身、行政法律規(guī)范外,還包括民事規(guī)則以及歐盟法,從2002年開始,平等原則、透明度原則等憲法原則也適用于行政合同審判。德國行政合同的審理依據(jù)以行政法律規(guī)范為主,當行政法律規(guī)范沒有規(guī)定時,也可適用民法規(guī)則。英美行政合同訴訟,在法律依據(jù)上,以一般契約法規(guī)則為主,同時根據(jù)行政合同的特點,兼采特殊規(guī)則。

四、我國行政合同司法審查制度的檢討和修正

由于行政合同的雙重屬性,加之我國行政訴訟法對行政合同司法審查沒有明確規(guī)定,使我國司法實踐在面對行政合同案件時,處于十分被動的局面,造成了我國行政合同訴訟救濟的混亂。因此,行政合同糾紛的解決,需要在我國立法和司法實踐的基礎上,借鑒國外成熟的經(jīng)驗加以完善。

(一)我國行政合同司法審查混亂的成因

我國行政合同訴訟救濟的混亂有多方面原因。首先,立法上對行政合同沒有明確規(guī)定,直接導致了行政合同司法審查的錯位。由于行政訴訟是對具體行政行為合法性進行審查,相應的訴訟制度也是針對行政主體單方面作出的具體行政行為而設計的,顯然不能滿足具有行政性和合同性的雙重屬性的行政合同的爭議。而且,從理論上講,行政合同不屬具體行政行為。目前,盡管司法上對具體行政行為重新作出解釋,將行政合同涵蓋在內(nèi),以達受理行政合同之目的,但司法實踐的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相對方不服行政主體行使行政特權的情形,其他類型的行政合同糾紛則基本沒有進入司法審查的視野①;其次,司法解釋仍沒有對具體行政行為做出明確的界定②。同時,因行政合同行為本身比較復雜,司法實踐對其定性也一直存在爭議,正如有些學者所言“行政合同行為,是否是具體行政行為,是否納入行政訴訟的軌道,是一個有爭議的問題?！推浜炗喓贤?行為不具備具體行政行為的特征,而就其變更或解除合同而言,又具有具體行政行為的特征。正是這種二重性,使不同的國家對行政合同糾紛采用了不同的解決方式”。③在我國各地不同法院的法官對具體行政行為有不同的理解,導致相同的行政合同案件,經(jīng)過不同法院的審理會得出不同的裁判結果,這也影響了行政合同的訴訟救濟制度的統(tǒng)一。再次,從行政合同糾紛的特點與我國行政訴訟的現(xiàn)實來看,我國現(xiàn)行行政訴訟制度是建立在對單方具體行政行為合法性審查的基礎上的,具有明顯的單向性,即在司法實踐只受理相對方對行政主體提起的行政訴訟,而當相對方違約,行政主體提訟卻無法受理,因此,現(xiàn)行行政訴訟制度,無法妥善解決行政合同引起的所有糾紛。

(二)完善我國行政合同司法審查的建議

即使行政合同糾紛在理論上可以納入行政訴訟救濟渠道,就我國現(xiàn)行行政訴訟法制度模式而言,能否容納解決行政合同糾紛,是一個值得關注的問題。根據(jù)《行政訴訟法》第2條規(guī)定,公民、法人或者其他組織對具體行政行為不服,才能提起行政訴訟,因而缺乏針對行政合同糾紛的深入考慮和制度設計。誠如有學者指出:“只要訴訟標的是具體行政行為,將行政行為納入行政救濟途徑的障礙永遠存在。”①因而從行政合同司法審查的需要來看,應當在借鑒國外有關立法和實踐及總結國內(nèi)的實踐經(jīng)驗的基礎上,對我國行政訴訟法及有關法律文件進行修改、補充和重新解釋,實現(xiàn)我國行政合同訴訟救濟制度之重構。在整體架構上,由于我國現(xiàn)行行政訴訟實際上是建立在對行政機關權力的合法性審查的基礎之上的,因此,對于因非權力性為特征的行政合同行為引起的爭議,在現(xiàn)行行政訴訟中無法得到合理的解決,要將行政合同爭議納入公法救濟,必須修正我國現(xiàn)行行政訴訟法,建立完整的行政訴訟制度。具體可以從以下幾個方面著手:

1•賦予行政主體原告資格。行政合同自身的雙方合意性決定了現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向結構不能滿足行政合同救濟的需要,需專門制定解決行政訴訟的特殊規(guī)則,“我國學者研究行政契約司法救濟制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇”②。筆者建議,立法機關或司法機關應盡快修訂行政訴訟法或以司法解釋,針對行政合同糾紛引發(fā)的行政訴訟制度進行特別規(guī)定,賦予行政主體提起行政合同訴訟的權利及反訴權。有學者認為,行政主體在下列情形下應當享有權:當行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優(yōu)益權以外的原因發(fā)生時,如關于違約金賠償金的糾紛“當合同相對方違約需要制裁。而行政主體本身又無直接的強制執(zhí)行權時采取”。筆者以為,除了對行政訴訟的訴訟結構進行雙向性構造之外,行政合同訴訟還應進行特殊的規(guī)制,規(guī)定雙方在訴訟中的權利義務以及訴訟程序。

2•確立案件審查基本原則?，F(xiàn)行行政訴訟僅將合法性作為審查的原則,不能解決合法但不合理的問題。行政合同的功能之一在于可以實現(xiàn)法定下的約定,即行政機關具有自由裁量權,可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi),或者與法律不相抵觸的情況下作出處理。我們可以借鑒法國的做法。在法國,對行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式,即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟,而一般的行政糾紛則采用越權之訴。③這二者的區(qū)別之一在于,在越權之訴中,只進行合法性審查,法官只有認定行政行為是否違法,以及撤銷違法行為的權力,而在完全管轄之訴中,法官擁有較大的自由裁量權,可以撤銷、變更行政機關的決定,判決行政主體負賠償責任。

篇（3）

承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。承攬人可以將其承攬的輔助工作交由第三人完成。

加工承攬合同主要是以承攬方按照定作方的特定要求完成加工生產(chǎn)任務為履約內(nèi)容的，承攬方履約又是以使用自己的設備、技術、人力為前提條件的。因此，加工承攬方所在地應為合同規(guī)定義務履行的地點，即合同履行地。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇（4）

關鍵詞:格式合同免責條款 司法規(guī)制 法律適用 自由裁量 無效

問題提出

從各國對免責條款的規(guī)制經(jīng)驗來看,多是從立法、司法、行政以及其他(如行業(yè)協(xié)會)的途徑予以規(guī)制,但多有側(cè)重,如英國對不公平合同條款的規(guī)制主要以司法控制為主。司法規(guī)制是指司法機構根據(jù)法律的授權對格式合同免責條款以裁判的方式肯定或否定其效力的規(guī)范方法。立法的局限性決定了法律不可能涵蓋社會關系的一切,有關不公平格式合同免責條款的形式,不可能完全用絕對強制性規(guī)定表現(xiàn)出來,甚至在有關立法中會留下一些缺漏和盲區(qū),難以調(diào)整周延;而行政規(guī)制雖然高效、及時,但在沒有有效的監(jiān)督機制下,同樣存在行政權力濫用與不作為兩種極端的風險;與立法規(guī)制方法相比,司法規(guī)制方法出現(xiàn)較早,但早期的司法機關由于片面地、僵硬地堅持契約自由的立場,因此,司法規(guī)制方法并未對包括免責條款在內(nèi)的格式合同條款進行主動、有效的干涉,因而其作用并不明顯。只是到了近現(xiàn)代以來,隨著立法規(guī)制方法的廣泛實行,司法規(guī)制作為彌補立法規(guī)制不足的方法開始發(fā)揮日益重要的作用。在大陸法中,采用公序良俗和誠實信用原則,而在英美法中采用公共政策對格式合同免責條款進行司法上的規(guī)制。盡管司法規(guī)制方法有其自身的優(yōu)點,但也有其難以避免的缺陷,如私法領域的不告不理原則使得其對格式合同免責條款的規(guī)制是被動的,因而整體效果不明顯。

格式合同免責條款司法規(guī)制的具體形式

(一)法官判決違反強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責條款無效

法官直接適用法律對合同的強制或禁止性特別規(guī)定,將違反了強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責條款判決為無效。強行法也稱強制性規(guī)范,是指不依賴于當事人的意志而必須無條件適用的法律規(guī)范,此類法律規(guī)范依法定事實的發(fā)生而適用,且其內(nèi)容不得以當事人意志改變或排除。格式合同免責條款違反強制法規(guī)定而無效這一原則,已經(jīng)被各國司法實務所采納。禁止性規(guī)定則是指禁止格式合同免責條款約定以免除人身傷害賠償責任和以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的內(nèi)容。禁止格式合同免責條款以免除人身傷害的賠償責任為內(nèi)容,而且無論是出于故意還是過失,是始于對人這一法益的尊重和保護,進而更好地維系整個社會公共道德體系。而禁止以免除因故意或者重大過失違反合同的違約責任的格式合同免責條款,則是因為故意或重大過失行為是應受譴責和否定的行為,不僅表明行為人的過錯程度是重大的,而且表明行為人的行為具有不法性,對于此類行為所產(chǎn)生的損害,行為人理所當然地應當承擔法律責任。但從嚴格意義上來說,法官適用法律將違反了強行法或禁止性規(guī)定的格式合同免責條款判決為無效的方法并不是純粹的司法規(guī)制,因為涉及到法律規(guī)定的問題,所以只能說是司法規(guī)制和立法規(guī)制的結合。

(二)法官的自由裁量

在對格式合同免責條款的司法規(guī)制上,法官的自由裁量主要體現(xiàn)在如下方面:首先,認定格式合同免責條款是否訂入合同,即對是否以合理方式告知和以合理方式提請對方注意的認定;其次,在大量的免責條款中,存在著雖然不違法但不公平、不合理的內(nèi)容,為防止當事人利用契約自由之名行不自由之實,維系雙方之間的權利義務實質(zhì)上的平衡,各國利用民法的基本原則,如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互惠原則等作為評判格式合同免責條款效力的依據(jù),欠缺公平合理性的格式合同免責條款無效;最后,適用民事法律的一般原則,對格式條款進行解釋,也是司法規(guī)制的重要方面,此類解釋原則的彈性大,適用范圍寬,是控制格式合同免責條款的主要方法?？偟膩碚f,無論法官的自由裁量體現(xiàn)在哪一個方面,法官在對格式合同免責條款進行司法規(guī)制時應牢牢樹立一個正確的理念:即“契約自由”是締約雙方力量平等時才可能實現(xiàn)的自由,而格式合同所具有的不允許相對人協(xié)商變更的這一特點所使然,擬定人很容易利用其優(yōu)勢地位,在格式合同中訂入一些免責條款,以免除或限制自己的責任。而合同的相對人則無法改變這些條款,“要么接受,要么走開”,結果,“在所謂的契約自由的名義下,經(jīng)濟上的強者通過格式合同中的免責條款,堂堂正正的欺壓弱者,使公平正義難以實現(xiàn)?！彼?法官可以通過上述一些控制手段,重新分配締約各方之間的交易成本,恢復平等的市場,達到公平交易的目的,實現(xiàn)矯正的正義。

我國司法機構在理論和實務中都相應確立將具有違法性的格式合同免責條款確認為無效。格式合同免責條款說到底還是當事人的法律行為,所以條款有違反法律強制或禁止性規(guī)定或有違反誠信原則的無效?！逗贤ā返?0條規(guī)定:“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的,或者提供格式條款一方免除其責任,加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效”。所以,格式合同免責條款違反法律的強行性規(guī)定的,為無效條款。而我國《合同法》第53條第1款規(guī)定:造成對方人身傷害的免責條款無效;第2款規(guī)定,免責條款免除因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的無效。所以,違反禁止性規(guī)定的格式合同免責條款也是無效條款,但筆者認為我國對免責條款無效的規(guī)定涵蓋過寬。在承認免除故意和重大過失責任的格式合同條款無效的前提下,應考慮個案的社會妥當性而承認某些例外。至于判斷格式合同免責條款是否違反誠信原則,則應該綜合考慮合同的性質(zhì)、締結的目的、全部條款內(nèi)容、交易習慣及其他,綜合認定是否對合同相對方顯失公平。我國法律亦規(guī)定存在于格式合同中的那些違反誠實信用原則、公平正義、公序良俗的條款無效或規(guī)定這類條款可由法院撤銷。我國《合同法》第41條的規(guī)定就是司法規(guī)制的傾斜原則體現(xiàn),其目的是使失衡的權利義務重新得到平衡,從而實現(xiàn)法律公平正義的宗旨。

結論

正如前文所述,任何一種單一的對格式合同免責條款的規(guī)制方法都有其缺陷,所以司法規(guī)制的方法只有與立法規(guī)制、行政規(guī)制的方法結合起來,才能更好地達到對格式合同免責條款有效規(guī)制的目的。即行政規(guī)制預先調(diào)控,立法與司法的控制相結合,一方面可以最大限度的尊重當事人自由意思的表示,另一方面也完全可以達到有效規(guī)制格式合同免責條款的目的,同時也能防止行政權對個人合同自由和立法、司法領域的過度擴張。

參考文獻:

1.王利明著.違約責任論.中國政法大學出版社,1996

2.何寶玉著.英國合同法.中國政法大學出版社,1999

3.[英]阿蒂亞著,程正康等譯.合同法概論.法律出版社,1982

4.張利平,魏曉俊.淺議合同法中格式條款與免責條款規(guī)定的矛盾及其修補辦法.來源yq.省略/xxk/yqfy/fglt3.htm

5.漆多俊編.經(jīng)濟法論叢(第2卷).中國方正出版社,1999

篇（5）

一、合同解除權的行使及其后果的司法實務概述

由于各國學理及立法對合同解除權的行使及后果有不同的觀點和規(guī)定，各國在司法實務中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點研究我國合同解除權的行使及其后果的司法實務狀況。

我國《合同法》第96條第1款規(guī)定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”從合同法這一規(guī)定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權的一方只要通知對方即可使合同解除，無需經(jīng)過對方同意，在雙方?jīng)]有對解除合同發(fā)生爭議的情況下，無需由人民法院或者仲裁機構來裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機構提出確認之訴時，人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。然而在司法實務中，對合同解除程序的適用卻非常復雜，主要存在以下問題：一是享有合同解除權的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權？二是法院是否有權判決解除合同？三是對方行使異議權應否有期限的限制？對方的異議權是否必須通過人民法院或者仲裁機構行使？等等。對這些程序問題的認識和理解，直接關系到當事人的實體權利的保護，而《合同法》對這些問題并沒有作出明確的規(guī)定，這必然帶來司法實務上的困惑。

我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”可見，我國承認合同的解除應向?qū)戆l(fā)生效力，同時可以產(chǎn)生溯及既往的效果，當事人可以選擇合同解除，同時也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規(guī)定，但規(guī)定是抽象的，可操作性不強，也就導致了在司法實務中對于損害賠償范圍、標準、合同溯及既往的具體情況等問題，出現(xiàn)理論、法律與實踐脫節(jié)的現(xiàn)象。

二、對合同解除權的行使及其后果的思考

上述論證從理論和實踐兩個層面對合同解除權的行使及其后果進行了分析介紹，筆者認為：

(一)合同解除權從性質(zhì)上來說是形成權，依照形成權理論，形成權的行使不必以請求權為基礎，享有形成權的當事人可以按照自主的意思行使自己的權利，而且當其意思表示一旦完成，權利義務關系將按照其所期待的發(fā)生變化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除當事人都無法決定而要經(jīng)過法院判定，那實在有違合同的精神?；诖嗽颍鳛樾纬蓹嗟暮贤獬龣嗟男惺共槐亟?jīng)過法院的裁判或得到對方的認可，以享有解除權的一方的意思表示為行使方式。但是解除權的行使不是隨意的，是有條件和程序要求的：第一，合同解除權行使的條件若有約定，以約定條件為準，若為法定解除，必須出現(xiàn)法律所規(guī)定的情形才能予以行使；第二，享有解除權的一方可以明示的方式行使權利，也可以以默示的方式拋棄行使權利，以明示方式行使權利時應通知對方，自通知到達對方之時合同解除；第三，如當事人對解除權有異議，可向仲裁機構或人民法院提出解除合同請求，上述機構應對解除權的存在與否進行確認；第四，解除權和異議權必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使。

(二)在依據(jù)形成權發(fā)生法律關系變更的過程中，相對處于弱勢地位，基于公平理念，法律賦予了相對人異議權，但是并沒有對異議權行使期限作出明確的規(guī)定。對法定解除權的行使提出異議是相對人的權利，相對人一旦行使該權利，則合同解除的效力就會待定。因此，相對人是否提出異議以及何時提出異議不僅涉及相對人的自身利益，也會影響合同法律關系及交易秩序的穩(wěn)定，因而有必要規(guī)定相對人提出異議的期限。設想在沒有設定提出異議期限的情況下，合同解除的效力隨時都會有因相對人提出異議而待定，不利于合同糾紛及時地解決，不利于對法定解除權人利益的保護，嚴重背離合同法的公平效率價值。因此，筆者認為，有必要規(guī)定相對人的異議期。

(三)對于法院或仲裁機構是否有權裁決解除合同，是一個值得探討的問題。目前主要存在兩種觀點：一是法院無權判決解除合同，當事人不得請求法院判決解除合同；二是，法院有權判決解除合同，當事人有權請求法院判決解除合同。筆者認為，當事人有權要求法院判決解除合同，這是當時人的民事訴訟權利，法院依據(jù)當事人的訴求通過審理作出判決，這也是法院正當履行其工作職責，這并不構成對形成權的侵害或干涉。相對人對解除權行使人行使權利提出異議向法院或仲裁提出確認之訴，上述機構應根據(jù)相對人訴求進行審理判決確認解除合同的效力問題。以上這兩種訴的法理基礎不同，同時也和法國立法規(guī)定的必須通過法院解除合同有實質(zhì)的差別，因為，在法國體例下，法官成為解除合同的決定者，而以上兩種訴并沒有實質(zhì)侵占當事人的合同解除權。因此，筆者認為，法院可以判決解除合同，當事人可以請求法院判決解除合同。

(四)由于合同解除權是形成權，一經(jīng)單方意思表示均可發(fā)生法律關系的變更，如果相對人有異議向解除權行使方提出，其結果是無法得到回應和解決，因為自通知到達對方之時起合同解除，合同已經(jīng)解除了，解除方完全可以忽視對方的反應，在此情況下，異議方采取不予理睬、不予支持合同解除后續(xù)事宜的處理等方式與解除方抗衡，造成的結局是兩敗俱傷，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。為了保證有效地行使異議權，只有且必須通過法院或仲裁機構才能實現(xiàn)。

(五)確定合同解除是否有溯及力，至少應遵循以下原則：第一，必須與合同解除的立法目的相符。即盡可能周到的保護守約方的合法利益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經(jīng)濟利益，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。第二，滿足被解除的合同之性質(zhì)與種類的要求，使最終的結果盡量合理。第三，當事人是否主張。對于約定解除權，解除有無溯及力取決于當事人的約定，無約定時視具體情況而定。對于法定解除權，第一，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的而解除合同，原則上無溯及力，但如此會造成不公正的后果是則宜有溯及力。第二，對于一方違約導致合同解除，則應具體分析：(1)非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力(2)繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力。(3)合同溯及既往將影響到第三人的既得利益。這種情況下合同解除不應具有溯及既往的效力。

合同解除與損害賠償，根據(jù)解除的不同情況作具體分析：第一、約定解除是否與賠償損失并存，首先看當事人的約定，此種情況下，賠償范圍和額度也應由當事人約定；第二、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償?shù)?。但是存在兩種例外：一是當事人一方遲延履行后發(fā)生不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。賠償?shù)姆秶ǎ簩Ψ接喠⒑贤С龅谋匾M用；對方為準備履行合同和接受履行而支出的必要費用；二是按我國法律規(guī)定的精神，在不可抗力發(fā)生時，當事人應采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則責任方應對擴大的損失負責賠償；第三、一方根本違約導致合同解除的情況，可以與損害賠償并存。損害賠償?shù)姆秶鷳敯ǎ翰宦男泻贤x務所致的損害包括直接損失和間接損失；因解除合同而發(fā)生的損害，包括債權人為訂立合同和為履行合同所作準備而支出的必要費用；因失去與他人訂立合同的機會而造成的損失；返還給付發(fā)生的費用的其他損失。

［參考文獻］

［1］王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版。

［2］李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版。

篇（6）

一、合同解除權的行使及其后果的司法實務概述

由于各國學理及立法對合同解除權的行使及后果有不同的觀點和規(guī)定，各國在司法實務中的情況也不相同，在此不再一一羅列，本文重點研究我國合同解除權的行使及其后果的司法實務狀況。

我國《合同法》第96條第1款規(guī)定：“當事人一方依照本法第93條第2款、第94條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！睆暮贤ㄟ@一規(guī)定可以看出，不管是約定解除合同還是法定解除合同，享有合同解除權的一方只要通知對方即可使合同解除，無需經(jīng)過對方同意，在雙方?jīng)]有對解除合同發(fā)生爭議的情況下，無需由人民法院或者仲裁機構來裁決解除合同的效力。只有一方行使解除合同的權利主張解除合同而另一方提出異議，并向人民法院或者仲裁機構提出確認之訴時，人民法院或者仲裁機構才對合同是否解除進行裁決。然而在司法實務中，對合同解除程序的適用卻非常復雜，主要存在以下問題：一是享有合同解除權的主體是否僅限于守約方？違約方能否享有合同解除權？二是法院是否有權判決解除合同？三是對方行使異議權應否有期限的限制？對方的異議權是否必須通過人民法院或者仲裁機構行使？等等。對這些程序問題的認識和理解，直接關系到當事人的實體權利的保護，而《合同法》對這些問題并沒有作出明確的規(guī)定，這必然帶來司法實務上的困惑。

我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀，采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！笨梢?，我國承認合同的解除應向?qū)戆l(fā)生效力，同時可以產(chǎn)生溯及既往的效果，當事人可以選擇合同解除，同時也可選擇損害賠償。法律雖然予以了明確規(guī)定，但規(guī)定是抽象的，可操作性不強，也就導致了在司法實務中對于損害賠償范圍、標準、合同溯及既往的具體情況等問題，出現(xiàn)理論、法律與實踐脫節(jié)的現(xiàn)象。

二、對合同解除權的行使及其后果的思考

上述論證從理論和實踐兩個層面對合同解除權的行使及其后果進行了分析介紹，筆者認為：

(一)合同解除權從性質(zhì)上來說是形成權，依照形成權理論，形成權的行使不必以請求權為基礎，享有形成權的當事人可以按照自主的意思行使自己的權利，而且當其意思表示一旦完成，權利義務關系將按照其所期待的發(fā)生變化。合同最基本的精神是自由和意思自治，如果合同的解除當事人都無法決定而要經(jīng)過法院判定，那實在有違合同的精神?；诖嗽?，作為形成權的合同解除權的行使不必經(jīng)過法院的裁判或得到對方的認可，以享有解除權的一方的意思表示為行使方式。但是解除權的行使不是隨意的，是有條件和程序要求的：第一，合同解除權行使的條件若有約定，以約定條件為準，若為法定解除，必須出現(xiàn)法律所規(guī)定的情形才能予以行使；第二，享有解除權的一方可以明示的方式行使權利，也可以以默示的方式拋棄行使權利，以明示方式行使權利時應通知對方，自通知到達對方之時合同解除；第三，如當事人對解除權有異議，可向仲裁機構或人民法院提出解除合同請求，上述機構應對解除權的存在與否進行確認；第四，解除權和異議權必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使。

(二)在依據(jù)形成權發(fā)生法律關系變更的過程中，相對處于弱勢地位，基于公平理念，法律賦予了相對人異議權，但是并沒有對異議權行使期限作出明確的規(guī)定。對法定解除權的行使提出異議是相對人的權利，相對人一旦行使該權利，則合同解除的效力就會待定。因此，相對人是否提出異議以及何時提出異議不僅涉及相對人的自身利益，也會影響合同法律關系及交易秩序的穩(wěn)定，因而有必要規(guī)定相對人提出異議的期限。設想在沒有設定提出異議期限的情況下，合同解除的效力隨時都會有因相對人提出異議而待定，不利于合同糾紛及時地解決，不利于對法定解除權人利益的保護，嚴重背離合同法的公平效率價值。因此，筆者認為，有必要規(guī)定相對人的異議期。

(三)對于法院或仲裁機構是否有權裁決解除合同，是一個值得探討的問題。目前主要存在兩種觀點：一是法院無權判決解除合同，當事人不得請求法院判決解除合同；二是，法院有權判決解除合同，當事人有權請求法院判決解除合同。筆者認為，當事人有權要求法院判決解除合同，這是當時人的民事訴訟權利，法院依據(jù)當事人的訴求通過審理作出判決，這也是法院正當履行其工作職責，這并不構成對形成權的侵害或干涉。相對人對解除權行使人行使權利提出異議向法院或仲裁提出確認之訴，上述機構應根據(jù)相對人訴求進行審理判決確認解除合同的效力問題。以上這兩種訴的法理基礎不同，同時也和法國立法規(guī)定的必須通過法院解除合同有實質(zhì)的差別，因為，在法國體例下，法官成為解除合同的決定者，而以上兩種訴并沒有實質(zhì)侵占當事人的合同解除權。因此，筆者認為，法院可以判決解除合同，當事人可以請求法院判決解除合同。

(四)由于合同解除權是形成權，一經(jīng)單方意思表示均可發(fā)生法律關系的變更，如果相對人有異議向解除權行使方提出，其結果是無法得到回應和解決，因為自通知到達對方之時起合同解除，合同已經(jīng)解除了，解除方完全可以忽視對方的反應，在此情況下，異議方采取不予理睬、不予支持合同解除后續(xù)事宜的處理等方式與解除方抗衡，造成的結局是兩敗俱傷，不利于經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。為了保證有效地行使異議權，只有且必須通過法院或仲裁機構才能實現(xiàn)。

(五)確定合同解除是否有溯及力，至少應遵循以下原則：第一，必須與合同解除的立法目的相符。即盡可能周到的保護守約方的合法利益，制裁違約方，有利于取得最佳的宏觀經(jīng)濟利益，有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展。第二，滿足被解除的合同之性質(zhì)與種類的要求，使最終的結果盡量合理。第三，當事人是否主張。對于約定解除權，解除有無溯及力取決于當事人的約定，無約定時視具體情況而定。對于法定解除權，第一，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的而解除合同，原則上無溯及力，但如此會造成不公正的后果是則宜有溯及力。第二，對于一方違約導致合同解除，則應具體分析：(1)非繼續(xù)性合同的解除原則上有溯及力(2)繼續(xù)性合同的解除原則上無溯及力。(3)合同溯及既往將影響到第三人的既得利益。這種情況下合同解除不應具有溯及既往的效力。

合同解除與損害賠償，根據(jù)解除的不同情況作具體分析：第一、約定解除是否與賠償損失并存，首先看當事人的約定，此種情況下，賠償范圍和額度也應由當事人約定；第二、因不可抗力造成的損害原則上是不需要賠償?shù)?。但是存在兩種例外：一是當事人一方遲延履行后發(fā)生不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的。賠償?shù)姆秶ǎ簩Ψ接喠⒑贤С龅谋匾M用；對方為準備履行合同和接受履行而支出的必要費用；二是按我國法律規(guī)定的精神，在不可抗力發(fā)生時，當事人應采取補救措施，盡量減少不可抗力造成的損失，否則責任方應對擴大的損失負責賠償；第三、一方根本違約導致合同解除的情況，可以與損害賠償并存。損害賠償?shù)姆秶鷳敯ǎ翰宦男泻贤x務所致的損害包括直接損失和間接損失；因解除合同而發(fā)生的損害，包括債權人為訂立合同和為履行合同所作準備而支出的必要費用；因失去與他人訂立合同的機會而造成的損失；返還給付發(fā)生的費用的其他損失。

［參考文獻］

［1］王利明：《合同法新問題研究》，中國社會科學出版社2003年版。

［2］李永軍：《合同法》，法律出版社2005年版。

篇（7）

    一、公約第78條的立法原意及其在我國法律適用中的體現(xiàn)

    在探究公約第78條的立法原意前,有必要先了解一下它的前身和出臺過程。②早在國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定《國際貨物銷售統(tǒng)一法公約》(ULIS,是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的前身)時,就在該法第84條規(guī)定了利息的問題:“如果違約行為包含遲延付款,賣方有權對買方遲延支付的金額,按賣方營業(yè)地,或在其沒有營業(yè)地的情況下按其經(jīng)常居住地的官方貼現(xiàn)利率再加1%,收取利息。”后來負責起草公約的聯(lián)合國貿(mào)易法委員會(以下簡稱UNCITRAL)在1976年1月的第七次會議上通過的公約草案第58條即是對上述條文的演繹:“如果違約行為包含遲延付款,賣方有權對買方遲延支付的金額,按賣方營業(yè)地所在國的官方貼現(xiàn)利率再加1%,收取利息。該利率不得低于賣方營業(yè)地所在國無擔保短期商業(yè)信貸的利率。”在1980年4月8日的UNCITRAL第七次全體會議上,關于利息的討論再次被提起,參會的大多數(shù)代表認為支付利息的義務不應是單向的,買方也有權對賣方逾期支付的款項收取利息。在UNCITRAL第十一次全體會議上,委員會決定將利息問題從損害賠償部分分離出來,單列一節(jié),規(guī)定于第73條中:“如果一方當事人沒有支付價款或任何其它拖欠金額,另一方當事人有權對這些款額收取利息,但不妨礙要求按照第70條規(guī)定可以取得的損害賠償?！?公約草案第70條在公約正式文本中變?yōu)榈?4條損害賠償)公約草案第73條最終被各國代表投票通過,后來在公約正式文本中變?yōu)榈?8條。公約的起草人是這樣解釋公約第78條的內(nèi)容的:“不同國家法律體系有關利息制度的差異,使得制定一個明確具體的利息條款過于困難起草者旨在使公約至少包含一個關于利息的條文該條的前半部分確立了遲延付款的一方支付相應利息的義務,后半部分則是考慮到了一些法律將利息納入違約損害的范疇,指出受損害方也有權依據(jù)第70條(即公約第74條)主張損害賠償?！雹購墓s第78條的誕生過程我們可以看出:1.利息條款最初含有確定利率的規(guī)則,最終只確立遲延付款者支付利息的義務,不再包含確定利率的規(guī)則。2.利息條款是從損害賠償條款中分離出來的,當事人仍可依公約第74條損害賠償條款要求遲延付款方賠償其利息損失。3.利息條款曾是單向的,只針對買方,后被立法者修改為雙向的,任何一方遲延支付任何款項均可能產(chǎn)生償付利息的義務。公約第78條最終采取的這種立法模式,是一種理性的折衷方案:首先,欠款利息從性質(zhì)上說還是屬于違約損害的范疇,這一點從以上公約起草者的解釋就能看出,我國的立法和司法實踐也是這樣處理的。UNCITRAL把利息條款獨立于損害賠償條款之外的目的在于使其不受公約第79條免責條款的限制,逾期付款者即使主張存在不可抗力免責,也不能免除支付利息的義務。有學者還認為公約第78條僅在付款方可援引第79條免責的情況下才有適用的意義,否則索賠方完全可以直接援引第74條損害賠償條款,將利息作為一種違約損害向?qū)Ψ街鲝?賠償金額即是喪失可用資金造成的損害,這樣就能適用索賠方所在地的利率,從而避免適用第78條所導致的利率的不確定性。②在我國司法實踐中,欠款利息也被歸入違約損害的范疇。既然屬于一種違約損害,結合本文引言部分對資金成本的論述,收款方在這種情況下所受的損害應為其籌集和使用這筆款項帶來的資金成本,計算該成本所需的利率應當為收款方所在地籌資的相關利率。在國際貿(mào)易糾紛中收款方通常為賣方,公約利息條款草案規(guī)定“賣方營業(yè)地,或其經(jīng)常居住地的利率”是符合上述法理的。其次,UNCITRAL最終擯棄了利息條款中的利率標準,是因為這是一個過于復雜的問題,涉及到不同國家的多種利率(包括不同期限,不同性質(zhì),不同幣種的利率)的適用,因此公約起草者最終決定把這個問題交給國際私法規(guī)則去解決。具體在我國審理的國際貨物買賣案件中,按照我國的國際私法規(guī)則會得出什么結果呢?這種結果是否符合公約第78條的立法原意呢?根據(jù)我國《涉外民事關系法律適用法》第2條第2款和第3條,我國法律對涉外民事關系的法律適用沒有作出直接明確規(guī)定的,當事人又沒有作出選擇的,應適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系地的法律,即確定準據(jù)法的“最密切聯(lián)系原則”。關于何地法律為最密切聯(lián)系地法律,應遵循《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》第5條體現(xiàn)的“特征性履行”的規(guī)則和原則,③買賣合同通常以合同訂立時賣方住所地為最密切聯(lián)系地,④這與公約第78條草案中“賣方營業(yè)地,或其經(jīng)常居住地利率”的規(guī)定也基本相符。我國在國際貿(mào)易中是出口大國,賣方營業(yè)地大多在我國,確定賣方營業(yè)地利率時,往往需要適用我國法律的相關規(guī)定,按照前文的闡述,主要是適用買賣合同解釋第24條。兩個規(guī)定之間存在共通點,也就有了比較研究的基礎。

    二、公約第78條與買賣合同解釋第24條的差異評述

    在了解公約第78條的原理的立法過程后可以看出,買賣合同解釋第24條與其有幾點明顯的不同之處:第一,買賣合同解釋的規(guī)定是單向適用的,僅針對買方逾期付款的情形設置;而公約的規(guī)定是雙向適用的,任何一方當事人拖欠任何金錢債務,對方都有權要求其支付利息。第二,買賣合同解釋規(guī)定計算逾期付款利息可參照銀行逾期罰息利率標準,具有一定的懲罰性;而公約的規(guī)定沒有懲罰色彩,前文已有分析,公約第78條的立法原意是彌補收款方喪失可用資金所致的損害,并不是懲罰付款方的違約行為。第三,公約將利息獨立于違約損害,從而使違約方在主張不可抗力免責時仍有義務支付利息;而買賣合同解釋將利息定性為逾期付款違約損害,逾期付款方仍可援引合同法第117條的規(guī)定,主張因不可抗力免除其賠償對方利息損失的責任。關于買賣合同解釋第24條和公約第78條的第一點差異,從公約第78條的立法過程可以看出,該條規(guī)定也歷經(jīng)了一個從單向適用到雙向適用的完善過程。從立法技術上看,顯然是雙向適用更為周全。在買賣合同訂約階段,付款義務主要集中在買方,此時賣方獨占付款請求權。但進入履行階段乃至產(chǎn)生爭議時,付款請求權(包括償付、退還款項等請求權)就有可能轉(zhuǎn)移到買方,一個常見的例子就是賣方瑕疵履行后,買方享有減價或退款請求權。如果賣方不能補救其貨物上的瑕疵,買方對多付部分的貨款可以請求賣方退回,同時可能要求賣方支付退款日之前的利息。在這種情況下,買方無法援引買賣合同解釋第24條,那么退款利息的利率標準就成了問題。我國法院在面對此類案件時,必須解決法律適用的障礙。江蘇省鹽城市中級人民法院(一審法院)和江蘇省高級人民法院(二審法院)曾審理過這樣一起案件:①歐紡維多利亞有限公司(美國公司,本案買方)與大豐恒衛(wèi)針織品有限公司(中國公司,本案賣方)訂立了數(shù)個買賣合同,約定歐紡公司向恒衛(wèi)公司采購一定數(shù)量的床單套。合同訂立后歐紡公司預付了貨款,但恒衛(wèi)公司未能按合同約定交付全部貨物。歐紡公司遂訴到法院,要求恒衛(wèi)公司退還未交貨部分的貨款,并從預付貨款之日起按中國人民銀行同期同檔人民幣貸款利率支付利息。一二審法院均認為:在歐紡公司預付全部貨款的情形下,恒衛(wèi)公司未按合同數(shù)量交貨,至少會給歐紡公司造成貨款利息損失,其損失后果相當于逾期付款。1999年開始實施的《最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》(以下簡稱《批復》)規(guī)定,“合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的,人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的標準計算逾期付款違約金”。歐紡公司僅要求恒衛(wèi)公司承擔相應貸款利息不違背最高法院司法解釋精神。據(jù)此,兩級法院支持了歐紡公司的訴訟請求,判令賣方恒衛(wèi)公司退還部分貨款并支付相應的利息。本案判決是在2011年作出的,當時買賣合同解釋尚未開始實施。但即使發(fā)生在買賣合同解釋生效以后,本案也無法適用該解釋第24條關于逾期利息的規(guī)定,因為該條是單向適用的,不能作為買方要求賣方償付利息的請求權基礎。法院在解決這種情況下的法律適用問題時,采取了擴大解釋最高人民法院《批復》的方法,認為賣方不全面履行供貨義務,會給預付貨款的買方造成貨款利息損失,其損失后果相當于逾期付款,因此可以參照《批復》的精神支持買方關于預付款利息的訴訟請求。為解決買方請求賣方支付欠款利息時的利率標準問題,擴大解釋《批復》不失為一種方法,因為《批復》并沒有把逾期付款違約金責任限定在買方。然而,這條路徑也不能真正解決此類案件法律適用的障礙,原因在于:《批復》規(guī)定的是逾期付款違約金,而案件需要解決的是當事人的利息損失,也就是本文開始討論的資金成本問題。根據(jù)現(xiàn)行合同法,違約金責任是雙方約定的結果,而違約損害無需約定,是一種法定責任。而《批復》與從前的經(jīng)濟合同法一脈相承,混淆了違約金責任和違約損害賠償責任的概念,不宜適用于當事人沒有約定違約金卻要求賠償利息損失的案件。買賣合同解釋第24條其實就是對《批復》規(guī)定的繼承和發(fā)展,二者都用了“逾期付款違約金”這一表述,利率標準都是參照銀行的逾期貸款利息或罰息的利率。但買賣合同解釋第24條沒有混淆逾期付款違約金和逾期付款損失,與現(xiàn)行合同法保持了一致。再貸款利率加1%后仍低于同類商業(yè)貸款基準利率,其原因在于前者沒有營利性,是純粹的貨幣政策工具,同時短期商業(yè)貸款利率又低于中長期商業(yè)貸款利率。公約第78條在起草階段曾考慮過使用中央銀行再貸款利率加1%或無擔保短期商業(yè)貸款利率,在我國這兩者一般都不高于商業(yè)貸款基準利率,大體上就是資金籌集和使用的基本成本。相比之下,買賣合同解釋第24條規(guī)定的利率標準最高可達同期銀行貸款利率的1.5倍,①明顯高于資金成本,具有顯著的懲罰性。買賣合同解釋第24條采用罰息利率的主要原因,按照負責起草該司法解釋的最高人民法院民二庭的意見,是對既有法律規(guī)定(即最高人民法院《批復》)的繼承和延續(xù),也是為了提高違約成本以維護市場誠信,在融資難的市場環(huán)境下保護中小企業(yè)的利益。②然而,我國《民法通則》第112條第1款以及《合同法》第113條第1款已明確規(guī)定,違約方的賠償責任應相當于另一方因此受到的損失,也就是說我國違約損害賠償?shù)姆秶裱瓝p害彌補原則,或完全賠償原則。③另外,合同法規(guī)定違約金過分高于實際違約損害的,違約方有權請求調(diào)整違約金。以上規(guī)定說明,我國目前并不支持懲罰性違約賠償責任。既然資金成本可以用同類貸款利率來衡量,那么在貸款基準利率上加收30%至50%的罰息利率,按照《合同法司法解釋二》第29條第2款確定的標準,就屬于過分高于損失的賠償責任,并不適應我國目前的社會經(jīng)濟條件。關于買賣合同解釋第24條和公約第78條的第三點差異,即利息是否屬于免責范圍。從前文論述的公約第78條誕生的歷程,可以看到該條最初也把利息歸入違約損害的范疇,但在修改的過程中,參與討論的各國代表認為,如果在一方遭遇法定履行障礙時免除其履行合同的義務,不得導致排除另一方附屬權利(collateralrights),如利息請求權的結果。④為此公約為支付利息的義務單獨設置一節(jié),獨立于損害賠償部分。這種觀點其實來自于相當一部分西方法律制度,2004年國際商事合同通則(PRINCIPLESOFINTERNATIONALCOMMERCIALCONTRACTS)第7.1.7條(免責條款)第(4)項規(guī)定,本條并不妨礙一方當事人行使終止合同、停止履行或?qū)Φ狡趹犊铐椧笾Ц独⒌臋嗬?。?.4.9條(未付金錢債務的利息)規(guī)定,如果一方當事人未支付一筆到期的金錢債務,受損害方有權要求支付自該筆債務到期時起至支付時止的利息,而不管該不付款是否可被免責。買賣合同解釋第24條將逾期利息明確定性為“逾期付款損失”,作為違約損害賠償?shù)膬?nèi)容之一,利息沒有被排除在合同法第117條不可抗力免責的范圍之外。我國是否可以考慮借鑒上述國際公約和國際示范法的規(guī)定,把利息排除在免責范圍之外呢?要移植一項法律制度,應當考量本土法律和社會環(huán)境對這項制度的需求和接納程度。首先,在我國司法實踐中,如果買方因不可抗力而不能履行付款義務,他可以援引《合同法》第117條和第94條,請求解除合同,免除自己的付款

篇（8）

借款合同糾紛案件司法建議書縣信用聯(lián)社：最近，我們對今年以來信用社的借款合同案件特別是信用社敗訴的案件進行了調(diào)查分析，目的是從審理案件角度，找出你社在簽訂、履行合同以及訴訟過程中應注意的問題，并向你社提出一點建議，這些建議如能被采納并能收到一點效果，我們將不勝欣慰。

一、借款人、保證人主體方面存在的問題合同主體存在缺陷是導致合同無效，甚至信用社敗訴的最常見原因。從今年以來審理的案件來看，合同主體缺陷主要表現(xiàn)在兩個方面：1、非自然人的法人、組織作為借款人或擔保人簽訂合同時未提供營業(yè)執(zhí)照。無營業(yè)執(zhí)照的“法人”、組織（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)財政所、農(nóng)經(jīng)站、未申領營業(yè)執(zhí)照的煤礦等）無資格從事民事活動，其簽訂的合同無法律約束力。實踐中一旦出現(xiàn)這種合同，往往難以確定責任主體，且證明難度大。建議：嚴格審查借款人、擔保人的資格，除自然人簽訂合同時必須提供身份證明外，法人、組織簽訂合同必須提供經(jīng)年檢有效的營業(yè)執(zhí)照。2、合同載明地址與實際地址不符。這個問題主要表現(xiàn)在自然人作為借款人或擔保人上。如借款合同或擔保合同中寫的地址是楊莊鎮(zhèn)某村的，但在訴訟中卻發(fā)現(xiàn)該人實際是石橋鎮(zhèn)某村的，或者是魯山的。查明當事人身份是訴訟的前提，上例中從法律上應認為二者不是同一人，嚴格來講屬被告不明確，以民訴法第108條之規(guī)定，后果是裁定駁回原告的。建議：提高信貸員的法律意識和職業(yè)道德，簽訂合同時查明對方身份。3、合同當事人既未親自簽訂合同，亦無委托書。訴訟中借款人或擔保人不承認借款或擔保的現(xiàn)象屢見不鮮，比如某社訴許某、趙某一案，可能是擔保人趙某自己拿著許某的身份證辦理的借款手續(xù)，訴訟中許某不承認自己簽合同，由于趙某下落不明，信用社因無法證明誰是行為人而敗訴。建議：加強對信貸員的責任心教育，在簽訂合同時，一定要讓借款人或擔保人親自在合同上簽字，無法親自在合同上簽字的，應有有效的委托書，避免留下類似的后遺癥。

二、時效、期間方面存在的問題超訴訟時效案件依然存在，因超訴訟時效、擔保人脫保，在立案、審理時請求“通融”的現(xiàn)象并不罕見。這是一個老問題了，其成因、危害和后果無須再談。建議：一是要進一步健全制約機制，加強內(nèi)部監(jiān)督。二是信貸員、基層社不要回避問題，發(fā)現(xiàn)問題要及時處理，爭取主動。三是摒棄拖拉工作作風。

三、合同履行中存在的問題個別案件，信用社履行合同的手續(xù)不完善、還沒有嚴格按照合同的約定履行。常見的是借款人是甲，而誤將款交付給乙；款未直接交付借款人，受借款人委托處分借款但無委托手續(xù)。如翟*借款一案，借款人是翟*，擔保人是牛*，合同的簽訂沒有任何問題，只是最后該社在履行合同時，認為翟*與牛*是夫妻，所以沒有把款交付翟*，而是把款交付給了牛*，訴訟中當事人提供證據(jù)證明貸款時雙方就已離婚，引起了不必要的糾紛。建議：真正樹立嚴格依法履行意識，摒棄按“理”辦事的習慣。在日常工作中，一定要嚴格依法放貸，嚴格遵守合同的約定。

四、訴訟程序方面存在的問題1、個別人有時出庭不及時。2、格式化訴狀的使用太機械。格式化訴狀的使用給工作人員帶來了一定的方便，減輕了勞動強度，但是個別社在使用中太機械、太死板，沒有考慮格式訴狀所未能涵蓋的內(nèi)容，這樣既不嚴肅，又不利于保護原告的合法權利。建議：單筆無其他特別情況的貸款，時可以使用格式化訴狀；二筆以上貸款合并或有其它特別情況時，不宜使用格式化訴狀。3、隨意變更訴訟請求?！蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定：“當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”該規(guī)定施行前，法律對當事人在訴訟過程變更訴訟請求是沒有限制的，該規(guī)定施行后當事人增加、變更請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。訴訟中還有隨意變更訴訟請求的現(xiàn)象，應引起足夠的重視。建議：轉(zhuǎn)變訴訟觀念，時弄準被告和訴訟請求。

篇（9）

一、概述《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款

《買賣合同司法解釋》第10條主要規(guī)定的是船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)多重買賣時標的物所有權歸屬的確定標準。該條規(guī)定：“出賣人就同一船舶、航空器、機動車等特殊動產(chǎn)訂立多重買賣合同，在買賣合同均有效的情況下，買受人均要求實際履行合同的，應當按照以下情形分別處理：（1）先行受領交付的買受人請求出賣人履行辦理所有權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務的，人民法院應予支持；（2）均未受領交付，先行辦理所有權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)的買受人請求出賣人履行交付標的物等合同義務的，人民法院應予支持；（3）均未受領交付，也未辦理所有權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)，依法成立在先合同的買受人請求出賣人履行交付標的物和辦理所有權轉(zhuǎn)移登記手續(xù)等合同義務的，人民法院應予支持；（4）出賣人將標的物交付給買受人之一，又為其他買受人辦理所有權轉(zhuǎn)移登記，已受領交付的買受人請求將標的物所有權登記在自己名下的，人民法院應予支持?！庇纱丝梢钥闯?，此條司法解釋依次為船舶、航空器和機動車等特殊動產(chǎn)多重買賣中所有權的歸屬提供了四個判斷標準：受領交付與否、辦理轉(zhuǎn)移登記與否、合同成立在先與否、交付優(yōu)先于登記。在此文中，筆者只討論最后一個規(guī)則：“交付優(yōu)先于登記”。

在進一步評析第（四）款“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則之前，筆者想先對“多重買賣”和“特殊動產(chǎn)”進行解釋。

“多重買賣”，通常又被稱之為一物二賣、一物數(shù)賣等，劉保玉教授認為，“其基本含義是指將某一特定物分別出賣給兩個以上買受人的法律現(xiàn)象?！蓖趵鹘淌谡J為：“特殊動產(chǎn)的一物數(shù)賣，是指出賣人就其所有的或享有處分權的物，與兩個或兩個以上的買受人訂立買賣合同?！本C上所述，筆者以為，多重買賣具有三個要素：第一，出賣人為同一個人（甲）；第二，出賣人就同一特殊動產(chǎn)與兩個或兩個以上的買受人分別訂立買賣合同；第三，甲在訂立每一買賣合同時，對該車均享有處分權。

此處所說的“特殊動產(chǎn)”是指船舶、航空器和機動車等既可移動、但又具有特殊地位的動產(chǎn)。普通動產(chǎn)常常屬于種類物，同一種類的物之間難以相互區(qū)分開來。與普通動產(chǎn)相比，就特殊動產(chǎn)而言，其個體往往具有可識別性，例如，機動車的發(fā)動機一般都有編號，具有唯一可識別性。

二、《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款之合理性

如王利明教授所言：“從法律上來看，特殊動產(chǎn)多重買賣涉及的問題較為復雜，不僅關系到物權變動，還涉及到合同的效力和履行等問題，但是最重要的問題還是物權變動的規(guī)則和物權歸屬的確定。因為其中的物權變動規(guī)則，不僅可以實現(xiàn)物權歸屬的確定，而且，還為合同法上的責任認定奠定了基礎?！倍P者在上文中已經(jīng)提到，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款確立了“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，因此該款解釋被作為解決特殊動產(chǎn)多重買賣情況下的關鍵標準。這一規(guī)則的確立解決了司法實踐中長期存在的如何確定特殊動產(chǎn)買賣中買受人的權利問題，統(tǒng)一了特殊動產(chǎn)多重買賣的物權變動規(guī)則，具有重要的意義。

三、《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款之批判思考

盡管該款解釋確立了“交付優(yōu)先于登記”的規(guī)則，解決了司法實踐中長期存在爭議的“特殊動產(chǎn)多重買賣情況下，究竟是交付優(yōu)先于登記，還是登記優(yōu)先于交付”這一問題，但是經(jīng)過梳理和討論不難發(fā)現(xiàn)，該款解釋的合理性是存在爭議的，在法律上是值得商榷的。首先，此款與《物權法》的規(guī)定相背離；其次，不利于我國動產(chǎn)登記制度的完善；再次，此款一定程度上將特殊動產(chǎn)等同于普通動產(chǎn)多重買賣的物權變動規(guī)則；最后，《買馬合同司法解釋》第10條第（四）款確立了“交付的效力優(yōu)于登記”這一規(guī)則，是因為司法解釋的起草者認為，交付是特殊動產(chǎn)物權變動的生效要件，而登記只不過是對抗要件，對于物權變動的效力產(chǎn)生一定的影響而已。筆者對此觀點并不十分贊同。

四、筆者的觀點：應采用“登記優(yōu)先交付”的規(guī)則

筆者認為，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款確定的“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則，明顯減弱了登記的公信力，而且，從其社會效果來看，一定程度上打擊當事人辦理登記的積極性，同時，還不利于國家行政機關加強對特殊動產(chǎn)的管理。再結合筆者前文所說的，此款規(guī)定一定程度上與《物權法》的規(guī)定和登記對抗主義的旨趣相背離。故此，筆者認為，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款是不合理的，可以更正為“善意的登記權利人優(yōu)先于已受領交付的受讓人。”

從比較法的角度出發(fā)，很多國家對船舶、機動車和航空器等特殊動產(chǎn)的物權變動都引入了登記的方式。而這其中的原由，正如王利明教授所說：“主要是因為登記的公信力要明顯高于占有的公信力，因為登記是由國家機構作為獨立的第三者，通過現(xiàn)代的數(shù)據(jù)管理手段而將登記的事項予以記載并對外公示，登記的方式具有較高的權威性，且因為登記機關要進行必要的審查，登記的內(nèi)容具有真實性和可靠性。登記通過文字信息等清楚地載明，而且在信息化的當代，第三人可以較低成本進行調(diào)查，此外，登記機關的責任機制也為當事人提供了有效的法律保障?！钡汀顿I賣合同司法解釋》第10條第（四）款確定的“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則來看，一旦認為在特殊動產(chǎn)的多重買賣中，交付的效力可以優(yōu)先于登記，那么已經(jīng)取得占有的當事人往往不會去辦理登記，因為即便其他買受人辦理了登記，也無法對抗其權利。這顯然與設立特殊動產(chǎn)登記制度的目的是不相符的。當然，筆者此處所討論的“登記優(yōu)先于交付”規(guī)則應當僅僅適用于善意的登記權利人，因為依據(jù)法律不保護惡意原則，惡意的登記權利人不應當受到保護。

除了上述原由外，筆者認為，特殊動產(chǎn)的物權變動應采用“登記優(yōu)先于交付”這一規(guī)則的原因還包括四個方面：

（一）有利于維護交易安全和保護善意買受人的權利

在特殊動產(chǎn)多重買賣情況下，善意買受人的保護是法律關注的核心問題之一。而善意買受人的保護首先取決于財產(chǎn)權利的明晰。與交付相比，登記更有利于保護善意第三人。原因在于，登記的權利記載明確，而且因為是國家公權力機關負責辦理登記，使得其不僅在必要的時候要進行實質(zhì)審查而且要對登記錯誤承擔賠償責任，因而登記具有較強的公信力。而就占有而言，其具有多種方式，以其作為效力十分強大的公示方法，將使得不同的當事人主張依據(jù)不同的占有類型而享有權利，不僅不利于法律關系的明晰，而且會使第三人無法了解真實、明確的權利狀況，危及交易安全。

（二）有利于解決特殊動產(chǎn)物權變動糾紛并確定其物權歸屬

筆者上文中已經(jīng)提到，正是因為特殊動產(chǎn)不僅關系到權利人的個體利益，還涉及到社會公眾的利益，為了營造和規(guī)范有序的特殊動產(chǎn)交易市場，防范可能出現(xiàn)的高風險交通事故以及在發(fā)生特殊動產(chǎn)侵權事故時確定責任主體，國家有義務通過登記的方法來明確特殊動產(chǎn)的物權狀態(tài)。然而，交付相較于登記具有天然的缺陷，其無法準確地判斷實際所有權，主要體現(xiàn)在三個方面：一是交付具有內(nèi)在性，交付本身僅發(fā)生于轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間，第三人往往難以知曉，盡管交付的結果發(fā)生了占有移轉(zhuǎn)，占有具有一定的公示性，但較之登記，交付的公示程度仍然較弱；二是交付所表征的權利不具有完整性和清晰性，從實踐來看，當事人交付標的物的原因復雜，占有人究竟基于何種權利而占有該物，其權利的內(nèi)容和具體范圍如何，都無法通過占有得到清晰而完整的公示；三是交付因方式的多樣性而不具有典型的公開性（如簡易交付和占有改定就無法實現(xiàn)公示的效果），也無法進行準確的查詢。交付僅僅是一種社會現(xiàn)實，受到時間和空間的很大限制，第三人雖然可以進行核查，但所需成本太高。所以，確立了交付優(yōu)先于登記的規(guī)則，仍然無法解決多重買賣的糾紛。因為已經(jīng)占有標的物的權利人要辦理登記，就必須先將登記權利人的登記涂銷，而這又會引發(fā)新的爭議和糾紛。

（三）有利于提高交易效率

從公示方法的角度來看，登記更符合效率原則。一方面，特殊動產(chǎn)作為交通工具，其游移不定，甚至可能在世界范圍內(nèi)運行，也有可能會多次發(fā)生占有主體的變更。如果沒有登記作為其確權依據(jù)，而僅以交付為標準，往往會發(fā)生爭議和糾紛，影響確權的效率。而如前文所述，登記因為是在國家公權主體機關進行的，其具有較強的公信力，有助于明確權屬，避免爭議的發(fā)生。舉例來說，在德國，對于已經(jīng)登記的內(nèi)河船舶而言，登記具有推定力和公信力，因此登記簿上記載的權利人即推定為真實權利人。在我國法上，登記也具有類似的效力，因此，以登記為標準認定權屬，可以有效減少當事人的爭議。

（四）有利于防止欺詐行為

嚴格地說，從誠實信用原則來講，多重買賣本身就是不誠信的行為，其中常常涉及欺詐。從立法的價值取向而言，應當盡可能地減少多重買賣的發(fā)生。然而，如果采用“交付優(yōu)先于登記”這一規(guī)則，其結果必然形成一種導向，即鼓勵當事人不辦理登記。如此一來，將會使占有人更容易進行多重買賣，其結果不是減少而是刺激和鼓勵了多重買賣。而如果采取登記優(yōu)先于交付的規(guī)則，則會鼓勵當事人辦理登記，在辦理登記之后，潛在買受人通過查詢登記就能夠知曉權利的移轉(zhuǎn)，從而不再與出賣人進行交易，可以大大減少多重買賣的發(fā)生。

綜上所述，筆者認為，就特殊動產(chǎn)的物權變動而言，原則上更適合采用“善意的登記權利人優(yōu)先于已經(jīng)受領交付（占有標的物）的買受人”的規(guī)則。故此，筆者以為，《買賣合同司法解釋》第10條第（四）款確定的“交付優(yōu)先于登記”這一原則有待于商榷和進一步完善。

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篇（10）

中圖分類號：F840 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2013）10-111 -03

保險合同是保險關系雙方之間訂立的一種具有法律約束力的協(xié)議，而保險合同糾紛就是保險雙方在保險合同的簽訂和履行過程中發(fā)生的權利義務爭議及利益沖突。如何妥善處理保險合同雙方的糾紛，也成為保險業(yè)不得不認真面對的問題之一。

一、保險合同糾紛的主要特征

除了具備合同糾紛的一般特點外，因為保險的特殊性和專業(yè)性，保險合同也具備獨有的特征。

（一）保險合同糾紛較為復雜性

由于保險合同自身的特殊性，保險合同一般涉及到多方的關系人，同時在保險的不同階段以及保險合同的各部分內(nèi)容上都可能出現(xiàn)糾紛，因此保險合同糾紛的復雜性主要體現(xiàn)在糾紛主體和糾紛內(nèi)容上。在糾紛主體上，由于與其他合同關系不同，保險合同關系涉及到保險人、投保人、被保險人以及受益人等，因此不同關系人之間都有可能產(chǎn)生合同糾紛，都有可能成為糾紛主體。在糾紛內(nèi)容上，不同保險人之間有可能在承保、理賠、退保、投保資格、保費及支付等許多問題上產(chǎn)生矛盾，其中以理賠糾紛最為常見。由此可見，與一般合同糾紛相比，保險合同糾紛具有復雜性特征。

（二）保險合同糾紛專業(yè)性較強

就單個保險合同而言，保險合同是一種射幸合同，保險人履行合同與否取決于事件是否發(fā)生，這一特點決定了保險合同雙方權利義務的不確定性，從而有別于一般的基于等價有償原則的合同。另外保險合同上的條款大多由專業(yè)性的詞匯和語句組成，有著專業(yè)性的解釋。在保險合同的解讀上出現(xiàn)分歧時，就很可能導致保險合同糾紛。再者，保險合同也具有較強的跨學科專業(yè)性，涉及保險學、統(tǒng)計學、人口學、法學等若干專業(yè)學科。保險合同中的費率釐定是基于專業(yè)的保險精算基礎之上，因此在費率方面產(chǎn)生的保險合同糾紛頗具專業(yè)性。

二、保險合同糾紛司法解決機制缺陷分析

由于保險消費者對保險合同糾紛的解決途徑了解不多，通常要么最后不了了之，要么就通過訴訟的途徑來解決。司法解決機制固然是解決糾紛的一種可行途徑，具有權威性、強制性和徹底性等優(yōu)勢，是目前最常用的保險合同糾紛解決方式。但在解決保險合同糾紛的應用中，司法解決機制也顯現(xiàn)出自身的一些缺陷。

（一）消費者角度

對消費者而言，訴訟程序過于繁瑣，需要很高的綜合成本投入，這也是許多消費者對維權望而卻步的原因之一。一方面，訴訟具有嚴格的規(guī)范性，這使消費者面臨著巨大的舉證壓力。另一方面，訴訟費用高昂，這使得消費者經(jīng)濟狀況受到較大壓力。另外訴訟還存在延遲問題，整個訴訟過程耗費時間長，無法解決消費者對賠償金的燃眉之急。

（二）保險人角度

對保險人而言，訴訟也并非是解決糾紛的完美途徑。一方面訴訟對保險公司帶來較大的負面輿論影響，無論訴訟結果如何，保險公司都將面臨著公司形象上的損失。另一方面，基于對消費者的保護，法院在審理保險糾紛案件時通常具有傾向性，這就使保險公司在訴訟中處于不利地位，很可能受敗訴而遭受經(jīng)濟損失，同時應對訴訟的過程也將增加保險公司的運營成本。另外，保險合同糾紛訴訟對保險業(yè)而言也是一個不利的影響，行業(yè)形象和消費者信任都很可能因為訴訟導致的社會輿論而受損。

（三）社會角度

由于保險合同本身具有高度專業(yè)性，法院在處理保險訴訟案件時會有許多問題難以認定。一方面這增大了法院處理這一類訴訟時的壓力，導致法院司法效率低下。另一方面受限于專業(yè)能力，法院也可能給出不合理的處理結果。大量的保險合同糾紛訴訟增加了法院的司法成本，另一方面可能出現(xiàn)的處理失當也可能加劇訴訟雙方的矛盾，引發(fā)更大的社會負面影響。

三、保險合同糾紛司法外解決機制優(yōu)勢分析

司法外解決機制主要是區(qū)別于司法程序之外的各種解決糾紛的方式，主要包括談判、調(diào)解、仲裁等多種形式，出現(xiàn)于雇主與雇員的勞資談判中，之后漸漸在各種糾紛處理中得到很好地應用和發(fā)展。司法外解決機制具有自愿性、靈活性、高效性和經(jīng)濟性的特點，這使得它在解決保險合同糾紛的應用上存在著許多優(yōu)勢。

（一）快速化解矛盾，盡早解決糾紛

和司法解決機制相比，司法外解決機制具有靈活、高效的特點。通過司法外解決機制，可以給出當事人雙方都較能接受的解決方案，迅速解決糾紛，讓被保險人盡快挽回損失。另一方面，司法外解決機制一般是非公開的，相對而言不會產(chǎn)生負面的社會輿論，也便于保險人樹立起良好形象。

（二）重塑保險人與投保人之間的良好關系

司法外解決機制是一種非對抗性的解決方式，通過當事人雙方的積極溝通和解來達成糾紛的解決，從而可以避免因訴訟而導致雙方的關系惡化。糾紛的司法外解決有助于維持保險人與投保人之間的良好關系，也有助于保險公司的形象維護和客戶關系維持。

（三）有利于未來保險行業(yè)的健康發(fā)展

保險業(yè)的發(fā)展和良好的行業(yè)形象是密切相關的，司法外解決機制的靈活高效可以迅速有效地解決保險合同糾紛，避免過多訴訟案件對保險業(yè)造成不利影響。

四、保險合同糾紛司法外解決機制國際借鑒

（一）德國保險合同糾紛司法外解決機制

為了提高保險糾紛的解決效率，德國設立了保險投訴局。保險投訴局是一個具有法人資格的民間組織，其運營資金由加入組織的保險公司提供。保險投訴局有自己的程序規(guī)則，由保險投訴官負責解決糾紛，對于低于一定金額的糾紛保險投訴官的決定具有最終效力，雙方必須遵守。德國民事訴訟法還規(guī)定了某類糾紛須先由其他調(diào)解機關進行處理，調(diào)解未成功的才可以。保險投訴局被認可為“其他調(diào)解機關”，說明其在司法外解決機制中有著重要地位。

（二）瑞典保險合同糾紛司法外解決機制

瑞典十分注重司法外解決機制在解決民事糾紛中的應用，一些行業(yè)性組織在其中起到了很大作用。在保險合同糾紛方面，其司法外解決機制主要有個人保險委員會和患者保險協(xié)會兩種。個人保險委員會是由瑞典保險聯(lián)合會設立的專門負責涉及保險賠償糾紛的行業(yè)組織，其運營費用由各個保險公司承擔。保險消費者在跟保險公司交涉遭拒絕后可選擇由個人保險委員會處理。其處理意見沒有法律約束力，僅具有參考價值，但實踐中大部分保險公司都能遵守?；颊弑ｋU協(xié)會則主要負責醫(yī)療事故發(fā)生后的糾紛處理，其裁定同樣沒有法律約束力。以上兩個協(xié)會都能迅速高效地處理糾紛，且對消費者的投訴都不收取任何費用。盡管都不具備法律約束力，但大部分保險公司都能遵守裁定結果。

（三）英國保險合同糾紛司法外解決機制

英國的保險合同糾紛司法外解決，主要由金融服務局負責?！督鹑诜张c市場法》的制定將原先承擔這一職能的保險投訴局納入金融服務局之下，由其統(tǒng)一對金融業(yè)和保險業(yè)進行管理監(jiān)督，法律規(guī)定所有保險公司都必須成為今日服務局的會員并承擔其運營費用。保險消費者與保險公司發(fā)生糾紛并交涉未果后，可以向金融服務局提起投訴而無需支付任何費用。金融服務局一般按照和解、裁定、仲裁等步驟來解決糾紛，其對10萬英鎊以下的保險糾紛的裁定具有法律約束力。

五、我國目前保險合同糾紛司法外解決機制現(xiàn)狀概述

目前，我國保險合同糾紛司法外解決機制主要有以下幾類：

（一）消費者協(xié)會調(diào)解

消費者協(xié)會在糾紛解決中能起到較大的作用，其具備經(jīng)濟性和效率性的特點。但由于保險的專業(yè)性，而消費者協(xié)會中缺乏保險領域的專家，同時缺乏透明嚴謹?shù)某绦?，因此消費者協(xié)會在保險合同糾紛的解決上具有很大的局限性，難以達到理想的效果。

（二）仲裁機構仲裁

我國的仲裁機關主要解決民商法上的合同糾紛，保險合同糾紛也在其處理范圍之內(nèi)。雖然仲裁具有專業(yè)性和高效性，但由于保險合同中對仲裁的規(guī)定大多落于形式，且仲裁機構又僅設置在地級城市，因此鮮少有通過仲裁途徑解決保險合同糾紛。

（三）保險監(jiān)管部門的行政解決

保監(jiān)會及其派出機構具有處理保險消費者投訴的職能，雖然存在保險監(jiān)管部門對有關保險合同糾紛的投訴不予以受理的規(guī)定，但實踐中仍有對這一類投訴的處理。作為行政機關，保險監(jiān)管機構還是難以直接對保險合同糾紛在實體上進行調(diào)節(jié)，只能通過對保險公司的違法違規(guī)行為進行行政處理，因此其糾紛處理能力十分有限。

（四）保險行業(yè)協(xié)會的仲裁或調(diào)節(jié)

為了提高保險合同糾紛處理的效率，減少糾紛解決的成本，我國開始在各地的保險行業(yè)協(xié)會建立保險合同糾紛處理機制試點。然而目前各個試點的糾紛解決機制缺乏統(tǒng)一性，特別在人員組成、運營費用、糾紛解決程序、審理方式、裁定效力等方面都沒有統(tǒng)一的規(guī)定。若要保險行業(yè)協(xié)會在保險合同糾紛的處理中發(fā)揮更大作用，則應該對這一司法外解決機制加以改革，使其早日趨于成熟。

六、對完善我國保險合同司法外解決機制的建議

從國際上保險合同糾紛司法外解決機制經(jīng)驗看，我國可以對目前保險行業(yè)協(xié)會的仲裁調(diào)解機構加以改革，建立一個具有高效性、經(jīng)濟性、公正性、及時性的司法外解決機制。

（一）建立獨立、統(tǒng)一的保險合同糾紛司法外解決機構

為規(guī)范保險合同糾紛司法外解決機制，我國應當由保險協(xié)會牽頭組織、保監(jiān)會負責監(jiān)管，建立一個在運行上完全獨立、規(guī)則統(tǒng)一的保險合同糾紛解決機構。對機構設置、人員組成、運營費用、解決程序、裁定效力等方面進行規(guī)定。以此推動保險合同糾紛司法外解決機制的快速發(fā)展，提高機構的權威性和消費者的信賴度。同時，為了保證機構運營的獨立性，鼓勵更多非政府組織介入，逐步削弱政府機關參與調(diào)解工作。

（二）方便保險消費者通過司法外解決機制解決合同糾紛

借鑒國際上的保險合同糾紛司法外解決機制，應當為消費者通過這一機制解決糾紛提供便利。在發(fā)生糾紛并與保險公司交涉未果后，就可以通過各種途徑提出投訴。同時，應當對消費者的投訴免收費用，由保險公司來提供糾紛解決機構的運營費用。

（三）優(yōu)化司法外解決機構的人員設置

在解決保險合同糾紛時，需要更多律師、保險領域的調(diào)解員、仲裁員及專家參與其中，并盡量弱化調(diào)解機構與保險公司之家的關聯(lián)關系。另外，糾紛解決人員中應當有消費者利益的代表，這一人員可由消費者協(xié)會負責推薦。

可見，司法外解決機制對保險合同糾紛的解決起著舉足輕重的作用，也和保險消費者、保險公司以及保險業(yè)切身利益密切相關。因此，建立有效、獨立的保險合同糾紛司法外解決機構是解決我國目前保險合同糾紛訴訟困擾的當務之急，也是我國保險消費者權益保護的一項重要舉措。

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