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篇（1）

一、準(zhǔn)確把握商號的概念

法學(xué)界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認(rèn)為商號與企業(yè)名稱、廠商名稱同義。狹義說認(rèn)為商號是企業(yè)名稱中的核心組成部分，反映企業(yè)名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產(chǎn)權(quán)的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業(yè)名稱有很大的不同：一、從結(jié)構(gòu)上看，商號包含在企業(yè)名稱之中。商號是企業(yè)名稱的重要組成部分，也是企業(yè)唯一可以自我命名和設(shè)定的一項內(nèi)容。二、從功能上來說，商號主要用于區(qū)別同行業(yè)的不同企業(yè)，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標(biāo)產(chǎn)生了交集；而企業(yè)名稱則是對企業(yè)登記地、行業(yè)、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業(yè)信息，因此不會與商標(biāo)直接產(chǎn)生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務(wù)的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關(guān)公眾的注意；企業(yè)名稱只能按有關(guān)法律的要求在包裝上進行注明，以表明產(chǎn)品或服務(wù)的來源。從這個角度說，保護企業(yè)名稱就是保護商號，因為企業(yè)名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區(qū)別的標(biāo)志[1]。

二、商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)不公平的沖突

（一）商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的形式

所謂商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)的沖突，是指不同的商標(biāo)權(quán)人與商號權(quán)人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆，使其誤認(rèn)為兩者之間存在某種特定聯(lián)系，從而誤購商品或接受服務(wù)，造成兩者的權(quán)利沖突[2]。

有的學(xué)者認(rèn)為，在實踐中商標(biāo)權(quán)侵犯商號權(quán)的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現(xiàn)為商號對商標(biāo)專有權(quán)的侵犯[3]。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標(biāo)專有權(quán)侵犯先登記的商號權(quán)，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權(quán)侵犯先注冊的商標(biāo)專有權(quán)，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發(fā)股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學(xué)者認(rèn)為兩者的沖突表現(xiàn)為三種，除上述兩種以外還有一種即商標(biāo)商號的交叉侵犯：當(dāng)商號與商標(biāo)不一致的時候，商標(biāo)和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標(biāo)。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標(biāo)的淡化和將老字號注冊為商標(biāo)引發(fā)的沖突。

筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現(xiàn)實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。

（二）商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突的原因

商標(biāo)是區(qū)別不同商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，由文字、圖形或者其組合構(gòu)成；商號是區(qū)別不同企業(yè)的主要標(biāo)志。商號與商標(biāo)的根本區(qū)別在于一個商標(biāo)只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標(biāo)、商號也有密切聯(lián)系，尤其是它們在將本企業(yè)與其他企業(yè)、本商品與其他商品相區(qū)別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。

法學(xué)界對商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準(zhǔn)[5]機關(guān)所屬地域范圍內(nèi)受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標(biāo)不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標(biāo)權(quán)利。其次的原因是行政管理部門不同。商標(biāo)、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關(guān)鍵的問題是，商號是一個企業(yè)的代表，商號所代表的企業(yè)如果生產(chǎn)的商品與雷同商標(biāo)所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產(chǎn)生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規(guī)方面的原因，沒有專門保護商號權(quán)的法律法規(guī)。第五個原因即該沖突就是利益驅(qū)動一切的表現(xiàn)，可以說是一切違法事件的源動力。

（三）商號權(quán)在與商標(biāo)權(quán)沖突中的不公平待遇

既然商號與商標(biāo)的沖突必不可免那就表明兩種權(quán)利的沖突已經(jīng)發(fā)生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規(guī)則協(xié)調(diào)兩者的利益交集。商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)都有各自的權(quán)利載體和規(guī)制對象，彼此性質(zhì)截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創(chuàng)造出公平的規(guī)則來為兩者各自劃出生存空間。這個規(guī)則就是法律，但是在實踐中這個規(guī)則并不公平，保護商標(biāo)權(quán)的法律不論從數(shù)量上還是位階上都要高出保護商號權(quán)的法律。

而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現(xiàn)象[6]：一是涉及商號權(quán)利人告商標(biāo)權(quán)利人的案件少之又少，大部分都是商號權(quán)侵犯商標(biāo)權(quán)。在現(xiàn)實中商號權(quán)真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標(biāo)侵犯商號的專有權(quán)，但事實上本案是商標(biāo)權(quán)利人狀告商號權(quán)利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標(biāo)權(quán)對商號權(quán)的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現(xiàn)象：企業(yè)將商號注冊為商標(biāo)并用于商品或服務(wù)當(dāng)中，而其他企業(yè)的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標(biāo)專用權(quán)將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權(quán)為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標(biāo)專用權(quán)的救濟比侵犯商號權(quán)的救濟效果更好，當(dāng)事人可以獲得更多的侵權(quán)損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。

三、商號權(quán)相對于商標(biāo)權(quán)在司法保護中的弱勢地位

我國法律對商號和商標(biāo)實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規(guī)主要有：《民法通則》、《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（該規(guī)定對于商號的法律性質(zhì)、地位、保護等問題規(guī)定的含糊不清）、《反不正當(dāng)競爭法》等。有關(guān)商標(biāo)保護的法律主要有《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》、《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。

弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權(quán)侵犯先注冊商標(biāo)權(quán)的時候，商標(biāo)權(quán)總是可以得到保護，但是當(dāng)后注冊商標(biāo)權(quán)與先登記商號權(quán)沖突的時候，對商號權(quán)的保護明顯偏弱，商號與商標(biāo)的共同點很多，都是區(qū)別商品來源的，兩者的構(gòu)成上也有交叉，因此對商標(biāo)權(quán)的保護應(yīng)該同樣給與商號權(quán)。

目前對商號權(quán)的保護一種觀點是通過商標(biāo)法中第九條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。WTO的TRIPS協(xié)議第16條規(guī)定：“商標(biāo)權(quán)不應(yīng)損害任何已有的在先權(quán)，也不得影響成員依使用而確認(rèn)效力的可能”，但在先權(quán)利的范圍包括哪些商標(biāo)法以及TRIPS協(xié)議都沒有規(guī)定。

第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規(guī)定，“將與他人企業(yè)名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標(biāo)，引起相關(guān)公眾對企業(yè)名稱所有人與商標(biāo)注冊人的誤認(rèn)或者誤解的”視為混淆。第四條規(guī)定，商標(biāo)中的文字和企業(yè)名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆（包括混淆的可能性），從而構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，應(yīng)當(dāng)依法予以制止。而《商標(biāo)法》中侵犯商標(biāo)專用權(quán)的規(guī)定并不要求權(quán)利人證明其注冊商標(biāo)是著名商標(biāo)，在相似性判斷當(dāng)中，依據(jù)的也是客觀標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人使用的標(biāo)識育權(quán)利人的注冊商標(biāo)客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構(gòu)成了對商標(biāo)專用權(quán)的侵犯[8]。《反不正當(dāng)競爭法》確定的責(zé)任形式多為行政責(zé)任，比如罰款、責(zé)令停止使用違法注冊登記的商標(biāo)商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標(biāo)或者商號的權(quán)力或判處侵權(quán)損害賠償?shù)臋?quán)力。

弱勢之二：在先權(quán)問題。筆者在上述分析中提到，由于商標(biāo)法中的“在先權(quán)”不包括商號權(quán)，這就使得商標(biāo)權(quán)可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權(quán)。

對于惡意注冊或使用商業(yè)標(biāo)記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認(rèn)同此做法。但在經(jīng)營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務(wù)傾向于：商標(biāo)注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應(yīng)保護商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利與利益；但若企業(yè)商號登記在先，商標(biāo)注冊在后，如果商號權(quán)能夠?qū)股虡?biāo)權(quán)，受法律保護的則應(yīng)是商號權(quán)；如果商號權(quán)不能對抗商標(biāo)權(quán)，且商標(biāo)權(quán)合法有效，商號權(quán)人則在其相應(yīng)范圍內(nèi)仍然享有企業(yè)商號專用權(quán)[9]。筆者對此頗多疑惑，商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準(zhǔn)機關(guān)所屬區(qū)域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內(nèi)給與保護的企業(yè)名稱），那么對于保護地之外的商標(biāo)權(quán)侵犯該商號權(quán)的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權(quán)既然不會得到保護，這是否表明，在該區(qū)域的企業(yè)的商品只有在該區(qū)銷售才比較安全，在區(qū)外銷售則是具有一定風(fēng)險的呢？這種風(fēng)險有兩種，一是被其他經(jīng)營范圍相同的企業(yè)或者商標(biāo)所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標(biāo)使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔(dān)敗訴的風(fēng)險呢？因此可以借鑒《美國聯(lián)邦商標(biāo)法》，明確在先權(quán)的范圍包括商號權(quán)，對解決商號權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)的保護體系之前，將商號權(quán)放進《商標(biāo)法》中的“在先權(quán)”的范圍之中，是解決商號權(quán)地位低于商標(biāo)權(quán)的重要手段之一。四、加強對商號權(quán)保護的建議

既然都應(yīng)該是知識產(chǎn)權(quán)大家庭中的一員，地位就應(yīng)該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權(quán)在商標(biāo)權(quán)面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。

建議之一：商號作為商品或服務(wù)的代表符號，當(dāng)然應(yīng)該實現(xiàn)“客體共享，權(quán)利專有”。商號具有財產(chǎn)屬性，可以作為資本直接投資，可轉(zhuǎn)讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，商號一經(jīng)注冊應(yīng)保持穩(wěn)定性與主體資格同生同死?？梢娚烫栆矒碛兄R產(chǎn)權(quán)客體的人身性與財產(chǎn)性，因此商號應(yīng)該被納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護體系，商事主體應(yīng)該依法對商號享有專有權(quán)，法律應(yīng)該賦予商號權(quán)的排他性和專用性。

只有將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)體系，才能一改商號權(quán)的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應(yīng)的侵權(quán)損害賠償規(guī)則。所以，要解決商號權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突，當(dāng)務(wù)之急是賦予商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)同樣的法律地位。明確商號權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)屬性，對其按知識產(chǎn)權(quán)加以保護，建立統(tǒng)一保護體制。

建議之二：將商號權(quán)納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關(guān)按照商標(biāo)注冊機關(guān)的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區(qū)的對抗效力，即不同地區(qū)的企業(yè)在經(jīng)營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)的實質(zhì)保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權(quán)保護現(xiàn)狀。筆者在此還要提出一個商號權(quán)與商標(biāo)權(quán)不對等的的問題，就是關(guān)于馳名商標(biāo)的保護。馳名商標(biāo)的設(shè)立是為了給與在全國甚至是世界范圍內(nèi)都享有盛譽的商標(biāo)以特殊的保護，促進該企業(yè)的繼續(xù)發(fā)展，維護市場和交易的。商標(biāo)法第十四條規(guī)定“認(rèn)定馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）相關(guān)公眾對該商標(biāo)的知曉程度；（2）該商標(biāo)使用的持續(xù)時間；（3）該商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍；（4）該商標(biāo)作為馳名商標(biāo)受保護的記錄；（5）該商標(biāo)馳名的其他因素”。那么商號因為和商標(biāo)同樣具有區(qū)別商品或者服務(wù)的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產(chǎn)，為企業(yè)或者商家?guī)砝麧?，因此馳名商號的設(shè)立應(yīng)該與馳名商標(biāo)一樣，是必不可少的。

參考文獻

[1]姚俊峰，《論我國商號權(quán)及其法律保護》[J]，載于《滄州師范專科學(xué)校學(xué)報》

[2]馮曉青，《知識產(chǎn)權(quán)理論與實踐》[M]，知識產(chǎn)權(quán)出版社64頁

[3]周曉冰，《商標(biāo)與企業(yè)名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產(chǎn)權(quán)判例與法理研究》，人民法院出版社316頁

[4]王赫，《解決我國商標(biāo)權(quán)與商號權(quán)沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學(xué)刊》2007年1月第1期總第179期

[5]參見鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)用法學(xué)與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權(quán)的保護范圍等同于企業(yè)名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準(zhǔn)機關(guān)所屬行政區(qū)域，而不是登記機關(guān)所屬行政區(qū)域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開

[6]參見以下案例：陶鑫良，《權(quán)利沖突權(quán)力平衡和協(xié)調(diào)上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標(biāo)》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標(biāo)侵權(quán)案做出判決》載于《商標(biāo)通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標(biāo)“雅戈爾”作為企業(yè)字號的注冊登記》載于《商標(biāo)通訊》1998年第3期等

篇（2）

新修改的專利法第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為。新修改的著作權(quán)法第四十九條、商標(biāo)法的第五十八條都明確規(guī)定，著作權(quán)人或者著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人，可以在訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。新修改的著作權(quán)法第五十條和商標(biāo)法第五十七條比專利法更進一步規(guī)定了訴前的證據(jù)保全。專利法通過司法解釋也完善了證據(jù)保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規(guī)定，最高人民法院頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔(dān)保、因錯誤申請而導(dǎo)致的損害賠償?shù)葐栴}，均作了詳細(xì)規(guī)定。最高人民法院對著作權(quán)法和商標(biāo)法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執(zhí)行時，一定要嚴(yán)格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內(nèi)作出書面裁定，立即執(zhí)行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)駁回。對侵犯實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的，在采取這一措施時，應(yīng)當(dāng)特別慎重。必須強調(diào)的是，在適用停止有關(guān)行為的措施時，要注意專利侵權(quán)行為與假冒、盜版等侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)行為表現(xiàn)形式上的區(qū)別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認(rèn)定。而專利侵權(quán)行為常常不易判斷，需要以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)進行對比。同時在侵權(quán)情節(jié)與行為人主觀方面也有區(qū)別。在審判實踐上就很難一律在48小時內(nèi)作出執(zhí)行某項措施的裁定。為了嚴(yán)肅、準(zhǔn)確地實行這一措施，對在48小時內(nèi)不能決定立即采取停止有關(guān)行為的措施時，可在48小時內(nèi)傳喚單方或雙方當(dāng)事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標(biāo)權(quán)、版權(quán)的案件中，就要更加強調(diào)迅速快捷，做到嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關(guān)復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真及時審查，不得延誤。

關(guān)于當(dāng)事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認(rèn)為過去我國法律對此沒有規(guī)定，其實這是一種誤解。今后，對于當(dāng)事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，可以適用《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定；對申請停止其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執(zhí)行，以依法保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。有新司法解釋的依照新的規(guī)定執(zhí)行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權(quán)行為或者訴訟期間停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，都可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，同時進行證據(jù)保全，以防證據(jù)滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件本身所具有的復(fù)雜性和專業(yè)性，人民法院在對侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件進行證據(jù)保全時，要注意保證有熟悉知識產(chǎn)權(quán)審判業(yè)務(wù)的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關(guān)鍵證據(jù)保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據(jù)基礎(chǔ)。

考慮到專利糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，對于訴前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為的案件，應(yīng)當(dāng)依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權(quán)的法院受理，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權(quán)的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗的審判人員辦理，以保障各項知識產(chǎn)權(quán)法中的該項制度得以準(zhǔn)確地貫徹實施。

正確確定舉證責(zé)任

人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，提出主張的一方當(dāng)事人應(yīng)首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。在舉證過程中，應(yīng)特別注意舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題。當(dāng)事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當(dāng)事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到該方當(dāng)事人。如該方當(dāng)事人不能提出相應(yīng)的證據(jù)證明，其反駁主張不能成立；該方當(dāng)事人提出足以前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由原提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移等一系列的舉證、認(rèn)證活動，是一個十分復(fù)雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”、“過錯推定”等原則，當(dāng)事人提出他人侵犯其方法專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責(zé)任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。

要注意對法律規(guī)定的出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)與過錯推定原則的運用。根據(jù)著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法明確規(guī)定了復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者以及某些作品的出租者在經(jīng)營中負(fù)有對其經(jīng)營的復(fù)制品有合法授權(quán)以及應(yīng)當(dāng)從合法渠道獲得負(fù)有注意義務(wù)。這也就是說，在權(quán)利人與前述民事主體發(fā)生著作權(quán)、鄰接權(quán)糾紛，證明涉及爭議的復(fù)制品的合法授權(quán)、合法來源獲得的舉證責(zé)任在涉嫌侵權(quán)的行為人。如果他們不能證明法律規(guī)定的證明事項、未盡到法律規(guī)定的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法的該條規(guī)定所確立的過錯推定原則，對著作權(quán)法的實施，對完善著作權(quán)糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經(jīng)合法授權(quán)或者從不正當(dāng)渠道獲得并經(jīng)營侵權(quán)復(fù)制品行為人的法律責(zé)任。在商標(biāo)法中也有類似規(guī)定，商品銷售者對自己商品應(yīng)當(dāng)為合法取得和提供商品提供者情況負(fù)有注意義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)确韶?zé)任。

在日益規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟中，從事經(jīng)營活動的民事主體應(yīng)當(dāng)建立準(zhǔn)確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

正確審理涉及高新技術(shù)等新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件

在審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件時，要嚴(yán)格遵照著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行。在沒有具體行政法規(guī)前審判中仍應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院去年的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，要堅持由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄的規(guī)定，一般情況下應(yīng)將實施被控侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地作為侵權(quán)行為地，只有在難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地時，才能將發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地認(rèn)定為侵權(quán)行為地，不能隨意擴大侵權(quán)行為地的范圍。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)和承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)依據(jù)我國民法通則、著作權(quán)法規(guī)定的過錯責(zé)任原則和司法解釋的具體規(guī)定判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉及其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的他人侵權(quán)行為，在其有過錯又造成權(quán)利人實際損失的情況下，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故意教唆、幫助他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。

關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件，最高人民法院已經(jīng)制定公布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。當(dāng)前審理這類案件應(yīng)注意的問題，一是對涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名注冊、使用的民事糾紛案件，當(dāng)事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。二是要正確適用相關(guān)的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標(biāo)或者其他注冊商標(biāo)、域名等相混淆的域名，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)民法通則第四條、反不正當(dāng)競爭法第二條第一款的規(guī)定作出認(rèn)定。人民法院認(rèn)定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者根據(jù)原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權(quán)利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認(rèn)定。一般來說，被告為了商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權(quán)利人的注冊商標(biāo)等相同或者近似的域名，造成與權(quán)利人提供的商品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或者其他在線站點的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告主觀上具有惡意。

關(guān)于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經(jīng)驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件范疇，要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據(jù)該解釋的規(guī)定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權(quán)都是經(jīng)過實質(zhì)審查的，權(quán)利穩(wěn)定性較高，因此在侵權(quán)訴訟中，被告在答辯期間內(nèi)向植物新品種復(fù)審委員會提出宣告該植物新品種權(quán)無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關(guān)植物新品種的合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)適用合同法有關(guān)技術(shù)合同部分的相應(yīng)規(guī)定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額

損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產(chǎn)權(quán)審判工作的一個難點。當(dāng)前主要應(yīng)注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)因其行為造成財產(chǎn)損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內(nèi)盡可能地保護受害人的權(quán)利，使受害人的利益得以恢復(fù)或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經(jīng)濟上不受損失。同時還要注意根據(jù)案件的具體情況適用其他民事責(zé)任形式和民事制裁措施。對因證據(jù)問題影響確實存在的侵權(quán)損害賠償計算的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數(shù)額。在審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據(jù)的“懲罰性賠償”，承擔(dān)高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規(guī)定的按專利許可使用費的倍數(shù)計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、專利的類別、專利許可使用費數(shù)額的大小、性質(zhì)、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權(quán)案件的情況。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，應(yīng)當(dāng)按照1倍以上3倍以下的使用費的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數(shù)計算，要特別注意防止有的當(dāng)事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據(jù)著作權(quán)法第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。著作權(quán)法和商標(biāo)法針對作為知識財產(chǎn)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的特殊屬性，借鑒發(fā)達國家的做法、在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規(guī)定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，賦予人民法院在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定時，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權(quán)法、商標(biāo)法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事?lián)p害賠償制度，該項制度與其他著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)民事責(zé)任形式制度相互結(jié)合，必將對權(quán)利人合法權(quán)益的司法保護提高到一個新水平。

要注意的是最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中也作了類似的規(guī)定，即對那些按法律規(guī)定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權(quán)利人又確實因侵權(quán)受到損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元。當(dāng)前要防止侵權(quán)人為了逃避應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，想方設(shè)法隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，造成賠償數(shù)額難以確定的局面出現(xiàn)，達到不實際賠償?shù)钠髨D。人民法院應(yīng)當(dāng)精心審判慎重對待，不能讓少數(shù)不法行為人的企圖得逞。

篇（3）

在立法方面，我國《憲法》第三十八條、第三十九條、第四十條包含有對公民隱私保護的相關(guān)規(guī)定?！睹袷略V訟法》第六十八條，《刑事訴訟法》第一百五十二條，《行政訴訟法》第四十五條，《民法通則》第一百零一條，我國加入的《兒童權(quán)利公約》第十六條等，都涉及未成年人隱私權(quán)的保護?！吨腥A人民共和國未成年人保護法》中對未成年人隱私權(quán)的保護有相對詳細(xì)的規(guī)定，其中第三十九條規(guī)定“任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私”，第五十八條規(guī)定“對未成年人犯罪案件，新聞報道、影視節(jié)目、公開出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料”，第六十九條規(guī)定“侵犯未成年人隱私，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予行政處罰”。未成年人隱私權(quán)在立法方面存在的問題主要有:第一，在我國現(xiàn)行的立法中，與未成年人隱私權(quán)保護相關(guān)的立法缺乏系統(tǒng)性、完整性、協(xié)調(diào)性。我國保護未成年人隱私權(quán)的相關(guān)法律規(guī)范在多種法律中均有涉及，在多部法律中分別有說明，這些分散的說明包含的內(nèi)容雖然比較廣泛，但內(nèi)容有較多的重復(fù)，且內(nèi)容簡單空洞，因此缺乏可操作性。第二，法律對未成年人隱私權(quán)的具體內(nèi)容規(guī)定的不詳細(xì)。我國現(xiàn)行法律如《教師法》、《未成年人保護法》等，對未成年人的隱私權(quán)及其保護的內(nèi)容較為模糊不詳，造成實際中保護未成年人隱私權(quán)的難度較大。第三，法律規(guī)定的侵權(quán)人的責(zé)任及懲處措施不明確。相關(guān)法律法規(guī)雖然規(guī)定不準(zhǔn)侵犯未成年人的隱私權(quán)，但對侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任、應(yīng)受到的處罰等缺乏相應(yīng)的具體規(guī)定或追究過輕，使得許多侵害未成年人隱私權(quán)的行為得不到應(yīng)有的處罰。

(二)在司法程序方面的現(xiàn)狀及存在的問題

在司法程序方面，我國《刑事訴訟法》第二百七十四條、《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第三百零七條、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第五條、《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第六條、第十三條等對公安機關(guān)、檢察院、法院在案件辦理過程中對保護未成年人隱私權(quán)均有明確規(guī)定。目前，雖有上述法律規(guī)范約束司法機關(guān)保護未成年人隱私權(quán)，但在辦理涉及未成年人案件過程中，由于司法機關(guān)工作人員、律師、證人、辯護人、旁聽人等參與者的疏忽或故意，造成司法程序中泄漏未成年人隱私的現(xiàn)象較為普遍，使涉案未成年人個人信息和家庭信息被媒體、網(wǎng)絡(luò)披露。

(三)在媒體監(jiān)督方面的現(xiàn)狀及存在的問題

在媒體監(jiān)督方面，新聞輿論監(jiān)督是我國加強司法監(jiān)督、促進司法公正的一支重要力量。媒體在監(jiān)督未成年人法律法規(guī)實施、保護未成年人合法權(quán)益、對涉及未成年人的司法活動進行報道并監(jiān)督司法權(quán)的行使等方面起著重要作用。新聞媒體在行使其監(jiān)督職責(zé)時受我國各種有關(guān)保護未成年人隱私權(quán)的法律法規(guī)約束，同時也受《中國新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》等行業(yè)從業(yè)規(guī)范的約束。隨著信息傳播手段和技術(shù)的快速發(fā)展，廣播、電視、報紙?zhí)貏e是網(wǎng)絡(luò)等媒體的影響越來越大，但由于一些新聞從業(yè)人員對未成年人隱私權(quán)及其保護沒有正確的認(rèn)識，一味地強調(diào)滿足公眾的知情權(quán)，少數(shù)媒體為片面追求新聞效應(yīng)和自身最大化的利益，在報道過程中故意暴露當(dāng)事人隱私，刻意描述、大肆渲染案事件的細(xì)節(jié)以吸引大眾眼球。目前，媒體侵犯未成年人隱私權(quán)的現(xiàn)象也越來越多，造成的危害也越來越嚴(yán)重［2］。

二、國外未成年人隱私權(quán)在司法保護及媒體監(jiān)督方面的狀況

(一)國外對未成年人隱私權(quán)的司法保護

歐美以及日本等發(fā)達國家對于未成年人的隱私權(quán)，在相關(guān)立法中都給予了特別保護。如美國的《家庭教育及隱私權(quán)法》和《兒童在線隱私保護法》。發(fā)達國家有的建立了隱私權(quán)的直接保護制度，如美國、加拿大、日本、德國等將隱私權(quán)作為一項單獨的人格權(quán)，單獨立法或在民法中加以保護，對侵害隱私權(quán)的行為，直接確認(rèn)為侵私權(quán)責(zé)任，以救濟受害人隱私權(quán)的損害，這種制度對隱私權(quán)的保護最為有利。有的國家對隱私權(quán)采用間接保護的方法，如英國、澳大利亞等將侵害隱私權(quán)納入侵害名譽權(quán)、誹謗等侵權(quán)行為的范疇進行法律保護，間接保護制度在訴訟上不方便，不利于受害人尋求司法保護，對泄露他人隱私，未造成名譽權(quán)損害和其他權(quán)利損害的，法律無法對其進行救濟。這些發(fā)達國家還重視發(fā)揮司法判例的作用，采用法律規(guī)定加判例的有效法律保護體系強化未成年人隱私權(quán)的保護［3］。

(二)國外對未成年人隱私權(quán)的媒體監(jiān)督

國外的傳媒業(yè)在未成年人隱私權(quán)保護方面有比較規(guī)范嚴(yán)格的行為規(guī)范，如英國新聞投訴委員會實施的新聞界行為準(zhǔn)則等，規(guī)定如果媒體報道涉及或其他有關(guān)人員、機構(gòu)違法披露、泄露兒童有關(guān)信息的，可構(gòu)成藐視法庭罪［4］。如德國制定的廣播電視與電信媒體中人格尊嚴(yán)保護與少年保護國家合同等。網(wǎng)絡(luò)信息時代，各國都越來越重視對個人數(shù)據(jù)資料及網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護并進行專門立法。1973年瑞典率先頒布《瑞典數(shù)據(jù)法》，此后英國出臺《數(shù)據(jù)保護法》，聯(lián)邦德國頒布《聯(lián)邦資護法》，日本頒布《有關(guān)行政機關(guān)電子計算機自動化處理個人資料保護法》，美國通過了《信息自由法》、《兒童在線網(wǎng)絡(luò)隱私保護法》，法國制定了《數(shù)據(jù)處理、檔案與自由法案》。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織于1984年《關(guān)于保護隱私與個人數(shù)據(jù)之跨國流動指南》，歐盟于1995年制定《個人數(shù)據(jù)保護指令》及1997年制定《電信事業(yè)個人數(shù)據(jù)處理及隱私權(quán)保護》［5］。這些對網(wǎng)絡(luò)媒體的法規(guī)內(nèi)容詳細(xì)，切實保障了未成年人的隱私權(quán)。國外新聞媒體行業(yè)在保護未成年人隱私權(quán)方面的完善法規(guī)，使得他們的媒體在監(jiān)督過程中泄漏隱私權(quán)的現(xiàn)象較少。

三、對我國未成年人隱私權(quán)保護的建議

(一)完善立法，加強司法保護

將未成年人隱私權(quán)列入憲法保護范圍;建立獨立的未成年人隱私權(quán)保護法，將未成年人按年齡劃分為不同階段［6］，規(guī)定各階段未成年人隱私權(quán)的主要內(nèi)容，明確侵犯各階段未成年人隱私權(quán)的責(zé)任范圍及法律懲處措施，如停止侵害、賠禮道歉、消除影響、賠償損失(包括精神損害賠償)等，增強未成年人保護法的可操作性;通過判例對未成年人的隱私權(quán)進行保護，判例制度在我國法律還沒有明確承認(rèn)，但有類似的案件請示批復(fù)制度、案例選編公告制度和案例指導(dǎo)制度，因此是可行的［7］。

(二)完善行業(yè)法規(guī)，加強新聞媒體的行業(yè)自律

加強新聞媒體采編人員對涉案未成年人隱私權(quán)保護的思想教育，在滿足公眾知情權(quán)的前提下，以法律精神、法治原則及職業(yè)道德行為規(guī)范把握好事件披露的尺度，避免侵害未成年人隱私權(quán);制定細(xì)化、規(guī)范的廣播、電視、報紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體行業(yè)對未成年人隱私權(quán)保護的行為準(zhǔn)則，涉及未成年人的案件，不論是受害者、證人還是被告，新聞報道不應(yīng)披露其姓名身份，也不得發(fā)表可能推斷出其身份的材料等。

(三)健全機制，加強對涉案未成年人隱私侵權(quán)行為的監(jiān)督

強化檢察院的監(jiān)督職能，監(jiān)督涉及未成年人案件在偵查、、審理過程中適用程序是否合法、有無泄漏未成年人隱私等違法行為，對發(fā)生的侵權(quán)行為立案調(diào)查、實施法律或紀(jì)律追究。強化媒體的監(jiān)督責(zé)任，監(jiān)督司法機關(guān)公正辦理未成年人案件的同時，對出現(xiàn)泄漏涉案未成年人隱私的行為跟蹤報道，督促責(zé)任追究;主流媒體應(yīng)監(jiān)督和制約其他媒體，對侵犯未成年人隱私權(quán)的廣播、電視、報刊及網(wǎng)絡(luò)新聞，應(yīng)積極發(fā)聲引導(dǎo)，遏制事態(tài)擴展。建立新聞媒體管理部門和司法機關(guān)的聯(lián)動機制，司法機關(guān)和媒體主管部門應(yīng)定期相互通報情況，對侵犯未成年人隱私權(quán)的案事件，應(yīng)立即啟動責(zé)任倒查機制，相互監(jiān)督，一查到底。

(四)強化法律責(zé)任，對未成年人隱私侵權(quán)行為從嚴(yán)懲處

將侵犯未成年人隱私權(quán)行為入刑。許多國家將泄漏他人秘密的行為歸入侵犯秘密罪［8］，我國刑法中也設(shè)置了“泄漏公民個人信息罪”，規(guī)定“國家機關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。泄漏未成年人個人信息、侵犯未成年人隱私權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)適用“泄漏公民個人信息罪”，對于違法侵犯未成年人隱私權(quán)的單位或個人，包括辦案機構(gòu)、新聞媒體及其工作人員泄露涉案未成年人隱私的，也應(yīng)承擔(dān)刑法規(guī)定的懲罰性法律后果。

篇（4）

摘要：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計算機網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，所以知識產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時代”假如版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)和作品的復(fù)制權(quán)

在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報酬的一項權(quán)利，在版權(quán)人財產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時，法學(xué)家們建議有三個新問題必須加以澄清，即數(shù)字化新問題、暫時復(fù)制的新問題以及權(quán)利限制的新問題。就以上三個新問題我將分別加以論述。

1、數(shù)字化新問題

“數(shù)字化”即受保護作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲使用。

這個新問題在“WCT（《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品?！钡谖覈鴧s存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個電子媒體發(fā)送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”新問題在司法實踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何熟悉“數(shù)字化”新問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定摘要：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計算機把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計算機系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識產(chǎn)權(quán)的保護得到擴張。所以說，作品的數(shù)字化新問題，只是隨著當(dāng)代社會電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進《著作權(quán)法》，這樣才能保護版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《有關(guān)審查涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數(shù)字化作品的著作權(quán)新問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品和傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計算機完成的，原作品的著作權(quán)人對其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。

2、暫時復(fù)制新問題

首先來解釋何謂“暫時復(fù)制”。即當(dāng)要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復(fù)制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機儲存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為假如僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進口國，若暫時存儲構(gòu)成復(fù)制，那就會極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。

我認(rèn)為暫時存儲構(gòu)成復(fù)制。因為用戶的計算機之所以能夠顯示作品，正是因為計算機隨機存儲器對作品進行了復(fù)制。非凡是發(fā)達國家的版權(quán)人士主張摘要：盡管數(shù)字傳輸導(dǎo)致的計算機存儲器上的顯示十分短暫，但就在十分短暫的時間里，用戶計算機顯示器再現(xiàn)了作品。因此，復(fù)制行為發(fā)生了。也就是說，暫時復(fù)制以計算機隨機存儲及顯示器為載體和永久性的復(fù)制件一樣，仍是復(fù)制件。并且WCT和WPPT認(rèn)為“任何形式的復(fù)制都在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，電子媒介上的復(fù)制也不例外?！?/p>

因而應(yīng)承認(rèn)暫時復(fù)制是在版權(quán)人的專有權(quán)范圍內(nèi)，但有時可以在復(fù)制不和作品的正常使用沖突，也不致無故侵害作者的合法權(quán)益的情況下，作出例外規(guī)定，答應(yīng)使用者復(fù)制作品而不構(gòu)成侵權(quán)。

暫時復(fù)制雖然只是存儲于計算機的隨機存儲器中，但已構(gòu)成復(fù)制。因為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下一些版權(quán)人已通過一定的技術(shù)保護手段，對其作品的網(wǎng)絡(luò)使用方式加以規(guī)定，例如對于一些商業(yè)性的付費網(wǎng)站，假如想瀏覽其網(wǎng)頁內(nèi)容并將其下載時，必須使用一定的技術(shù)手段使任何人只有在付費情況下，才能以收聽收看的方式獲得該作品。并且，不能獲得永久性復(fù)制件。假如不承認(rèn)暫時復(fù)制權(quán)在版權(quán)人的專有復(fù)制權(quán)范圍內(nèi)，任何繞過該技術(shù)手段收聽或收看了版權(quán)作品，他就沒有侵犯版權(quán)人的任何權(quán)利。如果我國一廂情愿地規(guī)定暫時復(fù)制不在版權(quán)人專有權(quán)范圍之內(nèi)，只能是不利于我國版權(quán)人利益的保護，而且還不能保護我國的作品使用者從國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上閱讀或瀏覽其他國家有價值的作品的權(quán)利。

當(dāng)然，將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的暫時復(fù)制的復(fù)制權(quán)列為專有使用權(quán)，并不會給公眾使用作品帶來很大的負(fù)面影響。版權(quán)人的權(quán)利范圍擴大的同時，法律可以限制版權(quán)人的權(quán)利而劃定一定的范圍內(nèi)對作品的合理使用不應(yīng)認(rèn)定為侵權(quán)。也就是說立法者可以根據(jù)《民法通則》的社會公共利益原則作出例外和限制的規(guī)定，以保障合理使用的目的，使他們不受版權(quán)人的追究，不構(gòu)成侵權(quán)。反之，則此類行為應(yīng)視為侵權(quán)行為。

而1996年的“互聯(lián)網(wǎng)條約”——WCT和WPPT的規(guī)定也是如此。此外我國《著作權(quán)法》對復(fù)制下的定義中，列舉了復(fù)制所采取的形式，而并沒有揭示出復(fù)制內(nèi)涵的本質(zhì)特征。我國對于法律的規(guī)定很難從該定義的字面上看出“暫時性復(fù)制”是否構(gòu)成我國版權(quán)意義上的復(fù)制。因此。我國《著作權(quán)法》規(guī)定的版權(quán)人、圖書出版者、表演者、錄像者、廣播組織的復(fù)制權(quán)都不覆蓋“暫時復(fù)制”。而在我國的《計算機保護條例》第3條規(guī)定了“軟件復(fù)制”的概念，即“復(fù)制”指把軟件轉(zhuǎn)載到有形的物體上的行為。和《著作權(quán)法》第52條比較，我們可以看出《計算機保護條例》的定義在一定程度上揭示了復(fù)制的本質(zhì)特征，即復(fù)制是將作品固定在“有形物體”上的行為?？墒窃谧置嫔宪浖?fù)制的定義是否包括暫時復(fù)制仍是不明確的，因為該定義對“有形物體”并沒有交待清楚，是當(dāng)時的社會環(huán)境所造成的。

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展一日千里，所有在今天不可思議的事情也許在明天會司空見慣。因此，在我國確立廣泛的包括暫時復(fù)制在內(nèi)的復(fù)制權(quán)是非?？尚星冶匾?。

3、權(quán)利限制和合理使用

法律制度對版權(quán)人的復(fù)制權(quán)保護應(yīng)當(dāng)是完全的，任何一種復(fù)制的方式都應(yīng)在復(fù)制權(quán)的范圍之內(nèi)，網(wǎng)絡(luò)上的復(fù)制權(quán)亦是如此。同時我們也就該注重到假如過分強調(diào)復(fù)制權(quán)而不加以限制，公眾就會失去在網(wǎng)上瀏覽信息的自由，信息的自由流通就會受到妨礙，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)者就會因無法覺察的系統(tǒng)自動復(fù)制而承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，連剛新興的網(wǎng)上圖書館、遠(yuǎn)程教學(xué)發(fā)展都會受到遏制。

而且，對版權(quán)作品的合理使用也是大多數(shù)國家《著作權(quán)法》對著作財產(chǎn)權(quán)的一種限制。復(fù)制權(quán)定義范圍的擴大必然給合理使用規(guī)則帶來新的新問題，即如何在新的技術(shù)條件下使著作權(quán)人的版權(quán)和公眾的社會信息知情權(quán)都能夠受到合理地保護是異常迫切的?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一種新的傳播途徑，在使公眾獲得了從未有過的廣度和從未有過的便利的信息同時，卻給版權(quán)人帶來了許多麻煩。因為這種新技術(shù)使各種形式作品的復(fù)制輕而易舉。合理使用和侵權(quán)使用的界限，在新的技術(shù)、新的傳媒中幾乎消失。針對這一點我必須討論一下網(wǎng)上“瀏覽”行為，即網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字化瀏覽是否是合理使用呢？

我國的《計算機保護條例》第21條第12項規(guī)定，“合法持有軟件復(fù)制件的單位、公民可以不經(jīng)該版權(quán)人同意，根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機內(nèi)。”這些對軟件版權(quán)的限制都是為了不影響軟件的正常使用功能而規(guī)定的。軟件的使用者對軟件的復(fù)制是使用軟件所必不可少的步驟。假如把這些數(shù)字文件也給予計算機程序同樣的待遇，把在瀏覽中產(chǎn)生的暫時性復(fù)制視為“使用”所瀏覽的版權(quán)材料必不可少的步驟?？墒怯眠@種專門針對軟件版權(quán)的權(quán)利來解釋網(wǎng)絡(luò)上的瀏覽是不足取的。我國《著作權(quán)法》第22條12項規(guī)定“為個人學(xué)習(xí)、探究或欣賞，使用他人已發(fā)表的作品，可以不經(jīng)版權(quán)人許可不向其支付報酬，但應(yīng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯版權(quán)人依《著作權(quán)法》享有的其他權(quán)利?！边@一條權(quán)利限制主要針對是為私人目的使用作品的行為，即復(fù)制、改編作品的行為（4）。至于對作品的“瀏覽”，原本是不包括在權(quán)利限制之中，因為“看”作品的行為并不構(gòu)成作品的使用。然而在互聯(lián)網(wǎng)上“瀏覽”信息的行為附帶產(chǎn)生了對作品的使用（主要為“暫時性復(fù)制”），這使“瀏覽”和權(quán)利的限制發(fā)生聯(lián)系。假如用戶在網(wǎng)上瀏覽的信息確實是為個人學(xué)習(xí)、探究或欣賞的目的，而且被瀏覽的、下載的網(wǎng)頁上供公眾訪問的作品一般都屬于已經(jīng)發(fā)表的作品，那么，這種瀏覽行為就可以被納入《著作權(quán)法》第22條第1項之規(guī)定，只不過數(shù)字化的瀏覽所產(chǎn)生的復(fù)制是附屬品，用戶對此不經(jīng)意，甚至一無所知，無法按法律要求來指明作者的姓名或作品名稱。最高人民法院《有關(guān)審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題解釋》第3條規(guī)定，除著作權(quán)人聲明或上載作品網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報酬注明出處，不構(gòu)成侵權(quán)（5）。

因此，在法律中明確規(guī)定“瀏覽信息過程中計算機或其他裝置的正常運行所產(chǎn)生的暫時性復(fù)制件不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，但這種復(fù)制不得和作品的正常利用相沖突，也不能不合理地?fù)p害作者的合法權(quán)益”是非常必要的，而對于這些規(guī)定的出臺也可以使用戶在瀏覽信息時就可以放心進行正常的信息交流，法院審理也更有依據(jù)。

二、版權(quán)保護中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

版權(quán)保護的基本內(nèi)容主要是由《伯爾尼公約》規(guī)定的，而此項公約中有關(guān)版權(quán)人各項傳播權(quán)的規(guī)定是隨著傳播技術(shù)的發(fā)展逐步出現(xiàn)的。網(wǎng)絡(luò)傳輸作為一種嶄新的傳播作品的方式，并沒有改變版權(quán)作品本身的內(nèi)容，但卻根本改變了傳統(tǒng)的作品傳播方式。作為一種嶄新的傳播方式，其源于國際互聯(lián)網(wǎng)將全球信息網(wǎng)聯(lián)為一體的巨大的包容性和任何人可以隨時隨地上網(wǎng)信息和截取信息的交互性。然而，如何在不妨礙文化傳播的前提下保護版權(quán)人在新技術(shù)下的利益，從而維護著作權(quán)制度的穩(wěn)固，促進文學(xué)、藝術(shù)和科技創(chuàng)作，是著作權(quán)制度誕生以來永恒的主題。

1、賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的意義及立法模式

著作權(quán)制度從來都是以不斷地吸納包容的方式將新的傳播方式納入新的傳播技術(shù)的范疇。而網(wǎng)絡(luò)時代的傳播權(quán)和傳統(tǒng)的傳播權(quán)之間既不屬于戲劇、音樂作品的表演，也不屬于文學(xué)作品的范疇。因此為了彌補這些原有傳播權(quán)不足以覆蓋的縫隙，世界知識產(chǎn)權(quán)組織形成了聞名的“互聯(lián)網(wǎng)公約”——WCT和WPPT兩個條約。這兩個條約明確賦予作者、表演者和錄音制品錄制者通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品、表演及錄音制品的專有權(quán)。但是，該條約只是勾勒了這種新專有權(quán)的外形，并沒有限定具體的保護方式和權(quán)利內(nèi)容，而具體新問題由成員國的國內(nèi)法作出，因此，根據(jù)各國的具體情況，一些法學(xué)專家認(rèn)為，如何賦予版權(quán)人網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，目前可以選擇三種不同的立法模式。

第一種為“隱含式”，即用版權(quán)人現(xiàn)有的發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和公開展示權(quán)覆蓋作品的網(wǎng)絡(luò)傳播[。

第二種為“重組式”，即對版權(quán)人的各類作品傳播權(quán)進行重組，把除復(fù)制發(fā)行權(quán)之外的其他傳播方式（包括網(wǎng)絡(luò)傳播）統(tǒng)一為一種綜合性的傳播權(quán)。

第三種為“新增式”，即不改變現(xiàn)有版權(quán)的范圍，賦予版權(quán)人控制作品網(wǎng)絡(luò)傳播的權(quán)利。

2、我國對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的認(rèn)可目前狀況及立法要求

在我國知識產(chǎn)權(quán)法中，目前尚沒有對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法規(guī)定。但在我國的司法實踐中對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)進行了部分認(rèn)可。最高人民法院《有關(guān)審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》已經(jīng)肯定了網(wǎng)絡(luò)傳播應(yīng)為作品的一種傳播形式，著作權(quán)人享有以該種方式使用、許可他人使用，并由此獲得報酬的權(quán)利。其中的原因是實踐中某些人擅自將他人在傳播媒體上發(fā)表的作品“移植”到網(wǎng)站上使用，或?qū)⑺麄儼l(fā)表在一個網(wǎng)站上的作品擅自“移植”到自己的網(wǎng)站上使用，由此產(chǎn)生了許多版權(quán)糾紛。假如依據(jù)我國《著作權(quán)法》處理起來就比較困難，因為它們都直接涉及到版權(quán)人是否有權(quán)控制作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播新問題，而這在我國《著作權(quán)法》里是找不到的，這就需要在實踐中加以肯定。

例如，“瑞得（集團）公司訴宜賓市翠屏東區(qū)東方信息服務(wù)有限公司版權(quán)侵權(quán)案”就是這樣一起案例（6）。原告瑞得公司設(shè)立“瑞得在線”網(wǎng)站，并在每個欄目的主頁上有特定標(biāo)志?？墒?，在1998年12月原告發(fā)現(xiàn)被告設(shè)立的“東方信息公司”網(wǎng)站主頁內(nèi)容和“瑞得在線”主頁部分內(nèi)容相似，并且進行了公證。后來原告依法向北京海淀區(qū)人民法院被告侵犯其合法權(quán)益。最終法院判決認(rèn)為被告未經(jīng)原告答應(yīng)又未向原告支付報酬，而使用原告享有版權(quán)的主頁上的內(nèi)容設(shè)計，并將該主頁上載到國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，而且在其主頁上設(shè)立“商業(yè)性征集廣告”等欄目，故被告的行為侵犯了原告的保護作品完整權(quán)及作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這說明法院既然認(rèn)為擅自將他人享有的版權(quán)上載到互聯(lián)網(wǎng)構(gòu)成對版權(quán)的作品使用權(quán)和獲得報酬權(quán)的侵犯，那就說明法院認(rèn)定作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播屬于受版權(quán)人控制的作品方式之一。

從我國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展目前狀況來看，版權(quán)人無疑也需要網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。而頻頻出現(xiàn)的“涉網(wǎng)糾紛”就說明了這一點。并且世界知識產(chǎn)權(quán)組織的兩個條約WCT和WPPT的出現(xiàn)說明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)已被提到了版權(quán)國際保護的桌面上。上文提到網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的三種模式即“隱含式”、“重組式”和“新增式”，有些專家認(rèn)為可以采取“隱含式”網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來解決司法實踐中碰到的新問題（7）。因為從我國《著作權(quán)法》第10條第5項之規(guī)定的版權(quán)人各項專有權(quán)來看，發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)和播放權(quán)最有可能解釋為“隱含”的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

但從國外立法情況比較中，大多數(shù)專家認(rèn)為發(fā)行、公開表演、播放權(quán)這三項權(quán)利包含不了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》，“發(fā)行”指向公眾提供固定在有形載體上的作品復(fù)制件的行為，而網(wǎng)絡(luò)傳播并未導(dǎo)致有形載體轉(zhuǎn)移，因此不能稱之為發(fā)行。而“表演”從傳統(tǒng)習(xí)慣來講，僅指現(xiàn)場表演，即實物在現(xiàn)場表演，更不用說網(wǎng)絡(luò)傳播了。“播放”指通過廣播電視對作品的傳播，而網(wǎng)絡(luò)傳播顯然是不同于廣播，而不能被廣播所包容?？梢娺@種“隱含式”的解決方式是不妥貼的，但是上述的“涉網(wǎng)案件”的判決似乎也都表明網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的新問題是根據(jù)現(xiàn)有法律就可以解決的。

有些法學(xué)專家認(rèn)為主要有兩方面的依據(jù)，一是網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是必定存在復(fù)制的，因此借助《著作權(quán)法》中的復(fù)制權(quán)可以達到保護版權(quán)人的目的。而其中有些復(fù)制（上文提到的“瀏覽”）屬于《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用，不需要取得版權(quán)人的授權(quán)外，復(fù)制作品都必須取得版權(quán)人的授權(quán)，否則即構(gòu)成侵權(quán)（8）。雖然和網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的作品復(fù)制的范圍和性質(zhì)還有些爭議，國內(nèi)外的專家也沒有形成共識，但像作品數(shù)字化這樣明顯的復(fù)制不論在國外還在國內(nèi)早已形成了結(jié)論。因此，擅自將他們的作品數(shù)字化，上載到互聯(lián)網(wǎng)，存儲在互聯(lián)網(wǎng)的服務(wù)器中的行為至少侵犯了復(fù)制權(quán)。

二是我國《著作權(quán)法》第10條第5項并沒有將版權(quán)人的專有權(quán)利所涉及的作品使用方式作窮竭式的列舉。該項規(guī)定“版權(quán)人享有以復(fù)制、表演……等方式使用作品的權(quán)利”，一個“等”字為版權(quán)的權(quán)利擴展提供了可能。伴隨現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)媒體迅速發(fā)展的現(xiàn)實，作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播應(yīng)當(dāng)屬于《著作權(quán)法》第10條第5項所規(guī)定的“等”作品使用方式中的一種（9）。因此，未經(jīng)版權(quán)人答應(yīng)在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品的行為構(gòu)成侵權(quán)。

在最高司法解釋沒出臺以前，這種解釋既不是最高人民法院作出的司法解釋，也不是立法機構(gòu)作出的立法解釋。而且《著作權(quán)法》對表演者、廣播組織者和錄音錄像制作者等有的權(quán)利作了窮盡式的列舉。網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)無法被解釋在內(nèi)。相反MP3的普遍采用，使大量的錄音制品得以在網(wǎng)絡(luò)上傳播，網(wǎng)上廣播甚至網(wǎng)上實況也在迅速發(fā)展。因此，表演者、錄音制品錄制者、廣播組織者等顯然也需要擁有網(wǎng)絡(luò)上的傳播權(quán)。WPPT對此作出了明確規(guī)定摘要：“表演者和錄音錄像制作者分別就其表演和錄音錄像制品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播享有專有權(quán)”。而最高法院也根據(jù)這一點，將網(wǎng)絡(luò)傳播作品作為著作權(quán)法的一種傳播方式肯定下來（10）。

因此，我認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)和數(shù)字化相融合。因此，綜合性的廣義的傳播權(quán)是版權(quán)保護發(fā)展的必然結(jié)果。

三、結(jié)語

應(yīng)當(dāng)指出，國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得和使用信息的方式，傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。

因而在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，對知識產(chǎn)權(quán)法進行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo知識產(chǎn)權(quán)人的利益是必須面對的現(xiàn)實。

注釋

1、以鄭成思為代表的一批知識產(chǎn)權(quán)專家堅持認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，因為它沒有任何創(chuàng)新，而國內(nèi)另一派學(xué)者則認(rèn)為應(yīng)該是“演繹”，因為數(shù)字化是一種全新的東西。應(yīng)當(dāng)指出，“演繹”說是站不住腳的，在國際各國立法即著作權(quán)相關(guān)國際條約中，也都認(rèn)為這是一種“復(fù)制”，而非什么演繹。

2、參見湯兆志，《網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)闹鳈?quán)保護-----談六作家訴“北京在線”著作權(quán)侵權(quán)案》，《著作權(quán)》2000年第1期，第8-11頁。

3、參見薛虹《因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關(guān)權(quán)保護》，載《知識產(chǎn)權(quán)文叢》第一卷，鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社。

4、參見劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

5、參見蔣志培，《依法加強對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的司法保護》，《著作權(quán)》2001年第1期，第49頁。

6、參見徐清玲摘要：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)新問題的權(quán)利》，載《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷），鄭成思主編，中國政法大學(xué)出版社

7、參見李明德，《數(shù)字化和因特網(wǎng)環(huán)境中的版權(quán)保護》，《著作權(quán)》2000年第3期，第21頁。

8、參見《著作權(quán)法》第22條第1款第6項。

9、參見楊柏勇，《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第2期第28頁。

10.但我國的做法和國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護原則并不一致，國際通行的傳統(tǒng)版權(quán)保護原則是一種嚴(yán)格責(zé)任。參見《版權(quán)法》P225-230，鄭成思著，1997年修訂本，中國人民大學(xué)出版社。

參考文獻

1、薛虹摘要：《網(wǎng)絡(luò)時代的知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2000年7月1日版。

2、鄭成思摘要：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第一卷）中國政法大學(xué)出版社1999年1月1日出版。

3、鄭成思摘要：《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷）中國政法大學(xué)出版社2000年7月1日版。

4、徐清玲摘要：《國際互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下有關(guān)版權(quán)新問題的權(quán)利》引自《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第四卷。）

5、楊柏勇摘要：《著作權(quán)法對網(wǎng)絡(luò)傳播他人作品的法律適用》，引自《電子知識產(chǎn)權(quán)》，電子工業(yè)出版社。

6、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

7、《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和唱片條約》（日內(nèi)瓦1996、12、20）。

8、《北京知識產(chǎn)權(quán)審判案例探究》法律出版社（北京高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭編）2000年8月1日版。

9、德利婭·利普?？耍吨鳈?quán)和鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司，聯(lián)合國教科文組織。

10、《電子知識產(chǎn)權(quán)》編輯部，《電子信息產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)探究》，電子工業(yè)出版社。

11、劉春茂主編，《中國民法學(xué)知識產(chǎn)權(quán)》，中國人民公安大學(xué)出版社。

12、吳漢東主編，《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國政法大學(xué)出版社。

13、鄭成思主編，《知識產(chǎn)權(quán)探究》第三、六、七卷，中國方正出版社。

14、劉文華主編，《WTO和中國知識產(chǎn)權(quán)制度的沖突和規(guī)避》，中國城市出版社。

15、最高人民法院《人民司法》編輯部，中國人民大學(xué)民商法律探究中心主辦，《判解探究》第一輯，人民法院出版社。

論文摘要

國際互聯(lián)網(wǎng)已改變了我們的生活方式，尤其是傳統(tǒng)的獲得和使用信息的方式。知識產(chǎn)權(quán)法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下正經(jīng)歷必要的調(diào)整，而版權(quán)制度對網(wǎng)絡(luò)下的“復(fù)制權(quán)”重新定義，提出了挑戰(zhàn)。只有承認(rèn)“數(shù)字化”作品不產(chǎn)生新作品和暫時復(fù)制已構(gòu)成復(fù)制，才能更好地保護版權(quán)人的利益。知識產(chǎn)權(quán)的各項權(quán)利都是隨著傳播技術(shù)發(fā)展起來的，隨著數(shù)字化時代的到來，作品的傳播方式也應(yīng)和數(shù)字化相融合。因此，在實踐中盡快地以立法確認(rèn)版權(quán)保護中的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是非常必要的，因為它是版權(quán)發(fā)展的必然結(jié)果。傳統(tǒng)的對版權(quán)的法律保護手段已不能保護其在虛擬空間的對其作品所擁有的獨占性權(quán)利，版權(quán)人的利益岌岌可危，知識產(chǎn)權(quán)法已不能適應(yīng)現(xiàn)代社會的發(fā)展。因此，在現(xiàn)有的尚不完善的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)上，版權(quán)的司法實踐的保護，是我們必須注重的一個新問題；對知識產(chǎn)權(quán)法進行適當(dāng)?shù)男拚员Ｗo知識產(chǎn)權(quán)人的利益是我們必須面對的現(xiàn)實。

摘要：互聯(lián)網(wǎng)（網(wǎng)絡(luò)）、網(wǎng)絡(luò)復(fù)制權(quán)、數(shù)字化、暫時復(fù)制、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、版權(quán)。

互聯(lián)網(wǎng)從技術(shù)上說，是相互連接的IP網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，是成千上萬計算機網(wǎng)絡(luò)通過TCP/IP網(wǎng)絡(luò)工作協(xié)議即時連接而成。它是全球計算機信息和通訊資源的綜合體，是一個無中心的全球信息媒體。它所組成的網(wǎng)絡(luò)空間將全球各個方面聯(lián)系在一起，可以遠(yuǎn)程登錄、共享數(shù)字化文件、網(wǎng)上討論、電子出版、查詢信息、發(fā)送電子郵件。它的發(fā)展，改變了人們的生活，也對人類現(xiàn)有的法律制度構(gòu)成了挑戰(zhàn)。

由于網(wǎng)絡(luò)上傳播的大量信息是知識產(chǎn)權(quán)所保護的客體，所以知識產(chǎn)權(quán)法律制度受到網(wǎng)絡(luò)的巨大沖擊。因此，知識產(chǎn)權(quán)法律制度正在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下經(jīng)歷必要的調(diào)整，在版權(quán)方面表現(xiàn)的更為明顯。而版權(quán)保護制度一直隨著傳播技術(shù)和傳播方式的發(fā)展而發(fā)展。同樣，在“網(wǎng)絡(luò)時代”假如版權(quán)人無法控制網(wǎng)絡(luò)這種日益主要的傳播方式，就等于在版權(quán)保護制度上為網(wǎng)絡(luò)傳播開了一道“后門”，版權(quán)人的利益將從這樣一道“后門”源源不斷地流失。因此，將版權(quán)保護延伸到網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)是人心所向，大勢所趨。本文就從版權(quán)方面來著重論述網(wǎng)絡(luò)對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的影響。

一、網(wǎng)絡(luò)和作品的復(fù)制權(quán)

在版權(quán)中復(fù)制權(quán)是較為重要的權(quán)利。它是使用獲得報酬的一項權(quán)利，在版權(quán)人財產(chǎn)權(quán)中屬于核心地位。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第52條的規(guī)定，“復(fù)制權(quán)”指以印刷、復(fù)印、臨摹拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為。由此看來，傳統(tǒng)的傳播方式“復(fù)制”都需要借助有形載體。但數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)作品無須任何有形的載體就可以被復(fù)制為“0”和“1”的信息流，雖然這種信息流必須借助媒介加以表達，但這種信息流卻實實在在地記錄了原作品。就此一些國內(nèi)法學(xué)家認(rèn)為我國復(fù)制權(quán)的范圍較為狹窄，應(yīng)重新劃定復(fù)制權(quán)的定義。在重新定義復(fù)制權(quán)時，法學(xué)家們建議有三個新問題必須加以澄清，即數(shù)字化新問題、暫時復(fù)制的新問題以及權(quán)利限制的新問題。就以上三個新問題我將分別加以論述。

1、數(shù)字化新問題

“數(shù)字化”即受保護作品以數(shù)字化的信息流在電子媒介上存儲使用。

這個新問題在“WCT（《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》）議定聲明”和美國、歐洲的立法中都已解決。WCT議定聲明認(rèn)為，“《伯爾尼公約》第九條規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其例外完全適用數(shù)字化環(huán)境，尤其適用于數(shù)字化形式作品?！钡谖覈鴧s存在兩大不同的爭議。第一種是將數(shù)字化作為對作品的“演繹定義”而不是復(fù)制，而另一種則認(rèn)為是復(fù)制。目前大多數(shù)的法學(xué)專家是同意“第二種觀點”（1）。我認(rèn)為根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，“計算機程序都是代碼和符號指令序列”，即都是數(shù)字化作品。當(dāng)這些數(shù)字化作品被從一個電子媒體發(fā)送到另一個電子媒體存儲，也就是在后一個電子媒體中形成一份該作品的復(fù)制品。而這一從“數(shù)字化”到“數(shù)字化”的過程純屬“復(fù)制”。雖然數(shù)字化的過程也需要付出勞動甚至需要專業(yè)技巧，但付出勞動和技巧的目的是保持和原作品完全一致。因此，法律必須把“數(shù)字化”明確列為一種復(fù)制形式，而這一“數(shù)字化”新問題在司法實踐中已有了明確的體現(xiàn)。在1999年王蒙等六名作家“訴世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司版權(quán)侵權(quán)糾紛案”就涉及到如何熟悉“數(shù)字化”新問題（2）。該案中“世紀(jì)公司”將六位作家的作品擅自上載到其網(wǎng)站“小說一族”欄目中。然而最后法院審查認(rèn)定摘要：將他們作品數(shù)字化上網(wǎng)并不產(chǎn)生新作品。雖然作品的數(shù)字化是依靠計算機把一定形式的文字、數(shù)值、圖像、聲音等表現(xiàn)的信息輸入計算機系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)化為二進制數(shù)字編碼，但這種轉(zhuǎn)換行為本身并不具有版權(quán)意義上的獨創(chuàng)性。信息技術(shù)和通訊技術(shù)的發(fā)展，數(shù)字化信息在網(wǎng)上傳播，對作品的使用產(chǎn)生了很大沖擊。我們認(rèn)為，從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度，每一次科學(xué)技術(shù)的重大發(fā)展必然引起作品的表現(xiàn)形式、傳播手段和方式的變化，使知識產(chǎn)權(quán)的保護得到擴張。所以說，作品的數(shù)字化新問題，只是隨著當(dāng)代社會電子出版物的應(yīng)用而生，這種信息化的復(fù)制必須作為復(fù)制的一種被寫進《著作權(quán)法》，這樣才能保護版權(quán)人的利益，體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的。最高人民法院《有關(guān)審查涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干新問題的解釋》第2條就對數(shù)字化作品的著作權(quán)新問題做出了規(guī)定。作品數(shù)字化并不產(chǎn)生新作品，數(shù)字化作品的著作權(quán)仍歸作品的作者享有；數(shù)字化作品和傳統(tǒng)作品作為《著作權(quán)法》保護的客體也并無區(qū)別，故《著作權(quán)法》第10條規(guī)定的各項權(quán)利內(nèi)容，同樣適用于數(shù)字化作品在新的領(lǐng)域享有著作權(quán)。數(shù)字化作品是在原作品基礎(chǔ)上通過計算機完成的，原作品的著作權(quán)人對其數(shù)字化作品應(yīng)當(dāng)享有專有權(quán)利。

2、暫時復(fù)制新問題

首先來解釋何謂“暫時復(fù)制”。即當(dāng)要一個信息顯示出來時，在存儲中暫時的復(fù)制信息。而對于我們所要討論的就是摘要：作品并不儲存于硬盤當(dāng)中，而是存在隨機儲存器中這是否構(gòu)成復(fù)制。有些人認(rèn)為假如僅僅是瀏覽就構(gòu)成復(fù)制對使用者未免過于苛刻，因為存儲的時間過短，一旦計算機出現(xiàn)故障，斷電或關(guān)機，顯示器上的顯示即消失。所以只有當(dāng)作品在計算機硬盤或軟盤上固定下來，或通過打印機打印出來才構(gòu)成復(fù)制，簡而言之這種隨機存儲不是永久性地保留，而是較為短暫地存放，而且并沒有給版權(quán)人造成實質(zhì)的損害。另外，他們還認(rèn)為由于我國是版權(quán)作品進口國，若暫時存儲構(gòu)成復(fù)制，那就會極大地妨礙國內(nèi)的用戶通過國際互聯(lián)網(wǎng)閱讀和瀏覽有價值的作品（3）。

篇（5）

（二）重金屬污染的主要特點。（1）來源復(fù)雜。重金屬污染來源于自然界，來源于工業(yè)、農(nóng)業(yè)、人們的生活，來源于城市和鄉(xiāng)村。（2）主體多元化。人為造成重金屬污染的主體眾多，有政府、企業(yè)、公民。而且受害主體不特定化。（3）時間長，隱蔽性強。由于歷史的積累以及對重金屬污染防治的忽視，重金屬污染的時期長，其造成的危害不會馬上體現(xiàn)處理，不易為人們所重視。（4）影響深，危害大。“重金屬污染的危害主要體現(xiàn)在兩個方面：一是對環(huán)境的污染；二是對人體的傷害。”在環(huán)境污染方面，重金屬污染與其他有機化合物的污染不同，不少有機化合物可以通過自然界本身物理的、化學(xué)的或生物的凈化，使有害性降低或解除。而重金屬很難在環(huán)境中降解。在開采、冶煉、加工及商業(yè)制造活動中排放的重金屬污染物進入大氣、水，造成大氣污染和水污染，最終，大部分重金屬停留在土壤和河流底泥中。當(dāng)環(huán)境變化時，底泥中的重金屬形態(tài)將發(fā)生轉(zhuǎn)化并釋放造成水污染。在對人體的傷害方面，重金屬通過大氣、水、食物鏈進入人體，在人體內(nèi)和蛋白質(zhì)及各種酶發(fā)生作用，使它們失去活性，并在人體的某些器官中富集，如果超過人體所能耐受的限度，會造成人體急性或慢性中毒，具有致癌、致畸及致突變作用，對人體會造成很大的危害。（5）綜合治理任務(wù)艱巨。重金屬污染防治涉及多個部門、多個地區(qū)、甚至多個省份的協(xié)調(diào)與綜合治理。湘江流域涉重金屬的防治就涉及株洲、衡陽、郴州、湘潭、婁底5個市。需要發(fā)改、財政、國土、環(huán)保、工信、衛(wèi)生、安全、科技等多部門的合力與協(xié)調(diào)。

二、重金屬污染的形成機制對構(gòu)建司法保護機制的主要影響

我們所說的重金屬污染指的就是因人類活動導(dǎo)致環(huán)境中的重金屬含量增加，超出正常范圍，并導(dǎo)致環(huán)境質(zhì)量惡化。從重金屬污染形成機制和特點來探析其法律機制的主要問題，能更好的對癥下藥。

（一）來源的多樣性突顯我國重金屬污染防治法律制度不完善。重金屬污染存在于水體、大氣和土壤等。對于重金屬污染的防治，我國的《水污染防治法》、《固體廢物污染環(huán)境防治法》、《土地管理法》、《危險化學(xué)品安全管理條例》等立法中均有涉及，但沒有形成系統(tǒng)的重金屬產(chǎn)過程中污染防治制度體系。原則性立法過多、可操作性差、基本法律制度沒有建立起來。（二）主體的多元化導(dǎo)致責(zé)任機制不健全。政府的監(jiān)督責(zé)任不健全甚至缺乏；污染企業(yè)的法律責(zé)任追究機制不健全；民眾環(huán)保意識不足，法律救濟途徑存在缺陷。（三）治理的長期性與復(fù)雜性彰顯出法律規(guī)定顧此失彼，不全面。我國重金屬污染防治注重工業(yè)排放的治理，對農(nóng)業(yè)和生活垃圾污染缺乏應(yīng)有的關(guān)注。我國環(huán)境污染防治法注重工業(yè)生重金屬的排放控制，忽視生活活動中重金屬的污染物的排放，也忽視對生活環(huán)境中重金屬污染物的監(jiān)測、評價與管理。④而隨著科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，很多重金屬應(yīng)用到日常消費產(chǎn)品及農(nóng)業(yè)用品中。由于這些含有重金屬產(chǎn)品的使用日益廣泛，回收困難且沒有建立完整回收、處理系統(tǒng)，加上消費者對重金屬的存在及其危害缺乏了解而容易輕視，易導(dǎo)致含有重金屬產(chǎn)品在使用、丟棄、沖洗處理、掩埋中，擴散了重金屬污染的范圍，加重了污染的程度。（四）影響的深遠(yuǎn)與嚴(yán)重的危害性考量著國家司法的綜合執(zhí)行力。我國環(huán)境法學(xué)專家蔡守秋教授指出：“我國現(xiàn)行的污染防治法都存在一個最大的弊端：沒有有效的執(zhí)行手段和責(zé)任追究機制?！蔽廴菊咭驗樘幜P力度不夠大，于是污染事件時常發(fā)生。但問題的關(guān)鍵是法律法規(guī)的責(zé)任追究機制不健全、處罰力度不夠大。這已經(jīng)成了解決土壤重金屬污染問題的一大頑疾。（五）綜合治理的艱巨性使得實踐操作中綜合治理與協(xié)調(diào)機制缺乏可操作性。整治重金屬污染是一項長期、復(fù)雜、艱巨的任務(wù)，影響包括重金屬污染防治在內(nèi)的環(huán)境保護任務(wù)的實現(xiàn)，一是缺乏對政府及其有關(guān)部門環(huán)境保護責(zé)任及其監(jiān)督的法律規(guī)定，環(huán)境管理體制有待改革和完善。二是需要加強環(huán)境信息公開、公民環(huán)境知情權(quán)的保障、公眾參與環(huán)境決策和公眾監(jiān)督機制。三是一些重要的環(huán)境管理制度尚需建立和完善，一些環(huán)境制度可操作性不強，存在污染防治責(zé)任不明確、違法成本低、環(huán)境健康損害救濟難、環(huán)境公益損害救濟難等問題。

篇（6）

新修改的專利法第六十一條規(guī)定，專利權(quán)人可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為。新修改的著作權(quán)法第四十九條、商標(biāo)法的第五十八條都明確規(guī)定，著作權(quán)人或者著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人，商標(biāo)注冊人或者利害關(guān)系人，可以在訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。新修改的著作權(quán)法第五十條和商標(biāo)法第五十七條比專利法更進一步規(guī)定了訴前的證據(jù)保全。專利法通過司法解釋也完善了證據(jù)保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規(guī)定，最高人民法院頒布了《關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔(dān)保、因錯誤申請而導(dǎo)致的損害賠償?shù)葐栴}，均作了詳細(xì)規(guī)定。最高人民法院對著作權(quán)法和商標(biāo)法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執(zhí)行時，一定要嚴(yán)格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內(nèi)作出書面裁定，立即執(zhí)行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應(yīng)當(dāng)駁回。對侵犯實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)的，在采取這一措施時，應(yīng)當(dāng)特別慎重。必須強調(diào)的是，在適用停止有關(guān)行為的措施時，要注意專利侵權(quán)行為與假冒、盜版等侵犯商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)行為表現(xiàn)形式上的區(qū)別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認(rèn)定。而專利侵權(quán)行為常常不易判斷，需要以專利技術(shù)與被控侵權(quán)產(chǎn)品所使用的技術(shù)進行對比。同時在侵權(quán)情節(jié)與行為人主觀方面也有區(qū)別。在審判實踐上就很難一律在48小時內(nèi)作出執(zhí)行某項措施的裁定。為了嚴(yán)肅、準(zhǔn)確地實行這一措施，對在48小時內(nèi)不能決定立即采取停止有關(guān)行為的措施時，可在48小時內(nèi)傳喚單方或雙方當(dāng)事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標(biāo)權(quán)、版權(quán)的案件中，就要更加強調(diào)迅速快捷，做到嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關(guān)復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真及時審查，不得延誤。

關(guān)于當(dāng)事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認(rèn)為過去我國法律對此沒有規(guī)定，其實這是一種誤解。今后，對于當(dāng)事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為，可以適用《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定；對申請停止其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執(zhí)行，以依法保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益。有新司法解釋的依照新的規(guī)定執(zhí)行。

人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權(quán)行為或者訴訟期間停止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的措施，都可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，同時進行證據(jù)保全，以防證據(jù)滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件本身所具有的復(fù)雜性和專業(yè)性，人民法院在對侵犯專利權(quán)及其他知識產(chǎn)權(quán)案件進行證據(jù)保全時，要注意保證有熟悉知識產(chǎn)權(quán)審判業(yè)務(wù)的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關(guān)鍵證據(jù)保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據(jù)基礎(chǔ)。

考慮到專利糾紛案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，對于訴前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)行為的案件，應(yīng)當(dāng)依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權(quán)的法院受理，著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權(quán)的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產(chǎn)權(quán)審判經(jīng)驗的審判人員辦理，以保障各項知識產(chǎn)權(quán)法中的該項制度得以準(zhǔn)確地貫徹實施。

正確確定舉證責(zé)任

人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)民事糾紛案件，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則，提出主張的一方當(dāng)事人應(yīng)首先舉證，然后由另一方當(dāng)事人舉證。在舉證過程中，應(yīng)特別注意舉證責(zé)任的分擔(dān)應(yīng)當(dāng)圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移問題。當(dāng)事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當(dāng)事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責(zé)任就應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)移到該方當(dāng)事人。如該方當(dāng)事人不能提出相應(yīng)的證據(jù)證明，其反駁主張不能成立；該方當(dāng)事人提出足以前一事實的證據(jù)的，再轉(zhuǎn)由原提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證。當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)和舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移等一系列的舉證、認(rèn)證活動，是一個十分復(fù)雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定的“舉證責(zé)任倒置”、“過錯推定”等原則，當(dāng)事人提出他人侵犯其方法專利權(quán)的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權(quán)和被控侵權(quán)產(chǎn)品與使用專利方法生產(chǎn)的產(chǎn)品相同，然后才能將舉證責(zé)任倒置于被告，由被告證明其生產(chǎn)的產(chǎn)品使用的是什么方法。要注意對法律規(guī)定的出版者、發(fā)行者等的注意義務(wù)與過錯推定原則的運用。根據(jù)著作權(quán)法第五十二條規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法明確規(guī)定了復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者以及某些作品的出租者在經(jīng)營中負(fù)有對其經(jīng)營的復(fù)制品有合法授權(quán)以及應(yīng)當(dāng)從合法渠道獲得負(fù)有注意義務(wù)。這也就是說，在權(quán)利人與前述民事主體發(fā)生著作權(quán)、鄰接權(quán)糾紛，證明涉及爭議的復(fù)制品的合法授權(quán)、合法來源獲得的舉證責(zé)任在涉嫌侵權(quán)的行為人。如果他們不能證明法律規(guī)定的證明事項、未盡到法律規(guī)定的注意義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。著作權(quán)法的該條規(guī)定所確立的過錯推定原則，對著作權(quán)法的實施，對完善著作權(quán)糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經(jīng)合法授權(quán)或者從不正當(dāng)渠道獲得并經(jīng)營侵權(quán)復(fù)制品行為人的法律責(zé)任。在商標(biāo)法中也有類似規(guī)定，商品銷售者對自己商品應(yīng)當(dāng)為合法取得和提供商品提供者情況負(fù)有注意義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償?shù)确韶?zé)任。

在日益規(guī)范的社會主義市場經(jīng)濟中，從事經(jīng)營活動的民事主體應(yīng)當(dāng)建立準(zhǔn)確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)又拒不提供其記載因侵權(quán)所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據(jù)情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權(quán)行為人逃避應(yīng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。

正確審理涉及高新技術(shù)等新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件

在審理計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件時，要嚴(yán)格遵照著作權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定執(zhí)行。在沒有具體行政法規(guī)前審判中仍應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)行最高人民法院去年的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件，要堅持由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄的規(guī)定，一般情況下應(yīng)將實施被控侵權(quán)行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機終端等設(shè)備所在地作為侵權(quán)行為地，只有在難以確定侵權(quán)行為地和被告住所地時，才能將發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的計算機終端等設(shè)備所在地認(rèn)定為侵權(quán)行為地，不能隨意擴大侵權(quán)行為地的范圍。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)和承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)依據(jù)我國民法通則、著作權(quán)法規(guī)定的過錯責(zé)任原則和司法解釋的具體規(guī)定判斷。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對涉及其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的他人侵權(quán)行為，在其有過錯又造成權(quán)利人實際損失的情況下，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。故意教唆、幫助他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)活動的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。

關(guān)于審理計算機網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案件，最高人民法院已經(jīng)制定公布了《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。當(dāng)前審理這類案件應(yīng)注意的問題，一是對涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名注冊、使用的民事糾紛案件，當(dāng)事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規(guī)定的受理條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。二是要正確適用相關(guān)的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標(biāo)或者其他注冊商標(biāo)、域名等相混淆的域名，依照有關(guān)法律規(guī)定構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)適用相應(yīng)的法律規(guī)定；構(gòu)成不正當(dāng)競爭的，人民法院可以根據(jù)民法通則第四條、反不正當(dāng)競爭法第二條第一款的規(guī)定作出認(rèn)定。人民法院認(rèn)定域名注冊、使用等行為構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭的，可以判令被告停止侵權(quán)、注銷域名，或者根據(jù)原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權(quán)利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認(rèn)定。一般來說，被告為了商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權(quán)利人的注冊商標(biāo)等相同或者近似的域名，造成與權(quán)利人提供的商品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或者其他在線站點的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告主觀上具有惡意。關(guān)于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經(jīng)驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件范疇，要根據(jù)最高人民法院《關(guān)于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關(guān)于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據(jù)該解釋的規(guī)定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權(quán)都是經(jīng)過實質(zhì)審查的，權(quán)利穩(wěn)定性較高，因此在侵權(quán)訴訟中，被告在答辯期間內(nèi)向植物新品種復(fù)審委員會提出宣告該植物新品種權(quán)無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關(guān)植物新品種的合同糾紛案件，應(yīng)當(dāng)適用合同法有關(guān)技術(shù)合同部分的相應(yīng)規(guī)定。

貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額

損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產(chǎn)權(quán)審判工作的一個難點。當(dāng)前主要應(yīng)注意以下幾個問題：

一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權(quán)人的侵權(quán)行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應(yīng)根據(jù)因其行為造成財產(chǎn)損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內(nèi)盡可能地保護受害人的權(quán)利，使受害人的利益得以恢復(fù)或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協(xié)議關(guān)于侵權(quán)人向權(quán)利人“支付足以彌補因侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利人造成的損失的損害賠償費”的規(guī)定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人因侵權(quán)行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經(jīng)濟上不受損失。同時還要注意根據(jù)案件的具體情況適用其他民事責(zé)任形式和民事制裁措施。對因證據(jù)問題影響確實存在的侵權(quán)損害賠償計算的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數(shù)額。在審理知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據(jù)的“懲罰性賠償”，承擔(dān)高于TRIPS協(xié)議規(guī)定的國際義務(wù)。

二是要正確適用新修改的專利法第六十條規(guī)定的按專利許可使用費的倍數(shù)計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)、專利的類別、專利許可使用費數(shù)額的大小、性質(zhì)、使用范圍、時間等因素予以確定。

一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權(quán)案件的情況。對故意侵權(quán)、侵權(quán)情節(jié)惡劣、多次侵權(quán)等情況，應(yīng)當(dāng)按照1倍以上3倍以下的使用費的標(biāo)準(zhǔn)計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數(shù)計算，要特別注意防止有的當(dāng)事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。

三是法定賠償問題。根據(jù)著作權(quán)法第四十八條規(guī)定，侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予50萬元以下的賠償。商標(biāo)法第五十六條規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。著作權(quán)法和商標(biāo)法針對作為知識財產(chǎn)的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)的特殊屬性，借鑒發(fā)達國家的做法、在總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規(guī)定侵權(quán)損害的賠償數(shù)額，賦予人民法院在權(quán)利人的實際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定時，根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權(quán)法、商標(biāo)法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事?lián)p害賠償制度，該項制度與其他著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)民事責(zé)任形式制度相互結(jié)合，必將對權(quán)利人合法權(quán)益的司法保護提高到一個新水平。要注意的是最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中也作了類似的規(guī)定，即對那些按法律規(guī)定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權(quán)利人又確實因侵權(quán)受到損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)獲利的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)情節(jié)，在5000元以上30萬元以下確定賠償數(shù)額，最多不得超過50萬元。當(dāng)前要防止侵權(quán)人為了逃避應(yīng)賠償?shù)臄?shù)額，想方設(shè)法隱匿、銷毀、轉(zhuǎn)移證據(jù)，造成賠償數(shù)額難以確定的局面出現(xiàn)，達到不實際賠償?shù)钠髨D。人民法院應(yīng)當(dāng)精心審判慎重對待，不能讓少數(shù)不法行為人的企圖得逞。

篇（7）

1 寶輪寺塔的歷史：

寶輪寺塔，俗稱"蛤蟆塔"，全名寶輪寺三圣舍利寶塔，位于河南省三門峽市西陜州風(fēng)景區(qū)的寶塔苑內(nèi)。據(jù)直隸《陜州志》記載：寺建于唐代，塔建于金代。而今，寺早已毀于1928年的軍閥混戰(zhàn)，唯一留存下來的是寺中的寶塔。據(jù)塔銘稱，塔建成于金大定十七年（公元1177）。始為唐僧道秀所建木塔，后僧人智秀重建為磚塔。塔距今已有800多年歷史。寶塔寺以悠久的歷史、奇特的回音而聞名中外，1963年6月，河南省人民委員會公布寶輪寺三圣舍利寶塔為第一批省級重點文物保護單位。2001年06月25日，寶輪寺塔作為古建筑，被國務(wù)院批準(zhǔn)列入第五批全國重點文物保護單位。

2 寶輪寺塔的構(gòu)造技藝價值：

寶輪寺塔南面辟門，平面近方形，是13級疊澀密檐式磚塔，由地宮、臺基、臺座、塔身和塔剎等部分組成。塔高26.5米，塔圍21.6米，塔基每邊5米，通體為陶磚砌筑。每層室內(nèi)一壁設(shè)腳蹬通往上層。室頂用疊澀磚、菱角磚砌成四角尖形藻井。塔身有半圓形拱券門、佛龕、窗洞，翼角下懸有風(fēng)鐸（鐵鈴52個）。塔體每層疊澀密檐之間的塔身，高度隨著塔身的收分逐漸遞減，而每層陶磚疊澀挑檐的皮數(shù)，隨著外形變化而逐層減少（分別為12、13、12、11、10、9、8、7、6、5皮）。每層陶磚疊澀檐下，都砌有兩皮斜磚“牙子”來增加變化。塔身疊澀密檐逐漸收分，塔身下部南北券門佛龕相通。中上部的壁內(nèi)通道，與同類型其他磚塔迥然不同，獨具一格。從造型特點上看，寶輪寺塔與洛陽白馬寺齊云塔和沁陽天宇寺塔、山西普救寺的鶯鶯塔類同。該塔外形類唐塔，結(jié)構(gòu)承襲宋塔的建塔方法，融合唐宋密檐式塔和樓閣式塔的藝術(shù)特點和結(jié)構(gòu)方法，屬于比較特殊的塔形。據(jù)史志載，八百多年來，該塔飽經(jīng)風(fēng)雨，數(shù)歷滄桑，雖經(jīng)受了16次地震的影響，其中有四次是破壞性地震，但因結(jié)構(gòu)合理，建筑牢固，塔身至今仍然基本完好，巍然屹立，堅若磐石，足以反映我國古代建筑技術(shù)的高度成就。

3 寶輪寺塔的文化內(nèi)涵：

3.1 傳承佛教文化的功能：

寶輪寺三圣舍利寶塔是標(biāo)準(zhǔn)的佛教的一種建筑物。舍利，佛經(jīng)原文的含義為尸體或身骨。據(jù)佛經(jīng)上載，釋迦牟尼死后，弟子們將其遺體火化，結(jié)成了許多晶瑩明亮、五光十色、擊之不碎的珠子，稱為舍利子。還有其它的身骨、牙齒、毛發(fā)等等，也稱為舍利。后來又加以擴演，凡德行較高的僧人死后燒剩的骨齒遺骸，也稱為舍利。三圣”為“華嚴(yán)三圣”，指毗遮那佛、日光普薩、普賢普薩。塔在佛教中是埋葬舍利或高僧的遺骨、遺物的專用建筑。又由于塔的建筑精美，佛教僧侶曾用七寶予以裝飾，因此被人們稱之為寶塔。據(jù)載佛祖釋迦牟尼圓寂后，圣僧們把他的舍利分葬各地，并在埋葬處建起了寶塔，用來祈求佛祖的庇護，以求風(fēng)調(diào)雨順，歲歲平安。全國共有19座寶塔供奉傳入中國的9份佛祖真身舍利，寶輪寺塔有沒有舍利，還需認(rèn)真考究；還有就是該塔以其獨特的構(gòu)造，豐富精美的雕飾，直觀的傳播、傳承著佛教文化，這些對于研究歷史、研究佛學(xué)是不可缺少的資料。

3.2 所表達的奇特的美學(xué)思想：

根據(jù)景觀學(xué)家對視點方式與景觀效果的研究結(jié)果：一是崇敬、威嚴(yán)感的的信仰型視點方式，通常是距離較近，視仰角度較大的觀望形式；二是欣賞美麗風(fēng)景型的視點方式隨著距離變遠(yuǎn)，仰視角變小，在約為9到12度左右的屬于最佳眺望視角，這種方式的氛圍輕松、空間感較強。馬克思也說：“巨大的形象震撼人心，使人吃驚~~~~精神在物質(zhì)的重量下感到壓抑，而壓抑之感正是崇拜的起始點”。 一方面，當(dāng)仰視這個塔的時候，所有檐口的端點形成一條完美的拋物線；這個形式和很多現(xiàn)在的建筑設(shè)計思路很像，就是把一道非線形的東西，用線性的建筑方式打碎，從而在視覺上取得非線形的效果。另一方面，這個塔的每一層的檐口都是一個小弧形，而十三層塔檐的小弧形的圓心都在地面上的一點！因此從造形的角度來說，這完全是一種參數(shù)化設(shè)計的思路――塔檐的形式由一個外在的聲學(xué)參數(shù)來控制的。中國科學(xué)院聲學(xué)研究所徐俊華和山西大學(xué)物理系丁士章教授在央視CCTV-10《誰在塔中哭泣》專題探索中也證實了舍利塔的多層匯聚反射的蛙聲聲效是由該塔的獨特的建筑結(jié)構(gòu)所產(chǎn)生。問題就在于，中國古代并不存在這樣一種參數(shù)化設(shè)計的手段。這種塔的形式，它究竟從何而來？形成這么好的回聲效果，和這樣優(yōu)美的拋物線外形，建筑師如何控制？像這種疊澀密檐塔，每一個屋檐的疊澀都不同，這是怎么做到的？是一個大師，用文字描述好了做法，寫在一本已經(jīng)灰飛煙滅的書里，還是通過地上站著的一個人仰頭看著來現(xiàn)場控制所完成的個個沒有理論支撐而完成的杰作？

3.3 承載的古城歷史文化的底蘊：

研究寶輪寺塔的文化景觀保護就必須要了解其文化景觀價值。文化景觀具有重要的文化、經(jīng)濟和生態(tài)價值，它是城市獨有的文化、精神、性質(zhì)和底蘊的綜合反映，是歷史文化名城重要的無形資產(chǎn)，體現(xiàn)著城市的價值。三門峽市古稱為“陜”地，陜州城始建于西漢武帝元鼎四年（公元前113年），歷經(jīng)以后的各個朝代，陜州這一稱呼一直沿用。古代陜州城地位顯赫，“陜州之西”的陜西省即由此得名。陜州古城歷史上雖然經(jīng)多次修葺，但位置一直未變，這座悠悠兩千年之久的古城，古代就有“四面環(huán)山三面水，半城煙樹半城田” 、“城頭叮咚如琴聲，彈奏唐宋元明清，綠蔭紅花鳥蝶舞，笑聲藏在畫卷中”，之說。它東與洛陽市為鄰，南依伏牛山與南陽市相接，西望古城長安，北隔黃河與三晉呼應(yīng)，一直是中國歷史上東都洛陽和西都長安之間的政治、經(jīng)濟、文化中心，是秦、晉、豫三省的交通要道。厚重的歷史文化為這里留下了許多名勝古跡和人文景觀，寶輪寺三圣舍利塔就是其中的名勝之一。城內(nèi)的其他名勝因拆遷，今只剩下古城墻遺址、石牌坊等，惟有這座寶輪寺塔歷經(jīng)滄桑而風(fēng)采依舊，沐黃河雄風(fēng)，巍然屹立在舊城遺址內(nèi)，成為三門峽市的標(biāo)志性建筑之一，永久的歷史文化遺產(chǎn)。

建筑創(chuàng)造文化，建筑亦繼承文化，作為技術(shù)與藝術(shù)的結(jié)合體，建筑總是鐫刻著各個時代文化的深深烙印。由于年久，寶輪寺塔除塔剎1990年重修外，各層外墻均有剝落，全塔檐角風(fēng)鐸多有遺失，塔身平座處的腰檐磚花均有不同程度破壞。所以，三門峽的歷史文化資源開發(fā)中仍存在保護力度不夠和知名度不高等問題，要深度開發(fā)旅游景區(qū)文化，就應(yīng)加強政府主導(dǎo)，對寶輪寺塔的文化景觀的發(fā)展進行科學(xué)定位, 搶救陜州城遺跡，修復(fù)城墻、城樓、牌坊等，重現(xiàn)陜州古城神韻，把開發(fā)挖掘文化資源放在更加突出的位置上來，在全力打造文化景觀品牌的同時, 打造三門峽的旅游文化資源新亮點。

參考文獻：

[1]《中國古建筑學(xué)術(shù)講座文集》中國展望出版社1986年第一版

篇（8）

學(xué)界認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)包括民間傳統(tǒng)習(xí)俗、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作以及傳統(tǒng)工藝三個主要分類，這個概念可以擴展到一些現(xiàn)實生活中的各個方面中體現(xiàn)生產(chǎn)生活審美情趣且具有極高藝術(shù)和商業(yè)價值的作品，例如民間傳說、民歌、民間舞蹈、戲劇等通過各種不同的表達形式來展現(xiàn)其藝術(shù)魅力的作品，在我國的著作權(quán)法中應(yīng)當(dāng)給予應(yīng)有的版權(quán)保護。

以上規(guī)定雖然對民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念作出了有著不同的解釋，但是它們都對其特征有著相同的認(rèn)識，即民族性、區(qū)域性、延續(xù)性，因此，筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品可以被認(rèn)為是人們在長期的生產(chǎn)生活中創(chuàng)作出來的世代相傳的表現(xiàn)其審美觀念和意識情趣的作品，如我國的民間傳說《阿凡提的故事》、歌曲《在那遙遠(yuǎn)的地方》，又比如吉卜賽人的舞蹈等。

二、關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的問題

（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的確定

民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)如何進行界定？發(fā)生在2002年底的“《烏蘇里船歌》案”曾引起了學(xué)界關(guān)于這一問題的廣泛探討。2002年12月29日，北京市第二中級人民法院對四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府以赫哲族人民名義對訴郭頌、中央電視臺及南寧市人民政府提訟，告其侵犯赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)益一案進行了一審判決。法院認(rèn)為，《烏蘇里船歌》是郭頌等被告人在赫哲族民歌《想情郎》的曲調(diào)之上經(jīng)過改編而成的，郭頌等人的行為僅屬于再創(chuàng)作，作品《烏蘇里船歌》的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于赫哲族人民，因此法院在經(jīng)審理之后，作出以下判決：（1）郭頌和中央電視臺在以任何形式使用《烏蘇里船歌》時，應(yīng)當(dāng)注明“根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編”的字樣；（2）判決郭頌和中央電視臺在判決生效二十日內(nèi)于《法制日報》上發(fā)表“音樂作品《烏蘇里船歌》系根據(jù)赫哲族民間曲調(diào)改編而成”的聲明；（3）駁回原告的其他賠償請求。被告郭頌及中央電視臺不服一審判決提出上訴，二審法院駁回上訴維持原判。

在這起案件中，原告赫哲族鄉(xiāng)人民政府是否有權(quán)代表赫哲族人民提起對赫哲族民間藝術(shù)作品的保護訴訟，成為案件雙方爭議的焦點。從法院的判決結(jié)果來看，法院對于民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的思考不再拘泥于過去的說法，開創(chuàng)了法院承認(rèn)鄉(xiāng)政府作為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)利主體地位的先河，對于類似案件中涉及權(quán)利主體的判定問題的解決具有重要的意義。民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)屬于創(chuàng)作它的群體，而人民政府則有權(quán)以該區(qū)域民族群體的名義提訟、主張權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作不同于一般的文學(xué)創(chuàng)作，它的創(chuàng)作是一個集創(chuàng)作、傳播、提高于一體的過程，在這個過程中包括很多的人或民間組織都為之付出了勞動和努力，因此，其權(quán)利主體應(yīng)是一個多層次的問題，不同層次的人在作品中所分享的利益也有所不同，除非主體無法層次化，則此時應(yīng)被看做是抽象的主體，可以委托或委派相關(guān)代表來行使權(quán)利。

（二）權(quán)利主體層次化的問題

民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作是一個很復(fù)雜的過程，其最初有可能是一個或者幾個人創(chuàng)作的，但是隨著時間和歷史的推移，在長期的流傳過程中，它被越來越多的人或組織予以不斷地再加工和完善，從而凝聚了更多人的智慧結(jié)晶，這時的作品已不再是某一個人的創(chuàng)作了，而是逐漸成為了這一地區(qū)的某個民族的群體作品，具備鮮明的民族風(fēng)格和地區(qū)特點，最典型的例子，比如藏族地區(qū)廣為流傳的《格薩爾王傳》，就目前的搜集和整理情況來看，它是目前世界上最長的一部史詩，共有120多部，100多萬詩行，2000多萬字，在此之前，人們認(rèn)為世界上最長的史詩是印度史詩《摩訶婆羅多》?！陡袼_爾王傳》這一偉大的英雄史詩僅僅依靠一個人的智慧和力量是不可能完成的，它是草原游牧文化的結(jié)晶，其內(nèi)容極其豐富多彩，是主要以民間說唱的形式來歌頌英雄的詩歌。這部史詩大約產(chǎn)生于公元三世紀(jì)至公元六世紀(jì)之間；在公元十一世紀(jì)左右隨著藏傳佛教的在藏區(qū)的復(fù)興得到進一步發(fā)展。

在這期間主要是藏族寧瑪派僧侶在藏族古代詩歌、諺語以及神話傳說的基礎(chǔ)上進行豐富和完善，形成基本框架，并編纂成了最初的手抄版本。在此之后主要是通過傳唱的形式，由無數(shù)的吟游歌手世代承襲著有關(guān)它的吟唱和表演，歷經(jīng)了藏族人民一代代的口述流傳，在不斷地演進和完善中，成為藏民族歷史文化最高成就的象征，在藏民族的文化遺產(chǎn)中有著不可替代的作用和地位，其所有權(quán)和著作權(quán)應(yīng)該屬于這些群體而不是某一個人。

當(dāng)然，在這一群體中，不同的人有著不同的層次，不同層次的人在作品中能分享到的利益也會有所不同。首先是真正的作者，這一群體在作品中除了享有著作權(quán)法規(guī)定的權(quán)利之外，還要考慮到作品的特殊性，除署名、發(fā)表等基本人身權(quán)之外，還應(yīng)當(dāng)包括：一是保真權(quán)，即保持作品的真實性和原生面貌，如作品出處和創(chuàng)作群體，禁止歪曲、篡改、貶低、褻瀆作品；二是繼承與再創(chuàng)作權(quán)，這一權(quán)利的規(guī)定是考慮到了作品的特殊性，因為民間文學(xué)藝術(shù)作品很可能被群體中的任何成員創(chuàng)新；三是回歸權(quán)，即有關(guān)群體對于歷史上流落于群體之外的民間文學(xué)藝術(shù)作品享有將其追回的權(quán)利，以上三項精神權(quán)利僅僅是學(xué)界中一些觀點，而財產(chǎn)權(quán)則包括了很多，基本沒有什么改變。

其次是傳承人，在集體享有版權(quán)的前提下，傳承人也應(yīng)當(dāng)享有部分版權(quán)，主要是側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)，在人身權(quán)方面，應(yīng)該適當(dāng)?shù)叵碛惺鹈麢?quán)。

第三類是記錄人和收集人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動屬于客觀、真實地記錄原貌，不再是創(chuàng)造性勞動，而是一般性勞動，所以不可能將這類群體置于“類似于作者”的地位，而是以適當(dāng)?shù)姆绞阶⒚髌錇橛涗浫嘶蚴占耍送?，在作品的開發(fā)、利用中，如果獲得了一定的利益，則可以適當(dāng)?shù)刂Ц秷蟪杲o記錄、收集人，即記錄人或收集人享有一定的獲酬權(quán)。

第四類是整理人，這類群體在民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作過程中的勞動是加工、整理，使作品初步成型，其中也包括一些創(chuàng)造性勞動，因此這類群體也應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的版權(quán)與財產(chǎn)權(quán)。

篇（9）

一、個人信用征信和隱私權(quán)保護基礎(chǔ)理論

（一）個人信用征信的含義

個人信用征信，是指依法設(shè)立的個人信用征信機構(gòu)對個人的信用信息進行采集、加工，并根據(jù)用戶要求提供個人信用信息查詢和評估服務(wù)的活動。

個人信用征信體系包含四方面的主體：（1）個人信息主體：（2）提供信用信息者；（3）依法設(shè)立的信用征信機構(gòu)：（4）個人信用信息的使用者。在這四方面主體中處于核心地位的是信用征信機構(gòu)，方面它從信息提供者處收集個人信用信息，另一方面將整理加工后的個人信用信息以消費者報告的形式出售給信息使用者。

（二）個人信用征信與隱私權(quán)保護的沖突

在個人信用征信的整個過程中，第一步是通過不同的方式，提供者收集到關(guān)于相對人的各種信息，并且根據(jù)約定或法定的方式提供給合法的信用征信機構(gòu)：第二步就是個人信用征信機構(gòu)通過特定的方式對信息進行整合、分類、加工以及篩選，按照信息提供者的要求提供相關(guān)的信用評估報告。這上述的過程中，存在著兩方面的利益，一個就是個人對其自身信息享有的隱私權(quán)、安全權(quán)等，一個就是提供者、征信機構(gòu)以及社會對個人信用的期待的要求，這兩方面在實踐中難免會引起沖突。

個人信用征信與隱私權(quán)的沖突具體表現(xiàn)在以下幾個方面：個人信息保密權(quán)與信息提供者向征信機構(gòu)提供，征信機構(gòu)出售個人信用報告之間的沖突；個人信息支配權(quán)與信息提供者、征信機構(gòu)對個人信用信息的支配；個人信息知情權(quán)與征信機構(gòu)對信息的內(nèi)部管理；個人信息更正權(quán)與征信機構(gòu)對信息的采集、加工權(quán)；個人信息安全權(quán)與征信機構(gòu)對信息的存儲與傳播。

（三）在個人信用征信過程中保護公民隱私權(quán)的重要意義

在個人信用體系立法中加強對隱私權(quán)的保護具有重要的意義。現(xiàn)代市場經(jīng)濟一定程度上是信用經(jīng)濟，對市場主體征信并將其信息公開成為經(jīng)濟社會發(fā)展的必然趨勢。在此過程中，避免信息提供者、征信機構(gòu)和用戶利用便利條件侵犯消費者隱私，成為個人信用征信法律制度建設(shè)中無法回避的首要問題。但是我們面臨的現(xiàn)狀是：我國目前在個人信用征信領(lǐng)域?qū)τ陔[私權(quán)保護的立法還很不完善，個人信用系統(tǒng)存在很大風(fēng)險。從根本上講，征信立法的基本目的是為了保證信用信息披露公開、透明的同時最大程度地保護消費者個人隱私權(quán)不受侵犯。因此，在個人信用體系建設(shè)立法中必須注重對隱私權(quán)的法律保護。

二、我國個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀及缺陷

（一）個人信用征信隱私權(quán)保護的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行法律尚未明確規(guī)定隱私權(quán)概念，作為國家根本法的憲法和基本法的民法未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立人格權(quán)加以保護，我國刑法中也沒有設(shè)立侵害隱私權(quán)罪的罪名，只是在某些法律條文中包含了保護隱私權(quán)的精神，這就很難形成一個健全的隱私權(quán)法律保護體系，這使得個人信用征信中隱私權(quán)保護成了無源之水。在個人信用征信方面，只有一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章做了規(guī)定。法律上對個人信用征信隱私權(quán)的保護是不全面的。在個人信用活動中，隱私權(quán)保護也存在許多問題：盡管個人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫已經(jīng)實現(xiàn)了全國聯(lián)網(wǎng)，但只向聯(lián)網(wǎng)的金融機構(gòu)提供查詢服務(wù)，還不能向社會其他部門開放。

（二）個人信用征信隱私權(quán)保護的缺陷

1.征信立法建設(shè)嚴(yán)重滯后

目前我國尚沒有一部全國性的規(guī)范信用信息的法律，除《國家保密法》沒有法律明確界定在社會經(jīng)濟生活中哪些征信數(shù)據(jù)不可以向公眾開放，哪些數(shù)據(jù)可以公開以及公開的程序、對象等。由于缺乏相關(guān)的法律規(guī)定，在現(xiàn)實生活中很容易發(fā)生信用信息泄露和濫用的情形，侵犯信用主體的隱私權(quán)。目前我國個人信用制度中比較有代表性的法規(guī)是《上海市個人信用聯(lián)合征信試點辦法》和《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》，一方面立法層次低；另一方面法規(guī)只簡易的規(guī)定了隱私權(quán)保護的原則和大體框架，沒有專門的隱私權(quán)保護條款，不具有可操作性。此外，現(xiàn)行法規(guī)只注重權(quán)利被侵犯后的救濟問題，卻很少關(guān)注事先預(yù)防，這使得公民的個人隱私權(quán)無法得到全面的保護。

2.征信管理機構(gòu)運作不規(guī)范，管理混亂

目前有關(guān)個人征信的地方性法規(guī)、部門規(guī)章側(cè)重于對征信機構(gòu)的管理，對于信用信息提供者、信用信息使用者則規(guī)制較少，管理的厚此薄彼為不法利用信用信息造成漏洞。同時全國征信管理機構(gòu)的管理權(quán)限并不明確，使征信機構(gòu)管理混亂。人民銀行、商務(wù)部、工商總局、財政部、海關(guān)總署、各地方政府均有對征信方面的管理權(quán)，也有相應(yīng)的管理機構(gòu)和管理系統(tǒng)。但對征信機構(gòu)經(jīng)營管理的規(guī)定幾乎沒有，各征信系統(tǒng)和征信服務(wù)機構(gòu)各行其是。

3.欠缺對不良信用信息的科學(xué)界定

對不良信用信息的科學(xué)合理界定是保護信用主體個人信用隱私的前提和基礎(chǔ)。我國現(xiàn)行個人信用征信相關(guān)法規(guī)、部門規(guī)章都對不良信用信息規(guī)定了強制公開的期限，但是對什么是不良的信用信息卻沒有做出界定。以《深圳市個人信用征信及評級管理辦法》和《江蘇省個人信用征信管理暫行辦法》為例，其條文中都沒有明確“不良信用信息”定義。《上海市個人信用征信管理試行辦法》規(guī)定了不良信用信息的概念，表述為：不良信用信息是指惡意拖欠數(shù)額較大款項的信息，具體拖欠數(shù)額，由市征信辦會同有關(guān)部門確定并予公布。很顯然這個定義是簡單而粗放的，并沒有對不良信用信息做出科學(xué)界定。

三、加強我國個人信用征信體系中對隱私權(quán)保護的立法建議

（一）加快立法填補法律空白，完善信用隱私保護法律體系

個人信用征信體系的建設(shè)首先是相關(guān)制度的建設(shè)。在個人信用征信體系視野下保護公民信息隱私權(quán)，尤其需要填補法律空白形成體系。

首先，在民事基本法律中明確隱私權(quán)作為獨立人格權(quán)的地位。在將來出臺的《中華人民共和國民法典》中將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以規(guī)定，同時還要對信用權(quán)作出明確、具體的規(guī)定，以配合個人征信法律體系中隱私權(quán)法律保護的完善：其次，盡快出臺對個人信息權(quán)利予以保護的專門法律，即《中華人民共和國個人信息保護法》，明確規(guī)定個人信用信息的范圍和征信機構(gòu)不得采集的個人信息范圍。再次，針對個人信用征信行業(yè)專門立法。最后，制定《政府信息公開法》，對散布于銀行、稅務(wù)、工商等機構(gòu)數(shù)據(jù)的公開制定統(tǒng)一的法律，確保征信機構(gòu)合法、快速獲得相關(guān)數(shù)據(jù)。

（二）明確個人征信制度申隱私權(quán)的具體保護措施

1.明確征信信息的范圍。法律應(yīng)明確界定征信機構(gòu)獲取個人信用信息的范圍，與信用相關(guān)的個人信息應(yīng)當(dāng)只限于三類：（1）表明被征信主體信用能力的個人身份信息：（2）表明被征信主體履約意愿的信用記錄和公共事業(yè)繳費記錄：（3）影響被征信主體信用評價的處罰記錄。另外還應(yīng)對非征信信息做出禁止性列舉。對影響個人信用狀況的違法犯罪記錄，應(yīng)設(shè)立專門條款對有關(guān)機關(guān)存儲、使用、透露這些信息做出實體和程序上的限制，防止有關(guān)機關(guān)濫用權(quán)力侵犯個人隱私權(quán)。

2.嚴(yán)格規(guī)范個人信用信息征集程序。個人信用服務(wù)部門是以贏利為目的的機構(gòu)，在法律規(guī)范下，通過向合法用戶提供個人信用調(diào)查報告以獲取利潤。如果對個人信用信息征集程序規(guī)范不嚴(yán)，征信機構(gòu)在利益趨勢下很容易侵犯信用主體的隱私權(quán)。因此在個人信用信息的征集中，要嚴(yán)格依法規(guī)范征信程序，征信方法要公正、合法，對法定例外的信息進行征集時須經(jīng)信息主體本人同意，以保護信息主體的隱私權(quán)不被非法侵害。

3.依法規(guī)范個人信用信息的使用。一方面依法限制個人信用信息的使用目的：另一方面，規(guī)范征信機構(gòu)提供個人信用記錄的條件，除法律規(guī)定的強制性提供信息外，征信機構(gòu)提供個人信用信息時應(yīng)事先征得被征信者的同意。除此之外，還應(yīng)保證當(dāng)事人對本人個人信用記錄的知情權(quán)。

4.明確個人信息主體的權(quán)利和征信相關(guān)機構(gòu)的義務(wù)。明確個人信息主體的個人信息保密權(quán)、個人信息利用權(quán)、個人信息更正權(quán)、個人信息權(quán)益救濟權(quán)等基本權(quán)利。同時必須明確征信機構(gòu)的義務(wù)，例如安全保密義務(wù)、保證個人信息準(zhǔn)確、及時、完整的義務(wù)及保證信息主體有知情權(quán)和異議權(quán)的義務(wù)等。

5.完善隱私權(quán)的保障救濟機制。完善的個人征信體系，應(yīng)建立對消費者隱私權(quán)的多重保障救濟機制。首先是要建立內(nèi)部的行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會進行內(nèi)部的監(jiān)督，制定相關(guān)的自律制度、進行必要的行業(yè)檢查，做到尊重和保護公民隱私權(quán)的目的：其次通過立法的形式建立針對性的官方信用征信機構(gòu)監(jiān)管部門，利用國家的權(quán)力對相關(guān)的市場進行監(jiān)督，并JJu強對違法行為的處罰：再次賦予相關(guān)公民的法律上的救濟權(quán)利，可是使消費者能夠通過法律的形式保護自身的合法權(quán)益：最后就是堅持違法必究的原則，對構(gòu)成犯罪的要對其追究刑事責(zé)任。

（三）加強征信監(jiān)管

篇（10）

未注冊商標(biāo)帶來的危害：

據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料顯示，至今年3月底，全國60%以上的重點旅游景區(qū)（點）的名稱被搶注為商標(biāo)。

在首都北京，隨著“京郊游”的日漸火爆，景區(qū)知名度的提高，懷柔景區(qū)成了企業(yè)搶注的熱門商標(biāo)。懷柔已有7家景區(qū)的名字，被注冊了12類33件商標(biāo)。響水湖景區(qū)用“響水湖”三個字注冊了飲料、水果等三個商標(biāo)。2003年，慕田峪旅游公司僅一家就注冊了包裝、客運、餐飲等5類商標(biāo)。北京雁棲時裝雨衣開發(fā)公司注冊了“雁棲湖”商標(biāo)，主要生產(chǎn)雨傘、雨披等防雨設(shè)備。

在旅游名勝江蘇揚州，“鳳凰島”旅游商標(biāo)被揚州琴曼集團搶注。在湖北襄樊注冊的一家外企--湖北鉆石公司，主營房地產(chǎn)業(yè)，兼做旅游。從2002年6月起，該公司先后斥資百萬元，申請注冊了“高峽平湖”、“神農(nóng)架”、“武當(dāng)山”等多個自然景觀和600多個文化遺址。在商標(biāo)公告期內(nèi)，卻沒有任何一個資源所在地政府、旅游企業(yè)提出異議。

在安徽，“天堂寨”商標(biāo)搶注風(fēng)波鬧得沸沸揚揚，天堂寨位于安徽金寨縣、湖北羅田縣、英山縣兩省三縣交界處，然而，2003年11月湖北省羅田縣“成功”注冊了“天堂寨風(fēng)景區(qū)”、“天堂湖風(fēng)景區(qū)”兩大旅游商標(biāo)，并由此引發(fā)了一場席卷安徽旅游界的風(fēng)波。

揚州著名的旅游景點“瘦西湖”已在七八個類別被搶注商標(biāo)；桂林的“西街”旅游品牌已被個人在旅游、服裝、食品等類別搶注商標(biāo)；湖北的“武當(dāng)山”、“神農(nóng)架”等均遭搶注。

2005年5月，“牡丹之都”商標(biāo)被黑龍江省大慶市一家旅行社搶注并公告，其注冊的商標(biāo)類別是第39類，注冊的項目是“游艇運輸”、“貨運”、“船只運輸”等。

“九寨溝”、“香格里拉”，分別被搶注者標(biāo)價120萬元、200萬元進行商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。黃山、九華山也分別被一旅行社和青陽縣一家鄉(xiāng)鎮(zhèn)資產(chǎn)管理企業(yè)注冊，無奈之下，經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的黃山旅游發(fā)展股份有限公司只能注冊英文版的黃山旅游服務(wù)類商標(biāo)——“HSTD”；而九華山旅游發(fā)展股份有限公司只能以“九”字變形的山峰圖案作為自己的旅游服務(wù)商標(biāo)。

商標(biāo)一旦遭到搶注，追回商標(biāo)的難度非常大。如果是品牌遭到惡意注冊，可通過法律途徑追回；但如果是同行競爭者注冊，追回商標(biāo)將非常棘手。

景區(qū)品牌一旦被搶注，在被搶注的商標(biāo)類別范圍內(nèi)，被搶注者會面臨三種選擇：放棄商標(biāo)的所有權(quán)；花巨資買回商標(biāo)所有權(quán)；向商標(biāo)權(quán)利人每年交納許可使用費。無論何種方式，最終受損的是當(dāng)?shù)氐穆糜谓?jīng)濟。

有的地方只重視打造旅游品牌，忽略了對旅游商標(biāo)的保護。擁有景區(qū)商標(biāo)，會使景區(qū)擁有的無形資產(chǎn)增值；商標(biāo)注冊后，還能防止其他人借風(fēng)景區(qū)信譽來推銷自己的產(chǎn)品。這些被搶注的商標(biāo)已成為企業(yè)延長旅游產(chǎn)業(yè)鏈的巨大障礙。

已經(jīng)注冊商標(biāo)帶來的效益：

陜西的“老君山”，2002年注冊申報，到2003年取得注冊商標(biāo)。贏得了老君山旅游開發(fā)的主動權(quán)，這不僅為今后的發(fā)展打下了堅實的基礎(chǔ)，從而避免了因商標(biāo)使用不當(dāng)而引發(fā)的經(jīng)濟糾紛?，F(xiàn)在老君山已經(jīng)成為陜西省乃至全國又一個集道教文化與生態(tài)旅游于一體的著名旅游風(fēng)景區(qū)，首期規(guī)劃投資13000萬元，形成年接待游客120萬人次，旅游年收入6000萬元，帶動其它相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟增加值42000萬元。

在1996年至1998年期間，故宮博物院曾先后兩次向國家工商總局商標(biāo)局申請注冊“故宮”、“紫禁城”15類服務(wù)商標(biāo)，涵蓋了珍寶估價、藝術(shù)品鑒定、觀光旅游、文娛活動、組織和安排文化教育展覽、書籍出版等幾十小項。1997年至2000年國家工商總局商標(biāo)局陸續(xù)批準(zhǔn)了“故宮”、“紫禁城”商標(biāo)并頒發(fā)注冊證書，故宮博物院成為全國文博界第一家擁有注冊商標(biāo)的單位。

為了保護“故宮”、“紫禁城”這塊金字招牌，2006年6月國家工商總局商標(biāo)局認(rèn)定“故宮”、“紫禁城”為馳名商標(biāo)，類別及服務(wù)包括組織和安排文化教育展覽、藝術(shù)品鑒定和觀光旅游。成功注冊商標(biāo)后，不僅景區(qū)景點可以營銷自身形象，也是打擊商標(biāo)侵權(quán)行為的重要保障。

迪士尼公司創(chuàng)建于1923年，1986年就在中國注冊了自己的商標(biāo)，目前還在景區(qū)之外的其他類別注冊了商標(biāo)。作為一個綜合性娛樂巨頭，迪士尼公司擁有眾多子公司，并且業(yè)務(wù)涉及到的方面也很多，而迪士尼公司將這些眾多業(yè)務(wù)分為4個大的部分：影視娛樂、主題樂園度假區(qū)、消費品和媒體網(wǎng)絡(luò)。在其涉足的眾多的領(lǐng)域中，不論取得成果如何，迪士尼都會把這些成果注冊為商標(biāo)，從而在維權(quán)行動中取得主動權(quán)，為公司長足發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計迪士尼：

年營業(yè)額：307.52億美元（20*年度年報數(shù)據(jù)，名列2005年財富全球500強第159位）市場總值：509.6億美元（2005年8月29日）

我國《商標(biāo)法》規(guī)定，我國商標(biāo)是實行注冊在先的原則，誰先注冊誰就擁有該商標(biāo)權(quán)。“品牌標(biāo)識”只有經(jīng)國家工商總局商標(biāo)局注冊后才能成為注冊商標(biāo)，才能受到法律的保護，才能擁有自己的專用權(quán)，才能阻止他人擅自使用。同時商標(biāo)作為企事業(yè)單位開拓市場的品牌標(biāo)識，成為產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量、信譽的載體，構(gòu)成企事業(yè)單位的價值可觀的無形財富，商標(biāo)是企事業(yè)的無形資產(chǎn)。

景區(qū)名稱遭搶注原因分析：

1、傍名氣

雖然景區(qū)獨特的地理環(huán)境是天生的，但是自然風(fēng)景區(qū)的品牌和魅力都是依靠巨額的旅游開發(fā)投入和宣傳投入取得的。許多景區(qū)至今已投入數(shù)千萬元甚至過億巨資進行營銷宣傳，使自身擁有了相當(dāng)?shù)闹群兔雷u度。正是景區(qū)的高知名度，使景區(qū)名稱倍受搶注者的親睞。作為經(jīng)營者來講，使用景區(qū)名稱作為商標(biāo)，既不用花錢搞宣傳，也不用擔(dān)心消費者的信任程度，又可以借助景區(qū)培養(yǎng)的品牌影響力來推銷自己的產(chǎn)品，擴大自己產(chǎn)品的知名度。而且，景區(qū)知名度越高，商標(biāo)價值越大。

2、景區(qū)忽視品牌保護

景區(qū)商標(biāo)屢被搶注，主要在于景區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱。很多地方的景區(qū)重視耗資打造旅游品牌，發(fā)展旅游經(jīng)濟，卻忽略了對旅游商標(biāo)的保護。當(dāng)景區(qū)品牌的影響力不斷擴大的時候，部分經(jīng)營者看到其品牌后面蘊藏的巨大商機，遂在各個類別注冊，自己使用或高價轉(zhuǎn)讓。而過去很長一段時間內(nèi)，景區(qū)名稱即使遭遇搶注，很多景區(qū)管理處也反映平淡，不采取應(yīng)對策略。部分景區(qū)管理處認(rèn)為景區(qū)是公共資源，商標(biāo)被搶注不會對景區(qū)造成威脅。很多地方景區(qū)管理處的不作為，也一定程度的助長了景區(qū)名稱搶注風(fēng)。

3、職業(yè)注標(biāo)人的操作

著名景區(qū)名稱注冊為商標(biāo)的背后往往蘊涵著巨大的經(jīng)濟價值：職業(yè)注標(biāo)人或高價轉(zhuǎn)讓或從景區(qū)收取高額許可使用費。商業(yè)利益的誘惑，搶注熱隨之出現(xiàn)。職業(yè)注標(biāo)人有資金、有實力并且深諳相關(guān)法律，他們的專業(yè)化運作，使整個旅游行業(yè)陷入商標(biāo)危機。

4.法律方面的問題

關(guān)于商標(biāo)搶注行為，我國法律目前還沒有明確界定。《中華人民共和國商標(biāo)法》第四條明文規(guī)定：“自然人、法人或者其他組織生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)向商標(biāo)局申請商品商標(biāo)注冊”。這就明確了商標(biāo)注冊的主體是自然人、法人或其他組織。而自然人注冊商標(biāo)僅需身份證復(fù)印機即可，這樣以來，一些自然人成為炒作和搶注商標(biāo)的“專業(yè)戶”。這些“專業(yè)戶”注冊商標(biāo)的目的不是自己使用，而是倒賣或轉(zhuǎn)讓商標(biāo)從中漁利，嚴(yán)重地擾亂了商標(biāo)注冊秩序。2007年2月12日國家工商行政管理總局出臺了新的政策，對不從事經(jīng)營活動的純自然人申請商標(biāo)注冊，國家工商行政管理總局不再受理。新規(guī)定的出臺，限制了自然人注冊商標(biāo)現(xiàn)象，對企業(yè)的產(chǎn)品品牌及企業(yè)名稱起到了積極的保護作用。而根據(jù)《商標(biāo)法》的規(guī)定，自然人是可以申請注冊商標(biāo)的，顯然新規(guī)定是與《商標(biāo)法》相沖突的，仍然會引發(fā)新的商標(biāo)糾紛。

保護措施：

商標(biāo)搶注現(xiàn)象目前已成為普遍存在的問題，那么作為企業(yè)或商標(biāo)所有權(quán)人如何應(yīng)對商標(biāo)搶注問題？下面列舉幾點建議：

當(dāng)你的商標(biāo)被搶注后，首先要認(rèn)真分析搶注人注冊商標(biāo)的目的，其次密切關(guān)注商標(biāo)局對搶注商標(biāo)的初審公告。

（一）就初審公告的商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議?！渡虡?biāo)法》第三十條規(guī)定：“對初步審定并公告的商標(biāo)，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議?！痹诋愖h的同時向國家商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊。因為商標(biāo)異議采取的是“不告不理”的原則。如果你不提出異議，國家商標(biāo)局將認(rèn)定在公告之日起準(zhǔn)予注冊。

（二）如果被搶注的商標(biāo)已被他人注冊成功，在5年內(nèi)就已注冊的商標(biāo)向商標(biāo)評審委員會提出爭議。

（三）構(gòu)筑起防御性注冊的措施。

由于我們在此之前沒有意識到商標(biāo)注冊的重要性，使一些知名商標(biāo)被他人搶先申請注冊。但對當(dāng)前還沒有注冊的知名品牌商標(biāo)就更應(yīng)該筑起防御措施。如故宮博物院早在1995年就開始將“故宮”、“紫禁城”等商標(biāo)在旅游相關(guān)類別進行了注冊申請保護，2006年下半年已被國家工商行政管理總局認(rèn)定為中國馳名商標(biāo)。還有四川都江堰市國有資產(chǎn)投資經(jīng)營公司斥資200萬元，已對當(dāng)?shù)芈糜纹放瀑Y源進行全方位知識產(chǎn)權(quán)保護，共注冊“都江堰”、“青城山”、“寶瓶口”883個注冊商標(biāo)，同時，將注冊的商標(biāo)許可租賃給企業(yè)有償使用，達到了宣傳品牌和增加經(jīng)濟收益的雙重目的。建議各地政府要有商標(biāo)注冊的前瞻性，對當(dāng)?shù)芈糜挝幕放埔扇》烙胧?，加強對自身的知識產(chǎn)權(quán)的保護。

（四）加強海內(nèi)外商標(biāo)市場監(jiān)測，密切關(guān)注國家商標(biāo)局

頒布的《商標(biāo)初審公告》。對被搶先注冊的商標(biāo)要密切關(guān)注商標(biāo)市場的情況，如果搶注人商標(biāo)注冊后三年內(nèi)沒有使用，根據(jù)《商標(biāo)法》第四十四條（四）之規(guī)定：連續(xù)三年停止使用的由商標(biāo)局撤銷其注冊商標(biāo)。三年后你就可以再次注冊此商標(biāo)。如果被搶注商標(biāo)正在受理中，就要密切關(guān)注商標(biāo)局的《商標(biāo)初審公告》，在三個月初審公告期內(nèi)及時提出異議。