序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇行政許可法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

制定《行政許可法》可能有很多理由，很多必要性，但最重要的有下述三點(diǎn)：

（一）行政許可是市場經(jīng)濟(jì)條件下政府管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化的重要手段，對于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)有著極為重要的和不可替代的作用

現(xiàn)在人們在宣傳《行政許可法》時(shí)，往往把行政許可說得劣跡斑斑，數(shù)落其許多不是和種種弊端。這種宣傳是片面的，如果行政許可真的是一種“惡”制，我們?yōu)槭裁催€需要立法加以確立和規(guī)范呢，干脆通過立法加以廢除不更好嗎？事實(shí)上，行政許可是對人類很有用處、很有益處的一種制度。實(shí)踐中出現(xiàn)種種弊病，產(chǎn)生種種劣跡，是人們沒有用好這種制度，或者說，是運(yùn)用這種制度的人不好，所以我們今天要立法規(guī)范人的行為，規(guī)范人設(shè)立行政許可、實(shí)施行政許可的行政許可行為。行政許可的用處和益處主要有：

1、實(shí)行行政許可制度是轉(zhuǎn)變政府職能，使政府回歸政府角色的需要

計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府不需要或者較少需要行政許可，因?yàn)槠髽I(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體直接依附于政府，政企不分、政事不分、政社不分，政府直接經(jīng)營企業(yè)，直接管理事業(yè)單位，直接干預(yù)社會(huì)。在這種體制下，政府直接向管理對象發(fā)號(hào)施令，從而無需通過行政許可規(guī)范相對人的行為。而在市場經(jīng)濟(jì)體制下，企業(yè)有了經(jīng)營自，事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體有了活動(dòng)自，政府不能“越位”、“錯(cuò)位”不能直接經(jīng)營企業(yè)，直接管理事業(yè)單位和直接干預(yù)社會(huì)，政府必須回歸政府的角色，行使政府應(yīng)行使的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會(huì)管理和公共服務(wù)的職能。為此，政府即必須運(yùn)用行政許可等間接管理手段管理經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化，規(guī)范行政相對人的行為，以既保障市場自由，又維護(hù)市場秩序。

2、實(shí)行行政許可制度是保障人的生命、健康和財(cái)產(chǎn)安全的需要

市場具有雙重作用，既能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，給社會(huì)帶來財(cái)富，為人類提供文明幸福生活的基礎(chǔ)；同時(shí)市場由于具有“外部性”和“信息不對稱”的特點(diǎn)，其又可能給社會(huì)帶來風(fēng)險(xiǎn)、危害，如生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品，制造出侵害人們健康，甚至危及人們生命的各種事故、事件，如聞名全國的山西假酒案、河南假醫(yī)案及各地不時(shí)發(fā)生的特大交通事故、火災(zāi)事故、礦難事故案等。因此，在市場經(jīng)濟(jì)下，必須對涉及人們生命、健康的行業(yè)、產(chǎn)品實(shí)行市場準(zhǔn)入，建立行政許可制度。試想，如果沒有行政許可，什么人都可以行醫(yī)，什么人都可以制藥，人們還敢看病吃藥么？人們的安全還能有保障么？

3、實(shí)行行政許可制度是建構(gòu)和維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保證市場有序運(yùn)作的需要

市場經(jīng)濟(jì)秩序的構(gòu)建必須具備三項(xiàng)基本要件：一是規(guī)則，二是許可，三是監(jiān)管。這三個(gè)基本要件是相互聯(lián)系的：規(guī)則確定市場主體的資格、條件、行為規(guī)范及生產(chǎn)場地、生產(chǎn)產(chǎn)品等的質(zhì)量和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、要求等；許可則依據(jù)規(guī)則確定的資格、條件、行為規(guī)范、質(zhì)量和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、要求等把住市場入口關(guān)；監(jiān)管則是在市場主體進(jìn)行市場活動(dòng)過程中對市場主體的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查，糾正和查處違反規(guī)則的行為。由此可見，行政許可與規(guī)則、監(jiān)管一樣，對于市場秩序均是不可或缺的。試想，如果沒有行政許可把住市場準(zhǔn)入關(guān)，讓各種不具備基本資格、條件的個(gè)人、組織任意進(jìn)入市場，市場秩序還能不大亂么？市場還可正常運(yùn)作么？

4、實(shí)行行政許可制度是維護(hù)社會(huì)公共安全、國家安全和利益的需要

社會(huì)公共安全和國家安全的維護(hù)、保障取決于多種因素，其中很重要的一個(gè)因素是對可能危及社會(huì)公共安全和國家安全的人和物的事前控制，如通過入出境許可防止國內(nèi)外、國外、境外間諜可能的破壞活動(dòng)；通過對有關(guān)武器、爆炸物及其他危險(xiǎn)物品的生產(chǎn)、運(yùn)輸、保管、銷售的許可，防止這些危險(xiǎn)物品對公共安全和國家安全可能的危害。試想，一個(gè)國家，如果沒有入出境許可，任憑和國外、境外間諜入出國境，沒有危險(xiǎn)物品管制許可，任憑人們生產(chǎn)、運(yùn)輸、保管、銷售武器、炸藥及其他危險(xiǎn)物品，社會(huì)公共安全和國家安全還能有保障么？人們還能安寧地生產(chǎn)、生活么？

另外，實(shí)行行政許可制度還有助于加強(qiáng)國家經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控和適時(shí)地調(diào)整國家進(jìn)出口貿(mào)易，維護(hù)國內(nèi)、國外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易秩序，保障國家的經(jīng)濟(jì)利益。在實(shí)踐中，世界各國，特別是發(fā)展中國家，在貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易方面實(shí)行一定的有限制的許可制度，是國際通例，。試想，如果沒有此種行政許可，完全敞開國門，一些關(guān)系國計(jì)民生的民族產(chǎn)業(yè)、行業(yè)任其受到?jīng)_擊，國家經(jīng)濟(jì)利益還能得到保障么？

5、實(shí)行行政許可制度是保護(hù)環(huán)境和生態(tài)，保證人與自然、經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的平衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展的需要

價(jià)值規(guī)律和經(jīng)濟(jì)利益是刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)大動(dòng)力，但這種強(qiáng)大動(dòng)力如果沒有一定的規(guī)制，可能導(dǎo)致對社會(huì)平衡和自然平衡的破壞，威脅經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展。例如，一些企業(yè)、組織、個(gè)人對土地、森林、草原、水資源等進(jìn)行掠奪性開采，造成對環(huán)境和生態(tài)的嚴(yán)重破壞。為此，在人口、資源、環(huán)境方面實(shí)行一定的有限制的許可制度是必須的。否則，人類自己將摧毀、破壞自己的生存條件，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)、社會(huì)可持續(xù)發(fā)展的困難或障礙，進(jìn)而危及子孫后代的生存發(fā)展。

（二）行政許可是現(xiàn)代政府經(jīng)常和廣泛運(yùn)用的一種強(qiáng)制性行政權(quán)力。此種權(quán)力如不加以控制和規(guī)范，則極易被濫用，而行政許可的濫用對于公民、社會(huì)和國家均具有極大的危害性

1、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致規(guī)制過度，窒息市場的生機(jī)與活力

市場需要規(guī)制，沒有規(guī)制的市場必然失靈，這是為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)，特別是為二十世紀(jì)前期西方所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)危機(jī)的歷史經(jīng)驗(yàn)所證明了的。但是，規(guī)制過度，政府對市場管得過多、過死，則會(huì)窒息市場的生機(jī)與活力，不利于市場的發(fā)展。這一點(diǎn)可以從我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)得到證明：凡是政府規(guī)制過多的時(shí)期、政府規(guī)制過多的地區(qū)、政府規(guī)制過多的領(lǐng)域，市場活力就不夠，發(fā)展速度就慢；反之，市場就充滿生機(jī)，發(fā)展就展現(xiàn)希望。例如，我們比較一下二十世紀(jì)九十年代之后與之前的時(shí)期，比較一下經(jīng)濟(jì)特區(qū)、東部地區(qū)、沿海地區(qū)與中西部地區(qū)，比較一下商品市場與勞務(wù)市場、資金市場，即可看出這種差別。行政許可是規(guī)制的重要手段，而此種手段的利用可以給行政機(jī)關(guān)帶來權(quán)和利。因此，行政機(jī)關(guān)有盡量多用、濫用的傾向，如不加以規(guī)范和限制，則必然導(dǎo)致行政規(guī)制過度，窒息市場的生機(jī)與活力。

2、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致壟斷盛行，妨礙公平競爭

行政許可的重要功能之一是為市場提供秩序，保障市場運(yùn)作的順暢。但是，行政許可如果缺乏規(guī)范，此種功能將被異化：即它不再是為市場提供秩序，保障市場運(yùn)作的順暢，而是被人們用于制造地方壟斷和部門壟

斷，阻礙市場主體的公平競爭，人為地分割市場和妨礙市場流通。如目前一些地方利用行政許可阻止外地啤酒、汽車等商品到本地銷售，阻止外地商人到本地收購羊毛、棉花等；一些部門利用行政許可搞行業(yè)壟斷、行政壟斷，不許民營企業(yè)、個(gè)體企業(yè)涉足其世襲領(lǐng)域等。地方壟斷和部門壟斷的結(jié)果是保護(hù)落后，維護(hù)效率低下、價(jià)格昂貴、質(zhì)量惡劣的生產(chǎn)、經(jīng)營和服務(wù)。

3、行政許可不規(guī)范，將導(dǎo)致權(quán)力濫用，滋生腐敗

行政許可是一種“公共物品”，本是應(yīng)為社會(huì)、為公眾服務(wù)的。但是，在其缺乏規(guī)范的條件下，它可能異化成為某些政府機(jī)關(guān)和政府工作人員謀取私利的工具。例如，一些政府機(jī)關(guān)利用行政許可（如“饅頭許可”、“許可”、“通行許可”等）亂收費(fèi)；一些政府機(jī)關(guān)工作人員，甚至是領(lǐng)導(dǎo)干部（如、、等）利用行政許可受賄、索賄，將行政許可作為一種“設(shè)租”、“尋租”，獲取暴利的途徑和工具。行政許可權(quán)力被濫用，一些政府機(jī)關(guān)和政府工作人員利用行政許可搞腐敗是導(dǎo)致行政許可為世詬病，以至許多人否定行政許可正面和積極作用的重要原因。

4、行政許可不規(guī)范，導(dǎo)致盛行，效率低下，市場交易成本增加，影響經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益

這方面的例子很多，舉不勝舉，老百姓對之意見最多，怨氣最大?！度嗣袢請?bào)》2002年9月23日報(bào)道，在連云港，以前辦一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目，相對人要跑18個(gè)部門，經(jīng)過69個(gè)環(huán)節(jié)，蓋67個(gè)公章，辦理時(shí)間要8個(gè)月；在浙江，珠光集團(tuán)辦理2項(xiàng)國家機(jī)電產(chǎn)品出口許可，其中一個(gè)項(xiàng)目（墨西哥項(xiàng)目）的許可辦了2年多；另一項(xiàng)目（巴西項(xiàng)目）的許可辦了3年多?！赌戏街苣?001年10月11日報(bào)道，武漢一家企業(yè)申請審批一個(gè)危房改造擴(kuò)建項(xiàng)目，花了2年多時(shí)間，跑了市區(qū)70多個(gè)單位，蓋了800多個(gè)（次）圖章。像這樣的行政效率，哪個(gè)投資者能忍受？一個(gè)項(xiàng)目的審批、許可要花上一兩年時(shí)間，與之合作的伙伴可能等不及，走了，市場可能被人家占了，你投下幾千萬、上億元資金，很可能就泡湯了。

5、行政許可不規(guī)范，導(dǎo)致公民與政府主仆關(guān)系顛倒，為行政權(quán)力侵犯公民權(quán)益提供了機(jī)會(huì)和條件

在一個(gè)民主國家，人民是國家的主人，政府和政府工作人員應(yīng)該是人民的公仆。但是一些政府機(jī)關(guān)和政府機(jī)關(guān)工作人員由于受傳統(tǒng)官民關(guān)系思想的影響，總是把自己當(dāng)成主人，把人民當(dāng)成管理客體。在行政許可領(lǐng)域，由于長期以來缺乏法律對行政許可行為的規(guī)范，更使這種顛倒了的政府和人民的關(guān)系明顯化：行政相對人要想申請一項(xiàng)行政許可，往往要向政府工作人員請客、送禮、求人、托人找關(guān)系等，即使這樣，政府辦事人員還不一定熱情給你辦，還要面對和忍受“門難進(jìn)、臉難看、話難聽、事難辦”的境遇。公民在這些政府工作人員面前，哪還有半點(diǎn)“主人”的氣勢，主仆關(guān)系整個(gè)給顛倒了。

（三）我國行政許可實(shí)踐中出現(xiàn)的種種問題，已經(jīng)發(fā)展到不立法加以規(guī)范不足以阻止行政許可功能進(jìn)一步異化的勢頭，不立法加以規(guī)范不足以保障我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的正常秩序，從而影響我國經(jīng)濟(jì)和社會(huì)正常發(fā)展的程度

原國務(wù)院法制辦主任楊景宇在《關(guān)于行政許可法（草案）的說明》中指出，目前我國行政許可存在過多、過濫的問題，究其原因有六：設(shè)定權(quán)和設(shè)定主體不明確；設(shè)定事項(xiàng)不規(guī)范；實(shí)施程序繁、環(huán)節(jié)多、時(shí)限長；重許可，輕監(jiān)管或只許可，不監(jiān)管；利用許可“尋租”；許可機(jī)關(guān)有權(quán)無監(jiān)督，有權(quán)無責(zé)。在這六項(xiàng)原因中，很顯然隱含一個(gè)最重要的原因，就是行政許可缺乏立法規(guī)范。無論是行政許可設(shè)定過程中發(fā)生的種種問題，還是行政許可實(shí)施過程中發(fā)生的種種問題，很大程度上都源于法律對行政許可范圍、條件、程序等缺乏完善和嚴(yán)密的規(guī)定。

也許有人會(huì)問，在國外，一般都沒有統(tǒng)一的行政許可法，行政許可領(lǐng)域?yàn)槭裁礇]有產(chǎn)生我國這樣多的問題呢？這有兩個(gè)原因：其一，在國外，許多國家制定了統(tǒng)一的行政程序法，行政許可行為受統(tǒng)一的行政程序法規(guī)范和調(diào)整；其二，國外許多國家在各種單行的行政管理法中，對相應(yīng)的具體行政許可通常都規(guī)定了較詳細(xì)的實(shí)體規(guī)則和程序，從而沒有像我國一樣制定專門行政許可法的必要性。

在我國，由于單行行政管理法對行政許可的規(guī)范很不完善，行政程序法在短時(shí)期內(nèi)又制定不出來，行政許可領(lǐng)域出現(xiàn)的問題又這么多，以至對市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展均產(chǎn)生了嚴(yán)重的消極影響，再加之我國已加入WTO，就行政許可規(guī)范問題已向各成員國作了承諾，因此，在我國今天的條件下，制定和出臺(tái)行政許可法，不僅具有了極大的必要性，而且具有了極大的迫切性。

二、《行政許可法》確立了哪些基本原則和重要制度

（一）《行政許可法》確立的行政許可基本原則

《行政許可法》為行政許可行為確立了一系列原則，其中最重要的基本原則有下述5項(xiàng)：

1、行政法治原則

行政法治原則是整個(gè)行政法的基本原則，所有行政行為都必須遵守行政法治原則。在行政許可領(lǐng)域，行政法治原則的具體內(nèi)容有三：

其一，行政許可依法設(shè)定，依法實(shí)施?！缎姓S可法》第4條規(guī)定，“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序”。

其二，行政許可權(quán)受法律控制?？貦?quán)包括事前限權(quán)、事中制約和事后監(jiān)督三個(gè)環(huán)節(jié)。事前限權(quán)主要體現(xiàn)在《行政許可法》第12條至第17條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了有限政府的要求。事中制約主要體現(xiàn)在《行政許可法》第19條至第57條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了正當(dāng)法律程序和透明政府的要求。事后監(jiān)督主要體現(xiàn)在《行政許可法》第60條、第71條至第77條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了權(quán)責(zé)統(tǒng)一和責(zé)任政府的要求。

其三，行政許可相對人權(quán)益受法律保障。權(quán)益保障包括人格尊重、權(quán)益保護(hù)和侵權(quán)救濟(jì)三個(gè)方面。對行政許可相對人（包括許可申請人、持證人和其他利害關(guān)系人）的人格尊重主要體現(xiàn)在《行政許可法》第1、11、26、29－59條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了基本人權(quán)的要求。對行政許可相對人的權(quán)益保護(hù)主要體現(xiàn)在《行政許可法》第8、26－59條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了程序正義的要求。對行政許可相對人的侵權(quán)救濟(jì)主要體現(xiàn)在《行政許可法》第7、60、71－77條的規(guī)定，這些規(guī)定反映了有權(quán)利必有救濟(jì)的要求。

2、“三公原則”

“三公原則”包括公開、公平、公正三項(xiàng)基本內(nèi)容。《行政許可法》第5條確立了該原則和該原則的基本內(nèi)容：“設(shè)定和實(shí)施行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正的原則?！?/p>

公開主要是針對“暗箱操作”而規(guī)定的。內(nèi)容包括許可規(guī)定公開、許可實(shí)施公開、許可結(jié)果公開。

公平主要是針對“歧視”（如身份歧視、性別歧視、民族歧視等）而規(guī)定的，內(nèi)容是要求在行政許可中，同樣情況同樣對待，不同情況不同對待，不厚此薄彼，對行政許可相對人一視同仁。

公正主要是針對“偏私”（如地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義、等）而規(guī)定的，內(nèi)容是要求在行政許可中，不考慮不相關(guān)因素和應(yīng)考慮相關(guān)因素。所謂“不相關(guān)因素”，是指超越法律的地方利益、部門利益、個(gè)人利益和各種“關(guān)系”等；所謂“相關(guān)因素”，是指法定條件、政策要求和社會(huì)正義等>

3、便民原則

行政許可便民是執(zhí)法為民，執(zhí)法以人為本的要求。行政許可便民原則主要體現(xiàn)于《行政程序法》關(guān)于辦理行政許可的管轄和程序的規(guī)定?！缎姓S可法》第25和26條確立的管轄規(guī)則設(shè)定了“相對集中管轄權(quán)”、“一個(gè)窗口對外”、“一站式服務(wù)”、“政府超市”等應(yīng)采行或可采行的便民措施；《行政許可法》第29－50條就行政許可的申請、受理、審查、決定以及變更、延續(xù)等全過程確立了一系列便民的程序。

4、效率原則

行政許可是政府調(diào)控市場的重要手段，而對于市場來說，時(shí)間就是金錢，效率就是生命。有時(shí)，一個(gè)企業(yè)正是因?yàn)橐豁?xiàng)許可，審批久辦不下，生意被他人搶去或市場被他人占領(lǐng)而破產(chǎn)。因此，行政許可辦理的效率對于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有著極為重要的意義。也正因?yàn)槿绱?，效率原則成為《行政許可法》的基本原則之一。行政許可效率原則主要通過《行政許可法》規(guī)定的期限制度和程序制度得以體現(xiàn)。就期限而言，《行政許可法》第42—45條分別規(guī)定了20日、45日兩種基本期限，此兩種基本期限即使延長，也分別不能超過30日和60日。就程序而言，《行政許可法》第29—41條確立的程序規(guī)則無疑是效率原則得以實(shí)現(xiàn)的保障。這里需要指出的是，效率原則和便民原則二者有著密切的聯(lián)系：在很多情況下，高效即是為了便民，便民則必須高效。

5、信賴保護(hù)原則

信賴保護(hù)原則是現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)非常重要的基本原則。其重要性首先在于保障行政相對人的權(quán)益不受政府反復(fù)無常、行為的侵犯，其次在于維護(hù)政府的信用，維護(hù)人民對政府誠信的信心。誠信是市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的基本條件，而政府誠信是市場誠信、社會(huì)誠信的基礎(chǔ)?！缎姓S可法》第一次在我國法律中明確確立了信賴保護(hù)原則，即政府誠信原則。該法第8條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償”。

（二）《行政許可法》確立的行政許可基本制度

1、行政許可事項(xiàng)范圍設(shè)界制度

《行政許可法》第12條和13條為行政許可的事項(xiàng)范圍設(shè)定了兩條界限：一是外限；一是內(nèi)限?！巴庀蕖笔强稍O(shè)定行政許可事項(xiàng)的范圍（共6類）：“內(nèi)限”是在可設(shè)定行政許可事項(xiàng)的范圍內(nèi)排除可通過其他方式予以規(guī)范的部分（共4種情形）后剩下的部分，即應(yīng)該或必須設(shè)定行政許可的部分。當(dāng)然，這兩條界限都不是很明晰的，都具有較大的“彈性”，如“外限”中的“直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)”，這類事項(xiàng)中的每一項(xiàng)（“直接涉及國家安全”的事項(xiàng)、“直接涉及公共安全”的事項(xiàng)、“直接關(guān)系人身健康”的事項(xiàng)等）幾乎都具“彈性”?！皟?nèi)限”中的條件更是如此，如“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”、“市場競爭機(jī)制能夠有效調(diào)節(jié)的”，等等。

我國《行政許可法》為什么要對行政許可事項(xiàng)設(shè)定這種不甚明晰，有相當(dāng)彈性的界限呢？因?yàn)檫@種界限在法律上是很難明確的。在國外，法律一般不會(huì)設(shè)定這種普遍性的界限。我國立法之所以要設(shè)定這種界限，是為了解決我國行政許可設(shè)定實(shí)踐中較為嚴(yán)重的亂、濫現(xiàn)象。盡管所設(shè)定的界限并不是很明確的，但它宣示的立法目的或立法意向卻是很明確的：盡量減少行政許可，放松政府規(guī)制，建立有限政府。

2、行政許可設(shè)定權(quán)限相對集中制度

《行政許可法》第14－17條規(guī)定了行政許可的設(shè)定權(quán)的分配，確立了行政許可設(shè)定權(quán)限相對集中的制度，即行政許可一般由法律設(shè)定；尚未立法的，行政法規(guī)方可設(shè)定行政許可；尚未制定法律和行政法規(guī)的，地方性法規(guī)方可設(shè)定行政許可；除此以外，僅有省級(jí)政府規(guī)章可設(shè)定一年期限的臨時(shí)性許可，其他地方政府規(guī)章、所有部門規(guī)章、所有其他規(guī)范性文件都無權(quán)設(shè)定行政許可?！缎姓S可法》之所以要確立這種許可設(shè)定權(quán)相對集中的制度，目的無疑在于統(tǒng)一法制、統(tǒng)一市場，消除各種形式的部門保護(hù)和地方封鎖。

3、許可實(shí)施方式多樣化制度

《行政許可法》在第25條和第26條規(guī)定了行政許可實(shí)施的多種方式，如一個(gè)行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政許可權(quán)、一個(gè)窗口對外、統(tǒng)一辦理、集中辦理、聯(lián)合辦理等?！缎姓S可法》為什么要規(guī)定行政許可實(shí)施的多種方式，理由有三：其一，我國地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，許可方式不宜“一刀切”；其二，各部門、各領(lǐng)域的行政許可有很多特殊性，許可方式不宜“一刀切”；其三，我國行政管理體制和管理方式正處在改革和探索時(shí)期，有關(guān)許可方式尚處于試驗(yàn)階段，其利弊尚未充分顯現(xiàn)，不能和不宜作出統(tǒng)一的法律強(qiáng)制性規(guī)定。

4、許可告知與說明理由制度

《行政許可法》在第30、32－33、36、38、40、42、45－47、53－54、55條等諸多條款里均規(guī)定了許可告知與說明理由制度。告知與說明理由制度是行政法的基本制度，是正當(dāng)法律程序的基本要求。行政主體作出涉及行政相對人權(quán)益的行為，特別是作出對其權(quán)益不利的行為（如拒絕許可申請人的申請），必須告知相對人其所作出的決定、相應(yīng)決定所基于的事實(shí)根據(jù)和法律根據(jù)、相對人不服決定的申辯和救濟(jì)途徑。行政主體違反此種告知與說明理由義務(wù)，將導(dǎo)致相應(yīng)決定的無效或可撤銷。

5、許可聽證制度

《行政許可法》第46－48條規(guī)定了許可聽證制度。許可聽證不完全同于行政處罰聽證，許可聽證包括兩種類型：行政機(jī)關(guān)主動(dòng)進(jìn)行的聽證和應(yīng)行政相對人申請舉行的聽證（《行政處罰法》僅規(guī)定了后一種聽證）。前一種聽證適用的條件是：法律、法規(guī)、規(guī)章對相應(yīng)許可事項(xiàng)規(guī)定了應(yīng)當(dāng)聽證的要求；相應(yīng)許可事項(xiàng)為涉及公共利益的重大事項(xiàng)，且行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽證。后一種聽證適用的條件是：相應(yīng)許可事項(xiàng)直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系，且申請人或利害關(guān)系人提出了聽證申請。聽證制度的目的主要在于保障行政許可申請人和利害關(guān)系人的權(quán)益以及保證行政許可行為的合法性、合理性，實(shí)現(xiàn)行政許可的“三公”原則。

6、許可期限制度

《行政許可法》第42－45條規(guī)定了許可期限制度。許可期限制度的意義主要有三：其一，保障行政效率，防止“一個(gè)審批半年難見音訊，一個(gè)許可兩年不見回復(fù)”的現(xiàn)象；其二，保障申請人的權(quán)益，防止無限期的許可把市場主體拖垮、拖死；其三，減少許可成本。無限期的許可可能加大行政和行政相對人兩方面的成本，特別是相對人的成本，除了時(shí)間、精力和正常費(fèi)用的成本外，相對人往往還要支出各種“活動(dòng)”成本。因此，《行政許可法》設(shè)定許可期限制度對于實(shí)現(xiàn)行政許可立法目的具有極為重要的意義。

7、監(jiān)督檢查制度

《行政許可法》第60－69條規(guī)定了行政許可的監(jiān)督檢查制度。行政許可的監(jiān)督包括三類：對許可機(jī)關(guān)的監(jiān)督；對被許可人（持證人）的監(jiān)督；對其他公民、法人和其他組織的監(jiān)督。監(jiān)督的方式包括核查（通過報(bào)表和計(jì)算機(jī)聯(lián)網(wǎng)方式等）、抽查、實(shí)地檢查、定期檢查和要求被監(jiān)督人自查等。監(jiān)督主體通過對被監(jiān)督人的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)其有違法行為，可以對其采取責(zé)令改正、撤銷許可、注銷許可等監(jiān)督措施。很顯然，《行政許可法》設(shè)定許可監(jiān)督檢查制度對于糾正我國行政許可領(lǐng)域目前存在著的重許可、輕監(jiān)管甚至只許可、不監(jiān)管的現(xiàn)象，保證行政許可真正發(fā)揮其應(yīng)發(fā)揮的作用有著極為重要的意義。

8、法律責(zé)任制度

《行政許可法》第71－81條規(guī)定了行政許可法律責(zé)任制度。行政許可法律責(zé)任分為六類：一是許可設(shè)定機(jī)關(guān)（包括有權(quán)設(shè)定機(jī)關(guān)和無權(quán)設(shè)定機(jī)關(guān)）違法設(shè)定許可的責(zé)任；二是許可實(shí)施機(jī)關(guān)違法實(shí)施許可的責(zé)任；三是行政機(jī)關(guān)工作人員違法辦理行政許可的責(zé)任；四是行政許可申請人申請?jiān)S可時(shí)隱瞞情況或提供虛假材料的責(zé)任；五是被許可人違法取得許可或違法實(shí)施被許可行為的責(zé)任；六是其他公民、法人或者其他組織未經(jīng)許可，違法從事應(yīng)經(jīng)許可方能從事的活動(dòng)的責(zé)任。行政許可法律責(zé)任的形式包括責(zé)令改正、撤銷許可、行政處罰（對于行政相對人）、行政處分（對于行政機(jī)關(guān)工作人員）、行政賠償（對于行政機(jī)關(guān)）和刑事責(zé)任（對于行政相對人和行政機(jī)關(guān)工作人員）。《行政許可法》確立許可法律責(zé)任制度對于行政許可法治原則的實(shí)現(xiàn)和整個(gè)《行政許可法》的實(shí)施無疑均具有重要意義。

篇（2）

二、加強(qiáng)企業(yè)行政管理的意義

1.企業(yè)行政管理效率的提高

能夠保證提升企業(yè)的競爭力。在企業(yè)的正常運(yùn)行過程中，企業(yè)行行政管理效率的作用很強(qiáng)，只有不斷提高企業(yè)行政管理的效率，才能夠更好地保證企業(yè)各個(gè)環(huán)節(jié)的快速健康運(yùn)行,進(jìn)而能夠提升企業(yè)的競爭力。

2.有助于增強(qiáng)企業(yè)的適應(yīng)能力

企業(yè)行政管理正好與我國重大戰(zhàn)略任務(wù)和戰(zhàn)略思想相適應(yīng)，這不僅僅是目前我國企業(yè)發(fā)展的需要，同樣在企業(yè)中起到主要的指導(dǎo)工作，企業(yè)才能夠更好更快的適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。

3.實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展

可持續(xù)發(fā)展是企業(yè)賴以生存的前提條件，現(xiàn)階段，我國正處于社會(huì)主義初級(jí)階段，企業(yè)行政管理部門應(yīng)努力營造切合企業(yè)發(fā)展的各種環(huán)境，加強(qiáng)與相關(guān)政府部門的溝通和協(xié)調(diào)；實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

三、加強(qiáng)企業(yè)行政管理的有效措施

1.建立健全企業(yè)行政管理的系統(tǒng)化模式

重視企業(yè)行政管理的重要地位。企業(yè)內(nèi)部管理不可缺少的一部分是企業(yè)行政管理，企業(yè)制定的各項(xiàng)規(guī)章制度，如果在沒有健全有效的內(nèi)部管理情況下就不可能得到很好的執(zhí)行，企業(yè)經(jīng)營管理中的失誤也不可能被經(jīng)營者及時(shí)的發(fā)現(xiàn)，從而給企業(yè)帶來敗局。為了改變這種現(xiàn)狀，企業(yè)行政管理的核心應(yīng)該設(shè)置合理有效的行政管理結(jié)構(gòu)體制和規(guī)章制度，使各部門各崗位在行政管理工作的協(xié)調(diào)下處于良好的運(yùn)作狀態(tài)。第一，要建立一整套的管理體系，從企業(yè)的上級(jí)部門到下級(jí)部門都有一個(gè)完善的流程，這個(gè)流程不僅要十分健全而且要十分明確。隸屬關(guān)系一定要明確，主要是哪個(gè)部門應(yīng)對哪個(gè)部門負(fù)責(zé)。這樣做有兩個(gè)好處，一是企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的一言堂現(xiàn)象可以被避免，以免導(dǎo)致管理上的混亂，二是明確責(zé)任制度以后，可以明確部門責(zé)任，可以清晰地建立起問責(zé)機(jī)制，企業(yè)的運(yùn)行如果出現(xiàn)問題，可以由行政管理部門進(jìn)行問責(zé)。第二，現(xiàn)代化資源要充分的利用。企業(yè)管理隨著現(xiàn)代化網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展要充分地進(jìn)行微機(jī)化系統(tǒng)化的運(yùn)作。這樣，可以把一系列的操作流程清晰化，簡便化。這樣的管理模式不僅可以提高管理效率，節(jié)省管理資源，同時(shí)企業(yè)的一系列事務(wù)也可以公開，將獎(jiǎng)懲制度公布于眾，真正地激勵(lì)企業(yè)員工。

2.不斷完善管理機(jī)制，加強(qiáng)企業(yè)行政管理

企業(yè)行政管理不到位，不利于企業(yè)的健康發(fā)展，會(huì)影響企業(yè)的管理效率。因此，在管理上，我們要改變以往機(jī)構(gòu)臃腫、人員冗繁的行政管理狀態(tài)，在行政管理上不斷完善管理機(jī)制，進(jìn)行有效的創(chuàng)新。加強(qiáng)企業(yè)行政管理，增強(qiáng)企業(yè)的行政管理能力，行政管理部門的監(jiān)督工作要做好，同時(shí)，促進(jìn)行政管理人員不斷提高管理水平，建立完善的獎(jiǎng)懲機(jī)制，提高行政管理工作效率。

3.創(chuàng)新企業(yè)人力資源管理

首先，優(yōu)化企業(yè)人力資源管理理念。隨著當(dāng)前企業(yè)競爭的日益激烈，企業(yè)行政管理面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。要想更好的深化企業(yè)行政管理，首要的就是創(chuàng)新人力資源管理理念，要從根本上改變陳舊的人力資源管理理念，與時(shí)展的潮流相適應(yīng)；其次，深化企業(yè)人力資源的準(zhǔn)入機(jī)制。在企業(yè)的發(fā)展過程中，根據(jù)企業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況，優(yōu)化人才引入標(biāo)準(zhǔn)，建立人才的激勵(lì)機(jī)制，加強(qiáng)對企業(yè)核心職員的選拔和培養(yǎng)，要想辦法防止優(yōu)秀人才的流失，把重視人才和尊重人才落實(shí)到企業(yè)的實(shí)際行動(dòng)中。要給予企業(yè)的關(guān)鍵人才充分的、全面的激勵(lì)。保證有足夠的能力吸引企業(yè)所需的各方面高素質(zhì)人才到企業(yè)中來，并留住人才，為企業(yè)的發(fā)展提供可靠的人才保障和后備力量支持；再者，優(yōu)化企業(yè)人力資源的薪酬激勵(lì)機(jī)制。合理的薪酬激勵(lì)機(jī)制一方面能夠提高企業(yè)員工的積極性和主動(dòng)性，另一方面能夠?yàn)槠髽I(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展注入更大的活力。最后，為企業(yè)職員建立合理雙贏的職業(yè)生涯規(guī)劃。一方面職業(yè)生涯規(guī)劃有利于職員自身的分析、總結(jié)和定位，明確在企業(yè)中的發(fā)展方向，從而制定相契合的發(fā)展計(jì)劃。另一方面也有利于企業(yè)將自身的發(fā)展和職員的發(fā)展相結(jié)合，以實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

篇（3）

根據(jù)該法的要求，在正式的法律、法規(guī)之外，只有國務(wù)院和省一級(jí)政府可以設(shè)定行政許可事項(xiàng)，國務(wù)院各部委、省級(jí)政府的廳局和省級(jí)以下地方政府，都不再有權(quán)自行設(shè)定審批項(xiàng)目，省一級(jí)政府設(shè)定的行政許可事項(xiàng)有效期只有一年。

二、《行政許可法》的實(shí)施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡，實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸

任何公共權(quán)力的建立都是為保護(hù)公民的利益與權(quán)利，這是現(xiàn)代政治的一個(gè)基本原理。即權(quán)力源于老百姓的授權(quán)，權(quán)利高于權(quán)力。我國全部法律的70％、法規(guī)的80％，是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行的，這些法律法規(guī)的絕大多數(shù)，都與公民的合法權(quán)益密切相關(guān)，行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的狀況，影響著公民對于法律的態(tài)度。依法行政首先是依法治權(quán)、依法治政。在公民遵守法律和政府依法辦事二者中，后者是主要方面，保障行政管理有效實(shí)施是以行政行為合法為前提的。由于體制上和行政機(jī)關(guān)自身存在的問題，行政機(jī)關(guān)漠視法律，不依法行政的現(xiàn)象屢見不鮮，隨意將“國家權(quán)力部門化，部門權(quán)力個(gè)人化”；該管的不管，不該管的瞎管；什么都想管，卻什么都管不好，越位、缺位、錯(cuò)位的現(xiàn)象相當(dāng)普遍?！缎姓S可法》最顯要的原則是限制政府的權(quán)力，而這一行為的直接結(jié)果則擴(kuò)大了公民的權(quán)利。該法賦予了老百姓很多具體的權(quán)利，如信賴保護(hù)、補(bǔ)償請求權(quán)、賠償請求權(quán)等實(shí)體權(quán)利，以及聽證、獲得告知、及時(shí)得到服務(wù)等程序上的權(quán)利，這些權(quán)利是過去任何法律中所沒有的。權(quán)利的發(fā)展，意味著權(quán)利主體資格的提升、利益的擴(kuò)增、能力的增強(qiáng)，因此，毫無疑問，意味著人的地位的提高，人格尊嚴(yán)的強(qiáng)化和個(gè)人自由的增進(jìn)。《行政許可法》的實(shí)施，從整個(gè)社會(huì)來說，實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利印政府權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡。對公民而言，實(shí)現(xiàn)了身份社會(huì)向契約社會(huì)的轉(zhuǎn)變，是一次權(quán)利的回歸。公民將真正成為權(quán)利的主人，他們可以自主決定任何事項(xiàng)，更加積極主動(dòng)地投身到市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制中。但要真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利的回歸，政府機(jī)關(guān)必須做到重大決策要定期向社會(huì)公開，要樹立服務(wù)意識(shí)。法律授予政府職權(quán)的根本目的，是為了使政府更有效地為公眾和社會(huì)提供最好的服務(wù)和最大的福利。政府使用納稅人的錢，理所當(dāng)然要為公眾提供服務(wù)。為公眾服務(wù)，為社會(huì)服務(wù)，為國家服務(wù)，將是行政機(jī)關(guān)的首要職能。

三、行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)

1．深化政府機(jī)構(gòu)改革，強(qiáng)化職能，真正做到“以法為上”。依法治國由依法立法、依法行政、依法司法和依法監(jiān)督等內(nèi)容組成。在這些內(nèi)容中，依法行政是依法治國的核心和重點(diǎn)。依法行政是現(xiàn)代法治國家里政府行使行政權(quán)力所普遍遵循的基本準(zhǔn)則，也是實(shí)現(xiàn)依法治國的根本保證。

縱觀世界各國，政府機(jī)構(gòu)總發(fā)生機(jī)構(gòu)膨脹的問題。我國的政府機(jī)構(gòu)也經(jīng)歷過膨脹一精簡一膨脹的歷史“怪圈”?！缎姓S可法》的公布和實(shí)施的直接針對性就是要求政府該管的管，不該管的要退出。可借鑒國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，改變我國的行政領(lǐng)導(dǎo)體制，如英國上下級(jí)政府之間不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是法律關(guān)系，如果“上級(jí)”覺得基層政府的做法不對，只能建議其改正，如果人家不聽，“上級(jí)”就只能用來解決問題了。真正做到這一點(diǎn)，將會(huì)徹底消除權(quán)大于法的想象，必將大大推動(dòng)我國法治化進(jìn)程。

2．行政許可改革之路需警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動(dòng)。行政法律體系的日趨完善，政府?dāng)U張權(quán)力的領(lǐng)域總體來講是越來越小，空間被不斷壓縮。但是，行政權(quán)力無孔不入，具有自我擴(kuò)張性?！缎姓S可法》實(shí)施后，需要警惕新一輪的權(quán)力擴(kuò)張沖動(dòng)。法治政府，必然需要法律約束。而約束政府的法律，并不僅僅只有《行政許可法》一部。還應(yīng)包括之前的《行政訴訟法》《行政處罰法》《行政監(jiān)察法》《行政復(fù)議法》以及剛剛完成草稿的《行政程序法》、正在起草的《行政強(qiáng)制法》?！缎姓S可法》只是這眾多規(guī)范和限制政府行為的法律體系中的一環(huán)。僅靠一個(gè)《行政許可法》并不能限制政府部門伸得過長的手。警惕變種的“許可”。行政權(quán)力的擴(kuò)張，除了進(jìn)軍新領(lǐng)域，在原來領(lǐng)域進(jìn)行“內(nèi)部挖潛”，也是一個(gè)行之有效的辦法。2004年7月1日之后，政府仍然保留了500項(xiàng)行政審批。也就是說，《行政許可法》并不是要取消所有審批，合理合法的審批仍將繼續(xù)存在?？赡芫蜁?huì)有一些不合理、不合法的審批，披著合法的外衣繼續(xù)大行其道。需時(shí)刻警惕“變種許可”的出現(xiàn)，以及新一輪的權(quán)力擴(kuò)張的開始。要改變這種局面，從立法的角度，《行政強(qiáng)制法》和《行政程序法》就該適時(shí)出臺(tái)。政府權(quán)力必須細(xì)化，用具體的法律條款來固定。

雖然行政許可改革之路仍然復(fù)雜而艱巨，但從立法為民的高度來說，一部法律，不論其初衷如何美好，其最終目標(biāo)不外是推動(dòng)兩個(gè)文明建設(shè)，讓百姓們順心、滿意?！缎姓S可法》的頒布實(shí)施，讓我們從立法階段看到了政府行政與百姓生活水融的美好前景。

[論文關(guān)鍵詞]公民權(quán)利行政許可《行政許可法》

[論文摘要]《中華人民共和國行政許可法》的實(shí)施，體現(xiàn)了公民權(quán)利和政府權(quán)力的動(dòng)態(tài)平衡，實(shí)現(xiàn)了公民權(quán)利的回歸。但還應(yīng)看到，我國的行政許可改革之路仍任重而道遠(yuǎn)。

篇（4）

二、監(jiān)督者與權(quán)利代表者雙重角色困頓導(dǎo)致審批經(jīng)濟(jì)的死灰復(fù)燃

在特許法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)具有雙重身份；一是監(jiān)督者?；诒O(jiān)督者的身份，特許機(jī)關(guān)與相對人形成了行政法律關(guān)系。在這一法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)與相對人的法律地位是不對等的。二是權(quán)利代表者。在特許法律關(guān)系中，特許機(jī)關(guān)同時(shí)也是公共資源權(quán)利代表者。特許機(jī)關(guān)作為權(quán)利代表者通過特許方式實(shí)現(xiàn)公共資源的讓渡，特許相對人通過支付一定的對價(jià)取得這些公共資源所有權(quán)或者使用權(quán)。顯然，這是平等民事法律關(guān)系。因此，特許法律關(guān)系是民事法律關(guān)系和行政法律關(guān)系的競合。

作為監(jiān)督管理者，其根本價(jià)值是實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。這種利益更多的是一種讓民眾直接受惠的無形社會(huì)利益。而特許機(jī)關(guān)作為公共資源權(quán)利代表者，其追求的是資源收益的最大化。這種收益是一種純粹的有形的客觀物質(zhì)經(jīng)濟(jì)利益，而社會(huì)一般公眾要想從公共資源中受惠，則往往還需要借助于其他一些間接措施或者手段。

由于公共資源市場化配置使得各級(jí)政府能夠獲得較高的財(cái)政收入。因此，實(shí)踐中，特許機(jī)關(guān)更看中市場化程序的運(yùn)用，實(shí)踐中招標(biāo)、拍賣等市場化配置方式的濫用就充分說明了這一點(diǎn)。在巨大的利益刺激下，特許機(jī)關(guān)常常是違背立法本意，任意擴(kuò)大特許權(quán)市場化配置的適用范圍，導(dǎo)致特許權(quán)市場化方式的濫用。而如果過于強(qiáng)調(diào)特許事項(xiàng)的單一市場化配置方式，很容易導(dǎo)致特許機(jī)關(guān)借特許之名，行管理收費(fèi)之實(shí)，將政府的決策職責(zé)變成為一般等價(jià)物進(jìn)行市場交易，使得審批經(jīng)濟(jì)的死灰復(fù)燃。

三、公眾參與嚴(yán)重缺失

特許的主要作用是分配稀缺公共資源。特許權(quán)配置過程就是特許機(jī)關(guān)對公共資源進(jìn)行處置的過程。特許權(quán)處置標(biāo)的強(qiáng)烈的公共性特點(diǎn)決定了特許機(jī)關(guān)在行使特許權(quán)過程中，必須要強(qiáng)化公共參與性。實(shí)踐中，特許機(jī)關(guān)卻常常將聽證程序當(dāng)作是與招標(biāo)、拍賣等市場化程序相互對立的兩種程序。這種認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)直接導(dǎo)致了特許權(quán)配置過程中的公眾參與度差、公眾參與權(quán)得不到有效保障等問題。

筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)在市場優(yōu)先原則的指引下，通過進(jìn)一步完善特許權(quán)市場化立法，細(xì)化特許權(quán)市場化配置原則的具體適用范圍，強(qiáng)化公眾參與來實(shí)現(xiàn)特許權(quán)的有效配置。

參考文獻(xiàn)：

[1]周漢華著:《行政許可法：困境與出路》.載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第41頁

[2]肖澤晟著:《自然資源開發(fā)利用行政許可的規(guī)范與控制－來自美國莫諾湖案的幾點(diǎn)啟示》，載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第153－154頁

[3]理查德·吉樂伯特:《產(chǎn)業(yè)監(jiān)管的范式及其政治經(jīng)濟(jì)學(xué)》，載吳敬璉主編：《比較》第13輯，第69頁，轉(zhuǎn)引自周漢華著：《行政許可法：困境與出路》載劉恒主編：《行政許可與政府管制》，北京大學(xué)出版社，2007年1月版第41頁

[4]梁荊江:《長江干流河道采砂許可成本分析》.《水利發(fā)展研究》，2005年第11期

[5]張春生李飛主編:《中華人民共和國行政許可法釋義》，法律出版社，2003年11月第1版第42頁

篇（5）

    《中華人民共和國行政許可法》已由2003年8月27日通過,自2007年7月1日起開始施行?？v觀中國行政許可法出臺(tái)的前后歷程,行政許可數(shù)量這多屬中國之最,事無巨細(xì)都要設(shè)置行政許可,審批事項(xiàng)太多,許可程序太繁,如何找到能夠解決我們許可領(lǐng)域的諸多問題的方法,使得許可以法的形式出現(xiàn),各個(gè)領(lǐng)域的許可程序都以法來加以確定,那么所有涉及到許可的方方面面都有法可依有章可循,同樣交通運(yùn)輸業(yè)各項(xiàng)工作的開展也離不開諸多方面的行政許可,《交通行政許可實(shí)施程序規(guī)定》于2005年1月1日起已施行。道路貨物運(yùn)輸中涉及到的行政許可法為貨物運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展提供了一個(gè)行之有效的審批途徑,使行政許可的過程更有效率,更便捷,以法的形式確定行使部門權(quán)力的嚴(yán)肅性,以法的形式來保護(hù)群眾的合法利益。

    一、交通部令規(guī)定的運(yùn)輸業(yè)中的行政許可以法的高度出現(xiàn)。以更嚴(yán)肅的態(tài)度來調(diào)解和規(guī)范道路貨運(yùn)市場

    《道路貨物運(yùn)輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》對道路運(yùn)輸行政許可的出臺(tái)和實(shí)施進(jìn)行了全方位的設(shè)定,使審批和管理工作納入法制化、規(guī)范化的軌道,有力地推進(jìn)和保證了執(zhí)法部門依法行政和依法管理。突顯了執(zhí)法部門的嚴(yán)肅性,嚴(yán)謹(jǐn)性。更能有效地規(guī)范貨運(yùn)市場的秩序,使之有條不紊地向前發(fā)展。

    1.快速增長的交通道路貨運(yùn)量,需要對貨物運(yùn)輸經(jīng)營者加強(qiáng)嚴(yán)格的規(guī)范管理。隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和完善,運(yùn)輸結(jié)構(gòu)的調(diào)整和優(yōu)化也取得了進(jìn)展,但是,道路貨物運(yùn)輸業(yè)在發(fā)展過程中仍存在著諸多不容忽視的問題,一是運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施不足,特別是與公路快運(yùn)相配套的站點(diǎn),倉儲(chǔ)堆場、通訊、裝卸設(shè)備等基礎(chǔ)設(shè)施較差;二是道路貨運(yùn)業(yè)信息化程度低,信息技術(shù)的運(yùn)用水平較低;三是運(yùn)輸企業(yè)規(guī)模小,經(jīng)營分散,社會(huì)化、組織化、專業(yè)化程度低。加快物流業(yè)發(fā)展,加強(qiáng)大型物流站場的建設(shè),是當(dāng)前物流業(yè)發(fā)展的目標(biāo)。中國有句古諺,云:人盡其才,物盡其流。這很好地道出了快捷高效的物資流動(dòng)對國計(jì)民生的重要性。大型的物流站場的建設(shè)需要嚴(yán)格的審批程序,《道路貨物運(yùn)輸及站場管理規(guī)定》的出臺(tái),對貨物運(yùn)輸站場從經(jīng)營申請到行政許可再到貨運(yùn)站場的經(jīng)營管理,最后到違反許可法規(guī)定范圍經(jīng)營的站場處以的責(zé)任追究給出了嚴(yán)格的法律的規(guī)范。

    2.近年來,中國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展,社會(huì)對危險(xiǎn)品的需求迅猛增長,以滄州市為例,滄州市地處渤海之濱,南鄰勝利油田,北接大港油田,華北油田坐落在轄區(qū)腹地,是全國重點(diǎn)化工城市。多年來以石油化工為龍頭的支柱產(chǎn)業(yè)的崛起,帶動(dòng)了危貨運(yùn)輸業(yè)的迅速發(fā)展。危貨運(yùn)輸業(yè)戶逐年增多,年運(yùn)量達(dá)1600多萬噸,全市具有經(jīng)營資質(zhì)的危貨運(yùn)輸業(yè)戶160多家,危貨運(yùn)輸車輛達(dá)7000多輛,占河北省危貨車輛總數(shù)的1/2。中國公路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸業(yè)保持著較快的增長勢頭,道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸不容忽視,如此大的道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)市場的有序運(yùn)轉(zhuǎn)和行政許可審批程序的嚴(yán)謹(jǐn)、高效快捷需要法的定義。交通部令中的《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》對于貨物運(yùn)輸經(jīng)營者的行政許可涉及到的方方面面進(jìn)行了規(guī)定,此項(xiàng)規(guī)定把保障運(yùn)輸安全作為首要出發(fā)點(diǎn),從嚴(yán)格市場準(zhǔn)人、嚴(yán)防違規(guī)車輛進(jìn)入、建立分類管理制度、引入“車輛損害管制”概念、加強(qiáng)非經(jīng)營性道路危貨運(yùn)輸管理、統(tǒng)一《從業(yè)資格證》、完善安全管理規(guī)定、明晰法律責(zé)任方面都進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。通過嚴(yán)把市場準(zhǔn)人關(guān),堅(jiān)決杜絕不具備安全條件的企業(yè)從事危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸;對危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸實(shí)行分類管理,要求運(yùn)管機(jī)構(gòu)根據(jù)被許可人的車輛和其他條件,明確其可承運(yùn)危險(xiǎn)貨物的類別、項(xiàng)別,這樣更有利于管理和一旦發(fā)生危險(xiǎn)時(shí)可采取相應(yīng)的施救措施等等,這些都是以法律的形式對道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸經(jīng)營者的規(guī)范,對維護(hù)危貨市場秩序,構(gòu)建和諧的交通將起到積極的作用。

    二、交通部令中的行政許可規(guī)定,以法的形式來維護(hù)各方利益

    《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》對車輛、運(yùn)輸、托運(yùn)、裝卸、倉儲(chǔ)等各個(gè)環(huán)節(jié)加以規(guī)范,對從業(yè)人員做了嚴(yán)格的規(guī)定。在審批材料中有一條規(guī)定是從事危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸車輛要配備行使記錄儀或定位系統(tǒng)。2005年的“3·29”事故也許人們至今還記憶猶新,由于肇事的槽罐車駕駛員逃逸,京滬高速公路上發(fā)生的氯氣泄漏毒倒300人的慘痛事件讓人們付出了血的代價(jià)。就連附近的莊稼和牲畜都不能幸免于難。現(xiàn)在對從業(yè)人員有了嚴(yán)格的法律規(guī)定,對構(gòu)成犯罪盼,要追究刑事責(zé)任,這就使得從業(yè)人員對自己的一[作定位、認(rèn)識(shí)上升到一個(gè)新的高度,在事故發(fā)生時(shí)會(huì)考慮到自己會(huì)不會(huì)受到法律的制裁。同時(shí)承運(yùn)人責(zé)任險(xiǎn)為事故發(fā)生所帶來的財(cái)產(chǎn)賠償給予了一定的風(fēng)險(xiǎn)保障,提高道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸企業(yè)抗風(fēng)險(xiǎn)能力如果“3·29”事故中的肇事車輛中裝有定位系統(tǒng),那么在第一時(shí)間內(nèi)相關(guān)的人員就會(huì)得到報(bào)警信息而采取有效的施救措施,減少損失。雖然這些許可規(guī)定都是強(qiáng)制性的,但卻也是人性化的一種體現(xiàn),它的最終目的還是為了運(yùn)輸企業(yè)和運(yùn)輸者的利益,這也體現(xiàn)了立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對廣大人民群眾利益的高度重視,體現(xiàn)了“三個(gè)代表”重要思想中的“代表最廣大人民群眾利益”的要求。

    三、增強(qiáng)執(zhí)法人員的使命感和責(zé)任感,創(chuàng)新工作理念,宣傳到位

    執(zhí)法人員就要注重法制法規(guī)素質(zhì)、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思想道德品質(zhì)的培養(yǎng),這樣更有利于工作的正常開展。執(zhí)法人員要轉(zhuǎn)變工作作風(fēng),在新舊執(zhí)法程序的更替過程中找到定位標(biāo)準(zhǔn),要有創(chuàng)新意識(shí),要有服務(wù)意識(shí),要把政策的宣傳做到位?！兜缆坟浳镞\(yùn)輸及站場管理規(guī)定》、《道路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》中有很多新增的強(qiáng)制性的條款,對此執(zhí)法人員的宣傳工作尤為重要,“遠(yuǎn)行的船只在出航前做好萬全的準(zhǔn)備,才能抵御暴風(fēng)雨的侵襲”,規(guī)定的最終日的還是為運(yùn)輸者的利益著想.是為了道路貨物運(yùn)輸市場能夠健康有序的向前發(fā)展。

    四、提高貨物運(yùn)輸企業(yè)和運(yùn)輸者的法律意識(shí)

    許可法巾對運(yùn)輸企業(yè)和運(yùn)輸者違法行為處罰的條條框框?qū)⒂|使他們法律意識(shí)的提高。沒有法律的約束,運(yùn)輸企業(yè)和經(jīng)營肯就會(huì)打擦邊球;沒有法律的制裁,運(yùn)輸企業(yè)和經(jīng)營者就會(huì)無視法律的存在,尤其是危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸,其風(fēng)險(xiǎn)是很大的,它危及到人們的生命、財(cái)產(chǎn)的安全,以法的形式對他們進(jìn)行的強(qiáng)制性的管理和規(guī)范,違反規(guī)定的給予罰款,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任,讓其在接受處罰的同時(shí),認(rèn)識(shí)到自己的責(zé)任,從而提高法律意識(shí)。

    五、法律是在實(shí)施過程中不斷完善的

    任何一部法律的出臺(tái)都有它有待完善之處,《行政許可法》的出臺(tái)可以說是中國在法律方面的一個(gè)創(chuàng)新,她的出臺(tái)沒有一部國內(nèi)外的法律可以借鑒,一部嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆墒窃谄鋵?shí)施的進(jìn)程中逐步完整、完善起來的。

    1.加強(qiáng)對托運(yùn)人的管理,切實(shí)抓好化學(xué)危險(xiǎn)品托運(yùn)行為?！兜缆肺ｋU(xiǎn)貨物運(yùn)輸管理規(guī)定》第四章第27條中明確規(guī)定,“通過公路運(yùn)輸危險(xiǎn)化學(xué)品的,托運(yùn)人只能委托有危險(xiǎn)化學(xué)品運(yùn)輸資質(zhì)的運(yùn)輸企業(yè)承運(yùn)?！痹诘诹逻`法責(zé)任中卻沒有明確違反了應(yīng)如何處理的問題。落實(shí)托運(yùn)人的法律責(zé)任,并落實(shí)有關(guān)部門對托運(yùn)方的監(jiān)管責(zé)任,從源頭上把好危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸?shù)耐羞\(yùn)工作。

    2.隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展,道路貨物運(yùn)輸和站(場)經(jīng)營以及危險(xiǎn)品運(yùn)輸企業(yè)數(shù)量增長很快,兩個(gè)“規(guī)定”對貨運(yùn)經(jīng)營企業(yè)、站(場)、危貨運(yùn)輸經(jīng)營的審批都作了明確規(guī)定,對經(jīng)營的車輛審驗(yàn)、年審也在許可規(guī)定當(dāng)中,卻對站(場)、各運(yùn)輸企業(yè)的年審未給出更細(xì)的條文說明。

篇（6）

中國人對于法治和的認(rèn)識(shí)主要是從十九世紀(jì)末和二十世紀(jì)二十世紀(jì)初開始的，自那時(shí)起中國一直在探尋走向現(xiàn)代國家的道路，其間歷經(jīng)過多次解構(gòu)的狂歡和重構(gòu)的痛苦與失敗。實(shí)質(zhì)的連續(xù)的進(jìn)步是從二十世紀(jì)七十年代末開始發(fā)生的，到今天我們終于建立了一套市民社會(huì)日常生活和國家機(jī)關(guān)日常運(yùn)作以為準(zhǔn)繩的法制。

1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構(gòu)了行政權(quán)與司法權(quán)，第一次以權(quán)利的實(shí)在形態(tài)把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進(jìn)一步?jīng)_破形而上的觀，把責(zé)任政府的原則落到實(shí)處。此后，我們按照行政權(quán)力的科學(xué)分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等職能進(jìn)行清理和規(guī)范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權(quán)和行政行為的學(xué)理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發(fā)現(xiàn)各種類型的行政權(quán)存在的實(shí)質(zhì)理性和運(yùn)用過程的程序理性，并將這些發(fā)現(xiàn)上升為法律規(guī)則。

《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權(quán)的又一次重大反思與重構(gòu)。這次反思和重構(gòu)既是內(nèi)發(fā)的，也是外引的。

從國內(nèi)在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會(huì)心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導(dǎo)致民怨沸騰，美國一個(gè)學(xué)者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進(jìn)入二十世紀(jì)九十年代，中國公民越來越不習(xí)慣于被計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經(jīng)濟(jì)生活中的地位和作用進(jìn)行整體的反思與建構(gòu)，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規(guī)范，致使審批權(quán)被濫用，滋生嚴(yán)重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信。《行政許可法》通過之前，中國進(jìn)行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項(xiàng)目?！缎姓S可法》承擔(dān)了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設(shè)定權(quán)，擴(kuò)大市民社會(huì)自由、自主的空間；另一個(gè)是克服許可行為的失范[2]。

從外部環(huán)境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關(guān)，這一關(guān)不僅僅是經(jīng)濟(jì)關(guān)，而且也是中國走向現(xiàn)代行政、建設(shè)現(xiàn)代行政文明和法律文明的關(guān)口。世貿(mào)的基本原則是自由貿(mào)易，為此，入世文件規(guī)定了非歧視原則、管制措施透明原則、統(tǒng)一實(shí)施的原則及法律救濟(jì)原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。

有限的、理性的政府不僅是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在制度需求，也是世界自由貿(mào)易的基本要求。雙重動(dòng)力的驅(qū)動(dòng)促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺(tái)。立法的宗旨在于建立一個(gè)自由開放、富有活力而有秩序的社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，樹立和保護(hù)公民的主體性，建設(shè)有限、理性、負(fù)責(zé)的政府。

本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應(yīng)用分析法學(xué)的方法解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)，矯正了學(xué)界流行的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤和《行政許可法》隱含的觀念錯(cuò)誤。在這個(gè)基礎(chǔ)上，論文提出行政許可的正當(dāng)性和限度在于公共利益，創(chuàng)設(shè)和實(shí)施行政許可必須謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復(fù)雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強(qiáng)調(diào)治道與個(gè)人自由不可偏廢，并預(yù)示了《行政許可法》的實(shí)施障礙。

二、許可——?jiǎng)?chuàng)設(shè)自由或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)

如何從本質(zhì)上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會(huì)中應(yīng)用時(shí)的含義和本質(zhì)，然后再回到公法制度上來。根據(jù)詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動(dòng)詞，許可是指通過授權(quán)而準(zhǔn)許，或者經(jīng)由準(zhǔn)許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗(yàn)的自由，不是作為憲法權(quán)利的自由，而是指被授權(quán)免于限制。正如霍費(fèi)爾德所言，自由作為一種法律關(guān)系，如果有任何確定的內(nèi)涵，就指向“特權(quán)”（privilege）同樣的東西[4]。

上述詞典釋義把“許可”當(dāng)成“自由”、“特權(quán)”的同義語使用，根據(jù)霍費(fèi)爾德的觀點(diǎn)，這是不妥當(dāng)?shù)?，?zhǔn)確地講，“許可”是一個(gè)種屬詞，表示創(chuàng)設(shè)一個(gè)特定的自由（特權(quán)）所必需的一組構(gòu)成性事實(shí)（operativefacts）[5]。所謂構(gòu)成性事實(shí)，也稱組構(gòu)性事實(shí)、因成性事實(shí)或處置性事實(shí)，是根據(jù)適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關(guān)系，即創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的法律關(guān)系或消滅一個(gè)舊的法律關(guān)系或同時(shí)具有上述兩種作用的事實(shí)[6]。

從本源上考究，許可是普通法上關(guān)于土地通行的一個(gè)概念。任何人沒有進(jìn)入他人土地，或在他人土地上從事某種活動(dòng)（比如狩獵）的自由。一個(gè)人要進(jìn)入另一個(gè)人的土地從事活動(dòng)，須得到所有權(quán)人的準(zhǔn)許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進(jìn)入土地活動(dòng)的“特權(quán)”；沒有所有權(quán)人的同意而進(jìn)入他人土地就是非法侵入。土地進(jìn)入的許可根據(jù)財(cái)產(chǎn)利益的有無分為兩個(gè)極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進(jìn)入土地的人身性準(zhǔn)許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉(zhuǎn)讓任何物的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而僅僅使一個(gè)未經(jīng)許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會(huì)邀請，邀請就包含了進(jìn)入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進(jìn)入別人土地的許可。在該利益的存續(xù)期間，許可是不可撤回的[7]。

后來許可這個(gè)詞也被延伸到知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，比如專利、商標(biāo)、軟件的許可使用。知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可通常采用書面合同的形式，以專利實(shí)施許可為例，有關(guān)合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權(quán)有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報(bào)酬，未經(jīng)專利權(quán)人許可，以法律禁止的方式對專利發(fā)明創(chuàng)造加以實(shí)施的行為是專利侵權(quán)行為[8]。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用許可其實(shí)就是一種專門領(lǐng)域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創(chuàng)設(shè)的無疑是一種權(quán)利?？磥砘糍M(fèi)爾德的“許可——?jiǎng)?chuàng)設(shè)特權(quán)的構(gòu)成性事實(shí)”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進(jìn)入他人土地的許可，而不是使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的許可。

在私法領(lǐng)域，還有一個(gè)特許（franchise）的概念。特許本質(zhì)上是一種附利益的許可，是權(quán)利的賦予，中文習(xí)慣稱特許經(jīng)營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標(biāo)（包括服務(wù)商標(biāo)）、商號(hào)、產(chǎn)品、專利和專有技術(shù)、經(jīng)營模式等，以特許經(jīng)營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規(guī)定，在特許者統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式下從事經(jīng)營活動(dòng)，并向特許者支付相應(yīng)的費(fèi)用”[9]的商業(yè)經(jīng)營類型。

由上可見，許可牽涉兩個(gè)主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個(gè)主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權(quán)人的準(zhǔn)許。許可的概念在邏輯上預(yù)設(shè)了另一個(gè)概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權(quán)威，違背限制就構(gòu)成違法侵權(quán)。許可就是創(chuàng)設(shè)自由（特權(quán)）或權(quán)利的構(gòu)成性事實(shí)。許可權(quán)人的道德權(quán)威來源于財(cái)產(chǎn)權(quán)，只要人們不能否定財(cái)產(chǎn)權(quán)的道德正當(dāng)性，就無法否定所有權(quán)人的許可權(quán)。財(cái)產(chǎn)權(quán)具有排他性，這就構(gòu)成了對于他人的限制，經(jīng)由許可的構(gòu)成性事實(shí)，他人于是獲得了進(jìn)入或使用的自由或權(quán)利。我將上述意義的許可籠統(tǒng)地稱為財(cái)產(chǎn)權(quán)利許可。

除此之外，我們每個(gè)人小時(shí)候都經(jīng)歷過自己想干什么而需要得到別人批準(zhǔn)或容忍的情況，即行為自由準(zhǔn)許。最典型的經(jīng)驗(yàn)就是家長對于未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，這種監(jiān)護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)一樣是天經(jīng)地義的，也是一種不可推卸的責(zé)任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監(jiān)護(hù)權(quán)，兩種法律關(guān)系有本質(zhì)的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利或自由，未經(jīng)許可而使用即構(gòu)成違法；而對處于監(jiān)護(hù)下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動(dòng)的權(quán)利或自由，只是因?yàn)樗麄內(nèi)狈π袨槟芰拓?zé)任能力才設(shè)定監(jiān)護(hù)權(quán)，他們從事的行為可能違法，但他們“未經(jīng)允許”的事實(shí)本身無法用合法性的語言評價(jià)，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數(shù)的行政許可和家長權(quán)威的聯(lián)系更強(qiáng)，歷史上王權(quán)合法性的一個(gè)論點(diǎn)就是父權(quán)權(quán)威，而絕對的父權(quán)和王權(quán)又自比喻為財(cái)產(chǎn)權(quán)。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態(tài)有關(guān)。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權(quán)式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權(quán)式國家觀念和統(tǒng)治者自視為國家權(quán)力的所有者的意識(shí)入手，在自由原則的平臺(tái)上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數(shù)論證主要是對許可管制措施的經(jīng)濟(jì)分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經(jīng)濟(jì)分析無法切入許可的精神本質(zhì)。

三、行政許可：通過行政過程創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)利或行動(dòng)自由的構(gòu)成性事實(shí)

許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權(quán)的一些許可事項(xiàng)，比如物權(quán)登記，酒業(yè)許可等在其他一些國家歸屬于司法機(jī)關(guān)，由于制度的局限，我們在意識(shí)上也將全部公法意義的許可理所當(dāng)然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權(quán)的可能性并沒有給予考慮。

人們在觀念上區(qū)分政府職能和權(quán)力時(shí)發(fā)明了一系列的概念，行政許可就是其中一個(gè)種屬概念，它是對政府行使的各行各業(yè)的許可管制權(quán)的概稱。許可概念在行政領(lǐng)域的應(yīng)用是對私法概念的借用，但內(nèi)涵更復(fù)雜，更豐富。人們的常識(shí)里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業(yè)許可證，但要對各種具象進(jìn)行抽象、從本質(zhì)上作統(tǒng)一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個(gè)領(lǐng)域和每種手段差異太大。我想指出一個(gè)事實(shí)就可以證實(shí)，就我有限的知識(shí)而言，我不知道世界上還有哪一個(gè)國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權(quán)力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業(yè)許可法、娛樂業(yè)許可法、進(jìn)出口許可法，但就是沒有一部統(tǒng)一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業(yè)銷售許可）。

《行政許可法》第二條提供了一個(gè)簡單的描述性定義，該條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為。”該立法定義區(qū)別于學(xué)理定義，不是對許可本質(zhì)的揭示，而描述了了許可事實(shí)形成的基本過程：申請——審查——準(zhǔn)予。申請是相對人的行為，審查與準(zhǔn)予是行政機(jī)關(guān)的行為，一個(gè)行政許可便由雙方的行為組成。關(guān)鍵的是“準(zhǔn)予”，“準(zhǔn)予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準(zhǔn)許，應(yīng)該包括否定性的“不予準(zhǔn)許”。請注意“準(zhǔn)予”的賓語——“其”、“從事特定活動(dòng)”，這就意味著，“準(zhǔn)予”的就可以從事特定的活動(dòng)，未準(zhǔn)予的就不可以從事特定的活動(dòng)。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動(dòng)的自由或權(quán)利。

美國《聯(lián)邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動(dòng)名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許的全部或部分。”該定義列舉了通過許可事實(shí)形成的新的法律關(guān)系的證據(jù)性事實(shí)（霍費(fèi)爾德用語）的諸種書面形式。動(dòng)名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機(jī)關(guān)授予、續(xù)展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補(bǔ)正、變更許可，或設(shè)定許可條件的處理過程?！痹摱x比較完整地概括了許可作為構(gòu)成性事實(shí)的諸種行為的具體表現(xiàn)。

根據(jù)前面的分析，行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)可以展現(xiàn)為（權(quán)威）限制——準(zhǔn)許——自由或權(quán)利。行政許可就是行政機(jī)關(guān)為公民創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)或自由的構(gòu)成性事實(shí)，行政許可的結(jié)果是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由，據(jù)此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可和行為自由許可。實(shí)際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。

（一）、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可。

財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可是指政府基于其對資源的所有權(quán)或壟斷經(jīng)營權(quán)而通過與公民締結(jié)合同的方式將使用權(quán)、開采利用權(quán)或經(jīng)營權(quán)有償轉(zhuǎn)讓給公民的許可。公用事業(yè)的特許經(jīng)營和國有土地使用許可具有代表性。

公用事業(yè)原來由政府壟斷經(jīng)營，現(xiàn)在國家提倡引入市場競爭，實(shí)行特許經(jīng)營?！疤卦S經(jīng)營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區(qū)別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標(biāo)、著作權(quán)）時(shí)，往往用來表示更多的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，而“許可”這個(gè)術(shù)語表示較少的權(quán)利。因此，公用事業(yè)公司進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)的必要權(quán)利通常稱為特許權(quán)。另一方面，建筑或修理的權(quán)利，操行某個(gè)行業(yè)的權(quán)利，以及使用或駕駛機(jī)動(dòng)車的權(quán)利，通常都稱為許可[11]。

當(dāng)下存在大量的政府違背土地使用權(quán)出讓合同，從開發(fā)商手中強(qiáng)制收回土地使用權(quán)而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補(bǔ)償?shù)募m紛。政府往往強(qiáng)調(diào)土地使用權(quán)出讓的行政行為屬性，從而明確地推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)基于公共利益的單方特權(quán)，暗含地推導(dǎo)出受讓人權(quán)利的非獨(dú)立性和不充分性，進(jìn)而得出結(jié)論認(rèn)為受讓人在補(bǔ)償方面沒有討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。與此相對，開發(fā)商自然會(huì)強(qiáng)調(diào)他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和出讓行為的合同性質(zhì)——和民事合同一樣的性質(zhì)，從而推導(dǎo)出受讓的土地使用權(quán)的法律保護(hù)和政府收回土地使用權(quán)的征用本質(zhì)以及他們討價(jià)還價(jià)的權(quán)利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權(quán)出讓許可的構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)屬性，即為受讓人創(chuàng)設(shè)使用權(quán)的一組構(gòu)成性事實(shí)的兩個(gè)形式特征。問題的關(guān)鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償?shù)脑S可，因此是不可撤回的。但是，同時(shí)行政機(jī)關(guān)作為的機(jī)構(gòu)和公共利益的代表，有權(quán)征用公民的財(cái)產(chǎn)，但征用行為是對屬于公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因?yàn)槲覈鞘型恋貙?shí)行國有，因?yàn)槲覀內(nèi)狈λ接胸?cái)產(chǎn)權(quán)的意識(shí)。在城市土地使用權(quán)的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個(gè)許可，但是實(shí)質(zhì)上國家應(yīng)該是在征收公民手中的土地使用權(quán)。因此，除開發(fā)商違約的情形外，從開發(fā)商手中收回土地使用權(quán)的糾紛都應(yīng)該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因?yàn)榱硗庖粋€(gè)開發(fā)商的利益而損害現(xiàn)有的開發(fā)商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個(gè)別人為公共利益承擔(dān)一般份額以外的負(fù)擔(dān)。

（二）、行為自由許可。

在一個(gè)非公有制的社會(huì)，行政許可主要的不是財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可，而是關(guān)于行為自由的許可。

關(guān)于為什么要對行為自由實(shí)行許可制度，什么情況下可以進(jìn)行許可管制等問題，本文將在后面予以回應(yīng)。這里，我們將根據(jù)經(jīng)驗(yàn)觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯(lián)邦行政程序法》列舉了許可主要的識(shí)別標(biāo)志——“行政機(jī)關(guān)作出的準(zhǔn)許證、證明、批準(zhǔn)、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準(zhǔn)許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：

1、登記。人們通常在兩種意義上——即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實(shí)和證明特定主體擁

有某種法律自由的證據(jù)性事實(shí)——使用登記這個(gè)概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨(dú)立存在，也可能存在于一個(gè)事件中。比如結(jié)婚登記，首先它是許可，因?yàn)榻Y(jié)婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結(jié)婚登記的構(gòu)成性事實(shí)，公民才實(shí)現(xiàn)婚姻的自由；其次，結(jié)婚登記也是證明婚姻合法成立的證據(jù)性事實(shí)。工商登記也一樣有條件的限制，不經(jīng)過工商登記的構(gòu)成性事實(shí)，一個(gè)組織就不具有市場主體資格，不能實(shí)現(xiàn)經(jīng)營的自由；同時(shí)工商登記也是一種證明，包括營業(yè)資格證明和產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）證明。產(chǎn)權(quán)登記是一種證據(jù)性事實(shí)，只證明某種權(quán)利的歸屬，它不創(chuàng)設(shè)自由或權(quán)利，因此不是許可。至于產(chǎn)權(quán)登記是由行政機(jī)關(guān)做出的還是由司法機(jī)關(guān)做出的，并不影響行為的本質(zhì)。

除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當(dāng)?shù)怯洐C(jī)關(guān)只要求如實(shí)登記有關(guān)信息，并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結(jié)婚登記中的健康證明等——時(shí)，登記就只具有信息披露的作用，實(shí)質(zhì)上如同備案。

2、標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定。標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定包括公共服務(wù)資格認(rèn)定和公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。

A、公共服務(wù)資格認(rèn)定。國家認(rèn)為某個(gè)職業(yè)直接關(guān)系到公共利益，不能放任自由時(shí)，可

以創(chuàng)設(shè)資格認(rèn)定制度。在美國，對于職業(yè)的控制，存在三種不同層次的手段：第

一、登記；第

二、資格證明；第

三、許可。登記是指要求從業(yè)者在官方登記機(jī)構(gòu)登記姓名的制度安排，登記機(jī)關(guān)沒有否決權(quán)。資格證明就是由政府機(jī)構(gòu)證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業(yè)的做法。嚴(yán)格的許可是指要想從事某行業(yè)就必須從公認(rèn)的權(quán)威機(jī)構(gòu)取得批準(zhǔn)的制度安排。許可不是一個(gè)形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標(biāo)準(zhǔn)，未取得許可的不能從事該行業(yè)，如果從事將受到罰款或監(jiān)禁[12]。

在中國，一般認(rèn)為資格認(rèn)定就是許可，但嚴(yán)格地講，資格認(rèn)定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認(rèn)定，比如有些國家的注冊護(hù)士和注冊會(huì)計(jì)師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業(yè)，資格無非證明資格證持有人具有突出的業(yè)務(wù)能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認(rèn)定不具有許可的本質(zhì)，而是一種證明。另一類資格認(rèn)定稱為職業(yè)許可或排他性資格認(rèn)定，這種資格認(rèn)定是強(qiáng)制性的要求，不具有資格的人便不能進(jìn)入特定行業(yè)。職業(yè)許可制是對職業(yè)自由的限制，對公民生存權(quán)的限制，應(yīng)該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點(diǎn)上犯了簡單化的錯(cuò)誤，把公共服務(wù)資格認(rèn)定等同于職業(yè)許可，給人一種錯(cuò)誤的印象，似乎中國的行業(yè)保護(hù)和管制極其嚴(yán)格。在西方的行業(yè)發(fā)展史上，某些行業(yè)很早就有嚴(yán)格的行業(yè)保護(hù)體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機(jī)關(guān)實(shí)行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業(yè)、醫(yī)師行業(yè)是兩個(gè)范例。中國現(xiàn)在許多行業(yè)紛紛實(shí)行資格考試和執(zhí)業(yè)許可制度，不能排除存在一些不正當(dāng)?shù)目紤]。

B、公共產(chǎn)品技術(shù)核準(zhǔn)。對某些公共產(chǎn)品，國家設(shè)定了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，未滿足標(biāo)準(zhǔn)的就

不允許進(jìn)入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機(jī)電產(chǎn)品的核準(zhǔn)。對于生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品的行為，法律往往規(guī)定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿(mào)易的事先干預(yù)。目前國內(nèi)產(chǎn)品質(zhì)量問題嚴(yán)重得無以復(fù)加，許多的產(chǎn)品是打著“合格證”進(jìn)入市場的，這些經(jīng)過檢驗(yàn)的產(chǎn)品造成公民人身、財(cái)產(chǎn)損害，國家是否要承擔(dān)連帶責(zé)任呢？從原理上說，產(chǎn)品合格證對于生產(chǎn)商來說是一個(gè)許可，為生產(chǎn)商創(chuàng)設(shè)了進(jìn)入市場的自由；對于公眾而言就是一個(gè)證明——合乎規(guī)定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔(dān)保，但如果國家對自己的證明行為不承擔(dān)任何責(zé)任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機(jī)關(guān)濫用“核準(zhǔn)”的權(quán)力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？

上述三種許可，許可機(jī)關(guān)都沒有自由裁量權(quán)，凡是符合條件的就必須批準(zhǔn)，無須行政機(jī)關(guān)作政策上的權(quán)衡。除上述形式外，行政機(jī)關(guān)還大量地行使審批的權(quán)力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機(jī)關(guān)具有裁量權(quán)的許可，區(qū)別于審核、核準(zhǔn)、備案等形式[13]。審批表現(xiàn)形式多樣，諸如批準(zhǔn)文件、許可證，很難根據(jù)形式的不同推斷其內(nèi)涵的區(qū)別。比較典型的裁量型審批就是高風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)和高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)許可。某些活動(dòng)或行業(yè)對于生態(tài)環(huán)境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經(jīng)濟(jì)秩序直接具有較大風(fēng)險(xiǎn)，從事該類活動(dòng)或行業(yè)需要政府批準(zhǔn)。這種許可的政策性很強(qiáng)，政府擁有相當(dāng)大的裁量空間，可以因時(shí)因地設(shè)定數(shù)量限制。除此之外，實(shí)際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)許可，比如建設(shè)規(guī)劃許可、施工許可證、營業(yè)演出審批、旅行社設(shè)立審批、出入境許可、機(jī)動(dòng)車行駛證、運(yùn)輸證，等等。

（三）、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與行為自由許可的區(qū)別與混合

上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權(quán)的不同權(quán)威基礎(chǔ)——國家財(cái)產(chǎn)權(quán)和治權(quán)。在法律上，不同權(quán)威基礎(chǔ)產(chǎn)生的許可規(guī)則不同。首先治權(quán)受到人權(quán)和憲法權(quán)利的制約，盡管管制措施是由普通立法設(shè)定的，但對什么自由領(lǐng)域需要設(shè)立許可是一個(gè)憲法制度的問題，也就是說可以實(shí)行違憲審查（如果存在該機(jī)制的話）；而政府基于國有財(cái)產(chǎn)權(quán)的許可是一個(gè)一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時(shí)，并沒有將其置于憲法原則和價(jià)值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可一般采用公開拍賣、競標(biāo)、掛牌等公開競爭方式，還需締結(jié)合同，行為許可不受此限。再次，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不同，財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可原則上謀求經(jīng)濟(jì)效益最大化，而行為自由許可一般實(shí)行最小收費(fèi)原則。最后，造成損害的責(zé)任不同，在財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機(jī)關(guān)違法，賠償?shù)姆秶匀粯O其有限。

在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時(shí)由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可的規(guī)則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實(shí)行有償許可，征收排污費(fèi)，有些國家排污許可證還可以有償轉(zhuǎn)讓。機(jī)動(dòng)車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因?yàn)闄C(jī)動(dòng)車行駛必須利用公共道路，因此實(shí)行收費(fèi)制度。出租車許可證一方面可以看成營業(yè)自由許可，但因?yàn)槌鲎廛嚰兇庖揽坷霉贰獓谢虻胤秸小A利，所以現(xiàn)在許多城市對出租車許可證實(shí)行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調(diào)配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業(yè)使用，也可按照國有自然資源的權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可規(guī)則實(shí)行。

四、尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡

解析了許可和行政許可的法律本質(zhì)之后，讓我們來思考一個(gè)在審批制度改革和許可法制定過程中反復(fù)纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認(rèn)為有必要將上述問題進(jìn)一步往前推，而追問一個(gè)根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會(huì)活動(dòng)需要得到政府的批準(zhǔn)呢？是因?yàn)槟切┵Y源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因?yàn)閭€(gè)人天生就不自由，就無權(quán)從事某些社會(huì)活動(dòng)嗎？

（一）、個(gè)人自由與行政許可

自由是第一位的，還是權(quán)威是第一位的？這是對國家權(quán)力正當(dāng)性的追問，不是歷史學(xué)家可以作出“科學(xué)”回答的一個(gè)問題，而是一個(gè)國家的基本政治哲學(xué)觀念的問題。這里無意追溯國家學(xué)說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學(xué)說，對于本文來說只需設(shè)定這樣一個(gè)論斷：個(gè)人自由先于國家并決定了國家的目的。

為什么要設(shè)定這樣一個(gè)命題？一方面我們必須為市場經(jīng)濟(jì)取代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)尋求終極的精神價(jià)值和正當(dāng)性，另一方面我們必須為法治、、人權(quán)保障奠定理論基礎(chǔ)。如果我們不能在上述假定上達(dá)成共識(shí)，那么許可管制的放松乃至整個(gè)改革開放就無法在精神層面得到規(guī)范論證，而只能在效益層面尋求其合理性。《行政許可法》大刀闊斧地削減行政權(quán)力，擴(kuò)大市場和個(gè)人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預(yù)能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）工具價(jià)值的認(rèn)可，而應(yīng)當(dāng)同時(shí)理解為對自由內(nèi)在價(jià)值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經(jīng)濟(jì)分析對于中國改革的解釋作用和建構(gòu)意義，而是想凸顯和高揚(yáng)自由價(jià)值。

實(shí)際上，這個(gè)命題在一定程度上已經(jīng)被接受，成為我國憲法文化的一部分，因?yàn)?004年修憲把人權(quán)保護(hù)作為國家的任務(wù)規(guī)定下來了。人權(quán)是超驗(yàn)的道德權(quán)利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個(gè)主體性不以國家權(quán)威為前提，相反卻構(gòu)成了國家權(quán)威的基礎(chǔ)和限制。

既然我們承認(rèn)個(gè)人自由是先驗(yàn)的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領(lǐng)域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設(shè)定法律限制，并通過一系列的構(gòu)成性事實(shí)重新創(chuàng)設(shè)或轉(zhuǎn)換成法律自由呢？理由很簡單，因?yàn)閭€(gè)人的某些行為容易對他人或社會(huì)構(gòu)成危害。個(gè)人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強(qiáng)制性法則，是對個(gè)人自由的限制也是個(gè)人自由的保障。法律限制有程度的區(qū)別，在理論上，我們可以設(shè)定這樣的原則：個(gè)人自由給他人和社會(huì)公共利益帶來的危險(xiǎn)越大，限制就應(yīng)該越嚴(yán)，特別危險(xiǎn)的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險(xiǎn)的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強(qiáng)制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實(shí)現(xiàn)的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風(fēng)險(xiǎn)的行為實(shí)行準(zhǔn)入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強(qiáng)制是事中直接地消除危險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結(jié)合采用。是否設(shè)立許可，除防范危險(xiǎn)的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達(dá)到目的的，而且優(yōu)于其他替代性制度安排?！缎姓S可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規(guī)定了設(shè)定許可的必要性和可行性。

行政許可作為一個(gè)具體的行為，是創(chuàng)設(shè)法律權(quán)利或自由的構(gòu)成性事實(shí)；作為一項(xiàng)管制制度而言直接地構(gòu)成個(gè)人自由的限制，同時(shí)也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因?yàn)榇嬖诹⒎ㄏ拗?，所以某些先?yàn)的自由必須經(jīng)過行政過程的創(chuàng)設(shè)才能“實(shí)現(xiàn)”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點(diǎn)至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設(shè)定許可干涉?zhèn)€人的自由——那本來就屬于個(gè)人的東西；在實(shí)施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時(shí)負(fù)責(zé)許可的官員也必須認(rèn)識(shí)到自己的職責(zé)是“法定條件和限制”的守衛(wèi)者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個(gè)人而言，必須認(rèn)識(shí)到自由行使的條件和限度，以“責(zé)任心”對待自由，這在時(shí)下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產(chǎn)品質(zhì)量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強(qiáng)調(diào)。

（二）、個(gè)人自由與公共利益的平衡

不管是在行政許可制度的設(shè)計(jì)過程中還是在具體許可的實(shí)施過程中，始終存在個(gè)人自由的限度難題，即一個(gè)人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預(yù)個(gè)人自由呢？為了保障相互自由，在公法領(lǐng)域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個(gè)概念——公共利益。這樣，個(gè)人自由之間的矛盾就轉(zhuǎn)換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預(yù)的理由。在法律上有一個(gè)古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內(nèi)涵是，在所有必要的情況下，個(gè)人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領(lǐng)域如此，私法領(lǐng)域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預(yù)方式也是多樣化的。個(gè)人自由的行使可能直接構(gòu)成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時(shí)個(gè)人自由的行使并不傷及個(gè)別當(dāng)事人之外的人，比如民事侵權(quán)，我們一般不認(rèn)為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規(guī)則本身具有公共性，因此國家應(yīng)請求以裁決者的身份干預(yù)。不能說全部公共利益的領(lǐng)域都屬于或只屬于國家權(quán)力，否則就無法解釋社會(huì)道德對于個(gè)人自由的內(nèi)在約束和輿論評價(jià)，也無法解釋其它社會(huì)組織存在的根據(jù)。我想表明的是，行政對于個(gè)人自由的干預(yù)的正當(dāng)理由和原則界線是公共利益。

如此一來，人類社會(huì)被置于個(gè)人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當(dāng)性和限度在于個(gè)人自由與公共利益的平衡?？陀^地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時(shí)期總是在兩個(gè)極端之間來回?cái)[動(dòng)，不斷調(diào)適?！缎姓S可法》體現(xiàn)了中國在轉(zhuǎn)型時(shí)期的自我調(diào)適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復(fù)地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領(lǐng)域，有必要指出以下幾點(diǎn)：

第

一、財(cái)產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓許可與個(gè)人自由。上面說到，財(cái)產(chǎn)型許可乃基于國家所有權(quán)，難道也需要謀求個(gè)人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因?yàn)閭€(gè)人自由是先驗(yàn)的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權(quán)是歷史的，是制度創(chuàng)設(shè)的產(chǎn)物，是公共利益的產(chǎn)物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發(fā)利用而要由國家所有呢？理由只有一個(gè)，那就是為了公共利益。但這個(gè)所有權(quán)如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會(huì)就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內(nèi)。中國古代雖然揚(yáng)言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠(yuǎn)的山林可供歸隱。按照今天的觀點(diǎn)，世外桃源屬于非法用地，也沒有經(jīng)過規(guī)劃許可，應(yīng)該受到制裁。此一時(shí)，彼一時(shí)，自由的范圍和程度殊異！

同樣，在中國既定的國家所有權(quán)制度下，如果個(gè)人不能通過某種法律機(jī)制分享使用權(quán)或經(jīng)營權(quán)，那么，這個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)自由就受到限制，相應(yīng)地其它方面的自由也會(huì)受限制。中國當(dāng)代的經(jīng)濟(jì)改革和自由發(fā)展史就是以公有財(cái)產(chǎn)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓發(fā)祥的，設(shè)若當(dāng)初沒有修改法律規(guī)定城市土地使用權(quán)的有償出讓，哪來今日房地產(chǎn)行業(yè)的興旺發(fā)達(dá)和居住、辦公空間的擴(kuò)展？在轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計(jì)中，我們必須認(rèn)真地考慮到個(gè)人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財(cái)產(chǎn)權(quán)利可以轉(zhuǎn)讓，以什么方式和條件轉(zhuǎn)讓。

第

二、公共利益概念的不確定性與判斷機(jī)制。公共利益是法律上的一個(gè)不確定的概念。

不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實(shí)要件，對哪些事實(shí)要件可以充分構(gòu)成判斷的基礎(chǔ)，法律沒有明確的規(guī)定，因此在很大程度上是一個(gè)主觀認(rèn)識(shí)問題，即便在個(gè)案中也離不開權(quán)衡，甚至需要預(yù)測未來，只有在謹(jǐn)慎、全面考慮和權(quán)衡各種觀點(diǎn)的情況下才能作出正確的結(jié)論[15]。

什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經(jīng)濟(jì)秩序、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權(quán)衡。哪些事實(shí)要件構(gòu)成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大??？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機(jī)制和反思性判斷機(jī)制?！缎姓S可法》創(chuàng)設(shè)了立法聽證會(huì)和論證會(huì)的形成性判斷機(jī)制，該法第十九條規(guī)定，立法起草擬設(shè)定行政許可的，“起草單位應(yīng)當(dāng)采取聽證會(huì)、論證會(huì)等形式聽取意見，并向制定機(jī)關(guān)說明設(shè)定該行政許可的必要性、對經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可能產(chǎn)生的影響以及聽取和采納意見的情況?！痹摲ǖ诙畻l規(guī)定了非正式的反思性判斷機(jī)制，該機(jī)制包括設(shè)定機(jī)關(guān)自我評價(jià)、實(shí)施機(jī)關(guān)的評價(jià)和建議、公民的批評建議權(quán)。同時(shí)，該法第四章《行政許可的實(shí)施程序》專設(shè)了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機(jī)制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟(jì)。

第

三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動(dòng)和公共利益的聯(lián)系有弱有強(qiáng)，

法律對個(gè)人自由設(shè)定許可管制時(shí)必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個(gè)人自由與公共利益之間慎重權(quán)衡選擇?！缎姓S可法》充分地體現(xiàn)了平衡精神，該法第十一條規(guī)定，設(shè)定行政許可應(yīng)當(dāng)“有利于發(fā)揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動(dòng)性，維護(hù)公共利益和社會(huì)秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展?！比缛糁灰獱可婀怖婢涂梢栽O(shè)定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強(qiáng)或弱、或遠(yuǎn)或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經(jīng)就認(rèn)為這些屬于重要的“公共事務(wù)”，從而實(shí)行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實(shí)行職業(yè)許可，似乎這些行業(yè)和公共利益休戚相關(guān)。威斯康星州一個(gè)女議員見大勢已定、無可挽回時(shí)悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運(yùn)的是，他還有望當(dāng)上美國總統(tǒng)。[16]為什么這樣說呢？因?yàn)楫?dāng)總統(tǒng)不需要許可證。

許可是一種成本，既需要公共支出，也構(gòu)成被許可人的負(fù)擔(dān)，如果為了一點(diǎn)小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務(wù)，我們首先應(yīng)該考慮通過市場和社會(huì)自我調(diào)節(jié)來處理，國家進(jìn)行事后補(bǔ)救。另一方面，我們可以考慮由行業(yè)組織實(shí)行自治而減輕政府的負(fù)擔(dān)。再者，申請人的許可成本應(yīng)該限于法律規(guī)定的范圍。

第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實(shí)證觀察的結(jié)果來看，許多情況下，集團(tuán)利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動(dòng)力。社會(huì)利益是多元化的，許多許可的設(shè)定往往是利益集團(tuán)游說立法機(jī)關(guān)的結(jié)果，公眾未必受益。在國外，許多行業(yè)為了抬高行業(yè)的地位，保護(hù)既得利益者的特權(quán)，限制未來人們進(jìn)入，紛紛請求立法設(shè)立許可。而一般大眾是沒有組織的，或?qū)Υ瞬魂P(guān)心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發(fā)師設(shè)立許可管制時(shí)有一段精彩而又淺顯易懂的分析：

“我們每個(gè)人都既是生產(chǎn)者又是消費(fèi)者，然而我們作為生產(chǎn)者比作為消費(fèi)者要專業(yè)得多，投入的精力要多得多。我們消費(fèi)成千上萬的東西。結(jié)果是，同一行業(yè)的人比如理發(fā)師或藥劑師，對于該行業(yè)的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發(fā)師理發(fā)的人并不頻繁理發(fā)，在理發(fā)店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機(jī)性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時(shí)間到立法機(jī)關(guān)去作證說明嚴(yán)格限制理發(fā)行業(yè)是如何的不公平?！盵17]

我國《行政許可法》規(guī)定對一些提供社會(huì)服務(wù)的行業(yè)可以設(shè)定資格認(rèn)定，目的似乎是為了保證公眾享受高質(zhì)量的服務(wù)，但客觀上正好迎合了業(yè)內(nèi)人士的利益。

在中國，我們還必須注意到另外一個(gè)立法勢力，那就是行業(yè)管制部門。許可越多，管制部門權(quán)力越大，收費(fèi)越多，而且利用許可“尋租”的機(jī)遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設(shè)定而不經(jīng)過人大立法程序的？行業(yè)許可立法是由誰起草的？有哪一個(gè)許可的設(shè)定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設(shè)定權(quán)集中，剝奪了部門規(guī)章的設(shè)定權(quán)。

第

五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權(quán)人和被許可

人之間的關(guān)系，但是行政許可在實(shí)施階段的一個(gè)重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關(guān)系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結(jié)構(gòu)應(yīng)該區(qū)別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會(huì)把第三人和公眾排除在外。其實(shí)，許可一旦批準(zhǔn)，最痛的就是他們。比如，有人申請?jiān)谀车囟伍_設(shè)一家酒吧，按照我們的習(xí)慣做法，行政機(jī)關(guān)審查就決定了。結(jié)果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規(guī)劃審批，我們的做法也是由規(guī)劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個(gè)拆遷通知，結(jié)果弄得政府、開發(fā)商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結(jié)果民怨沸騰。

法律上現(xiàn)在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個(gè)爭議的話題，但是畢竟是事后補(bǔ)救，有時(shí)是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強(qiáng)調(diào)，應(yīng)該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機(jī)關(guān)完全、直接代表——取代了，篡奪了。

五、結(jié)語：治道與自由

《行政許可法》是對自由（主要是經(jīng)濟(jì)自由）的實(shí)在追求，力圖尋求個(gè)人自由與公共利益的平衡。同時(shí)它也體現(xiàn)了對立法決策和政府管理的科學(xué)性與實(shí)效性的追求，我們甚至將社會(huì)規(guī)律當(dāng)作法律可以確定認(rèn)識(shí)的事物，《行政許可法》第11條明確規(guī)定，“設(shè)定行政許可，應(yīng)當(dāng)遵循經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)律”。應(yīng)當(dāng)肯定的是，通過改進(jìn)制度和技術(shù)以提高政府管理公共事務(wù)，特別是完成由非市場經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的使命上的效能，這種追求順應(yīng)了世界銀行及其專家小組關(guān)于“治道”（governance）的倡導(dǎo)和二十世紀(jì)九十年代以來國際政治學(xué)結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)界的新潮流[18]。

然而，片面強(qiáng)調(diào)國家治理的實(shí)效容易誤入歧途，這種觀點(diǎn)的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，

“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——

篇（7）

行政許可制度是一把雙刃劍，其功能既有積極的一面也有消極的一面。如果設(shè)置、運(yùn)用不當(dāng)，就有弊端。我國大量采用行政許可這種管制手段是在20世紀(jì)80年代之后，由于市場經(jīng)濟(jì)機(jī)制還處在形成之中，政府管理觀念、制度仍處在轉(zhuǎn)變、改革和適應(yīng)的過程中，加上目前我國還沒有一部統(tǒng)一的行政許可法。因此，我國的行政許可制度還存在不少弊端。

（一）許可適用范圍太廣。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在我國，中央政府的規(guī)范性文件涉及的許可、審批近850項(xiàng)，地方省市級(jí)規(guī)范性文件涉及的有500至1500項(xiàng)。這樣，在一些省級(jí)（含自治區(qū)、直轄市）行政區(qū)域內(nèi)實(shí)施的許可審批項(xiàng)目最少在1300項(xiàng)左右，最多的省份超過2300項(xiàng)，這些項(xiàng)目分布在每一個(gè)行政管理領(lǐng)域。如此多的管制窒息了社會(huì)成員的創(chuàng)造性和活力。而在西方發(fā)達(dá)國家，許可之類的管制制度使用的范圍較狹窄，通常主要用于對社會(huì)事務(wù)的管理，而很少用于對經(jīng)濟(jì)的管理。即使用于管理生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，大多也與公眾的生活與健康有關(guān)。

（二）部分許可設(shè)置不當(dāng)。國家設(shè)立許可制度的目的是為了對某些社會(huì)事務(wù)或經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行管制或規(guī)范，防止人們因自由從事有關(guān)事務(wù)或活動(dòng)損害公共利益或他人利益，保障社會(huì)和經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。然而，某些部門設(shè)置某些許可或?qū)徟膭?dòng)機(jī)或目的并非出于管理需要，而是為了設(shè)卡收費(fèi)，增加本單位收入。這背離了國家建立行政許可或?qū)徟贫鹊某踔?。而西方發(fā)達(dá)國家建立政府管制僅僅是為了彌補(bǔ)市場本身的缺陷，而不是取代市場的作用，更不是出于財(cái)政的目的。

（三）重復(fù)交叉設(shè)置。由于行政機(jī)關(guān)職能交叉重疊普遍存在，同一事務(wù)多個(gè)機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)，而管的方法就是設(shè)置許可或者審批。這樣，必然存在對類似事項(xiàng)重復(fù)交叉設(shè)置許可審批的現(xiàn)象。重復(fù)設(shè)置許可不僅使生產(chǎn)經(jīng)營者不堪重負(fù)，也增加行政成本。

（四）我國的許可審批程序僵化而且復(fù)雜，這也是各種許可審批的程序的共性：要求提供一些并非必要的材料、經(jīng)過許多并非必要的關(guān)卡、耗費(fèi)過多的時(shí)間。這使相對人把大量的時(shí)間和精力浪費(fèi)在毫無效率的行政程序中。比較而言，西方主要發(fā)達(dá)國家的許可程序就較為靈活，具有便捷、高效的特點(diǎn)。例如，無論在美國哪一州，注冊公司的程序都極為簡單，只要出示必要的文件，繳納幾百美元的注冊費(fèi)（基本上沒有注冊資本的要求），在州務(wù)卿那里登記，注冊公司的程序就完成了。

（五）收繳過高。由于稅外收入是我國政府財(cái)政收入的主要來源之一（據(jù)統(tǒng)計(jì)全國1996年的財(cái)政收入中，稅外收入占了一半左右），其中相當(dāng)大一部分是行政收費(fèi)。因此，不僅所有許可審批都收費(fèi)，而且相當(dāng)高。許可收費(fèi)超過成本，公共管理也就變成了有償行為了。比較而言，在西方發(fā)達(dá)國家，有不少許可是免費(fèi)的。即使收取費(fèi)用也只是收取工本費(fèi)。

（六）監(jiān)管不當(dāng)。大多數(shù)行政主管部門主要是通過所謂年審制度來監(jiān)管許可證的使用，絕大多數(shù)年審也是收費(fèi)的。而西方發(fā)達(dá)國家基本上不存在這樣的年審制度。對許可證使用的監(jiān)控是通過平時(shí)的管理來實(shí)現(xiàn)的。實(shí)際上，采用年審制度監(jiān)督許可證的使用對絕大多數(shù)許可證來說是不恰當(dāng)?shù)?，也是不必要的。年審最突出的?fù)面作用是增加行政成本，降低相對人生產(chǎn)經(jīng)營效率而提高其成本，從而最終削弱他們在市場上的競爭力。

二、改革行政許可制度的必要性

上述問題已經(jīng)嚴(yán)重地阻礙了我國社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，如果這些問題繼續(xù)存在，社會(huì)的持續(xù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的持續(xù)增長必然受阻，政府也將難以應(yīng)對中國加入世界貿(mào)易組織之后形勢的發(fā)展。因此，改革我國的行政許可與審批制度，從更大范圍來說改革政府管理制度已刻不容緩。

（一）改革許可制度，放松管制，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。20世紀(jì)80年代以來，為了解決長期困擾人們的經(jīng)濟(jì)增長緩慢問題，在西方主要發(fā)達(dá)國家出現(xiàn)了改革和放松政府管制的趨勢。英國從撒切爾政府開始就拋棄了過去一貫奉行的國家干預(yù)政策，采用私有化、分權(quán)、放松管制、競爭機(jī)制、企業(yè)精神等所謂新的“自由市場經(jīng)濟(jì)”和非官僚化制度來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在美國，解除政府對經(jīng)濟(jì)的過度管制一直是80年代里根政府8年執(zhí)政的熱門話題；90年代，克林頓政府亦宣稱，“大政府的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束”，政府的管理模式正由過去的強(qiáng)制管制朝著市場自律的方式發(fā)展。90年代以后，日本的泡沫經(jīng)濟(jì)開始崩潰，為應(yīng)對嚴(yán)峻的局面，日本政府也開始了大規(guī)模的改革，其中最重要的措施之一就是放棄規(guī)制（管制）、保護(hù)模式的體制，構(gòu)筑充滿創(chuàng)造性和活力的健全的競爭社會(huì)。我國的情況雖與西方國家不完全相同，經(jīng)濟(jì)持續(xù)高增長，但如果不對過度的不適當(dāng)?shù)恼苤票M快加以改革，也難以保證經(jīng)濟(jì)長期健康發(fā)展。

（二）改革許可制度是改善投資環(huán)境的需要。創(chuàng)造良好的投資環(huán)境，吸引更多的人到本地投資，這幾乎是從中央到地方各級(jí)政府多年來一貫的承諾，良好投資環(huán)境所包括的因素很多，但最重要的有三項(xiàng)，即良好健全的法律法規(guī)、廉潔高效的政府運(yùn)作和公正透明的司法制度。其中，一個(gè)很少或沒有貪污且辦事富有效率的政府具有特別重要的意義，改革許可審批制度，放棄不必要的管制，建立便捷透明的管制程序有助于建立廉潔高效的政府，從而真正給投資者信心。

（三）改革行政許可制度，適應(yīng)世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求。中國加入世界貿(mào)易組織以后，中央政府和地方政府管制國內(nèi)貿(mào)易的行為（實(shí)際上遠(yuǎn)不止管理貿(mào)易的行為，可能包括政府管理模式和具體方法）均要受到世貿(mào)組織規(guī)則約束。在復(fù)雜的世貿(mào)組織規(guī)則中，無歧視的貿(mào)易、促進(jìn)公平競爭、貿(mào)易政策法規(guī)透明度等基本原則，進(jìn)口許可證協(xié)議、與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議中有關(guān)引進(jìn)外資審批的規(guī)則等都與行政許可審批制度直接相關(guān)。這些規(guī)則對我國政府均具有直接的約束力。此外，各國普遍遵守的國際慣例以及發(fā)達(dá)國家的通行做法或經(jīng)驗(yàn)，我們也應(yīng)當(dāng)遵守或者借鑒。

三、改革行政許可制度的建議

針對我國行政許可與審批制度存在的問題，按照世貿(mào)組織規(guī)則總的要求，借鑒西方主要發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，對我國的許可審批制度的改革提出如下建議：

（一）放松管制，減少許可審批項(xiàng)目。盡管我國已經(jīng)從整體上放棄了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式，但是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的陳舊觀念仍在支配著許多官員的行為。他們?nèi)耘f習(xí)慣于管得多、管得深?，F(xiàn)在是進(jìn)一步放松管制還經(jīng)營者更多自由的時(shí)候了。放松管制的有效途徑，就是政府進(jìn)一步強(qiáng)制性精簡機(jī)構(gòu)、歸并減少政府職能，在此基礎(chǔ)上大幅度減少許可審批項(xiàng)目，把政府的管制作用降到最低限度。給生產(chǎn)經(jīng)營者最大的活動(dòng)空間。新晨

（二）嚴(yán)格具體許可項(xiàng)目的確定。首先，一方面，許可審批應(yīng)當(dāng)依照權(quán)限由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章設(shè)定，其他規(guī)范性文件不得設(shè)定許可審批。另一方面，只要不影響國家利益，即使法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章有規(guī)定，地方政府也可以不設(shè)置許可審批。其次，在制定法律、法規(guī)或規(guī)章時(shí)，必須嚴(yán)格控制許可和審批的設(shè)置。審查立法草案時(shí)應(yīng)當(dāng)著重審查許可審批制度的必要性和合理性，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)舉行聽證會(huì)。

（三）建立便捷、透明的許可程序。首先，許可審批程序的繁簡不應(yīng)一概而論，應(yīng)當(dāng)與有關(guān)事項(xiàng)的重要程度、處理工作的難易、所需人力及時(shí)間的多少等情況相適應(yīng)。其次，無論許可審批程序繁簡如何，當(dāng)事人獲得有關(guān)信息以及申請、面談和取得許可或批準(zhǔn)證書都應(yīng)當(dāng)極為方便。其三，在最短的時(shí)間之內(nèi)作出是否授予許可或批準(zhǔn)的決定并通知申請人。其四，獲得許可或批準(zhǔn)的條件、申請所需文件或材料、案件受理部門、費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)案時(shí)限等信息應(yīng)當(dāng)在機(jī)關(guān)辦公地點(diǎn)、機(jī)關(guān)手冊、機(jī)關(guān)互聯(lián)網(wǎng)中公開，并免費(fèi)索取或下載。

篇（8）

長期以來，拆房遷屋工作是城市建設(shè)中的一個(gè)重要方而和環(huán)節(jié)，為推動(dòng)城市建設(shè)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、改善城市環(huán)境和被拆遷人的居住條件做出了積極的貢獻(xiàn)。但隨著城市建設(shè)步伐的加快，房屋拆遷量的增大，因拆遷引起的糾紛、上訪和訴訟不斷增加。城市房屋拆遷既涉及到被拆遷人、拆遷人、社會(huì)公共等諸多利益，又牽涉到民事、行政、刑事法律關(guān)系等諸多領(lǐng)域，也影響到被拆遷人的憲法上的基木權(quán)利、民事則產(chǎn)權(quán)利等許多方而權(quán)利。由此必然訴求權(quán)利的救濟(jì)，從而引發(fā)了關(guān)于拆遷的諸多思考，木文擬主要從行政法角度來考察城市房屋拆遷所涉及的問題。

一、城市房屋拆遷行為的行政立法之缺陷

現(xiàn)行規(guī)范城市房屋拆遷行為的規(guī)范性法律文件主要包括，國務(wù)院頒布粼城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡訓(xùn)拆遷條例》)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》(以下簡稱經(jīng)營條例)、建設(shè)部頒布粼城市房屋拆遷管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)、司法部頒布的《房屋拆遷證據(jù)保全公證細(xì)則》、最高人民法院粼關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)等。這些規(guī)范性法律文件對我國的城市房屋拆遷工作的規(guī)范化、法制化，對于規(guī)范房屋拆遷行為，加強(qiáng)對城市房屋拆遷行為的規(guī)制，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保證城市建設(shè)的順利進(jìn)行，發(fā)揮了積極的作用。

但是，隨著改革的深化和社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，有關(guān)拆遷的不少法規(guī)已經(jīng)明顯不適應(yīng)當(dāng)前的客觀實(shí)際。例如，近年來頒布了一大批經(jīng)濟(jì)、民事、行政方而的法律、法規(guī)，而規(guī)范城市房屋拆遷的行政法規(guī)大多頒布于20世紀(jì)90年代初期，兩者之間存在相當(dāng)大的不一致甚至是矛盾，急待修改和銜接。還有就是我國城市房屋所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大變化，城鎮(zhèn)房屋以公有制為主逐漸轉(zhuǎn)化為非公有制為主。這些因素造成了目前有關(guān)城市房屋拆遷的行政法規(guī)存在相當(dāng)大的缺陷，法律法規(guī)賦子被拆遷人的權(quán)利沒有得到應(yīng)有的實(shí)現(xiàn)和保障。

涉及城市房屋拆遷行為的法律規(guī)范所表現(xiàn)出來的缺陷，在行政法方而可概括為:

(一)依法行政制約的缺失

根據(jù)依法行政原則，從事任何行政活動(dòng)都必須嚴(yán)格地依照憲法、法律和有關(guān)法規(guī)進(jìn)行，不允許超越法定權(quán)限范圍，也不允許有任何法外特權(quán)?？稍诂F(xiàn)行的有關(guān)拆遷的規(guī)范性法律文件中，存在許多與上位法相沖突問題，甚至在執(zhí)法中以行政命令代替民主決策、以行政強(qiáng)制手段代替法律手段、濫用行政許可的行為。

例如《拆遷條例》第17條規(guī)定，“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆遷，或者山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制拆遷”。這一規(guī)定明顯與憲法第13條規(guī)定的“公民的合法的私有則產(chǎn)不受侵犯”和第39條規(guī)定的“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”相違背。上試拆遷條例》第7條規(guī)定是在同一土地上設(shè)定了兩個(gè)不同的所有權(quán)，明顯與我國民法通則所規(guī)定的‘一物一權(quán)”的基本原則相矛盾，缺乏民事法律上合法依據(jù)。

(二)以法行政制約的缺失

根據(jù)以法行政原則，各級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)運(yùn)用行政法手段來管理經(jīng)濟(jì)和各項(xiàng)社會(huì)事物，以法的強(qiáng)制性和穩(wěn)定性，維護(hù)行政權(quán)威，提高行政效能。

然而，在當(dāng)前的城市房屋拆遷活動(dòng)中，縣級(jí)以上人民政府和房屋拆遷管理部門，往往片而地強(qiáng)調(diào)行政相對人即被拆遷人的義務(wù)，以行政管理來代替行政法制手段。例如2001年實(shí)施粼北京市城市房屋拆遷管理辦法》第9條對申請核發(fā)房屋拆遷許可證的條件有7條之多，但與拆遷行為息息相關(guān)的第三方——被拆遷人的利益訴求卻完全沒有體現(xiàn)。這明顯與《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)第6條“公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán);有依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟……”的規(guī)定相抵觸，造成了城市房屋拆遷行為中的以法行政制約的缺失.直接的后果就是使隨意拆遷、非法拆遷等行為有了“合法”的依據(jù)。

(三)行政相對人參與行政的缺失

參與行政原則要求行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中應(yīng)注重保障行政相對人的基本權(quán)利，它是基本權(quán)利保護(hù)原則在行政法中的體現(xiàn)。然而，在現(xiàn)實(shí)生活中，野蠻拆遷、強(qiáng)行拆遷等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。例如，江蘇南京玄武區(qū)有的拆遷辦組成“拆遷先鋒隊(duì)”，以砸玻璃、扔糞便、掀屋頂?shù)纫靶U行為肆意侵害公民的合法權(quán)益;有的趁戶主不在突擊拆房，使其則物埋于瓦礫之下，有的彩電、空調(diào)、家具等則產(chǎn)不翼而飛，連12歲的孩子問一句‘你們來干什么”，竟遭一頓攀打。拆遷辦之所以如此‘理直氣壯”，是因?yàn)楦鶕?jù)《南京市城市房屋拆遷管理辦法》第20條、21條的規(guī)定，只要拆遷人依照裁決已給子被拆遷人貨幣補(bǔ)償或者提權(quán)調(diào)換房屋、周轉(zhuǎn)用房的，如果被拆遷人在裁決決定的搬遷期間內(nèi)未搬遷的，那么，所在區(qū)的人民政府可以責(zé)令有關(guān)部門強(qiáng)制執(zhí)行，或山房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

(四)適當(dāng)行政原則的缺失

適當(dāng)行政原則是指行政活動(dòng)應(yīng)該按照公平、合理的要求進(jìn)行，保障依法行政原則和以法行政原則得以全而準(zhǔn)確地實(shí)施.保障行政相對人參與行政原則得以全面準(zhǔn)確地貫徹。它要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政行為時(shí)，可以自山裁量，采取其認(rèn)為合乎情理的行政行為，但必須全而權(quán)衡有關(guān)的公共利益和個(gè)人利益，采取對公民權(quán)益造成限制或者損害最小的行政行為。

然而在實(shí)踐中各地拆遷管理部門和有關(guān)拆遷中位并沒有考慮到被拆遷人的合法權(quán)益，也沒有采取木來可以造成較小損失的拆遷行為。例如，2003年9月19日，北京海淀區(qū)長春橋的拆遷戶XX因與拆遷單位就拆遷安置補(bǔ)償金額問題達(dá)不成共識(shí)而沒有搬走，大約晚11點(diǎn)到12點(diǎn)之間進(jìn)入夢鄉(xiāng)的XX一家人，突然被沖進(jìn)屋里的五六個(gè)手持長木棒的大漢摁倒在地，然后拳打腳踢，最后用毛巾捆住了他們的手腳，并蒙上眼睛，嘴里也塞上毛巾，把他們抬到外面扔在了大門口。黑暗中，轟轟隆隆不到四十分鐘，他們的家頃刻間被鏟車夷為平地。這起帶有黑社會(huì)性質(zhì)的拆遷行為性質(zhì)非常惡劣，是多年來野蠻拆遷行為中登峰造極之作。

二、城市房屋拆遷行為的行政救濟(jì)之缺陷

法律法規(guī)雖然不完善，若有相應(yīng)行政部門之監(jiān)督和救濟(jì)，恐怕于民眾也未必有大虞。然而現(xiàn)實(shí)是除了城市房屋拆遷行為存在行政立法上的缺陷之外，對于拆遷行為的行政法救濟(jì)途徑，現(xiàn)行的法律法規(guī)也缺乏合法、合理和有效的規(guī)定。在拆遷的利益博弈中，其關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是公權(quán)的優(yōu)越性和公權(quán)的強(qiáng)制力，拆遷是一種公權(quán)力，往往是政府的行為，何況有些地方打著社會(huì)公共利益需要的招牌，置被拆遷人的合法權(quán)利于不顧，被拆遷人通常也無法得到有效和有力的行政救濟(jì)，而現(xiàn)行的法律法規(guī)對城市房屋拆遷行為的行政救濟(jì)僅僅局限于申請行政裁決，既沒有行政聽證，也沒有行政復(fù)議，甘無救濟(jì)即無權(quán)利”的行政法原則相悖。

例如《拆遷條例》第16條規(guī)定，“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償協(xié)議的，經(jīng)當(dāng)事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決?！?dāng)事人對裁決不服的，可以自裁決書送達(dá)之日起3個(gè)月內(nèi)向人民法院?！V訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”。然而無論是人民政府或者拆遷管理部門，在涉及公共利益和社會(huì)公益事業(yè)的房屋拆遷行為中，都不具有中立性，它們與拆遷行為有直接的利害關(guān)系。如果賦子它們對該類拆遷補(bǔ)償協(xié)議有行政裁決的權(quán)力，明顯違反了“自己不能做自己的法官”的法律格言，如此何以能保證房屋拆遷補(bǔ)償協(xié)議裁決的公正性、公平性?

三、城市房屋拆遷決定的司法審查之缺失

對于城市房屋拆遷中的拆遷、補(bǔ)償、安置等問題的行政裁決行為的司法救濟(jì)，國務(wù)院的《拆遷條例》第16條、最高人民法院的《批復(fù)》、建設(shè)部《規(guī)定》第18條等都規(guī)定可以作為行政案件立案、受理。但對于拆遷行為本身的合法性卻沒有任何司法審查的途徑，現(xiàn)實(shí)中部分地方政府不顧經(jīng)濟(jì)實(shí)力，盲目擴(kuò)大城建和拆遷規(guī)模，造成拆遷補(bǔ)償、安置方案不落實(shí);一些地方政府沒有樹立正確的政績觀，盲目擴(kuò)大拆遷范圍;城市房屋拆遷中存在急功近利、攀比成風(fēng)等大拆大建現(xiàn)象;許多地方大肆圈地或?yàn)E建工業(yè)園區(qū)，嚴(yán)重剝奪居民的房屋所有權(quán)和居住權(quán)……，這些都直接導(dǎo)致了拆遷糾紛、上訪持續(xù)不斷的出現(xiàn)日‘愈演愈烈，僅建設(shè)部2002年1至8月份，受理來信共4820件、上訪1730批次、集體上訪123批次，其中反映拆遷的分別占28% , 70% , 83.7% 。

假借滿足公共利益而大量地用于商業(yè)目的，是拆遷過程中使用得非常普遍的手法，通過大量租用行政權(quán)力來謀取個(gè)人、小團(tuán)體的私利。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》的規(guī)定，公民應(yīng)該對城市規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目有拆遷知情權(quán)和異議權(quán)，或者設(shè)立代表否決程序，也可以采用聽證制度使公權(quán)力與私權(quán)利達(dá)到一定的平衡，防止政府行政行為過多介入私權(quán)。司法權(quán)不應(yīng)當(dāng)為行政權(quán)服務(wù)，如果司法權(quán)為實(shí)現(xiàn)行政權(quán)的利益而保駕護(hù)航，就會(huì)使強(qiáng)者愈強(qiáng)，弱者愈弱，從而起不到社會(huì)平衡器的作用。司法權(quán)的行使應(yīng)該導(dǎo)致對私權(quán)的保護(hù)，“法官不得以法律無規(guī)定或者法律不明確為理山而拒絕裁判，否則構(gòu)成不作為”，法院不能將民眾應(yīng)該得到的救濟(jì)推給行政權(quán)去解決。

四、城市房屋拆遷行為的行政法之重建

(一)設(shè)立城市拆遷規(guī)劃建設(shè)項(xiàng)目的聽證程序

根據(jù)《行政許可法》第46,47條的規(guī)定，“行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關(guān)系的，行政機(jī)關(guān)在作出行政許可決定前，應(yīng)當(dāng)告知申請人、利害關(guān)系人享有要求聽證的權(quán)利……”，同時(shí)根據(jù)《立法法》第8條的規(guī)定，涉及民事基本權(quán)利即則產(chǎn)權(quán)利的只能由法律調(diào)整，因此城市房屋拆遷的規(guī)劃、建設(shè)、實(shí)施等只能山國家以法律的形式規(guī)定，并建立相應(yīng)的聽證和監(jiān)督程序。

(二)設(shè)立被拆遷人有效參與拆遷許可審批的程序

公權(quán)力的神秘化，其結(jié)果只能是公權(quán)力被異化為對法律制度和人民利益的破壞力，而對其進(jìn)行有效制約的措施之一，就是進(jìn)行民主監(jiān)督。大規(guī)模的城市改造、拆遷涉及方方面面的重大利益，只有當(dāng)被拆遷人真正介入行政許可的審批過程，才有可能打破目前的政府作為拆遷人與公民作為被拆遷人的絕對不均衡、不合理的局而，從而使被拆遷人在拆遷審批之初即獲得法律的強(qiáng)有力保障。

(三)設(shè)立規(guī)范、合理、有效的拆遷行為的行政救濟(jì)途徑

拆遷行為是否合法，首先應(yīng)通過賦予行政相對人即被拆遷人行政救濟(jì)權(quán)利來子以監(jiān)督。這種救濟(jì)不僅體現(xiàn)在拆遷補(bǔ)償協(xié)議的訂立上、而且還應(yīng)當(dāng)包括拆遷安置、拆遷補(bǔ)償?shù)膬r(jià)格的確定、強(qiáng)制拆遷行為的禁止等諸方面;不僅應(yīng)當(dāng)賦子被拆遷人申請行政裁決的權(quán)利，而日‘應(yīng)當(dāng)規(guī)定被拆遷人有向上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者人民政府申請行政復(fù)議的權(quán)利。非如此，不足以防止城市房屋拆遷行為中的行政不作為、行政違法或者行政越權(quán)等行為的出現(xiàn)。

篇（9）

中圖分類號(hào)：F275文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278（2012）06-026-02

企業(yè)登記管理制度是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律制度的重要內(nèi)容，是市場機(jī)制有效發(fā)揮作用的前提和基礎(chǔ)。在經(jīng)濟(jì)全球化和我國正處于加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式、推動(dòng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級(jí)的背景下，從完善管理制度、服務(wù)科學(xué)發(fā)展的視角去探究當(dāng)前我國企業(yè)登記制度存在的問題與對策，具有深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

一、企業(yè)登記管理制度存在的問題

（一）企業(yè)登記信息失實(shí)

企業(yè)登記信息主要是指企業(yè)在登記管理機(jī)關(guān)法定的登記事項(xiàng)。企業(yè)登記信息失實(shí)包括登記時(shí)的失實(shí)和登記后的失實(shí)兩種情況。"企業(yè)登記信息失實(shí)反映了企業(yè)登記準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)的失衡，破壞了市場的信用體系，危及市場交易安全。"①

1．企業(yè)提交虛假信息。"三虛一逃"是企業(yè)登記中常見的違法現(xiàn)象，包括虛報(bào)注冊資本、虛假出資、提交虛假材料和抽逃出資。當(dāng)前，在虛假材料登記中，圍繞出資、股權(quán)等內(nèi)容的虛假登記現(xiàn)象日趨增多。

2．企業(yè)怠于變更信息。企業(yè)登記信息是交易相對人參考的重要信息，企業(yè)及時(shí)辦理變更登記、更新信息，有助于交易的安全和效率。為此，法律明確規(guī)定，企業(yè)登記事項(xiàng)發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)?shù)降怯洸块T辦理變更登記，未按要求辦理的，登記機(jī)關(guān)將予以處罰，但有些企業(yè)對此并不關(guān)注。

3．登記部門形式審查的局限。對于企業(yè)登記信息的審查，登記部門采取以形式審查為主、實(shí)質(zhì)審查為輔的原則，這也是提高登記效率，節(jié)約行政資源的需要。正是形式審查的局限性一定程度上為登記造假者留下了空間。

（二）企業(yè)登記規(guī)則龐雜

我國尚未制定頒布統(tǒng)一的企業(yè)登記法，有關(guān)企業(yè)登記的規(guī)則依據(jù)正如前所述，可謂多重并舉、復(fù)雜多樣。一是立法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。有按企業(yè)所有制性質(zhì)的立法；有依據(jù)企業(yè)資本組合方式的立法等。二是從效力等級(jí)上，不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章，還有企業(yè)登記實(shí)務(wù)中常用的有關(guān)部門的答復(fù)、意見、通知等規(guī)范性文件。不同的規(guī)定之間存在著沖突和交叉問題，往往令登記人員無所適從。三是龐雜的登記規(guī)則，反映在登記程序上就是多軌并舉，造成企業(yè)登記條件、企業(yè)行為能力和法律責(zé)任的不統(tǒng)一。

（三）企業(yè)登記前置審批責(zé)任不清

企業(yè)登記前置審批又稱前置許可，必要的前置許可對于把好市場準(zhǔn)入關(guān)，減少市場隱患，維護(hù)生產(chǎn)、交易和消費(fèi)安全，維護(hù)良好市場秩序，保障經(jīng)濟(jì)快速協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展有著重要意義；不必要的前置許可或低效率、高成本的前置許可則不利于企業(yè)成立和生產(chǎn)經(jīng)營，不利于市場公平競爭秩序的形成和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也不利于政府管理職能的有效發(fā)揮。

一是企業(yè)登記前置許可項(xiàng)目不明確，執(zhí)行困難。法律、行政法規(guī)對有些許可項(xiàng)目登記要求和程序規(guī)定不明確，這在前置許可部門與企業(yè)登記部門的意見不一致，導(dǎo)致無照經(jīng)營行為大量存在的情況下，就帶來了部門責(zé)任如何界定和承擔(dān)問題。二是企業(yè)登記前置許可項(xiàng)目范圍廣、調(diào)整快、登記人員把握難度大。雖然國務(wù)院對行政許可事項(xiàng)已進(jìn)行了大幅度的刪減和調(diào)整，但目前許可項(xiàng)目仍可謂涉及行業(yè)廣、部門多，且有些許可項(xiàng)目專業(yè)性很強(qiáng)，給企業(yè)登記人員的審查和甄別帶來相當(dāng)大的難度。

（四）企業(yè)登記自由裁量權(quán)過大

企業(yè)登記自由裁量是指登記機(jī)關(guān)實(shí)施企業(yè)登記行為時(shí)，依據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在職權(quán)范圍內(nèi)選擇對申請人是否予以登記以及如何登記的裁量。在實(shí)踐中，企業(yè)登記大量存在的涉及自由裁量的問題，已成為企業(yè)登記機(jī)關(guān)不容回避的疑難問題之一。

1．企業(yè)登記規(guī)則的局限

根據(jù)《行政許可法》第三十四條規(guī)定，企業(yè)登記需要對申請材料的實(shí)質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行核實(shí)的要啟動(dòng)實(shí)質(zhì)審查程序，但對哪些事項(xiàng)屬于實(shí)質(zhì)審查的內(nèi)容未作規(guī)定?！缎姓S可法》第三十六條規(guī)定，行政許可事項(xiàng)直接涉及他人重大利益的，應(yīng)當(dāng)告知利害關(guān)系人并應(yīng)聽取申請人和利害關(guān)系人的意見。如果這里的"重大利益"屬實(shí)質(zhì)審查的事項(xiàng)，那么"重大利益"的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么？

2．客觀事物的具體豐富使然

企業(yè)登記涉及的行業(yè)廣、事項(xiàng)多，內(nèi)容非常豐富具體。法律法規(guī)對企業(yè)登記不可能規(guī)定的過細(xì)、過死，否則限制了登記機(jī)關(guān)職能作用的發(fā)揮。伴隨市場經(jīng)濟(jì)的深入推進(jìn)，一些新的經(jīng)營項(xiàng)目，以往法定的經(jīng)營范圍類別中并未涵蓋，因此，如何界定新的經(jīng)營項(xiàng)目的經(jīng)營范圍，也是一個(gè)涉及登記裁量的問題。

二、完善企業(yè)登記管理制度的對策建議

（一）構(gòu)建以信息交互機(jī)制為支撐的企業(yè)信用體系

所謂信息交互機(jī)制是指在企業(yè)登記管理部門、企業(yè)、相關(guān)群體、社會(huì)等信息主體的共同參與下，既有信息和交互過程的新信息不斷地相互作用，形成關(guān)聯(lián)信息并通過對數(shù)據(jù)的挖掘和分析，信息主體能夠?qū)ζ髽I(yè)的信用和違法風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的判別，從而采取相應(yīng)的應(yīng)對措施。信息交互機(jī)制對于預(yù)測企業(yè)違法風(fēng)險(xiǎn)具有重要意義，也將為整個(gè)信用體系的建設(shè)提供基礎(chǔ)。

1．信息銜接。工商機(jī)關(guān)登記監(jiān)管信息與其他行政機(jī)關(guān)的前置許可信息以及企業(yè)產(chǎn)品信息之間存在一定程度的割裂，往往導(dǎo)致監(jiān)管盲區(qū)的存在，對此，必須處理好兩個(gè)方面的銜接：一是前置許可信息與登記監(jiān)管信息的銜接。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按照"誰發(fā)證、誰監(jiān)管"的原則，加強(qiáng)對許可事項(xiàng)的事后監(jiān)管。工商機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)企業(yè)營業(yè)執(zhí)照方面的管理，前置許可機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)前置許可證件方面的管理。二是企業(yè)登記監(jiān)管信息與企業(yè)產(chǎn)品信息的銜接。產(chǎn)品信息的提供主要依賴于負(fù)有質(zhì)量監(jiān)督職責(zé)的機(jī)關(guān)，其對企業(yè)特定產(chǎn)品的規(guī)制信息與企業(yè)的存續(xù)關(guān)系重大，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)將真實(shí)的產(chǎn)品信息向登記機(jī)關(guān)及社會(huì)及時(shí)公布。

2．信息形成。通過以上信息銜接，企業(yè)登記管理信息已不再是最初登記時(shí)的原始信息，它比原始信息更具真實(shí)性和時(shí)效性，客觀上提升了信息價(jià)值。企業(yè)登記管理機(jī)關(guān)必須把記錄足夠的企業(yè)登記信息并維持其真實(shí)性和動(dòng)態(tài)時(shí)效性抓實(shí)抓好。企業(yè)登記信息不真實(shí)，企業(yè)主體資格的有效性被質(zhì)疑，投資各方的權(quán)益將帶有不確定性，難以對社會(huì)提供準(zhǔn)確、有價(jià)值的信息服務(wù)。

3．信息公開。信息公開促進(jìn)信息真實(shí)，當(dāng)前虛假廣告充斥市場，官方信息缺位可以說是不可忽視的原因。企業(yè)登記管理信息的公開和使用，有利于減少市場相關(guān)主體和公眾的交易費(fèi)用，交易者不僅可以準(zhǔn)確了解交易相對人的資信狀況、履約能力和相關(guān)重大信息，而且還可以通過甄別真假，為行政機(jī)關(guān)提供有針對性的信息資源，加大打擊違法行為的力度。

4．信用體系。信用是市場經(jīng)濟(jì)的基石。整合企業(yè)登記、監(jiān)管、生產(chǎn)、流通、信貸等全方位信息的基礎(chǔ)上，逐步建立和完善企業(yè)信用體系，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)持續(xù)發(fā)展。為保障企業(yè)信用體系的權(quán)威性和規(guī)范性，應(yīng)當(dāng)通過建立和完善企業(yè)信用法律制度，"規(guī)范銀行信用、非銀行信用、商業(yè)信用和消費(fèi)者信用行為、商業(yè)授信行為，規(guī)范信用中介服務(wù)行業(yè)，完善失信懲罰機(jī)制"。②

（二）建立企業(yè)登記規(guī)則規(guī)范化制度

1．確立規(guī)則的統(tǒng)一性。要對現(xiàn)有的登記規(guī)則重新梳理，根據(jù)"統(tǒng)一、開放、競爭、有序"市場理念和有關(guān)世貿(mào)規(guī)則進(jìn)行立、改、廢，按照法律位階重新制定頒布統(tǒng)一的登記管理規(guī)則。市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上是平等經(jīng)濟(jì)，"平等乃是法律這個(gè)概念所固有的"③，市場經(jīng)濟(jì)的平等需要法制來保證。規(guī)則設(shè)計(jì)要注重科學(xué)劃分調(diào)整對象，盡可能囊括各種不同登記管理情況，做到具體明確，操作性強(qiáng)。

2．強(qiáng)化規(guī)則的指導(dǎo)性。以地市級(jí)企業(yè)登記管理機(jī)關(guān)轄區(qū)為單元，結(jié)合本地實(shí)際情況對上位法未規(guī)定或比較原則的問題予以細(xì)化，制定企業(yè)登記管理操作指導(dǎo)辦法，避免同一地市各縣區(qū)操作大相徑庭，使工作處于被動(dòng)，影響規(guī)則權(quán)威性。例如，由地市級(jí)政府牽頭，制作各地市級(jí)及以下企業(yè)登記許可事項(xiàng)目錄，明確登記許可事項(xiàng)的許可條件、申請材料、許可環(huán)節(jié)、許可時(shí)限、許可證件名稱等相關(guān)事宜，為公眾提供便捷的查詢服務(wù)。企業(yè)登記許可事項(xiàng)目錄編制完成后要逐級(jí)上報(bào)備案，最大限度地保證在全國范圍內(nèi)行政許可的統(tǒng)一性，同時(shí)，隨法律、行政法規(guī)的制定、修改，及時(shí)調(diào)整、變更?？傊?，堅(jiān)持普遍規(guī)定與地方指導(dǎo)相結(jié)合，不斷推動(dòng)企業(yè)登記管理工作規(guī)范化、程序化、法治化。

（三）理順登記與前置審批的關(guān)系

1．精減、規(guī)范前置審批?！缎姓S可法》第十二條規(guī)定，設(shè)定審批僅限于安全、有限資源、相關(guān)資格資質(zhì)等必要事項(xiàng)，這為清理和規(guī)范前置審批提供了法律依據(jù)。國家有關(guān)部門應(yīng)對企業(yè)登記前置審批事項(xiàng)進(jìn)行一次更加深入全面的清理整頓，"對無關(guān)緊要的、人為設(shè)置的、過時(shí)的前置審批堅(jiān)決取消，對保留項(xiàng)目要予以重新明確，做到統(tǒng)一和規(guī)范。"④要簡化前置審批手續(xù)，統(tǒng)一內(nèi)、外資企業(yè)審批標(biāo)準(zhǔn)，降低企業(yè)準(zhǔn)入門檻。

2．通過立法明確審批責(zé)任。明確前置審批部門與登記部門的責(zé)任劃分，可考慮改前置審批為并列許可，一方面將工商部門的登記審查限定在對注冊資本、經(jīng)營場所、非許可的經(jīng)營范圍等登記事項(xiàng)的審查，另一方面將環(huán)保、衛(wèi)生、消防等專業(yè)性強(qiáng)的資格審查交給專業(yè)部門單獨(dú)審查，并對其審批行為負(fù)責(zé)。這有利于行政許可各部門專注自己的職責(zé)領(lǐng)域開展許可事項(xiàng)的監(jiān)管，形成權(quán)責(zé)一致、協(xié)調(diào)共管的監(jiān)管機(jī)制，使諸如無照經(jīng)營這樣的老大難問題得以有效解決。

（四）建立企業(yè)登記疑難問題解決機(jī)制

企業(yè)登記工作是一項(xiàng)專業(yè)性很強(qiáng)的工作，在實(shí)務(wù)操作中經(jīng)常遇到疑難問題。正如前文所述登記裁量問題，常常令登記人員不知所措。這些疑難問題處理不好，同樣會(huì)產(chǎn)生責(zé)任承擔(dān)問題，必須通過落實(shí)一系列制度加以解決。

1．集體論證。建立疑難問題集體研究制度，對于疑難復(fù)雜的登記管理問題，在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，采取集體討論的方式，進(jìn)行集體研究，集思廣益、民主決策，從法律層面、服務(wù)發(fā)展方面拿出切實(shí)可行的處理意見，制定出切實(shí)可行的解決方法和有效措施。

2．公開聽證。對于涉及利害關(guān)系人、易引起民事或行政糾紛的登記事項(xiàng)，開企業(yè)登記管理聽證會(huì)，邀請相關(guān)群眾、人大代表、政協(xié)委員參加，發(fā)表對登記相關(guān)問題的意見和看法，同時(shí)發(fā)揮人大代表、政協(xié)委員密切聯(lián)系群眾的優(yōu)勢，爭取群眾的理解和支持。

3．多方求證。登記問題不僅與工商部門有關(guān)，與其他前置許可部門、專業(yè)技術(shù)部門的業(yè)務(wù)聯(lián)系亦非常緊密，有些問題的解決不能靠閉門造車，要及時(shí)加強(qiáng)與相關(guān)部門的聯(lián)系與溝通，提請其研究、協(xié)調(diào)、確認(rèn)。必要時(shí)，要及時(shí)向上級(jí)提交詳實(shí)的調(diào)查分析資料請求上級(jí)部門答復(fù)解決。

注釋：

①鄒偉明.淺談公司股權(quán)虛假登記現(xiàn)象[DB].中國工商報(bào)，http：//.cn/docroot/200907/22/kw01/　22030102.htm

篇（10）

在我國，一提起相鄰關(guān)系法律保護(hù)問題，人們一般首先想到的是民法上的相鄰關(guān)系或相鄰權(quán)制度，很少有人提到涉及公法的相鄰法制度。近年來，隨著我國城市住房制度的改革，以住宅小區(qū)為模式的居住形態(tài)逐漸替代了以往院落結(jié)構(gòu)的居住形式，隨之而來的是不斷涌現(xiàn)的新型相鄰關(guān)系糾紛，這使得原有民事法律及司法解釋對相鄰關(guān)系的規(guī)定顯得愈加籠統(tǒng)與淺顯。民法相鄰關(guān)系法的這些規(guī)定不僅十分簡單，而且對某些重要的相鄰關(guān)系也未涉及，使法律對社會(huì)生活的調(diào)整留下了相當(dāng)大的空白。我們只有賦予相鄰關(guān)系理論新的內(nèi)涵，才能為當(dāng)前實(shí)踐中的相關(guān)問題提供行之有效的理論支持。

一、民法對相鄰關(guān)系的調(diào)整及缺陷

（一）傳統(tǒng)理論對相鄰關(guān)系的調(diào)整

不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系，簡稱相鄰關(guān)系，為羅馬法以來物權(quán)法中一項(xiàng)重要的制度。它是相鄰近的不動(dòng)產(chǎn)所有人或利用人之間，一方所有人或利用人的支配力與他方所有人與利用人之間的排他力相互沖突時(shí)，為調(diào)和其沖突以謀共同利益，而由法律直接規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。[1]簡而言之，相鄰各方在對各自所有或使用的不動(dòng)產(chǎn)行使所有權(quán)或使用權(quán)時(shí)，因相互間相鄰關(guān)系依法應(yīng)當(dāng)給予對方方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，便是不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系?！跋噜応P(guān)系制度，其功能在于擴(kuò)張一方的所有權(quán)、限制他方的排除請求權(quán)，課以作為或不作為義務(wù)并設(shè)補(bǔ)償制度，以實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人利益關(guān)系之平衡?！盵2]

我國的民事法律對相鄰關(guān)系的調(diào)整散見于《民法通則》、《民通意見》及《物權(quán)法》中。民法通則只規(guī)定了一條處理相鄰關(guān)系的基本原則，即第83條：不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利于生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行等相鄰關(guān)系。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見也僅僅用6個(gè)條文規(guī)定了4類的土地相鄰關(guān)系，它們分別是：相鄰截水、排水、用水、流水相鄰關(guān)系；通行相鄰關(guān)系；防險(xiǎn)相鄰關(guān)系和地界竹木歸屬的相鄰關(guān)系。2007年10月1日開始實(shí)施的《物權(quán)法》對相鄰關(guān)系的調(diào)整也有涉及。

（二）傳統(tǒng)理論對新型相鄰關(guān)系調(diào)整的缺陷

民法上的相鄰關(guān)系或相鄰權(quán)制度對相鄰不動(dòng)產(chǎn)糾紛的調(diào)整起著不可代替的作用。然而，隨著社會(huì)的發(fā)展和科技進(jìn)步，僅僅依靠民法相鄰關(guān)系制度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能解決相鄰?fù)恋氐目臻g利用和鄰人利益保護(hù)問題。近年來，隨著我國城市發(fā)展腳步的加快，以住宅小區(qū)為模式的居住形態(tài)逐漸替代了以往院落結(jié)構(gòu)的居住形式，隨之而來的是不斷涌現(xiàn)的新型相鄰關(guān)系糾紛，相鄰關(guān)系中鄰人權(quán)利的侵害不僅有私人行為還有公法主體的行政行為，因此，民法相鄰關(guān)系制度對新型的相鄰關(guān)系糾紛的調(diào)整越來越力不從心。

如在“富順縣永年鎮(zhèn)農(nóng)機(jī)管理服務(wù)站訴肖順明案”中，[3]原告(富順縣永年鎮(zhèn)農(nóng)機(jī)管理服務(wù)站)經(jīng)批準(zhǔn)于2000年4月開始修建職工集資綜合樓。在施工中，被告(肖順明)以該施工造成自己房屋墻體拉裂、地基下陷，影響安全為由，阻止原告施工，二者由此發(fā)生糾紛。富順縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：原告經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)取得合法手續(xù)后，在規(guī)劃用地范圍內(nèi)修建職工集資綜合樓符合法律規(guī)定，受法律保護(hù)，被告阻擋原告施工無法律根據(jù)，應(yīng)當(dāng)停止，并賠償因此給原告造成的損失。在該案中，法院明確認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的建筑許可(建設(shè)用地規(guī)劃許可、建設(shè)工程規(guī)劃許可和建設(shè)工程施工許可)具有排除鄰人基于所有權(quán)所享有的妨害排除和不作為請求權(quán)。鄰人若想排除該侵害行為，只能通過提起撤銷建筑許可之訴予以解決。

上述案例極具代表性，現(xiàn)代社會(huì)，隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，城市發(fā)展日新月異，城市土地資源更顯稀缺，為了使整個(gè)城市土地空間得到最有效率的利用，必須從整體上對城市土地空間加以規(guī)劃和控制，于是涉及公法行政行為的新型相鄰關(guān)系就出現(xiàn)了。由于民法相鄰關(guān)系法依其規(guī)范的性質(zhì)和目的，不能有效解決新型的相鄰?fù)恋乩脝栴}。因此，公法對相鄰關(guān)系的調(diào)整顯得愈加重要。

二、公法對現(xiàn)代相鄰關(guān)系調(diào)整的必要性

相鄰法主要涉及不動(dòng)產(chǎn)的利用和保護(hù)問題，而在不動(dòng)產(chǎn)特別是土地法領(lǐng)域，公法與私法的相互滲透在現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)不可避免的趨勢。在日常生活中，經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)這樣的問題：建設(shè)者在證件許可齊備的情況下建造建筑物或其他工程設(shè)施，該建筑物或設(shè)施損害了鄰人的利益（如鄰人的通風(fēng)、采光或安全），鄰人要求拆除建筑物或請求賠償，而建筑者則以該建筑物系在建筑主管機(jī)關(guān)的許可下建造的，以合法建筑予以抗辯，由此引發(fā)糾紛。該糾紛引發(fā)的法律問題主要有兩個(gè)：一是受害的鄰人能否提起撤銷建筑許可之行政訴訟，即是否享有公法上的相鄰權(quán)；二是該建筑許可是否有排除鄰人基于民法所有權(quán)所享有的排除妨害請求權(quán)或不作為請求權(quán)。該糾紛所提出的問題，無不涉及公法所調(diào)整的范圍。

在相鄰保護(hù)問題上，僅僅依靠傳統(tǒng)民法相鄰法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能因應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，也與現(xiàn)在法律發(fā)展相去甚遠(yuǎn)。隨著限制私法權(quán)利（主要是所有權(quán)）的公法規(guī)范的日益增多，對私人（鄰人）權(quán)利的侵害主要不是私人行為而是公法主體的行政行為，而對來自這些公法主體的行政行為的侵害，僅僅依靠民法的救濟(jì)手段顯然是不充分的，有必要賦予鄰人主觀的公法權(quán)利，即公法相鄰權(quán)。借助這種公法相鄰權(quán)，鄰人就可以事前參與行政行為的制作之中并提出異議以及在異議不成立時(shí)提起行政行為無效或撤銷之訴，或者事后請求行政機(jī)關(guān)對侵害其權(quán)利行為進(jìn)行干預(yù)。只有通過這些公法相鄰權(quán)，鄰人才能夠獲得有效的保護(hù)，上述兩個(gè)問題才可以得以解決。

私法相鄰關(guān)系法的漏洞可以通過公法相鄰關(guān)系法加以補(bǔ)充。有一些涉及鄰人利益的問題在民法相鄰關(guān)系法中沒有或不宜規(guī)定。如有關(guān) 建筑間距、建筑物高度以及一般性的有關(guān)建筑利用和建筑設(shè)施之建造的方式等問題，都沒有規(guī)定在民法相鄰法中，而是通過公法的《民用建筑物設(shè)計(jì)通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》加以規(guī)范的。這些規(guī)范通常被認(rèn)為具有第三人保護(hù)的性質(zhì)。通過《民用建筑物設(shè)計(jì)通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》和其他法律之公法相鄰保護(hù)規(guī)定來解決因建筑物、柵欄、樹木等阻礙采光和通風(fēng)的問題(消極性妨害)，或者因在鄰地附近建筑丑陋建筑物、支撐墻、破爛物而損害美感(觀念性妨害)問題，既能實(shí)現(xiàn)有效的保護(hù)，也得以有明確的制定法上根據(jù)。

三、我國公法相鄰關(guān)系法的實(shí)證分析

（一）公法相鄰關(guān)系法的理論基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行的公法相鄰保護(hù)制度所涉及的相關(guān)規(guī)定主要包含在以下法律中：

1、《行政訴訟法》及最高法院的相關(guān)解釋。《行政訴訟法》與公法相鄰保護(hù)問題有關(guān)的規(guī)定有第2條、第11條和第27條。第2條一般性的規(guī)定了公民、法人和其他組織的行政訴訟權(quán)利。第11條規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，盡管該條沒有直接涉及侵害第三人（鄰人）的利益保護(hù)的規(guī)定，但在第1款地8項(xiàng)和第2款作為兜底條款，為作為第三人的鄰人提起行政訴訟留有一定的空間。不過，這個(gè)空間又被隨后的第27條加以限制，“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟?！睆脑摋l規(guī)定來看，似乎又否認(rèn)第三人（鄰人）享有獨(dú)立的訴權(quán)?？梢?，《行政訴訟法》僅僅在一個(gè)十分有限的范圍內(nèi)對第三人（鄰人）予以保護(hù)。

最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第13條第1 款第1項(xiàng)明確提到相鄰保護(hù)的問題，即“被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的”第三人可以提起行政訴訟。以此規(guī)定，如果某一具體的行政行為（如行政許可）侵害了鄰人依民法所享有的相鄰權(quán)，該鄰人就可以通過行政訴訟的途徑獲得公法上的救濟(jì)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，鄰人此時(shí)可以提起變更或撤銷行政行為之訴給付訴訟（請求行政機(jī)關(guān)對侵害其相鄰權(quán)行為進(jìn)行干預(yù)）來保護(hù)自己的權(quán)利。

2、《行政許可法》。行政許可法所涉及的事項(xiàng)通常是一些直接涉及國家安全、公共安全、生態(tài)環(huán)境的保護(hù)以及直接關(guān)系到人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定的活動(dòng)和設(shè)施。這些活動(dòng)除了有可能對國家安全和社會(huì)公共利益造成損害之外，還可能對活動(dòng)的直接直接實(shí)施者以及與其相關(guān)的其他第三人（包括鄰人）造成影響和損害。所以，在行政許可的設(shè)定和實(shí)施時(shí)，必須將所有相關(guān)者的利益都考慮進(jìn)去。就涉及第三人利益保護(hù)而言，《行政許可法》規(guī)定了以下幾種制度：（1）、公布、公開和公示制度。通過這種制度，第三人（鄰人）就可以及時(shí)知道行政機(jī)關(guān)的許可行為有沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，及時(shí)的發(fā)現(xiàn)行政許可的結(jié)果是否侵害了自己的權(quán)利，以便及時(shí)地尋求法律的救濟(jì)。所以，可以較肯定的認(rèn)為，這些規(guī)定具有保護(hù)第三人（包括鄰人）利益的目的，屬于公法相鄰保護(hù)規(guī)范。（2）、第三人參與制度。通過該參與權(quán)的行使，鄰人就可以參加到行政許可行為的制作過程中，表達(dá)自己的意見，主張自己的權(quán)利，防止有損于自己利益的許可行為發(fā)生。（3）、第三人聽證制度。第三人（鄰人）聽證制度賦予第三人更充分的發(fā)表意見和主張權(quán)利的機(jī)會(huì)，并且聽證的結(jié)果不是僅僅給行政機(jī)關(guān)提供參考，而是行政許可制作的基本依據(jù)。所以，鄰人這種公法上的聽證權(quán)利也是鄰人實(shí)現(xiàn)利益保障的有效手段，也是公法相鄰權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

此外，我國的《城市規(guī)劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設(shè)計(jì)通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》等法律法規(guī)中也有涉及相鄰關(guān)系調(diào)整的條文。

（二）我國公法相鄰關(guān)系法在實(shí)踐中的缺陷

從我國現(xiàn)行法規(guī)定上看，受行政行為效果影響的第三人(鄰人)在其利益受到或可能受到行政機(jī)關(guān)的侵害時(shí)，有三種可資救濟(jì)的途徑：參與行政許可、要求聽證和提起行政訴訟。這三項(xiàng)制度構(gòu)成我國公法相鄰關(guān)系制度的一般規(guī)定。但是，此項(xiàng)制度缺乏具體內(nèi)容，可操作性不強(qiáng)。

依《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第12條和第13條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，鄰人在所有情況下都事先被規(guī)定為與行政行為有法律上的利害關(guān)系的第三人，也就是說享有一般性的公法上的相鄰權(quán)。有了這個(gè)一般性的法律規(guī)定，就可免去對具體規(guī)范做是否具有保護(hù)第三人(鄰人)目的的審查，只需要審查該行政許可(規(guī)劃許可)是否有侵害鄰人相鄰權(quán)的事實(shí)即可。我國目前保持這種公法相鄰權(quán)的一般性規(guī)定具有一定的好處，因?yàn)閺奈覈恍┚唧w的公法相鄰關(guān)系法，如《城市規(guī)劃法》、《建筑法》、《民用建筑物設(shè)計(jì)通則》、《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》等的規(guī)定看，并沒有明確賦予鄰人對規(guī)劃許可或建筑許可等行政行為享有參與、聽證或提起行政訴訟等公法相鄰權(quán)的規(guī)定，因此也無法通過解釋得出該規(guī)范具有保護(hù)第三人(鄰人)的目的。在這種情況下，通過公法相鄰法的一般性規(guī)定，可以有效地彌補(bǔ)這些規(guī)范對鄰人利益保護(hù)的不足。但另一方面也應(yīng)看到，這種一般性規(guī)定盡管具有普遍適用性及補(bǔ)充具體法律規(guī)范缺漏的作用，但也存在內(nèi)容空洞、不易操作等問題，所以有必要通過具體規(guī)范予以充實(shí)和完善。例如，對建筑許可，除了規(guī)定鄰人享有一般性的參與權(quán)和聽證權(quán)以外，還必須針對建筑許可自身特點(diǎn)對這些公法相鄰權(quán)利進(jìn)一步具體化，如規(guī)定通知鄰人參與的方式(書面或口頭)、鄰人提出異議的時(shí)間及逾期不提出異議的后果(失權(quán)效果)、鄰人提起撤銷建筑許可的條件等等。而所有這些內(nèi)容在我國《城市規(guī)劃法》和《建筑法》中都沒有規(guī)定。

四、完善相鄰關(guān)系的公法調(diào)整機(jī)制

公法對相鄰關(guān)系的調(diào)整，并不必然排斥傳統(tǒng)私法相鄰關(guān)系理論對相鄰權(quán)的保護(hù)。作為傳統(tǒng)民法調(diào)整的有力補(bǔ)充，公法相鄰關(guān)系法與民法相鄰關(guān)系法盡管各自規(guī)范的對象和目的不同,但二者在功能上具有很強(qiáng)的互補(bǔ)關(guān)系。因此，要想完善相鄰關(guān)系的公法調(diào)整機(jī)制，必先協(xié)調(diào)好私法相鄰關(guān)系法和公法相鄰關(guān)系法之間的關(guān)系，發(fā)揮兩者的互補(bǔ)作用。其次，要處理好政府部門在相鄰關(guān)系中的角色問題。

（一）完善立法，建立系統(tǒng)的相鄰關(guān)系調(diào)整體系

筆者認(rèn)為，完善相鄰關(guān)系的公法調(diào)整問題首先應(yīng)通過立法方式加以協(xié)調(diào)。在公法立法時(shí)，如果公法行為涉及第三人的私法相鄰權(quán)，應(yīng)將這種私法相鄰權(quán)納入其考量的范圍 ，作為發(fā)放行政行為的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)或條件；如果公共利益與鄰人私法利益不能同時(shí)兼顧，可以在法律中明確規(guī)定，該類企業(yè)或設(shè)施的行政許可具有排除或限制鄰人私法相鄰權(quán)的效力。同樣，在私法相鄰關(guān)系立法時(shí)，為了避免與公法規(guī)范沖突，可以賦予一些公法規(guī)定優(yōu)先適用的效力，或者，私法相鄰關(guān)系內(nèi)容依公法規(guī)定予以解釋，如將公法規(guī)定的不可量物侵入的極限值或標(biāo)準(zhǔn)值作為判斷不可量物侵入是否重大的標(biāo)準(zhǔn)等。我國目前還沒有這樣的法律規(guī)范(沖突規(guī)范)。其次，如果法律對解決公法相鄰關(guān)系法與私法相鄰關(guān)系法的沖突沒有明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中也不能一律地主張行政許可具有排除私法相鄰權(quán)的效力，或私法相鄰權(quán)完全不受行政許可效力的影響。如果行政許可行為沒有違反法律規(guī)定，且行政機(jī)關(guān)的行政許可是在充分考慮了第三人(鄰人)的利益，且在保證第三人(鄰人)充分行使其公法相鄰權(quán)(參與權(quán)、聽證權(quán))基礎(chǔ)上制作的，此時(shí)可以接受行政許可的優(yōu)先效力，第三人(鄰人)只能通過提起行政復(fù)議和行政訴訟方式獲得救濟(jì)；否則，行政許可不發(fā)生排除或限制私法相鄰權(quán)的效力。

（二）建立私法相鄰關(guān)系法的“抑制型”保護(hù)與公法相鄰關(guān)系法的“預(yù)防型”保護(hù)互補(bǔ)機(jī)制

私法相鄰關(guān)系法對(鄰人)私權(quán)的保護(hù)，除不作為請求權(quán)具有損害預(yù)防的作用之外，無論是排除請求權(quán)、相鄰法上的補(bǔ)償請求權(quán)、還是侵權(quán)法上的損害賠償請求權(quán)，都是在于排除或補(bǔ)償事后所發(fā)生的損失。這說明，私法相鄰關(guān)系法的保護(hù)主要是一種“抑制型的”保護(hù)。這種保護(hù)對具有公益性的利益特別是小區(qū)資源環(huán)境的保護(hù)而言顯然是不充分的，因?yàn)榄h(huán)境的破壞一般具有不可回復(fù)性之特點(diǎn)，所以環(huán)境保護(hù)的有效性和重點(diǎn)在于事前預(yù)防，而非事后補(bǔ)償。

私法相鄰關(guān)系法這種“抑制型的”權(quán)利保護(hù)之不足，可以通過公法相鄰關(guān)系法來得以彌補(bǔ)，因?yàn)楹笳咄ǔ＞哂小邦A(yù)防型的”保護(hù)特點(diǎn)。這種特點(diǎn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)、許可保留。立法者頒布了大量的服務(wù)于設(shè)施安全和環(huán)境保護(hù)的公法，在這些法律中,對一些具有潛在威脅人們生命財(cái)產(chǎn)安全和破壞環(huán)境的營業(yè)或設(shè)施，必須在得到許可以后才能進(jìn)行。通過這種許可，行政機(jī)關(guān)就可以將那些可能具有重大安全隱患和嚴(yán)重破壞環(huán)境的營業(yè)和設(shè)施事先排除。(2)、鄰人對許可程序的參與權(quán)。通過這種參與程序，鄰人可以對有違其利益的建筑計(jì)劃和營業(yè)設(shè)施提出反對，在反對無效時(shí)，可到行政法院提起許可撤銷之訴；對不需要許可的營業(yè)或設(shè)施，有請求行政主管機(jī)關(guān)予以干預(yù)的權(quán)利。借助上述權(quán)利的行使，可以很好地起到事先防止損害發(fā)生的作用。(3)、空間計(jì)劃。通過空間計(jì)劃可以對一個(gè)地區(qū)的空間發(fā)展進(jìn)行事先的謀劃，有效地預(yù)防或減少不可量物侵入對周圍鄰人的影響，避免累積性排放所造成的重大的環(huán)境污染。

因此，豐富調(diào)整手段，建立私法相鄰關(guān)系法的“抑制型”保護(hù)與公法相鄰關(guān)系法的“預(yù)防型”保護(hù)互補(bǔ)機(jī)制，是完善相鄰權(quán)保護(hù)制度的有效舉措。

（三）相鄰關(guān)系中政府的角色：維護(hù)公共利益，被動(dòng)介入鄰里糾紛

行政部門應(yīng)從實(shí)際出發(fā)制定處理相鄰權(quán)糾紛的詳細(xì)標(biāo)準(zhǔn)。如何才能及時(shí)公平合理地處理相鄰權(quán)糾紛，一個(gè)重要的條件就是相關(guān)行政部門應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，認(rèn)真研究實(shí)踐中出現(xiàn)的新課題，有預(yù)見性地制定相關(guān)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，例如光的折射流明度、異味散布的濃度、噪音的分貝數(shù)、停車位或建筑物與相鄰方的合理間距等等。在制定標(biāo)準(zhǔn)的過程中不但應(yīng)進(jìn)行相關(guān)的試驗(yàn)，或借鑒國外的一些先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，還要根據(jù)具體國情及各地的生活習(xí)俗，制定出具有中國特色的量化標(biāo)準(zhǔn)。另外，對相關(guān)法規(guī)進(jìn)行廣泛的宣傳，使得社會(huì)對其有充分的了解，一旦出現(xiàn)相鄰關(guān)系矛盾，處理機(jī)關(guān)就可以做到有法可依、有據(jù)可查，以達(dá)到合法、合理、公平、妥善解決矛盾的目的。

相鄰關(guān)系不僅是法律關(guān)系，它實(shí)際還體現(xiàn)了在群體社會(huì)中人與人之間的心理包容度。對于局部微小的開發(fā)行為，只要在鄰里可容忍的范圍內(nèi)，通常不會(huì)引起法律糾紛。而在許多國家的規(guī)劃管理中，針對相鄰關(guān)系的變化而不涉及公共利益的情況下，政府通常采取不主動(dòng)作為的態(tài)度，比如英國和我國香港地區(qū)的規(guī)劃實(shí)踐中，針對居住區(qū)內(nèi)微小的改建行為，如果鄰里沒有舉報(bào)，一般政府不干預(yù)。在開發(fā)控制過程中，政府還可以采取免責(zé)措施將相鄰關(guān)系置于法律的管制框架下，而不是行政管轄的制度下。[4]如在蘇格蘭，規(guī)劃申請的鄰里通告是申請人的責(zé)任，在提出規(guī)劃申請時(shí)，需要向規(guī)劃部門證明鄰里以及相關(guān)利益人已經(jīng)被告知。[5]比如在北京，政府并不直接干預(yù)住改商的問題，住改商的申請人只要獲得有利害關(guān)系的業(yè)主同意，并提供住所所在地居民委員會(huì)或業(yè)主委員會(huì)出具的、有利害關(guān)系的業(yè)主同意將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房的證明文件等，登記機(jī)關(guān)即予辦理登記注冊。政府不是全能的管理者，以有限介入相鄰關(guān)系的方式來應(yīng)對城市建設(shè)中各種紛繁復(fù)雜的開發(fā)行為，可以避免公共資源的浪費(fèi)，同時(shí)提高管理的效率。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳華彬.物權(quán)法研究[M].北京:法律出版社,2009.

[2]水中石.不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系研究[D].中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫 (碩士), 2006 .