序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律對正義的保障范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0130-02

引言

“法”-古體字為“■”，據(jù)東漢時期許慎著《說文解字》記載：“■，刑也，平之如水，從水；■，所以觸不直者去之，從去。” “法” 以水作偏旁，比喻“平之如水”，代表公平，是衡量人們行為是否符合“公平”這個準繩。而“律”據(jù)《說文解字》解釋：“律，均布也?！币庵甘且笕藗兤毡樽袷匦袨橐?guī)范，以使行為協(xié)調(diào)一致。所以法和律就詞義來看，皆有公平、正義、統(tǒng)一的行為準則這個含義，所以法本身就含有正義的意思。

法的價值是為了保障利益，維持正義，沒有社會的公平正義，沒有合理的利益分配，就沒有社會的和諧穩(wěn)定。法與正義密不可分，它是實現(xiàn)正義的手段，法的價值之一就在于實現(xiàn)正義?！斗▽W階梯》中曾提到：“法學是關于神和人的事物的知識；是關于正義和非正義的科學；法律的基本原則是：為人誠實，不損害別人，給予每個人他應得的部分。”因此，要認清法與正義的關系，首先應當認清什么是正義。

一、對正義的認識

一般情況下，人們很容易從經(jīng)驗上判斷正義和非正義，例如當一個黑人受到歧視時人們普遍認為這是不正義的，一個人做了好事還受到受益人的責難，這也是不正義的，等等。盡管如此，我們卻很難給正義下個能為人們所普遍接受的定義。這就好像我們生活在時間中，卻很難說清楚時間究竟是什么。當然，很難給正義下定義的原因是較為復雜的。有學者總結到，這其中的原因在于正義作為人類最基本的價值理念，是極為抽象和形而上的，所以很難給正義下一個全面而標準的定義[1]。筆者對此較為贊同。有人可能會認為，探討很難給正義下定義的原因無濟于事，但筆者[1]認為對這個問題的分析和探討，將有助于人們?nèi)フJ識正義最本質(zhì)的內(nèi)容，從而更加合理地理解正義的含義。經(jīng)過仔細分析，筆者認為可將上述原因分為兩點。

1.正義本身是一個非常抽象的詞語。美國著名法學家博登海默在他的《法理學：法律哲學與法律方法》中給“正義”一個十分經(jīng)典的評價：“正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無窮，隨時可呈不同形狀，并具有極不相同的面貌”。這很好地形容了正義的多變性與抽象性。從不同的角度出發(fā)，學者們給正義提出了截然不同的定義。主要有以下幾種：一是正義意味著各得其所；二是正義意味著一種對等的回報；三是正義指一種形式上的平等；四是正義指某種“自然的”，從而也是理想的關系。五是正義指法治或合法性；六是正義指一種公正的體制。基于正義一詞的抽象性，其外延是十分廣泛的，不同的學者基于自己不同的背景、經(jīng)歷、學識，對正義的理解都會有細微甚至是巨大的差距，這使得人們幾乎不可能在這個問題上達成完全的一致，這是原因之一。

2.正義的內(nèi)容與社會發(fā)展階段有關。毋庸置疑，任何社會都有其相應的社會正義，如果沒有正義，社會的運作將變得混亂不堪，從而失去社會秩序，最終走向土崩瓦解。但同樣不可否認的是，在不同的社會發(fā)展階段，人們所持的正義觀也是不同的。正義觀是一個社會的上層建筑，它是由一定的經(jīng)濟基礎決定的。而經(jīng)濟基礎又是由社會的生產(chǎn)力發(fā)展階段所決定的。因此，符合社會當時生產(chǎn)力狀況的正義觀就能普遍被社會成員所接受，同時法律作為體現(xiàn)和維護社會正義的工具如果能很好地體現(xiàn)和維護這種正義就很容易在社會中施行，不會遇到過大的阻力。反之，與社會生產(chǎn)力相悖的正義觀就無法被人們理解和接受。但是，社會生產(chǎn)力隨著人類社會整體的進步是不斷發(fā)展的。當生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段，導致生產(chǎn)關系的變革時，由經(jīng)濟基礎決定的上層建筑也必將發(fā)生變化。這時，曾經(jīng)被人們認為是合情合理合法的正義觀也必然會部分甚至全部被摒棄，嶄新的、符合生產(chǎn)力發(fā)展要求的正義觀將逐漸在人們心中樹立并為社會大眾所接受。當然，這種過度應當是由統(tǒng)治階級通過立法、行政、司法的手段而平穩(wěn)實現(xiàn)的。這就是為什么在奴隸社會奴隸被看作工具是正義的，而在今天的資產(chǎn)階級社會是不正義的，或者在資產(chǎn)階級社會剝削是正義的，而在社會主義社會是不正義的。因此，在不同的社會發(fā)展階段，生產(chǎn)力發(fā)展水平不同，社會的正義也是不同的，同時，統(tǒng)治階級作為社會的統(tǒng)治者，其意志對社會的正義觀也有極大的影響，這使得正義觀也具有一定的階級性。這是很難給正義提出一個放之各種社會皆準的定義的另外一個原因。

雖然給正義下一個標準的定義是十分困難的事情，在不同的階段正義具有不同的內(nèi)容，但這并不意味著正義是一個無底洞，是人們無法描述的一樣觀念，起碼在特定的某種或者某幾種社會階段中，正義的內(nèi)容應該是有其不變的內(nèi)容，即其底線的。否則就無法解釋為什么在不同的文明社會殺人、搶劫等等都是非法、非正義的。因此，現(xiàn)代社會正義的最基本的底線是建立在尊重人的尊嚴之上的，其基本內(nèi)容是人權。

二、法與正義的關聯(lián)

在過去的許多個世紀里，西方法學家和思想家從多種不同的角度研究法與正義的關系。這種不懈的研究，表明了西方法學家具有一種“重視法與正義的關聯(lián)”的態(tài)度，這種態(tài)度經(jīng)歷了漫長的歷史演進。重視法與正義的關聯(lián)的源頭可以追溯到古羅馬希臘時期，并由亞里士多德基本奠定下來。接著，這種關聯(lián)在17、18世紀經(jīng)歷了肯定環(huán)節(jié)，從19世紀到二戰(zhàn)前又經(jīng)歷了否定環(huán)節(jié)。二戰(zhàn)結束后，拉德布魯赫實現(xiàn)了重視法與正義的否定之否定環(huán)節(jié)，使得對立面在互相爭論中得到統(tǒng)一。

西方對于法與正義的關系的認識主要有兩條路徑：一是自然法學的“正義優(yōu)先于法”的理論。在自然法學派看來，正義與法是始終保持一致的，正義是法與非法的衡量標準，法律是正義的體現(xiàn)，法律的價值就在于體現(xiàn)和維護正義。徒有法律外殼的法在自然法學派的眼里并不是法，即惡法非法，法在任何時候都不能凌駕于正義之上。二是實證法學的“法律之內(nèi)正義”理論。在實證法學看來，法是判斷是否正義的唯一標準。真正有效的法是國家制定的實體法，只有與實體法一致的理念才談得上正義。既存的法律規(guī)范設定了正義的范圍和內(nèi)容，不承認任何超越法律之上的正義存在[2]。

三、正義對法的作用

1.正義對法具有評價作用。正義作為一種法價值對其他法價值具有優(yōu)先性正義意識和觀念，無論在西方還是在東方，都是人類一種基于內(nèi)在沖動而產(chǎn)生的源初的美好的追求，它是社會的一種首要價值，即無論對于“效率、自由、秩序、利益等”法律的價值而言都具有優(yōu)先性[3]。因此，筆者認為法是正義的產(chǎn)物。前文已述及，雖然正義的概念在不同社會階段，在不同的統(tǒng)治階級的意志支配下，具有一定的不確定性，但是正義的含義并不是不確定到人們無法認識它，尤其是在特定的社會階段，特定的社會生產(chǎn)力發(fā)展狀況下，在一個相對穩(wěn)定的統(tǒng)治下，正義的含義應該是相對確定的。這時，社會的普遍正義觀對法就會產(chǎn)生評價。符合這個階段的普遍社會正義觀的法律就成了人們口中的“良法”，反之，則成為“惡法”。無論承認“惡法是法”還是“惡法非法”，惡法對社會、對統(tǒng)治階級的統(tǒng)治都是消極的，而“良法”則對社會秩序的維護具有積極的作用。事實上，任何長期存在的法律制度都有一個堅定的正義基礎，并接受他們評價，因為人們無法單憑暴力長久維持非正義的法律制度。另外，眾所周知，法律從制定下來時就落后了，并不可避免地存在空白或漏洞，而此時，正義作為社會大眾普遍接受的價值觀就在一定程度上發(fā)揮著法律原則的作用，使得立法的失誤得到糾正和彌補。因此，正義對法律的評價作用是十分重要并不可或缺的。

2.正義為法律進化提供強大的推動力。在人類社會歷史長河的潮起潮落中，社會正義觀不斷發(fā)生著變化，但是有一點是毋庸置疑的，那就是社會正義觀是隨著社會的進步，生產(chǎn)力的發(fā)展而不斷改變和進步的。法律作為正義的產(chǎn)物，體現(xiàn)和維護正義，因此只要社會在進步，正義觀就會進步，同時正義便會對法律進化產(chǎn)生強大的推動力。因此，在一定程度上可以說，法律不斷發(fā)展、進步、完善的過程，實質(zhì)上正是正義不斷指引、推動、驅(qū)使的過程，法律實質(zhì)方面和形式方面的進步都與正義的推動密不可分。

首先，正義的發(fā)展，推動了法律內(nèi)在價值轉(zhuǎn)變，從奴隸時代、封建時代的特權、壓迫以及國家本為到現(xiàn)代社會的自由、平等、權利、個人本位，正義推動了法律精神的進化。

其次，在一個人治國家，法律即使存在也并不具有其應有的地位，統(tǒng)治者自由的意志才是凌駕于包括法律在內(nèi)的所有一切的最高意志。統(tǒng)治者可以憑借其一時的情緒和意志宣布適用還是不適用某一法律，也就是說統(tǒng)治者可以今天說法律是有效的，可是他明天認為這個法律對其不利又說它是無效的，他可以自由的給人民設定法律并沒有規(guī)定的義務，也可以給予某些人特權，所有一切都取決于他當時的想法，法律可以說接近于形同虛設。而在一個法治社會，情況卻是截然不同的，在這樣的社會，法律的效力高于一切，統(tǒng)治者不能僅憑其一時的興致改變法律賦予人民的權利義務，改變?nèi)藗冊撟鍪裁椿虿辉撟鍪裁?，哪怕他認為這一刻他的想法比現(xiàn)行法律更加合理，更有利于國家。人治國家和法治國家之所以會有如此大的差別，很重要的一個原因是隨著社會的進步，人們正義觀也進步了，統(tǒng)治者意識到法治比人治更被人民的青睞和接受，也更有利于其統(tǒng)治。此外，正義的法律由于符合社會心理，在人民心中自然而然的樹立起權威，使人們從內(nèi)心深處信服于法律。綜上，正義促進了法律形式和實質(zhì)上地位的提高。

再次，法治的實現(xiàn)還依賴于將基本權利規(guī)定于法律之中，使得人民的權利真正有法可依，此外，對權力的控制也必不可少，否則政府及其官員就會因為濫權和腐敗而破壞法律賦予人們的權利，導致這些權利名存實亡。正義則使得法律在這些方面取得極大的進步，從而使法律的內(nèi)部結構更加完善，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是正義觀推動了憲法的產(chǎn)生。二是正義推動了控權行政法的產(chǎn)生與完善。三是正義推動了程序法質(zhì)與量的提高。四是正義催生了專門針對國家機關的訴訟形式：憲法訴訟和行政訴訟，用正義之劍糾正不良立法和不良行政。

最后，正義有力地保障法律的實施。法律最重要的價值在于正義，它是體現(xiàn)和維護正義的工具，與正義疏離的法律將受到人們心理上極大的排斥從而失去其生命力。而正義的法律則能深入人心，使人民發(fā)自內(nèi)心的信仰并服從法律。

四、法對正義的實現(xiàn)作用

“正義只有通過良好的法律才能實現(xiàn)”，“法是善良和正義的藝術”。這些古老的法學格言和法的定義表明法是實現(xiàn)正義的手段。法律作為正義的產(chǎn)物，其最重要的價值就在于維護和實現(xiàn)正義。正義的形式和內(nèi)容多種多樣、不勝枚舉，因此法律所維護的正義也是多樣的。筆者認為，總結起來，可以將法律維護的正義歸納為兩個方面，即實體正義和程序正義。

首先，法律保障實體正義主要表現(xiàn)在法律賦予人們權利，規(guī)定義務，使人們知道什么可以做，什么不能做，并規(guī)定各種社會資源的分配，以維護社會的基本公平。法律的這個功能由實體法來實現(xiàn)，如刑法、物權法、合同法、公司法、土地管理法等。

其次，法律保障保障程序正義的實現(xiàn)。2009年發(fā)生的唐福珍因拆遷而自焚的案件在社會上產(chǎn)生強烈的反響。我國的拆遷制度雖稱不上完善，但也賦予了被拆遷人廣泛的權利，為什么在這起事件中，被拆遷人還是會因為不滿城管的拆遷行為而自焚并最終釀成慘劇呢？實體法雖然通過規(guī)定權利義務，規(guī)定社會資源的分配來維護實體正義，但僅有這些所謂的實體正義，很多時候并不能使正義得到真正的維護，因此實體正義只構成正義的半張臉[4]。因為，如果法律只規(guī)定實體的權利義務，而不告訴人們?nèi)绾瓮ㄟ^自己的行為行使權利并要求他人履行義務，那么實體正義也將成為鏡中花、水中月。很顯然，沒有程序，實體法所確立的正義將無法實現(xiàn)。這就是法律為什么不僅規(guī)定了所有權，還賦予所有權人以物上請求權；不僅在刑法中規(guī)定了死刑，還在刑事訴訟法中規(guī)定死刑只能由中級以上人民法院判決，還規(guī)定了死刑復核程序；不僅規(guī)定經(jīng)營者不能知假賣假，還規(guī)定執(zhí)法人員在搜查時必須出示證件等等。由此看來，程序正義和實體正義就猶如一棵樹的樹干和枝葉，實體正義離開了程序正義就如同一棵樹沒有樹干為枝葉汲取能量，整棵樹就將枯萎，實體正義也將失去其存在的意義。現(xiàn)行的法律框架下，程序正義主要通過刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法來保障，某些實體法也會設置少量的程序性規(guī)定。在“唐福珍案件”中，實體法規(guī)定了實體正義，甚至相應的行政法也規(guī)定了執(zhí)法人員在進行拆遷時應當遵守的程序，其中就包括禁止暴力拆遷。雖然官方只確認了被拆遷人的暴力抗拆，但即便如此，也不能否認城管拆遷隊在執(zhí)法過程中可能存在的暴力拆遷的行為。俗話說“一個巴掌拍不響”，如果執(zhí)法人員在執(zhí)法中在執(zhí)法中遵守程序，這樣的慘劇就會更少的發(fā)生，社會也將更加穩(wěn)定、和諧。因此法律保障程序正義還有重要的前提，即正義的法制，法治。

參考文獻：

[1]張?zhí)O.法與正義的關系[J].經(jīng)濟與法，2007，（3）.

[2]司春燕.法與正義的關系芻議[J].桂海論叢，2011，（4）.

[3]白冰.淺談法與正義的關系[J].法制與社會，2009，（21）.

[4]戴博韜.法與正義[N].吉林日報，2003-08-15.

篇（2）

一、柏拉圖和他的《理想國》

（一）《理想國》簡述

柏拉圖作為古希臘一位偉大的思想家，其著述頗豐，在他浩瀚的著作中關于政治和法律的對話極其經(jīng)典，對后世的法律思想產(chǎn)生了深遠影響。最能體現(xiàn)柏拉圖法律思想的是他的兩篇對話集：《理想國》、《法律篇》。而這兩篇著作著重體現(xiàn)了他的法律思想發(fā)展的歷程?！独硐雵房梢哉f是最早的一部探討哲學的著作，是柏拉圖智慧的結晶，也是他最負聲名的作品。

（二）《理想國》中不同的正義觀

《理想國》是從探討“什么是正義”開始的，書中與蘇格拉底討論正義問題的幾個人提出了各自對正義的看法?？朔逅拐J為正義就是欠債還錢；玻勒馬霍斯認為正義就是以善待友，以惡對敵；特拉敘馬霍斯認為正義就是強者的利益。

柏拉圖否認了那些通常的正義的定義，并闡述了自己的正義觀。他將正義看作是組成城邦的各個部分（即統(tǒng)治者、護衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強調(diào)每個人在城邦都只能承擔一項工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。他從國家整體目標的視角出發(fā)，提出正義不僅是個人的德性，而且是國家和個人的共同德性不但是對個人的要求，更是對國家的要求。由此開始了他對城邦正義和個人正義的追求。

（三）城邦的正義和個人的正義

《理想國》的副標題為論正義，可以從某種角度上說，《理想國》全文都是柏拉圖對正義思想的討論，《理想國》就是一部“正義論”。 從什么不是正義到論述什么是正義，從正義本身是什么到論述正義的結果及正義將帶來的利益，從城邦正義到個人正義，柏拉圖對正義進行了細致的探討。

柏拉圖引用腓尼基神話，提出了人有金、銀、銅、鐵之分的觀點。由于先天的差異，公民存在著金、銀、銅、鐵之區(qū)分，一個人在城邦中應居于什么樣的等級，只取決于他身上的金、銀、銅、鐵的比例，也就是他的天性和努力。人們追求各種美德如智慧、勇氣、節(jié)制，一個正義的城邦也應該具有這些美德。在一個理想的國家里，智慧、勇敢和節(jié)制要有序、合理的加以安排。柏拉圖認為，正義的國家就是智慧、勇敢、節(jié)制三者和諧有序的結合，而正義就是社會各個階層周守本分、各盡其責，一個正義的城邦——理想國，就是一個各人按照天性，做自己應做的本分工作的共同體。

二、對憲法秩序構建的啟示

柏拉圖在《理想國》中明確指出不正義的法律不是好法律,并且認為城邦正義與個人正義是相輔相成的,個人如果違法,城邦正義便不存在。在他看來,人性中三部分和諧便是正義、美德,也即是合法的;當不正當欲望占主導地位,打破三者和諧時,便是不正義,一個人便會違法。在柏拉圖看來正義就是有秩序和一種和諧的狀態(tài)，不正義則相反，也就是他所說的這樣一種狀態(tài)，對于城邦而言就是指各階層之間互相不配合，爭斗，對于個人而言就是靈魂內(nèi)部的不和諧狀態(tài)，相互之間有爭斗。

憲法秩序是通過憲法規(guī)范確認和保護的社會秩序，是憲法規(guī)范指導、約束人們行為之后形成的和諧、有序的社會關系狀態(tài)，是“現(xiàn)實憲法、觀念憲法、和成文憲法的協(xié)調(diào)與和諧”。 它包括憲法規(guī)范和制度本身的科學合理與人們的憲法行為及憲法關系的和諧一致。憲法秩序在內(nèi)容上表現(xiàn)為兩個方面：一是成文憲法所確認的政治體制、經(jīng)濟體制等能夠有效地運行，即各種憲法主體在以政治、經(jīng)濟、文化為內(nèi)容的社會交往中，按照憲法實體性與程序性的規(guī)定，各盡其責，各得其所；二是公民基本權利得到憲法的切實確認，并得到尊重與保障和為公民所實際享有。憲法秩序是在憲法的指導下形成的一種和諧、有序的秩序，而柏拉圖的理想國也是一種由各階層相互協(xié)調(diào)、相互配合形成的一種和諧、有序的國家。因此，柏拉圖的正義觀對今天憲法秩序的構建有重大的啟示。主要包括一下方面：實現(xiàn)憲法秩序要努力做到實現(xiàn)社會成員之間的和諧、在國家權力之間實現(xiàn)和諧和實現(xiàn)社會成員和國家權力機關的和諧。

（一）保障公民的憲法權利，實現(xiàn)市民社會成員之間的和諧。

柏拉圖看來，在一個理想的社會里，各個階級相互配合，相互協(xié)調(diào)才是一個正義的國家，而要實現(xiàn)這一城邦的正義，必須重視個人的正義，在他看來城邦的正義和個人的正義是相互對照，相輔相成的。個人如果違法,城邦正義便不存在。所以要實現(xiàn)城邦的正義就必須先實現(xiàn)個人的正義。憲法是國家的根本大法，必須首先對公民權利予以保障，對公民的利益給予確認，使公民享有充分的自由，實現(xiàn)人與人之間的平等。其

次，憲法還要通過對國家權力機關的規(guī)范來保障公民權利的實現(xiàn)。近代憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權利的保障書。列寧曾經(jīng)指出，憲法就是一張寫著人民權利的紙。

（二）在國家權力之間實現(xiàn)和諧

理想國中關于城邦正義的定義他將正義看作是組成城邦的各個部分（即統(tǒng)治者、護衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強調(diào)每個人在城邦都只能承擔一項工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。同樣，憲法秩序的構建也要求合理的來配置國家機關的公共權力，實現(xiàn)國家權力的優(yōu)化配置。而要做到這一點就要求憲法對各類國家機關的設置及各自職權作出詳細規(guī)定，一方面使國家機關的存在具有憲法依據(jù)，同時，使各個國家機關各司其職、分工負責互不僭越。立法機關要嚴格按照立法法制定法律，逐步建立起完備的法律體系，使國家各項事業(yè)有法可依； 行政機關要嚴格依法行政。使各級政府及其工作人員嚴格依法行使其權力，依法處理國家各種事務。 司法機關要公正司法、嚴格執(zhí)法。所以，使國家權力機關依照憲法的規(guī)定，各司其職，各安其位，每一國家權力機關承擔自己本職的工作，互不僭越，只有這樣才能實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定，構建良好的憲法秩序。

參考文獻：

[1]古希臘：柏拉圖《理想國》郭斌和，張竹明譯，商務印書館，1986年版，第57頁.

篇（3）

一、柏拉圖和他的《理想國》

（一）《理想國》簡述

柏拉圖作為古希臘一位偉大的思想家，其著述頗豐，在他浩瀚的著作中關于政治和法律的對話極其經(jīng)典，對后世的法律思想產(chǎn)生了深遠影響。最能體現(xiàn)柏拉圖法律思想的是他的兩篇對話集：《理想國》、《法律篇》。而這兩篇著作著重體現(xiàn)了他的法律思想發(fā)展的歷程?！独硐雵房梢哉f是最早的一部探討哲學的著作，是柏拉圖智慧的結晶，也是他最負聲名的作品。

（二）《理想國》中不同的正義觀

《理想國》是從探討“什么是正義”開始的，書中與蘇格拉底討論正義問題的幾個人提出了各自對正義的看法?？朔逅拐J為正義就是欠債還錢；玻勒馬霍斯認為正義就是以善待友，以惡對敵；特拉敘馬霍斯認為正義就是強者的利益。

柏拉圖否認了那些通常的正義的定義，并闡述了自己的正義觀。他將正義看作是組成城邦的各個部分（即統(tǒng)治者、護衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強調(diào)每個人在城邦都只能承擔一項工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。他從國家整體目標的視角出發(fā)，提出正義不僅是個人的德性，而且是國家和個人的共同德性不但是對個人的要求，更是對國家的要求。由此開始了他對城邦正義和個人正義的追求。

（三）城邦的正義和個人的正義

《理想國》的副標題為論正義，可以從某種角度上說，《理想國》全文都是柏拉圖對正義思想的討論，《理想國》就是一部“正義論”。 從什么不是正義到論述什么是正義，從正義本身是什么到論述正義的結果及正義將帶來的利益，從城邦正義到個人正義，柏拉圖對正義進行了細致的探討。

柏拉圖引用腓尼基神話，提出了人有金、銀、銅、鐵之分的觀點。由于先天的差異，公民存在著金、銀、銅、鐵之區(qū)分，一個人在城邦中應居于什么樣的等級，只取決于他身上的金、銀、銅、鐵的比例，也就是他的天性和努力。人們追求各種美德如智慧、勇氣、節(jié)制，一個正義的城邦也應該具有這些美德。在一個理想的國家里，智慧、勇敢和節(jié)制要有序、合理的加以安排。柏拉圖認為，正義的國家就是智慧、勇敢、節(jié)制三者和諧有序的結合，而正義就是社會各個階層周守本分、各盡其責，一個正義的城邦——理想國，就是一個各人按照天性，做自己應做的本分工作的共同體。

二、對憲法秩序構建的啟示

柏拉圖在《理想國》中明確指出不正義的法律不是好法律,并且認為城邦正義與個人正義是相輔相成的,個人如果違法,城邦正義便不存在。在他看來,人性中三部分和諧便是正義、美德,也即是合法的;當不正當欲望占主導地位,打破三者和諧時,便是不正義,一個人便會違法。在柏拉圖看來正義就是有秩序和一種和諧的狀態(tài)，不正義則相反，也就是他所說的這樣一種狀態(tài)，對于城邦而言就是指各階層之間互相不配合，爭斗，對于個人而言就是靈魂內(nèi)部的不和諧狀態(tài)，相互之間有爭斗。

憲法秩序是通過憲法規(guī)范確認和保護的社會秩序，是憲法規(guī)范指導、約束人們行為之后形成的和諧、有序的社會關系狀態(tài)，是“現(xiàn)實憲法、觀念憲法、和成文憲法的協(xié)調(diào)與和諧”。 它包括憲法規(guī)范和制度本身的科學合理與人們的憲法行為及憲法關系的和諧一致。憲法秩序在內(nèi)容上表現(xiàn)為兩個方面：一是成文憲法所確認的政治體制、經(jīng)濟體制等能夠有效地運行，即各種憲法主體在以政治、經(jīng)濟、文化為內(nèi)容的社會交往中，按照憲法實體性與程序性的規(guī)定，各盡其責，各得其所；二是公民基本權利得到憲法的切實確認，并得到尊重與保障和為公民所實際享有。憲法秩序是在憲法的指導下形成的一種和諧、有序的秩序，而柏拉圖的理想國也是一種由各階層相互協(xié)調(diào)、相互配合形成的一種和諧、有序的國家。因此，柏拉圖的正義觀對今天憲法秩序的構建有重大的啟示。主要包括一下方面：實現(xiàn)憲法秩序要努力做到實現(xiàn)社會成員之間的和諧、在國家權力之間實現(xiàn)和諧和實現(xiàn)社會成員和國家權力機關的和諧。

（一）保障公民的憲法權利，實現(xiàn)市民社會成員之間的和諧。

柏拉圖看來，在一個理想的社會里，各個階級相互配合，相互協(xié)調(diào)才是一個正義的國家，而要實現(xiàn)這一城邦的正義，必須重視個人的正義，在他看來城邦的正義和個人的正義是相互對照，相輔相成的。個人如果違法,城邦正義便不存在。所以要實現(xiàn)城邦的正義就必須先實現(xiàn)個人的正義。憲法是國家的根本大法，必須首先對公民權利予以保障，對公民的利益給予確認，使公民享有充分的自由，實現(xiàn)人與人之間的平等。其次，憲法還要通過對國家權力機關的規(guī)范來保障公民權利的實現(xiàn)。近代憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權利的保障書。列寧曾經(jīng)指出，憲法就是一張寫著人民權利的紙。

（二）在國家權力之間實現(xiàn)和諧

理想國中關于城邦正義的定義他將正義看作是組成城邦的各個部分（即統(tǒng)治者、護衛(wèi)者、農(nóng)民及工匠）“按照其本性各司其職、各安其位”，強調(diào)每個人在城邦都只能承擔一項工作而不得相互僭越，只有這樣，城邦才能穩(wěn)定。同樣，憲法秩序的構建也要求合理的來配置國家機關的公共權力，實現(xiàn)國家權力的優(yōu)化配置。而要做到這一點就要求憲法對各類國家機關的設置及各自職權作出詳細規(guī)定，一方面使國家機關的存在具有憲法依據(jù)，同時，使各個國家機關各司其職、分工負責互不僭越。立法機關要嚴格按照立法法制定法律，逐步建立起完備的法律體系，使國家各項事業(yè)有法可依； 行政機關要嚴格依法行政。使各級政府及其工作人員嚴格依法行使其權力，依法處理國家各種事務。 司法機關要公正司法、嚴格執(zhí)法。所以，使國家權力機關依照憲法的規(guī)定，各司其職，各安其位，每一國家權力機關承擔自己本職的工作，互不僭越，只有這樣才能實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定，構建良好的憲法秩序。

參考文獻：

[1]古希臘：柏拉圖《理想國》郭斌和，張竹明譯，商務印書館，1986年版，第57頁.

篇（4）

關鍵詞：社會正義 法治 法治保障 

 

一、正義的基本內(nèi)容 

(一)古代中國的傳統(tǒng)學說中的正義界定 

有學者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學史還是倫理學史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學術領域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應該說有關正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。 

先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;

在仁、禮和正義這三者關系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準則,其在內(nèi)心起到激勵作用。 

我們認為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權利與普遍自由不予認可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。 

總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟基礎、具體風俗、文化、地域,那么就不正當、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。 

(二)西方視野下的正義內(nèi)容 

1.美德意義下的正義觀 

柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。 

柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應當做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務。 

亞里士多德在《尼科馬克倫理學》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為,關乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學、法理學學界所關心與討論。 

2.新自由主義視角下的正義觀 

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則,社會和經(jīng)濟的不平等應這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權利、義務和權力、責任等實現(xiàn)契合式的吻合,達到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。 

二、實現(xiàn)社會正義的途徑 

實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎,司法正義是立法正義的邏輯結果。 

(一)立法正義 

篇（5）

 

一、正義的基本內(nèi)容 

(一)古代中國的傳統(tǒng)學說中的正義界定 

有學者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學史還是倫理學史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學術領域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應該說有關正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。 

先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;

在仁、禮和正義這三者關系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準則,其在內(nèi)心起到激勵作用。 

我們認為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權利與普遍自由不予認可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。 

總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟基礎、具體風俗、文化、地域,那么就不正當、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。 

(二)西方視野下的正義內(nèi)容 

1.美德意義下的正義觀 

柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。 

柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應當做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務。 

亞里士多德在《尼科馬克倫理學》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為,關乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學、法理學學界所關心與討論。 

2.新自由主義視角下的正義觀 

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則,社會和經(jīng)濟的不平等應這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權利、義務和權力、責任等實現(xiàn)契合式的吻合,達到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。 

二、實現(xiàn)社會正義的途徑 

實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎,司法正義是立法正義的邏輯結果。 

(一)立法正義 

實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學中提出:法治應當包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應該本身是制定的良好的法。 

1.立法的客觀基礎 

法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當性,合理性理所應當要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應當順應自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當時一個民族所達到的文明程序相適應”,抑或是美國人本主義心理學家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。 

2.一般性與特殊性的統(tǒng)一 

法律在社會的運行過程中,由于價值標準的不斷變化,法律也應當有相應的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應當使得兩者相互統(tǒng)一起來。 

法律的絕對溫度容易導致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應具備的價值理性與工具理性。 

在制定法律方面,我們認為應該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛。” 

(二)司法正義 

篇（6）

 

一、正義的基本內(nèi)容 

(一)古代中國的傳統(tǒng)學說中的正義界定 

有學者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學史還是倫理學史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學術領域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應該說有關正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。 

先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?nbsp;

在仁、禮和正義這三者關系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準則,其在內(nèi)心起到激勵作用。 

我們認為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權利與普遍自由不予認可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。 

總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟基礎、具體風俗、文化、地域,那么就不正當、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。 

(二)西方視野下的正義內(nèi)容 

1.美德意義下的正義觀 

柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。 

柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應當做的事?！痹谶@里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務。 

亞里士多德在《尼科馬克倫理學》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為,關乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學、法理學學界所關心與討論。 

2.新自由主義視角下的正義觀 

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則,社會和經(jīng)濟的不平等應這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權利、義務和權力、責任等實現(xiàn)契合式的吻合,達到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。 

二、實現(xiàn)社會正義的途徑 

實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎,司法正義是立法正義的邏輯結果。 

(一)立法正義 

實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學中提出:法治應當包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應該本身是制定的良好的法。 

1.立法的客觀基礎 

法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當性,合理性理所應當要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應當順應自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當時一個民族所達到的文明程序相適應”,抑或是美國人本主義心理學家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。 

2.一般性與特殊性的統(tǒng)一 

法律在社會的運行過程中,由于價值標準的不斷變化,法律也應當有相應的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應當使得兩者相互統(tǒng)一起來。 

法律的絕對溫度容易導致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應具備的價值理性與工具理性。 

在制定法律方面,我們認為應該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛?！?nbsp;

(二)司法正義 

篇（7）

中圖分類號：D9　文獻標識碼：A　文章編號：1672-3198(2009)05-0222-02

1　中外學者對正當法律程序的界定

雖然人們很早就提出了正當法律程序的概念，但當時更大程度上是將必須的法律程序當作制約王權的一種形式工具，即程序工具主義。后來又演化為保障實體權利的繁瑣儀式，并未真正地去重視蘊藏于程序之中的獨立價值?；蛘哒f，人們并未將程序與實體視為是對等并列的兩大法學范疇。這一狀態(tài)直到20世紀中后葉才得到改變。1971年，羅爾斯出版了其劃時代的巨著《正義論》，開始關注程序的獨立價值，其后的羅納德?德沃金也對程序的道德價值進行論證。羅爾斯在《正義論》中提出了經(jīng)典的正義兩原則，這摒棄了功利主義只關注結果正義的方式，真正找到了“純粹程序正義”的法寶。認為，“直覺的觀念是：要這樣設計社會系統(tǒng)，以便它無論是什么結果都是正義的(至少在某一范圍而言)”、“在純粹正義中，不存在對正當結果的獨立標準，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當?shù)刈袷兀浣Y果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結果?！蓖晟频某绦蛘x必須符合“首先，對什么是公平的分配有一個獨立的標準，一個脫離隨后要進行的程序來確定，并先于它的標準。其次，設計一種保證達到預期結果的程序是有可能的?！钡挛纸鹫J為應當通過程序設計，減少法律實施中的“道德成本”，人們應享有程序權利，以減少被不公正對待的可能。薩默斯在總結了以往的程序價值理論后，于1974年發(fā)表《對法律程序中的正義問題的評價與改進一關于“程序價值”的陳辯》的論文，第一次明確提出程序的獨立價值標準問題。歸納出程序價值的十大原則(包括參與性、正統(tǒng)性、和平性、人道性、尊重個人尊嚴、個人隱私保護、合意性、公平性、合法性、終結性等)。

20世紀90年代以來，中國學者也對程序的獨立價值進行了開拓性研究。如孫笑俠先生的“程序公正六大要義”，陳桂明先生的“訴訟程序六大要素”，陳端華先生的“最低限度程序正義六項要求”等。筆者認為，其中最富代表性的應該是徐亞文博士提出的最低正當程序四方面的要求，包括“法律程序?qū)Τ绦蛑鞒种黧w的正當要求”、“程序結果接受主體對法律程序的正當要求”、“程序法律行為的及時終結性”、“程序法的公開、透明性”該論述從各個方面對程序獨立價值做了探討，并且已有了系統(tǒng)化的跡象。

2　正當法律程序的價值定位演進

2.1　程序本位主義代替程序工具主義

程序工具主義將法律程序視為法律實體的附庸，無視法律程序在維護公民權利和實現(xiàn)法治過程中的巨大獨立價值，后來受到廣泛的質(zhì)疑及批判，繼而程序本位主義出現(xiàn)。該主義則認為，法律程序在實現(xiàn)實體權利方面固然有著巨大作用，但程序更彌珍貴的價值更在于程序之中所體現(xiàn)的正義、公平、法治、秩序等獨立品格，不應該因為程序?qū)嶓w的作用而否認其更彌珍貴的內(nèi)在獨立價值。在西方法律史上，羅爾斯認為程序具有純粹正義的獨立價值和德沃金將程序的價值定位于主體的道德，這都是肯定了程序獨立地位的表現(xiàn)。

2.2　價值標準重塑：正當法律程序系統(tǒng)論

中外學者對正當法律程序的研究無疑是開拓而富建設性的。將人們的眼光從單純的實體的庸俗儀式拉回到程序本身，歸還了程序本身的獨立面貌，促使人們重新探討和審視內(nèi)蘊于程序之中的巨大法治價值。但同時。在此之中也有一個巨大的缺陷，即學者們都只停留在對正當法律程序或日程序正義理論某方面、某層次的價值進行分解孤立的列舉式研究中，而未能向前邁出關鍵的一步，以構建正當法律程序的系統(tǒng)化理論。因而各自的論述都顯得繁雜而各家各話、標準不一，這是不利于正當法律程序或程序正義理論的進一步發(fā)展，不利于正當法律程序本身作用的發(fā)揮。因此，應整合目前的研究范式，實現(xiàn)正當法律程序的系統(tǒng)化構建。我們不僅應認識到法律程序的獨立價值，還應研究這些價值間的有機聯(lián)系，并緊扣法的脈搏，實現(xiàn)正當法律程序價值的系統(tǒng)化。

首先，正當法律程序的正義子系統(tǒng)?！罢x子系統(tǒng)”致力于“以看得見的方式實現(xiàn)正義”，在其中可包括程序的公平價值、平等參與價值、自治價值、尊嚴維護價值和人道價值等。程序的公平價值，指程序?qū)θ魏我环蕉际枪灰械?。亦即羅爾斯所言的“該程序若被人們恰當?shù)刈袷兀浣Y果也會是正確的或公平的，無論它們可能會是一些什么樣的結果”和英國自然法理念“任何人都不能成為自己案件的法官”。程序的平等參與價值，指程序的設計能夠保證雙方享有充分的對等的參與權利，并被平等地對待。“通過參與程序，公民不僅有機會表達自己的觀點，而且有自行決定個人命運的機會，這既是它作為現(xiàn)代民主社會公民自由權利的程序體現(xiàn)，也是它作為程序價值的正當理由?！背绦虻淖灾蝺r值，指程序設計建立在公民自愿選擇的基礎上，體現(xiàn)公民的自由權利。政府行政行為程序，應充分征求公民的意見，考慮公民的感受；公民權利行使程序，則更應建立在公民意志基礎之上，公民有權更改其認為不正義的程序。同時。程序過程之中也必須保證能夠給予公民更多的自主性。程序的尊嚴維護和人道價值，指程序必須以人道的、充分保護人格尊嚴的方式進行。每一公民在法律面前都是平等的充分權利主體，不得遭受任何的歧視和人格減損待遇。刑訊逼供、濫用私刑、宗教或種族歧視都是危害尊嚴價值的表現(xiàn)。

其次，正當法律程序的理性子系統(tǒng)。“理性子系統(tǒng)”則主要致力于程序自身的品格完善，達到不僅“以看得見的方式實現(xiàn)正義”，而且“以看得見的最理性最效益的方式實現(xiàn)正義”，其中可包括程序的效益價值、確定性價值、及時性價值、終結性價值、透明性價值、開放性價值等。程序的效益價值，指程序的進行必須經(jīng)濟而富有效率，能夠以最簡潔便利的步驟達成最大的社會效應。程序設計應該有成本意識，包括人力成本、金錢成本、時間成本、社會成本等。程序的確定性價值，指程序的步驟是穩(wěn)定的，通過程序產(chǎn)生的結果也是可以預見的。只有面對一個確定可以預見的程序，當事人的行為結果和權利保障也才是確定的，才能夠為社會提供良好的法治環(huán)境。程序的及時性、終結性價值，指任何程序都不應造成對程序各方的無理由的拖累，必須盡量快捷地給程序各方以公正的答案，確保各方及時從不確定性中擺脫出來。程序的透明性、開放性價值，指程序原則上

應保證對程序各方以及社會的公開透明，保證程序的進入和退出自由開放。陽光是最好的防腐劑，透明開放的程序不僅有利于程序各方便捷地參加程序，也有利于整個社會對程序的有效監(jiān)督。

3　正當法律程序的現(xiàn)實意義

3.1　對法治建設的意義

實體和程序一直是法學理論的基本范疇之一。從古羅馬原始的“自然正義”到現(xiàn)世方興未艾的程序獨立價值理論，程序一路蹣跚地擺脫實體的束縛，被法學家們一步步置于更為重要的位置。然而，正如我們所知，對法律實體價值的研究早已是汗牛充棟，形成了龐大充實的理論體系。相形之下，程序價值雖然逐漸被發(fā)掘，但更多的是作為實體正義的附屬研究。即便是少數(shù)專事程序理論研究的學者，也只是著眼于程序具體價值的追尋，忽略了程序價值理論的系統(tǒng)化、學科化。

然而，誠如美國著名法學家哈羅德?伯爾曼所指出：“法律的特點――精巧、明確、公開性、客觀性、普遍性――使它成為解決這些干擾、維護社會正常秩序的有機程序?！背绦蚰朔ǖ谋举|(zhì)要義，正如權利乃法的另一要義一樣。法的各種價值的實現(xiàn)，都有賴于實體權利與現(xiàn)實程序載體的共同作用。再精妙的法律，如果喪失了正義、理性的程序表達，也只能是一紙空文，甚而走向權利的反面。法學家及法學理論的智慧，不僅應體現(xiàn)在如何用法的形式來體現(xiàn)權利，更應該體現(xiàn)在如何用法的程序來實現(xiàn)權利。應更加關注法律執(zhí)行和權利實現(xiàn)的問題。不僅應注意程序?qū)χ黧w的正義性，更應注意程序?qū)χ黧w的效益性(理性)，遲到的正義本身便是一種非正義。法治如果只是一種權利的宣揚而缺乏對這種權利實現(xiàn)的程序保障，權利只是脫離權利主體的一句空洞的口號，沒有任何實際意義。正當法律程序系統(tǒng)論告訴我們，法治不僅包括實體權利之治，更包括程序權利之治；不僅是實體法之治，更是程序法之治。公民要的，是有嚴密正當程序系統(tǒng)保障實現(xiàn)的權利，政府行使的。應該也是有嚴密正當程序系統(tǒng)規(guī)范的權力。

3.2　對政治文明建設的意義

篇（8）

一、正義的基本內(nèi)容

(一)古代中國的傳統(tǒng)學說中的正義界定

有學者指出,在中國古代的眾多經(jīng)史子集中,從未出現(xiàn)過正義這個名詞,從而該詞無論從中國哲學史還是倫理學史中都未獲得過某個定義式的范疇。但是筆者認為,由于中國古代社會無論從國家統(tǒng)治還是學術領域內(nèi)都被儒家思想所占據(jù),那么應該說有關正義的思想可以從仁與禮這組概念中獲取。

先秦儒家實行以仁和禮為基石的狹義正義觀念。因為從儒家的視角看來,君臣之間,父子之間,人與人之間都具有一定的身份上的差異化格式型倫理關系,也就是所謂的“貴賤有序,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！?/p>

在仁、禮和正義這三者關系中,也呈現(xiàn)出一種倒等腰三角形的樣式。禮作為一種外在約束規(guī)范,旨在為正義提供制度保證;而仁作為一個人的道德準則,其在內(nèi)心起到激勵作用。

我們認為,中國古代社會中傳統(tǒng)意義上的正義觀,可以解釋為:在不平等的起點下,社會中的每一個成員的平等權利與普遍自由不予認可,只有部分人才能獲取所有職位的可能。

總之,在的語境下,正義這一價值判斷無論以基本模式或者道德標準來說都是歷史下的產(chǎn)物、生活中靈動。如果不考慮經(jīng)濟基礎、具體風俗、文化、地域,那么就不正當、不客觀了;我們需要“理解萬歲”。

(二)西方視野下的正義內(nèi)容

1.美德意義下的正義觀

柏拉圖、亞里士多德這對師徒對于正義理論的闡述對后世包括近現(xiàn)代西方政治體制產(chǎn)生了不可估計的影響。

柏拉圖對在他的《理想國》中對正義下了這么一個定義:“正義就是做應當做的事。”在這里,正義被理解成為了個人行為符合道德的要求。每一個人都需要按照道德所指示的,誠實地完成社會所賦予其的角色定位,以及完成社會所交付的任務。

亞里士多德在《尼科馬克倫理學》中首次提出了“校正正義”與“分配正義”。他認為,關乎于正義,實際上就是分配正義,涉及物品的分配方式。他的這一觀點直至今日,還在被法哲學、法理學學界所關心與討論。

2.新自由主義視角下的正義觀

二戰(zhàn)后新自由主義的旗幟性人物,約翰·羅爾斯的不朽著作《正義論》是現(xiàn)代語境下對正義理論的最佳的一個注腳。在其中,在無知之幕下的兩大正義原則是其著作中最大的亮點:第一個原則,每個人對于所有人所擁有的最廣泛平等的基本自由體系相容的類似自由體系都應有一種平等的權利。第二個原則,社會和經(jīng)濟的不平等應這樣安排,使它們:在與正義的儲存原則一致的情況下,適合于最少受惠者的最大利益;并且依系于在機會公平平等的條件下職務和地位向所有人開放。雖然對于無知之幕還有諸多爭議,但是其把自由、平等等價值要素加入正義理念中綜合考慮,已經(jīng)為社會提供了一個嶄新的平臺。根據(jù)其展開的邏輯順延下去,正義就是社會的制度安排與權利、義務和權力、責任等實現(xiàn)契合式的吻合,達到一種每一個人都希翼的合理狀態(tài)。

二、實現(xiàn)社會正義的途徑

實現(xiàn)社會正義,通過法律這一外在規(guī)范主要有兩個要素需要重視:立法正義和司法正義。在這里,立法正義是司法正義的基礎,司法正義是立法正義的邏輯結果。

(一)立法正義

實現(xiàn)社會正義第一要素就是在法秩序中體現(xiàn)正義價值。亞里士多德在政治學中提出:法治應當包括兩重含義,已成立的法獲得普遍服從,而大家所服從的法又應該本身是制定的良好的法。

1.立法的客觀基礎

法律作為社會的上層建筑中的一部分,不可能僅是公民主觀上的自源自發(fā)的,而需要在經(jīng)濟發(fā)展中找尋依據(jù)。法律的正義,立法的正當性,合理性理所應當要從物質(zhì)生產(chǎn)狀況、客觀條件中解釋。由此,我們可以產(chǎn)生出需求理論。只有當法律的形式和內(nèi)容符合人們的需要,對于現(xiàn)實有了符合人民期待的回應時,法律才具有了正義價值。無論從中國古代所提出的法律應當順應自然、符合人倫,還是耶林所謂的“法與當時一個民族所達到的文明程序相適應”,抑或是美國人本主義心理學家馬斯洛所提出的需要層次理論,都體現(xiàn)出人民之間不同需求間的融合是法的正義價值的追求。

2.一般性與特殊性的統(tǒng)一

法律在社會的運行過程中,由于價值標準的不斷變化,法律也應當有相應的調(diào)適,那么在這一過程中,有兩組關系就容易發(fā)生矛盾、對立和沖突。法律是需要給與公民以穩(wěn)定的預期;但是社會的不斷發(fā)展,不斷變化中,法律的樣式、理念、規(guī)則的變動成為一種必然,那么這兩者的存在使得正義價值的實現(xiàn)成為了一句空談。此時,我們應當使得兩者相互統(tǒng)一起來。

法律的絕對溫度容易導致社會制約度的下降,從而失去法規(guī)范本身所應具備的價值理性與工具理性。

在制定法律方面,我們認為應該保持一種開放的視野,以一種動態(tài)的、關系化的思維來面對問題,在立法維度上,一種具體和妥協(xié)式的方式就能體現(xiàn)出法的剛性與靈活性的有機結合,那么這樣的立法才是完美的,也體現(xiàn)出正義價值,正如科恩所說“生活需要法律具有兩種適相矛盾的本質(zhì),即穩(wěn)定性或確定性和靈活性;需要前者,以使人的事業(yè)不致被疑慮和不確定所損害;需要后者,以免生活受過去的束縛。”

(二)司法正義

法律的正義價值并不僅僅形式上的被體現(xiàn)于立法中,展現(xiàn)在法律中的條文中,法律規(guī)定再好,如果不能得到恰當?shù)倪m用,也無法實現(xiàn)正義,而只能是美麗的紙上宣言;更實質(zhì)地要體現(xiàn)在現(xiàn)實生活中的法律的適用中。法的正義價值需要在以人為主體和以法為客體的聯(lián)動中表現(xiàn)出來,價值的實現(xiàn)在乎于主體,在乎于客體,更在乎于主客體之間的關系上,那么法律實現(xiàn)正義等價值就是體現(xiàn)其根本屬性的最佳方式。

雖然法律的嚴格適用是司法本體意義之所在,機械地重復法言法語被認為法官成為了法律的工具,在康德眼中,人是目的而不是手段,所以如果一味地只知道嚴格適用法律,而不知變通,那么就忽略了眾多法條下所隱藏的立法者的初衷和精神,那么就有了法條教條主義的嫌疑了;究其深層原因,現(xiàn)實中的權利義務分配并不像法條中規(guī)定的那么一清二白;我們需要運用主觀能動性,適用衡平等方法使得立法之本意體現(xiàn)出來,畢竟法律究其本質(zhì)還是為了保護公民的合法權利的。

以上僅就實現(xiàn)社會正義的兩

條路徑展開論述,不一而足;畢竟方式途徑的選擇僅是工具,其目的僅就為了實質(zhì)之實現(xiàn)——社會正義之實現(xiàn),公民權利之保障。

三、我國的法治理念

(一)現(xiàn)代西方法治的基本內(nèi)涵

1.在強制權力所及的范圍內(nèi),一切物和行為必須依法而為。將此準則限制在行政行為中,那就是政府必須在立法所授權的范圍內(nèi)從事立法者所規(guī)定的行為。

2.政府在行政管理過程中必須有限制的,非自由裁量權的規(guī)則或標準。在此制度下,法治作為一種制度安排是客觀的、非政治化的,其標明了一種立場,無論包括何種核心內(nèi)容,其標準也是必須被不偏不倚地被執(zhí)行。

3.行政以外的他種制衡要素對于關系政府行為合法性或合憲性的準立法行為進行裁決。在英美或大陸法系中,出于社會均衡的考慮下,對于政府之惡的判決是所有國家必須在立法中明確規(guī)定的,因為政府的單方獨大可能是對整個社會、所有公民的一種欺凌。

4.法律的平等性對待所有主體。由于政府的權力強大于所有公民之集合,在適用法律中不免會有特權的可能,那么保持平等性的主體就顯得尤為重要。

(二)我國對現(xiàn)代西方法治思想的理解

1.凸顯個人權利觀

法治化的進展,不僅需要良法的存在,而更為重要的是對于法理念的人文關懷和權利導向。正如亞里士多德所言:“要是城邦訂立了平民法制,而公民卻缺乏平民情緒,這終究是不行的?！边@也就是說,政府的積極倡導下,需要公民意識,更準確地說是公民對于法律,法治,等基礎性范疇的內(nèi)在支持,并且在行為中予以體現(xiàn)。

2.主體參與意識

由于中國傳統(tǒng)文化熏陶下宗法等級色彩不僅在個人之間,在國家與社會之間的關系內(nèi)部也不免帶有了一絲印記。公民本性中的個人欲望的發(fā)展才使得社會因素的發(fā)展。個體生命自由無視,身份差序格局的存在,地位的不平等諸如此類的因素導致了國家本位思維的強化,公民內(nèi)心對于參與國家管理意識的訴求的慘淡。

3.多重意義下的綜合觀念

法治主要包括諸多下位子價值:民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合。社會生活中所涉及的基本要素和主流環(huán)節(jié)君在法律的規(guī)范調(diào)整中,法律的根基在于對民主、人權的保護,使其能夠?qū)τ谏鐣?、?jīng)濟與公民共同有機統(tǒng)一的進展。國家權力不超越法律,反而在法律下位中規(guī)范地運行,國民利益或社會整體利益被非法剝奪,能夠得到及時、充分的賠償與補償。

四、社會正義的實現(xiàn)之于我國法治保障的作用

社會正義的實現(xiàn)是我國法治建設的實質(zhì)核心,沒有了正義,也就談不上我國的國家性質(zhì)了。古希臘著名的哲學家畢達哥拉斯認為,人類的社會一定要公正,沒有了公正,不僅秩序破壞,這也是最大的惡。

(一)社會正義乃是法治國家的本質(zhì)需求

一個民族的精神價值的向往與追求往往體現(xiàn)在公正的實現(xiàn)?！叭绻麤]有公平,就不會有效率,也不會有穩(wěn)定。一個既無效率,又不穩(wěn)定的社會,定然是一個不依法治國的。”正如《禮記·禮運》中描述的大同社會實質(zhì)上就是一個正義實現(xiàn)的場景。提出的社會藍圖不正是我們現(xiàn)在所追求的目標遠景:務使天下共享,有天同耕,有飯同食,有衣同穿,有錢同使,無處不均勻,無人不保暖。

(二)社會正義是法治保障的基本價值要求

我國在改革開放的三十余年間誕生了從未有過的奇跡,這是屬于我國全體人民的,不過這當中也孕育了不少突出的危機,收入分配過大等矛盾已經(jīng)有影響我國繼續(xù)經(jīng)濟發(fā)展的趨勢了,那么實施法治不僅有利于在法律的界限內(nèi)解決矛盾,使其穩(wěn)定地消散于無形之中;而且從宏觀意義上說,法治是實現(xiàn)社會正義的主要載體,也是社會規(guī)范中最要重要的機制。

綜上所述,實現(xiàn)社會正義對于我國法治保障的作用不僅涉及理論,而且對于我國實踐也有著莫大的作用。學界關于此類的研究探討不勝枚舉,但是如果能在提出可行性建議的同時,對于具體措施的可操作性再深入一步,那么將會有著更為顯著的影響。

參考文獻:

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篇（9）

強制締約制度作為對契約自由原則的補充和矯正，更好的維護了弱勢群體的利益，在一定程度上平衡了契約雙方的對比懸殊的地位和實力差距，保障和促進了社會正義的真正實現(xiàn)。強制締約的產(chǎn)生，有著深厚的社會基礎和理論基礎。

1 契約自由與契約正義

契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容,強調(diào)契約拘束力的根源在于當事人雙方的意思或意愿。正如德國學者海因·科茨等所指出的:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權利。契約自由為-般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具,它不斷進行自我調(diào)節(jié),以適應新的目標。它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能,并鼓勵人們負責任地建立經(jīng)濟關系。因此,契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用?！卑凑兆灾蔚睦碚?人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務,當事人的意志不僅是權利義務的淵源,而且是其發(fā)生的根據(jù)。根據(jù)英國著名的契約法學者阿蒂亞的理論,契約自由的思想應當包括兩方面的含義:首先,契約是當事人相互同意的結果;其次,契約是自由選擇的結果。契約自由作為一種法學理論,建立在對當時社會生活的一個基本判斷基礎之上,即認為合同當事人之間的地位是平等的,相互間并沒有將自己的意志強加于人的能力或權力。

契約自由在被視為絕對正義的同時也正表明了契約自由原則任意的被濫用及最終對契約正義的背離，從而使得契約自由原則絕對正義的張揚和恣意的歷史的結束和對其規(guī)制的開始，正如博登海默所言“任何自由都容易被肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由必須受到某種限制，這就是自由社會的經(jīng)驗。如果自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。”當然，契約自由受到限制，并不意味著契約自由作為合同法基本原則的地位產(chǎn)生動搖，而恰恰是為了維護現(xiàn)代合同法的更高價值-契約正義。無論在任何一個領域，正義都是無可替代的最高價值，保護任何價值的最終目的都是為了實現(xiàn)社會的公平、正義，自然，契約領域也不例外。于是，法律為防止自由被侵犯，必須禁止自由被濫用，全面保障自由的存在、實現(xiàn)，以及向更高的自由發(fā)展，實現(xiàn)正義。已發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟生活條件迫使現(xiàn)代的法官、學者和立法者正視當事人之間地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義。為保障社會正義真正實現(xiàn)，有必要對契約自由原則進行限制。強制締約在這種背景下應運而生并逐漸被各國所接納。

2 強制締約產(chǎn)生的社會基礎

合同本質(zhì)上是市場交易的產(chǎn)物，是交換關系的法律表現(xiàn)，他必然是隨著社會生產(chǎn)和經(jīng)濟關系的發(fā)展而不斷發(fā)展的。在自由資本主義時期，近代市場經(jīng)濟開始形成，社會財富得到不斷的增長。19世紀下半葉開始，西方主要的資本主義國家相繼進入壟斷階段。社會化大生產(chǎn)導致資本集聚集中，壟斷組織空前龐大，大型企業(yè)，跨國公司的實力越來越雄厚。壟斷組織和大財團實行了行業(yè)壟斷，自由競爭市場秩序受到極大的破壞。同時科學技術的迅猛發(fā)展導社會分工日益細化，社會群體的分化和對立也日趨嚴重，消費者、勞動者等弱勢群體的問題凸現(xiàn)出來。面對這種現(xiàn)實，各資本主義國家紛紛擴大政府職能，認為政府應該調(diào)控現(xiàn)代化條件下日益復雜的社會經(jīng)濟關系，加強政府干預職能，避免因不受限制的競爭所產(chǎn)生的貧富分化和社會的動蕩。國家宏觀政策的轉(zhuǎn)變必然反映到合同領域，使合同受到越來越多的規(guī)制。

在現(xiàn)代社會，社會經(jīng)濟地位不平等的現(xiàn)象也愈來愈明顯，經(jīng)濟實力和交易能力的差距，使得在許多情況下處于弱者地位的一方的權益無法得到保障。特別是隨著城市化進程的推進，一些公共服務部門例如交通、郵政、通訊、水電氣熱等公用企業(yè)也得到快速的發(fā)展。由于資源掌握這些居于天然壟斷地位的企業(yè)手中，他們可能憑借自己的優(yōu)勢地位任意拒絕他人的締約請求，或者附加不合理的締約條件，損害弱者一方的利益。而普通大眾和經(jīng)濟基礎薄弱的弱小企業(yè)面臨著這些實力雄厚的大企業(yè)，根本無法具有同等討價還價的力量，只能處于受害者的地位，迫于生存或者經(jīng)營的壓力，在許多情況下還會被迫接受明顯不平等的契約條款。這時，法律就有必要對其濫用權利的行為加以限制。

隨著市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，工業(yè)生產(chǎn)和科技的突飛猛進，一些環(huán)境污染問題和交通事故等公害問題也頻頻發(fā)生。國家為了保護公共利益和潛在的受害者，規(guī)定某些特定的主體負有強制締約的義務。因此，強制締約義務的產(chǎn)生和發(fā)展是與經(jīng)濟狀況的顯著變化分不開的。

3 強制締約產(chǎn)生的理論基礎

英國歷史法學的集大成者梅因在《古代法》中描述到，“一切形式的身份都起源于古代屬于'家族'所有的權力和特權……所有進步運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”?！皬纳矸莸狡跫s”的轉(zhuǎn)變是人類社會文明史上的巨大進步和發(fā)展，它可以看作是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的重要標志。這一轉(zhuǎn)變對社會經(jīng)濟生活、政治生活和思想文化觀念都產(chǎn)生了極其深刻的影響。而隨著經(jīng)濟、社會的發(fā)展，絕對的契約自由原則某些情況下卻又為特權的形成提供了便利。當今對于契約自由的限制則可以說是“從契約到身份”的一個回歸。雖然契約自由的內(nèi)容發(fā)生了一定的變化，但其價值目標始終是為了實現(xiàn)社會正義。

影響強制締約制度產(chǎn)生的法哲學思想學說有：

（1）法律道德主義學說。

法律道德主義學說的觀點是：法必須保持制度和政治、倫理等觀點的共同性，法必須而且應當禁止不道德的行為，強制實施道德。根據(jù)代表人物德富林的觀點，道德判斷是一種善惡的判斷。這類判斷只有在社會受到影響的時候才會出現(xiàn)，因而道德判斷是一種社會的或者公共的判斷。既然公認的社會道德對社會是必須的，那么社會就有權利運用法律保護社會的公共道德。當社會的或者公共的道德判斷對某種行為持特別否定態(tài)度時，就有理由實施國家和法律的干涉。

（2）傷害原則說。

篇（10）

研究容隱權制度存在的合理性，有利于重建和完善容隱權制度，也有利于健全我國的刑事法律制度，從而完善我國社會主義法治社會建設。

一、容隱權制度的法理學基礎

1、容隱權制度體現(xiàn)了法對正義價值的是追求。

在西方法學傳統(tǒng)中,認為法律是理性的正義,人類所制定的法律應符合自然法,理性是永恒的東西。我國古代的“親親相隱”正好反映了此種法對正義價值的追求,而我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定窩藏、包庇者已經(jīng)觸犯《刑法》,對親屬之間拒絕作證等行為要受到《刑法》處罰,這就未免有點矯枉過正,難逃株連之嫌。在我國刑事司法實踐中有大量的案件是丈夫犯罪,妻子窩藏；姐妹犯罪,兄弟包庇；兒子犯罪,父母資助逃亡天涯。當犯罪者被緝拿歸案時,妻子、兄弟、父母均因窩藏、包庇、偽證等罪行亦身陷囹圄。試問這樣的法律能否經(jīng)得起道德正義的評判?當我們面對與己多年福禍與共的妻子或丈夫的有罪之軀投入牢獄而遭受良心的煎熬時,面對老弱病殘、孤兒寡母艱難度日無助的眼神時,面對父母均入獄而無力交納學費的子女流浪街頭、甚至成為犯罪的后繼者等等現(xiàn)象時,我們是否應當反思我們的法律設定窩藏、包庇、偽證罪主體上是否具有正義性?筆者認為,基于道德正義的考量,這一容隱的權利是我們不應忽視的。

2、容隱權制度體現(xiàn)了法對人權價值的追求。

“親親相隱”原則是兼有有限“沉默權”、“不得強迫自證其罪權”、“個人隱私權”、“證人豁免權”等多種人權內(nèi)容為一體的法律制度。現(xiàn)行刑法中容隱權制度的缺失使得我們的人權保障在法律體系內(nèi)缺少應有的載體。因此,筆者認為,若容隱權制度不得重建,那么憲法中有關國家“尊重和保障人權”的規(guī)定也必將淪為空談，我國保障人權的行動將受到嚴重阻礙，國際社會對現(xiàn)狀的攻擊必將持續(xù),中夫妻揭發(fā)、父子反目、人性泯滅、人倫喪盡的歷史悲劇還有可能重演。

二、容隱權制度的刑法理論基礎

1、容隱制度的確立符合刑法上的期待可能性理論

期待可能性理論作為大陸法系中的一種刑法理論 ,它是指社會主體在實施某一行為當時的具體情況下,能期待行為人做出合法行為的可能性。期待可能性理論體現(xiàn)了“法不強人所難”這句古老法律格言的立法精神。

容隱權制度存在的合理性就在于它與現(xiàn)代刑法理論中“期待可能性”理論所反映的思想主旨是一致的?！胺杀仨毢蜕鐣J同的倫理價值相吻合或基本一致，才能得到有效承認或服從，進而轉(zhuǎn)化為社會生活中活的規(guī)則?！?/p>

我國刑法中對容隱制度作了簡單化的處理，排斥了對人情的考慮。而現(xiàn)實中的情況卻是，即使犯罪嫌疑人的親屬明知窩藏、包庇行為會受到法律制裁，依然會選擇窩藏、包庇犯了罪的親人，甚至因此而被判刑入獄后對自己的行為也不后悔，對他們而言，所謂司法秩序是其次的，被自己親屬犯罪行為傷害的被害人雖然冤枉，但也比不上自己與罪犯的骨肉情深重要。讓他們?nèi)コ鲑u自己的血緣親屬，實際上就是法律對他們期待的不可能。實際上根據(jù)期待可能性理論,親屬的容隱行為是不具有可罰性的,因為行為人僅是為了幫助親屬逃脫懲罰,不具備傷害其他任何人的主觀惡性,同時他的容隱行為因與親屬的犯罪行為聯(lián)系在一起而不具有再犯可能性。我們不能因為他的行為在客觀上妨害了我國現(xiàn)行的司法制度,就對他進行刑法處罰,這樣就難免有客觀歸罪的嫌疑。

我們的法律對這種行為進行制裁，要求他們大義滅親，實現(xiàn)個別正義，卻是泯沒了人間的至愛與親情。我們一方面尊重、贊賞大義滅親者的行為，另一方面，我們也要考慮大義滅親的群眾基礎。俗話說，血濃于水，近親屬間有著天生的血緣關系和由此帶來的利害榮辱與共的關系，要人們舍棄親情告發(fā)、拒匿、證罪親屬，對絕大多數(shù)人來講是不可能的。法律不同于道德，只能以常人、一般人能做到的為標準，標準過高，難以執(zhí)行，且違反人性，稱之為“惡法”或“惡條款”也毫不為過。

2、刑事訴訟的價值權衡

刑事訴訟是以懲罰犯罪與保障人權為目的。法律要求證人出庭作證以查明案件的真實情況，從而保障刑事訴訟的順利進行。但是在查明案件事實的過程中，不能不考慮其他社會價值的影響。當其他社會價值遠遠超過追究某一特定犯罪帶來的利益時，立法者必然會選擇保護更為重要的社會價值。容隱制度就是這種價值權衡的結果。

3、容隱權制度的確立符合犯罪構成理論和證據(jù)證明力理論