相關(guān)期刊
時間：2023-06-30 16:08:42
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律法規(guī)民法典范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
一、民法典體系的必要性
民法典的體系是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系、具有內(nèi)在有機(jī)聯(lián)系的規(guī)則體系，或者說是將民法的各項規(guī)則在民法典中的邏輯體系有機(jī)地重組。民法典的內(nèi)在要求是體系化、科學(xué)化、系統(tǒng)化。在近代，法典作為最高形式的成文法，是追求體系化與嚴(yán)密邏輯性的法典?！泵穹ǖ洹比绻狈w系與邏輯性只能被稱為是”民事法律的匯編”，并不能稱為民法典。民法體系化有助于民法的基本價值觀念在整個民法典的體系制度中充分貫徹，同時有助于減少和消除民事法律制度之間的沖突和矛盾。將各項法律制度整合為一個有機(jī)的整體，從而建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。民法典依照科學(xué)完備的體系構(gòu)建，將更加便于民法規(guī)范的遵守與適用。
民法典的內(nèi)容及體系安排，必須考慮社會變動中出現(xiàn)的新情況。人類文明史上第一部成文民法典是1804年的法國民法典。這部民法典和1900年實施的德國民法典被譽(yù)為劃時代的經(jīng)典之作法國民法典的世界影響力尤為突出。一些國家直接采用，一些國家以它為模式制定本國民法典，一些國家在編纂本國民法典時部分予以繼受。
所謂民法的體系化，是將民法的各項規(guī)則有機(jī)地組合從而形成民法典中的邏輯體系。探究民法的體系化，根本目的在于形成一個法典化的完備體系，從而在該體系的支撐下建立起一部具有高度邏輯性與系統(tǒng)性的民法典。
二、民法典體系化的意義
我國民法的體系化，對我國民法典的制定及實施具有重大意義。民法體系化是制定民法典的內(nèi)在要求。民法典就是以體系性以及由之決定的邏輯性為重要特征的，體系是民法典的生命。民法的體系化可以將涉及民眾生活的私法關(guān)系在既定原則的指導(dǎo)下進(jìn)行通盤規(guī)劃，從而確立起民法典的支柱與骨架，發(fā)揮其預(yù)先規(guī)劃、提綱挈領(lǐng)的作用。因此，民法體系的確立對民法典的制定具有決定性的意義。
民法體系化是制定民法典的保障。體系化有助于消除整個民法體系各規(guī)范之間的沖突和矛盾。由于我國眾多單行民事法律法規(guī)是在改革的不同階段制定的，有些法律的制定是為了適應(yīng)不同時期調(diào)整法律關(guān)系的需要或者是為了適應(yīng)特定目的而采取的權(quán)宜之計，這就使得各個法律法規(guī)之間存在著一定的沖突與矛盾。在民法典的制定過程中確立民法體系，有助于消除現(xiàn)行民事法律法規(guī)中的沖突，將各項法律制度整合為有機(jī)的整體，從而實現(xiàn)我國民事法律的統(tǒng)一，建立起內(nèi)在和諧一致的民事規(guī)范體系。
民法體系化有助于民法規(guī)范的遵守與適用。民法的體系化，就是將市民社會生活中最基本的規(guī)則抽象出來，在民法典中加以規(guī)定，從而為法官和其他法律工作者適用民法提供便利。體系化有助于通過保證民事法律規(guī)范的穩(wěn)定性，最終實現(xiàn)社會生活關(guān)系的穩(wěn)定和人們在社會生活中的可預(yù)期性。
三、民典法體系化關(guān)鍵
民法的體系化包括內(nèi)部體系與外部體系的一體化。我國民法的體系化，需要處理好以下幾個問題。認(rèn)清民法典制定的目標(biāo)。民事立法的混亂會導(dǎo)致民事司法實踐的標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，使民法無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要。而民法典的制定，可以消弭立法上的混亂，填補(bǔ)立法空白。這正是民法典的優(yōu)越性所在。當(dāng)前，我國已經(jīng)初步形成了統(tǒng)一的立法體系。在日后的立法工作中，我國民法的體系化要圍繞民法典制定而進(jìn)行。
加強(qiáng)民法理念研究。民法的體系化是對民法典的體系、編纂技術(shù)、所采用的指導(dǎo)思想、法律原則甚至法律適用的總結(jié)。民法典不能涵蓋所有的民事生活，而不斷發(fā)展的民事法律關(guān)系也需要不斷進(jìn)行規(guī)范調(diào)整。因此，民法典的制定不單純是為立法而立法，而是為了調(diào)整民事生活。為了使民法更好地體系化，制定出合乎需要的民法典，應(yīng)加強(qiáng)對民法典編章結(jié)構(gòu)、立法技術(shù)、法律概念以及司法技術(shù)等方面的研究。
正確區(qū)分法典編纂與法典匯編的關(guān)系。制定民法典，有匯編式與編纂式兩種法典方案。就我國而言，編纂式法典具有一些匯編式法典不具備的優(yōu)點(diǎn)。編纂式法典具有緊密的體系，能夠克服體系的漏洞，有利于制度之間的協(xié)調(diào)，更能彰顯民法典的形式理性，體現(xiàn)民法典的價值。而法典編纂存在的缺陷，可以通過法律解釋的方案來彌補(bǔ)。當(dāng)前比較可行的方式是，在我國《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》制定之后，應(yīng)緊接著進(jìn)行人格權(quán)法以及債法總則的制定。在此基礎(chǔ)上，對這些法律進(jìn)行全面體系化，從而編纂出我們時代的民法典。
四、結(jié)語
即將在今年10月召開的十八屆四中全會，其主要議程是研究全面推進(jìn)依法治國重大問題。建議把制定《中華人民共和國民法典》作為全面推進(jìn)依法治國和建設(shè)社會主義法治國家的劃時代立法工程、全面深化改革的標(biāo)志性立法成果、尊重和保障人權(quán)的重大立法制度創(chuàng)新，正式提上黨和國家議事日程，最終實現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。
民法典是中華民族的百年法治夢想。從1911年清末變法完成大清民律草案，到北洋政府完成了第二次民律草案，再到后三次起草民法，但由于歷史條件的限制，這些草案終未成典。1986年頒布實施民法通則，2002年12月法工委首次將民法典草案提交人大常委會審議。鑒于民法典內(nèi)容復(fù)雜，體系龐大，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)分歧，人大常委會決定先制定物權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等法律，在條件成熟后以此為基礎(chǔ)再研究制定一部完整的民法典。制定民法典可以使我國與大陸法系為主的一百多個國家的民事立法體系相對接，并實現(xiàn)中華民族百年民法典之夢。
一、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之一
將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典是二十世紀(jì)制定的一些民法典的獨(dú)創(chuàng)，如《意大利民法典》、《越南民法典》、前《蘇聯(lián)民法典》等民法典中分別規(guī)定有知識產(chǎn)權(quán)制度。而在傳統(tǒng)民法典如《法國民法典》、《德國民法典》、《日本民法典》等法典中均未將知識產(chǎn)權(quán)制度納入其中。那么，意大利、越南等國的做法是否獲得成功了呢？我們不妨從其具體規(guī)定展開討論?！兑獯罄穹ǖ洹酚?942年頒布，它在第五編《勞動》一編中將《智力作品權(quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》與企業(yè)勞動、公司、入股、企業(yè)、競爭、合作社等制度相并列?！吨橇ψ髌窓?quán)和工業(yè)發(fā)明權(quán)》一章中規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)發(fā)明專利權(quán)、實用新型和外觀設(shè)計專利權(quán)三節(jié)。在上述三節(jié)中，該法僅用了20個條文極其簡略地列舉了上述權(quán)利的客體、權(quán)利的取得方式、權(quán)利的內(nèi)容、權(quán)利的使用等內(nèi)容。由于內(nèi)容過于簡略，該法不得不用3個條文分別規(guī)定，有關(guān)上述權(quán)利的財產(chǎn)權(quán)行使、存續(xù)及取得方式適用特別法的規(guī)定。為此，意大利又分別頒布了著作權(quán)法、商標(biāo)法、專利法、植物新品種保護(hù)法、商業(yè)秘密法、集成電路布圖設(shè)計保護(hù)法等專門法律，上述法律條文眾多，內(nèi)容復(fù)雜，如意大利1981年著作權(quán)法的條文就達(dá)206條之多，其內(nèi)容涉及著作權(quán)制度的方方面面。對于《意大利民法典》的這一體例，其立法者解釋說：“就商號、標(biāo)識與商標(biāo)、智力作品權(quán)與工業(yè)發(fā)明權(quán)、競爭等內(nèi)容而言，它們無疑是具有智力勞動的性質(zhì)，是勞動法律關(guān)系的重要部分，自然要置于勞動編之中?！盵1]
對于《意大利民法典》的立法例，筆者認(rèn)為它存在明顯的缺陷。第一，知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生過程并不必然是勞動過程。例如，某人將自己的姓名作為商標(biāo)（如“張小泉”牌剪刀）使用，這種商標(biāo)的產(chǎn)生很難說是一種勞動；其次，該制度所協(xié)調(diào)的關(guān)系并不必然是勞動關(guān)系。它所要解決的主要是民事主體如何取得知識產(chǎn)權(quán)及其如何行使該權(quán)利的問題，并非解決知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者與其所屬單位之間的勞動關(guān)系問題，何況在多數(shù)情況下知識產(chǎn)品的創(chuàng)作僅僅是個人的行為而非企業(yè)的行為，因此將該關(guān)系解釋為勞動法律關(guān)系無疑是牽強(qiáng)附會。第二，該法典的立法模式與效率價值不符。首先，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)制度的規(guī)范不具有可操作性。例如，該法典第2577條第1款規(guī)定，“在法律規(guī)定的范圍和確定的效力內(nèi)（參閱第2581條），作者享有以各種形式和方式發(fā)表作品并對其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性利用的排他權(quán)?！蹦敲?，作者究竟享有哪些權(quán)利呢？該法典并未規(guī)定，因此在實踐中當(dāng)事人及司法者不得不去查閱著作權(quán)法來了解上述權(quán)項，那么這種立法模式對當(dāng)事人和司法者而言幾乎毫無利用的價值。其次，既然該國著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法等法律用了極為詳盡的條文來規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)制度，那么該民法典又重復(fù)作出規(guī)定，豈不是多此一舉？這不僅產(chǎn)生了重復(fù)立法的問題，而且造成了立法資源及司法資源的浪費(fèi)。再次，這種設(shè)計是否真的解決了知識產(chǎn)權(quán)的司法問題呢？顯然沒有，因為其內(nèi)容極其有限，而知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范又極為廣泛，民法典顯然不可能包羅萬象，對此，意大利的學(xué)者們也產(chǎn)生了同感，認(rèn)為這部法典正“面臨著一定程度的危機(jī)，它那井井有條的體系有時似乎不再能成為大量新法律的、組織上的參照系?！盵2]綜上所述，該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計并不成熟。
越南是另一個在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)篇的典范，其民法典中單獨(dú)設(shè)立了《知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓權(quán)》一編，其知識產(chǎn)權(quán)編規(guī)定了著作權(quán)、工業(yè)所有權(quán)及技術(shù)轉(zhuǎn)讓三節(jié)，共計81條。有關(guān)著作權(quán)的規(guī)定比較詳細(xì)，有關(guān)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定則比較簡略。另外，自該法典頒布后，該國于1989年頒布的《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及1994年頒布的《著作權(quán)保護(hù)法》自1996年廢止。那么，這種立法例是否成功了呢？從立法技術(shù)而言，筆者認(rèn)為它的設(shè)計依然是無效率的。首先，由于廢除了《工業(yè)所有權(quán)保護(hù)法》及《著作權(quán)保護(hù)法》，所以有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律規(guī)范僅能適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。然而，民法典中有關(guān)著作權(quán)制度的規(guī)定有35條，主要規(guī)定了著作權(quán)保護(hù)的客體、內(nèi)容、主體、鄰接權(quán)等制度，基本能滿足實踐的需要。但是，工業(yè)所有權(quán)部分僅有25條，卻要對專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、原產(chǎn)地標(biāo)志權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等權(quán)利進(jìn)行規(guī)范，實在是力所不及，所以其條文過于簡略而無可操作性。由于這些缺陷的存在，該法典不得不在第788條另行規(guī)定：“發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計、商標(biāo)、注明商品產(chǎn)地等權(quán)利由國家主管部門頒發(fā)保護(hù)文本予以確立。其它工業(yè)產(chǎn)權(quán)也可根據(jù)法律的規(guī)定確立?！笨梢?，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確立還必須遵循國家主管部門頒發(fā)的保護(hù)文本的規(guī)定。所以，民法典不是一個能包羅萬象的法律，其有限的容量不可能對知識產(chǎn)權(quán)制度做出面面俱到的規(guī)定。如果說該法典有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)編的設(shè)計是失敗的，絲毫也不夸張。
除上述國家之外，俄羅斯、荷蘭等國也都嘗試了類似的做法，但尚未見成功。
筆者認(rèn)為，我國在解決該問題之時，既應(yīng)考慮到我國已有的知識產(chǎn)權(quán)立法現(xiàn)狀及國外的相關(guān)立法經(jīng)驗，同時也應(yīng)考慮到知識產(chǎn)權(quán)制度自身的特殊性，注意協(xié)調(diào)好知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題。
從現(xiàn)行立法來看，我國于1986年公布的《民法通則》在第5章《民事權(quán)利》中將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)并列?！爸R產(chǎn)權(quán)”一節(jié)用了4個條文在原則上規(guī)定著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。其優(yōu)點(diǎn)是概括性強(qiáng)，但未將一些新產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)如植物新品種保護(hù)權(quán)、集成電路布圖設(shè)計權(quán)等權(quán)利納入其中。另一方面，我國知識產(chǎn)權(quán)的專門立法雖然起步較晚，但發(fā)展十分迅猛，目前已頒布了多部單行法，內(nèi)容廣泛，涉及各個領(lǐng)域，其條文也十分詳盡，可操作性較強(qiáng)。近年來，由于社會經(jīng)濟(jì)、科技的迅猛發(fā)展，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度經(jīng)常發(fā)生變化，其內(nèi)容頻頻修訂。例如，著作權(quán)法于1990年頒布，在實施不到十年的時間又進(jìn)行了修正；商標(biāo)法1982年頒布，1993年即作了修正，2001年又作了修正；專利法1984年頒布，1992年修正，2000年第二次修正。
結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)制度的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，我國未來在設(shè)計民法典時不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)制度單獨(dú)設(shè)為一編。其理由如下：第一，知識產(chǎn)權(quán)制度的法律規(guī)范具有其特殊性，不同于傳統(tǒng)的民事制度，很難用普通的民事規(guī)范予以調(diào)整。其次，知識產(chǎn)權(quán)法的調(diào)整規(guī)范比較特殊，其制度不僅包括諸多的民事規(guī)范，而且包括為數(shù)眾多的行政法規(guī)范和刑事規(guī)范，因此其法律規(guī)范的性質(zhì)十分特殊。在民法典中規(guī)定了一些保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的行政規(guī)范和刑事規(guī)范，將會影響民法典的體系美。第二，知識產(chǎn)權(quán)制度具有開放性和不完整性的特點(diǎn)，其法律又常常修訂。較之有形財產(chǎn)制度的規(guī)范性、系統(tǒng)性而言，知識產(chǎn)權(quán)立法可謂是“成熟一個，制定一個”，舊的法律頻繁修訂，新的法律次第產(chǎn)生，難以形成系統(tǒng)的完整的體系。與此同時，一些為有形財產(chǎn)法律制度所不能調(diào)整的權(quán)利逐步進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)法律制度的視野并成為不可分割的一個組成部分。就此而言，知識產(chǎn)權(quán)的法律體系具有開放性，其范圍也不斷擴(kuò)大。例如，計算機(jī)域名是最近幾年才產(chǎn)生的新鮮事物，但世界知識產(chǎn)權(quán)組織已在考慮如何來保護(hù)域名注冊人的利益，因此域名權(quán)有可能被作為一項新型的知識產(chǎn)權(quán)而得到保護(hù)。此外，知識產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的多為創(chuàng)造性智力成果、識別性標(biāo)記或資信，它們極易受到社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展及新技術(shù)更新的沖擊，極易受到世界經(jīng)濟(jì)一體化的影響，因而知識產(chǎn)權(quán)的法律制度不斷修訂更迭，處于極不穩(wěn)定和“支離破碎”的狀態(tài)之中。[3]例如，法國在1793年頒布了《作者權(quán)法》，1957年為了與《伯爾尼公約》相協(xié)調(diào)，遂對原法作了修訂，1985年在著作權(quán)法中又增加了有關(guān)鄰接權(quán)保護(hù)的規(guī)定，1992年為了適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展的需要，法國再次對原著作權(quán)法作了修訂，增加了有關(guān)計算機(jī)軟件方面的規(guī)定。如果將這樣一個頻頻變動的法律置于相對穩(wěn)定、系統(tǒng)化的民法典中，無疑會極大地?fù)p害民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。第三，從目前國外的立法實踐來看，盡管有一些國家試圖在民法典中規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)制度，但不是無功而返就是事倍功半，這種失敗的立法例不值得我們借鑒。第四，從我國的現(xiàn)實立法來看，我國目前已制定有相當(dāng)完善的知識產(chǎn)權(quán)單行法律法規(guī)，它們在解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛時已發(fā)揮著不可替代的作用，我們沒必要放棄這些相對成熟的法律而去另起爐灶。如果在民法典中另立知識產(chǎn)權(quán)編，無疑是立法資源的極大浪費(fèi)。或者，即使我們草率地將現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)單行法規(guī)不加修改地納入民法典而作為知識產(chǎn)權(quán)一編，也不能解決問題，因為這一方面會造成單行法規(guī)與民法典內(nèi)容的重復(fù)，另一方面也會使民法典的內(nèi)容顯得過于龐雜零亂，破壞了民法典的體系的穩(wěn)定與和諧。
二、知識產(chǎn)權(quán)法典化的模式之二
既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典中未獲得立法者所期望的成功，那么，人們?yōu)槭裁慈匀灰巫尾痪氲貒L試知識產(chǎn)權(quán)的法典化呢？
首先，知識產(chǎn)權(quán)制度的法典化是法律系統(tǒng)化、體系化的要求。羅馬皇帝優(yōu)士丁尼在解釋其編纂《學(xué)說匯纂》的動機(jī)和理由時曾經(jīng)指出，“我們發(fā)覺我們?nèi)康姆ㄒ?guī)，好象是從羅馬城建立以來，從羅慕洛斯時代以來的法規(guī)都傳給了我們，這所有的法規(guī)的如此的混亂，這種狀態(tài)漫無邊際，已經(jīng)超出了人的能力范圍?！盵4]所以，法律法典化后可以使法律系統(tǒng)化，使其“結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)并富有表達(dá)力?！盵5]在我國現(xiàn)行的法律制度中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、法規(guī)已不下十余件，這些法律、法規(guī)的內(nèi)容十分龐雜、零亂，其規(guī)范有進(jìn)一步修改的必要。例如，我國目前盡管已頒布了《植物新品種保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》、《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法規(guī)，但這些法規(guī)僅為行政規(guī)范，其權(quán)威性不及法律，且其內(nèi)容也需要進(jìn)一步完善。還有，盡管我國早在1990年頒布的《著作權(quán)法》第6條就指出，“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定?！钡珪r隔多年，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法仍未制定出來，所以，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的過程中對法律的不足進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，正是一個不錯的時機(jī)。
其次，知識產(chǎn)權(quán)的制度的法典化是解決現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)在矛盾的一種理性選擇。近年來，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的案件頻頻發(fā)生，如有人將他人的商號作為商標(biāo)予以注冊，而商號的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)并不相同，且商號的保護(hù)范圍與注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍又相差甚遠(yuǎn)，因此二者之間常常發(fā)生權(quán)利的沖突。還有一些知識產(chǎn)品如外觀設(shè)計既可能受到著作權(quán)法的保護(hù)，又有可能取得外觀設(shè)計專利權(quán)而受到專利法的保護(hù)，還有可能注冊為圖形商標(biāo)而受到商標(biāo)法的保護(hù)，但各部法律所規(guī)定的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)又不相同，因而會造成保護(hù)上的差異。[6]
因此，在知識產(chǎn)權(quán)法典化的進(jìn)程中，人們可以采取適當(dāng)?shù)拇胧﹣斫鉀Q上述矛盾，如將商號的管理機(jī)構(gòu)與商標(biāo)的管理機(jī)構(gòu)相統(tǒng)一，制定合理的規(guī)范來解決知識產(chǎn)品的重疊保護(hù)問題。
那么，除了將知識產(chǎn)權(quán)納入民法典之外，還可通過制定單獨(dú)的知識產(chǎn)權(quán)法典的辦法來實現(xiàn)法典化的目標(biāo)。在這方面，1992年法國頒布的《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》是一個成功的先例。法國于1992年7月1日頒發(fā)92-597號法律將當(dāng)時23個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法匯編成統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分），從而形成了世界知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的第一個法典。在該法典頒布后的6年間，法國又先后12次對法典進(jìn)行了修改和增補(bǔ)，使其知識產(chǎn)權(quán)立法始終處于世界各國的前列。其翻譯者指出，盡管在法典頒布前法國經(jīng)過200多年的立法和司法實踐已形成了門類齊全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系，但是法典的制定使上述相對獨(dú)立和零散的知識產(chǎn)權(quán)各部門立法“匯集成了一個內(nèi)容豐富的有機(jī)整體，充分體現(xiàn)了法典這種立法形式結(jié)構(gòu)清晰、邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點(diǎn)?！盵7]該法典共分為三個部分，第一部分為文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、數(shù)據(jù)庫制作者權(quán)；第二部分為工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括行政及職業(yè)組織、工業(yè)品外觀設(shè)計、發(fā)明及技術(shù)知識的保護(hù)、商標(biāo)及其他顯著性標(biāo)記的保護(hù)等內(nèi)容；第三部分為在海外領(lǐng)地及馬約爾屬地的適用。其中，第六卷的技術(shù)知識的保護(hù)是指制造秘密、半導(dǎo)體布圖設(shè)計和植物新品種的保護(hù)，第七卷的其它顯著性標(biāo)記是指原產(chǎn)地名稱。該法典共計17編51章441條，它幾乎囊括了所有的知識產(chǎn)權(quán)制度。
《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的頒布得到了學(xué)者們的高度評價，其優(yōu)點(diǎn)可概況如下：一是它的體系和諧，系統(tǒng)性好，法典較好地處理了知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部各部門立法之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)對象種類多，容易交叉，法典十分注意劃分各個保護(hù)對象的界限，避免產(chǎn)生內(nèi)部的沖突，如法典第L。511-3條規(guī)定，同一保護(hù)對象同時被視為新外觀設(shè)計和可授予專利的發(fā)明，且外觀設(shè)計的新穎性的組成要素與發(fā)明的相同要素不可分的，該保護(hù)對象只能依有關(guān)發(fā)明專利的規(guī)定進(jìn)行保護(hù)；法典第L。511-1條規(guī)定，侵犯他人公司名稱或企業(yè)名稱，全國范圍內(nèi)知名的廠商名稱或牌匾、受保護(hù)的原產(chǎn)地名稱、著作權(quán)、受保護(hù)的工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、第三人的人身權(quán)、尤其是姓氏、假名或肖像權(quán)、地方行政單位的名稱、形象或聲譽(yù)等在先權(quán)利的標(biāo)記不得作為商標(biāo)使用和注冊。但法典從藝術(shù)的統(tǒng)一性出發(fā)，同時又承認(rèn)同一作品可以享受著作權(quán)和外觀設(shè)計的重疊保護(hù)。二是該法典能夠較好地處理知識產(chǎn)權(quán)法中的特別規(guī)范與一般民事規(guī)范之間的關(guān)系。由于知識產(chǎn)權(quán)屬于無形財產(chǎn)權(quán)，《法國民法典》的很多規(guī)定不能直接適用于此，因此該法典便規(guī)定了大量的特別規(guī)范來解決上述問題。例如，為保護(hù)作者權(quán)益免受侵害，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》第L。131-1條對契約自由作了大量的限制，規(guī)定全部轉(zhuǎn)讓未來作品的合同無效；為了維護(hù)交易的安全，該法典第L。512-4條、L。613-9條、L。714-7條規(guī)定工業(yè)品外觀設(shè)計、專利及商標(biāo)權(quán)利的移轉(zhuǎn)或變更不能像有形財產(chǎn)那樣通過交付而發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，其移轉(zhuǎn)時非經(jīng)在注冊簿上登記不得對抗第三人。另一方面，除了例外規(guī)定外，一般法的普遍原則在知識產(chǎn)權(quán)制度中通常適用。三是該法典的規(guī)定可以較好地解決民法典的穩(wěn)定性與知識產(chǎn)權(quán)制度的易變性之間的矛盾。由于將知識產(chǎn)權(quán)制度置于民法典之外，因而知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性、知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)的修訂及知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的更迭僅會對知識產(chǎn)權(quán)法典產(chǎn)生影響，而對民法典影響不大，所以這種處理方法的優(yōu)點(diǎn)十分明顯。
我國目前正步入民法典制定的關(guān)鍵時期，如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)制度與民法典之間的關(guān)系問題是多數(shù)學(xué)者所關(guān)注的主要議題之一。既然將知識產(chǎn)權(quán)制度納入民法典在多數(shù)國家已被證明為是一種失敗的決策，我們沒有必要重蹈覆轍。從目前的一些立法例來看，筆者認(rèn)為《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的這種做法仍然是一種不錯的選擇，對我國未來極具參考價值，我國未來在立法時可采取該立法模式。不過，《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》的立法例并非是完美無缺的，已有學(xué)者指出，“1992年頒布法典時基本上只是將當(dāng)時的知識產(chǎn)權(quán)各部門法規(guī)匯集到一起，體例上仍然保持相互獨(dú)立?！盵8]所以這一法典與普通民法典、刑法典的根據(jù)區(qū)別在于其缺乏一個適用于具體制度的普遍規(guī)范。對此，我國已有學(xué)者提出，可以在知識產(chǎn)權(quán)法典中設(shè)立一般性規(guī)定[9]，筆者也認(rèn)為這種規(guī)定頗有必要，因為它可以統(tǒng)攝整個知識產(chǎn)權(quán)制度，使之成為一個相對統(tǒng)一的、和諧的整體，而不致于僅僅像《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》那樣僅是一個法規(guī)的匯編，且這樣做可以增強(qiáng)法典的內(nèi)在凝聚力。至于法典的結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為可分為一般規(guī)定與具體制度兩大部分，在一般規(guī)定中應(yīng)當(dāng)規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的概念、范圍、主體、客體、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則等條款，在具體制度中應(yīng)當(dāng)在對現(xiàn)行單行法律法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上規(guī)定各類知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度。
注釋：
[1]費(fèi)安玲：《1942年意大利民法典之探討》[J]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第9卷，法律出版社1998年版，第322頁。
[2]費(fèi)安玲、丁玫譯：《意大利民法典》[C]的《前言》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁。
[3]參見Philippe Malauie et Laurent，Cour de Droit civil，Les biens，CUJAS，1992，Paris，P56，轉(zhuǎn)引自尹田：《法國物權(quán)法》[M]，法律出版社1998年版，第53頁。
[4]C.Deo Auctore，1.轉(zhuǎn)引自[美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第146頁。
[5][美]艾倫。沃森著，李靜冰、姚新華譯：《民法法系的演變及形成》[M]，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第205頁。
[6]李明德：《外觀設(shè)計的法律保護(hù)》[J]，載《鄭州大學(xué)學(xué)報：社科版》2000年第5期。
[7]黃暉譯：《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》（法律部分）[C]，商務(wù)印書館1999年版，第8頁。
一、民法的概念
(一)民法的概念及其理論分類
1.民法的概念
民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
2.民法的理論分類
(1)廣義的民法與狹義的民法
廣義的民法是指所有的調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范。包括：名為民法的法律規(guī)范，如《民法通則》，存在于其他法律文件中的民事法律規(guī)范，如《土地管理法》中有關(guān)土地所有權(quán)和使用權(quán)的規(guī)定，名稱不叫民法但性質(zhì)上屬于民法的法律如《公司法》、《票據(jù)法》、人民法院的民事司法解釋、地方性民事法規(guī)、國家認(rèn)可的民事習(xí)慣等。
狹義的民法指名為民法的法律規(guī)范。
(2)實質(zhì)意義上的民法和形式意義上的民法
實質(zhì)意義上的民法指所有調(diào)整平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民事法律規(guī)范的總稱。它不僅包括成文的民法典、其他成文的民事法律法規(guī)，也包括判例法和習(xí)慣法。
形式意義上的民法是指成文的、以民法典命名的法律規(guī)范的總稱。如《法國民法典》、《德國民法典》。
(3)民法典與《民法通則》
民法典是按照一定的體例，系統(tǒng)地把民法的各項制度編纂在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典，如《德國民法典》，一般包括總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法及繼承法五編內(nèi)容。
《民法通則》是在我國制定民法典的條件尚不成熟的條件下，關(guān)于民事活動應(yīng)當(dāng)遵循的基本行為規(guī)則的法律規(guī)范?！睹穹ㄍ▌t》把總則和分則貫通加以規(guī)定，只包括民法典的一般原則性內(nèi)容。
(4)民法和商法
商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范。
在大陸法系國家，有“民商合一”和“民商分立”兩種立法模式。在“民商合一”的立法模式中，民法和商法合為一體，在民法典之外不存在獨(dú)立的商法典，商法規(guī)范是民法的特別法。在“民商分立”的立法模式下，民法典之外另有商法典，商法典有不同于民法典的特點(diǎn)。我國基本上采取了“民商合一”的立法模式，沒有專門的獨(dú)立的商法典，但有如：公司法、票據(jù)法、證券法、破產(chǎn)法、保險法、海商法等單行商事法。
(5)公法和私法
公法與私法的劃分，最早是由古羅馬法學(xué)家烏爾比安提出來的。是按照法的調(diào)整對象與調(diào)整主體范圍的不同來劃分的。一般認(rèn)為，保護(hù)國家利益，調(diào)整國家與公民之間、國家機(jī)關(guān)之間關(guān)系的法律為公法。保護(hù)個人利益，調(diào)整公民之問關(guān)系的法律為私法。
(二)民法的調(diào)整對象
《民法通則》第二條對我國民法的調(diào)整對象做了明確規(guī)定即：“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！?/p>
1.平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系
平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系是指平等主體之間因為財產(chǎn)的支配和流轉(zhuǎn)所形成的社會關(guān)系。這種社會關(guān)系具有直接的財產(chǎn)利益內(nèi)容。它可以分為支配型財產(chǎn)關(guān)系和流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系是決定一定的財產(chǎn)利益歸誰所有、歸誰支配的關(guān)系，包括了民法中的物權(quán)關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系。
流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系是反映一定的財產(chǎn)利益移轉(zhuǎn)的狀態(tài)的關(guān)系，在民法中表現(xiàn)為各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。支配型財產(chǎn)關(guān)系與流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系彼此聯(lián)系，互為作用，支配是流轉(zhuǎn)的起點(diǎn)，有支配權(quán)，才能實現(xiàn)流轉(zhuǎn)，而流轉(zhuǎn)的目的和結(jié)果，又是形成新的支配關(guān)系。因此，支配型財產(chǎn)關(guān)系是流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系的起點(diǎn)和歸宿，而流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系則是支配型財產(chǎn)關(guān)系的運(yùn)動形態(tài)。因此，民法學(xué)上把物權(quán)關(guān)系叫做“靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”，把流轉(zhuǎn)型財產(chǎn)關(guān)系叫做“動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系”。
2.平等主體之間的人身關(guān)系
平等主體之間的人身關(guān)系是指與人身不可分離的，而以特定精神利益為內(nèi)容的社會關(guān)系。又稱人身非財產(chǎn)關(guān)系。其特征如下：
在俄羅斯現(xiàn)行法律體系中，對土地進(jìn)行規(guī)范的法律法規(guī)主要有：聯(lián)邦憲法，俄聯(lián)邦國際協(xié)議，總統(tǒng)令、政府規(guī)范性文件、聯(lián)邦政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)規(guī)范性文件，聯(lián)邦主體的法律、規(guī)范性文件、地方自治機(jī)構(gòu)的規(guī)范性文件等。再加上民法典中針對土地的相關(guān)規(guī)定，作為土地法淵源的專門法律規(guī)范，調(diào)整自然資源保護(hù)和環(huán)境保護(hù)關(guān)系的法律規(guī)范以及其他法律規(guī)范等，共同構(gòu)成了俄羅斯現(xiàn)行的土地法律調(diào)整機(jī)制。這些法律法規(guī)對轉(zhuǎn)型時期土地的所有權(quán)、使用權(quán)、土地流通等重要事項進(jìn)行了規(guī)范。1991年《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》
在前蘇聯(lián)時期，基于現(xiàn)實的需要，俄羅斯蘇維埃在1991年4月25日頒布了《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》(以下簡稱土地法典)。該土地法典正式取消了單一的公有制，承認(rèn)國家所有、私人所有、集體所有、集體股份所有等多種形式并存的土地所有制結(jié)構(gòu)，使俄羅斯的土地關(guān)系發(fā)生了根本變化。土地成為私人所有權(quán)的客體，所有權(quán)人可以按照自己的意愿，在不改變土地用途的前提下占有和使用土地。該法還確定了永久使用權(quán)和可繼承的終身占有等其他土地權(quán)利，使俄羅斯私人土地權(quán)利體系基本成型。不過，土地法典沒有賦予私人土地權(quán)利人以處分權(quán)。土地權(quán)利人不能買賣、贈與、調(diào)換土地。
1993年《俄羅斯聯(lián)邦憲法》
蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦成為國際法意義上的蘇聯(lián)的繼承國。1993年12月12日，《俄羅斯聯(lián)邦憲法》(以下簡稱憲法)實施。該憲法第八條規(guī)定：“在俄羅斯，私人的、國家的、自治地方的和其他形式的所有權(quán)得到承認(rèn)，并享受同等的保護(hù)。”私人所有權(quán)第一次被排在了國家所有權(quán)前面，改變了幾十年來法律對私有制的敵對態(tài)度。憲法第九條第二款規(guī)定：“土地和其他自然資源可以以私人、國家、地方或其他所有制形式存在?！痹摋l款突破了前蘇聯(lián)時期土地和其他自然資源只能屬于國家所有的限制，改變了以往強(qiáng)調(diào)“社會主義公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的原則，而代之以“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”。在保護(hù)私人土地所有權(quán)的同時，為了防止對權(quán)利的濫用，憲法第三十六條還規(guī)定：“如果不損害自然環(huán)境、不侵犯他人的合法權(quán)益，公民及其聯(lián)合組織有權(quán)擁有作為私有財產(chǎn)的土地，對土地的占有、使用和處分由其所有者自由實現(xiàn)?！?993年憲法的頒布，為私人土地權(quán)利提供了憲法依據(jù)，成為俄羅斯現(xiàn)行法律體系中對土地進(jìn)行規(guī)范的最重要的法律。
1995年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》
在土地所有制從單一的公有轉(zhuǎn)為包括土地私有在內(nèi)的多種土地所有制并存的情況下，1995年1月1日生效的《俄羅斯聯(lián)邦民法典》(以下簡稱民法典)在第十七章“土地所有權(quán)和他物權(quán)”中對多種所有制并存的狀況進(jìn)行了確認(rèn)。
首先，對土地所有權(quán)的主體進(jìn)行了規(guī)定。依據(jù)民法典對財產(chǎn)所有權(quán)主體的一般規(guī)定，土地所有權(quán)的主體可以為國家、公民、法人、自治地方、各聯(lián)邦主體。其次，明確了土地成為所有權(quán)的客體。如果法律未有不同的規(guī)定，土地所有權(quán)亦及于該地界內(nèi)的土地表層(土壤層)和地界內(nèi)水體、土地上的森林和植物。土地所有人有權(quán)按照自己的意志使用該土地地表上方和地表下面的一切物，但礦產(chǎn)法、大氣空間利用法、其他法律文件有不同規(guī)定的除外，并且以不侵犯他人的權(quán)利為限。第三，明確了土地所有權(quán)的內(nèi)容。土地和其他自然資源的占有、使用和處分在法律允許流通的限度內(nèi)由其所有人自由行使，但不得對環(huán)境造成損害，也不得侵犯他人的權(quán)利和利益。對土地享有所有權(quán)的人，有權(quán)出售、贈予、抵押或出租土地，或者以其他方式對土地進(jìn)行處分，但有關(guān)土地依法被禁止流通或者限制流通的情形除外。第四，對土地他物權(quán)予以確立。除了土地所有權(quán)外，在土地上還存在土地永久(無期限)使用權(quán)、終身繼承占有權(quán)、地役權(quán)等他物權(quán)。
2001年《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》
1995年的民法典雖然明確規(guī)定了土地所有權(quán)和他物權(quán)，但是根據(jù)總統(tǒng)令，民法典第十七章關(guān)于土地所有權(quán)和他物權(quán)的規(guī)定只有在國家杜馬通過的新《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》(以下簡稱土地法典)施行之日起施行。由于在農(nóng)用土地能否買賣、外國人能否購買俄國土地的問題上，始終存在一些長期爭論不決的問題，一直到2001年10月，新的土地法典終于在拖延了7年之后頒布實施。
土地法典的頒布具有重要的意義，首先，它使土地私有化的結(jié)果得到承認(rèn)和維護(hù)，使土地走向市場進(jìn)入流轉(zhuǎn)有法可依。其次，土地法典表明了國家對土地進(jìn)行監(jiān)控、管理土地開發(fā)建設(shè)的立場。第三，土地法典對土地劃出了嚴(yán)格的邊界，并明確了使用要求。第四，土地法典還就保護(hù)土地和生態(tài)環(huán)境，因國家、地方政府的建設(shè)需要而終止土地權(quán)利等問題分別做了相應(yīng)的規(guī)定。
2003年《農(nóng)用土地流通法》
2003年1月27日正式生效的《農(nóng)用土地流通法》，為農(nóng)用土地的自由流通奠定了法律基礎(chǔ)，從而使俄羅斯以土地私有化為中心內(nèi)容的不可逆轉(zhuǎn)?！掇r(nóng)用土地流通法》(以下簡稱流通法)共4章20條，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：
第一，確定了農(nóng)用土地流通法的調(diào)整對象和農(nóng)地流通的原則。流通法是調(diào)節(jié)農(nóng)用土地占有、使用和支配法律關(guān)系的規(guī)范，它確定了農(nóng)用土地及共有農(nóng)用土地中的份地的流通和交易規(guī)則及其限制，確定國有或市有農(nóng)用土地的提供條件以及將其收歸國有或市有的各種條件。流通法規(guī)定了農(nóng)地流通時應(yīng)該遵循以下原則：保持土地的專門用途，俄聯(lián)邦主體或地方自治機(jī)關(guān)在符合法律規(guī)定情況下享有優(yōu)先購買權(quán)，向外國人提供農(nóng)用土地應(yīng)遵循流通法的特殊規(guī)定，在合法情況下，可將國有或市有農(nóng)用土地有償或無償提供給公民和法人原則等等。
第二，確定了農(nóng)用土地買賣的主體和客體。農(nóng)地買賣的主體是公民、法人、俄羅斯聯(lián)邦、俄羅斯聯(lián)邦主體、市級地區(qū)。外國公民、外國法人、無國籍人士以及外國公民、外國法人、無國籍人士有50％以上參股份額的法人，只能以租賃權(quán)擁有農(nóng)用土地。并且，無論他們是在流通法生效前還是生效后購得該農(nóng)用土地或土地份額，都應(yīng)在一年之內(nèi)出讓，否則負(fù)責(zé)對不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)及其交易進(jìn)行國家登記的司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將此情況書面通知俄聯(lián)邦主體國家權(quán)力機(jī)關(guān)。
作為農(nóng)地買賣的客體，流通法對農(nóng)用土地地塊的極限面積及位置都做了明確的要求。例如，農(nóng)用土地地塊的最小面積可由俄聯(lián)邦主體依據(jù)俄聯(lián)邦土地規(guī)劃法的要求立法確定。如果農(nóng)用土地地塊的交易結(jié)果會出現(xiàn)面積和位置均不符合要求的新地塊，則上述交易不允許進(jìn)行。如果從人工灌溉的農(nóng)用土地中分出的共有份地地塊小于俄聯(lián)邦主體依據(jù)俄聯(lián)邦土地規(guī)劃法而規(guī)定的改良土地所需
地塊的最小面積，則上述分地不允許進(jìn)行。
第三，除了買賣方式外，對于農(nóng)地的租賃和繼承也進(jìn)行了規(guī)定。凡經(jīng)國家登記的農(nóng)用土地地塊，包括有份額所有權(quán)的地塊，均可交付租賃。一個承租人同時租賃的農(nóng)用土地地塊面積不受限制。農(nóng)用土地地塊租賃合同中可以約定，租賃的地塊在租賃期滿后，或者在租賃期滿之前交給承租人所有，其條件是承租人支付合同中規(guī)定的全部贖金并符合流通法的特殊規(guī)定。如法律或租賃合同未作其他規(guī)定，認(rèn)真履行自己義務(wù)的承租人在租賃合同期滿后，在其他條件相同的情況下有續(xù)簽新的租賃合同的優(yōu)先權(quán)。
農(nóng)用土地地塊租賃合同的有效期不得超過49年。凡有效期超過流通法規(guī)定的最大期限的租賃合同，均應(yīng)被視為與該最大期限等同的合同。出租給公民或法人的地塊，如自租賃合同簽訂之日起已滿三年，且上述土地使用情況良好，可由承租人按地塊市場價格予以購買并為其所有。
第四，對于法律的適用進(jìn)行了規(guī)定。由于流通法是2003年生效實施的，必然存在對其他法律如何選擇適用的問題。對此，流通法規(guī)定，對于農(nóng)用土地及共有農(nóng)用土地中的份地的流通關(guān)系，由俄羅斯聯(lián)邦憲法、土地法典、民法典、流通法、其他聯(lián)邦法以及依據(jù)上述法律所通過的其他俄聯(lián)邦和聯(lián)邦主體法律來進(jìn)行調(diào)節(jié)。俄聯(lián)邦主體不得通過對農(nóng)用土地流通含有補(bǔ)充規(guī)則和限制的法律法規(guī)。在按照專門用途和土地保護(hù)要求使用農(nóng)用土地時，如發(fā)生流通法調(diào)節(jié)范圍之外的關(guān)系，則適用其他聯(lián)邦法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。
從農(nóng)用土地中提供給公民建造個人住房、車庫，進(jìn)行個人副業(yè)和鄉(xiāng)間別墅、畜牧、果菜園等作業(yè)的土地，以及建筑物所占土地的流通由《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》加以調(diào)節(jié)，不受流通法的調(diào)節(jié)。對于在流通法生效前簽訂的份地租賃合同，應(yīng)在流通法生效之日起兩年內(nèi)與俄聯(lián)邦民法典、流通法的相關(guān)規(guī)則取得一致。否則上述租賃合同應(yīng)適用財產(chǎn)委托管理合同的規(guī)則。
土地流通法的頒布結(jié)束了俄羅斯社會十余年來關(guān)于農(nóng)用土地自由流通方面的激烈爭吵，也為俄羅斯建立一個健康、有效的土地流通市場，實現(xiàn)俄羅斯和社會轉(zhuǎn)型的既定目標(biāo)提供了法律基礎(chǔ)，并使俄羅斯農(nóng)業(yè)實現(xiàn)由粗放型向集約型的轉(zhuǎn)變，根本改變長期落后的局面成為可能。(作者單位：貴陽學(xué)院法律系)
注釋
一、貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間界限
1.貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移主要立法體例
每個國家的貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的立法立場不同，就伴隨著貨物在交易過程中的法律法規(guī)有所不同，我國則是基于以“意思自治”為原則，在銷售貨物方面的法律容許的條件下，當(dāng)事人必須在所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間問題上達(dá)成一致協(xié)議，并將此協(xié)議作為當(dāng)事人的一個根本權(quán)益來看待。然而，在貨物交易過程中，買賣雙方所確定的交易標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移的情況各不相同。為此，針對貨物標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移以時間界定，在不同的國家，對所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律法規(guī)各有不同。一般情況下，在合同的當(dāng)事人沒有另有約定時，交易貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移有以下幾種立法的體例。
2.在買賣合同有效訂立時轉(zhuǎn)移貨物所有權(quán)
即“合同成立主義”，它的意思是當(dāng)交易合同成立的時侯，買賣雙方交易貨物標(biāo)的物的所有權(quán)由賣一方轉(zhuǎn)移至買的一方。
這種立法的案例由以下幾種代表，如《法國民法典》和《意大利民法典》，按照《法國民法典》第1583條款中的有關(guān)文字規(guī)定，如果合同雙方的商品和價格已經(jīng)達(dá)成了協(xié)議，買賣合同即告成立，在實務(wù)中，無論是買方和賣方都可以自由地約定轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的時間；關(guān)于存在附加條件的交易，所有權(quán)則在條件成立時轉(zhuǎn)移；關(guān)于種類物的交易，所有權(quán)在對貨物劃撥后轉(zhuǎn)移。
在現(xiàn)代化的國際貨物買賣過程中，很多情況下，交易貨物的買賣標(biāo)的物通常是作為交易合同的說奈鋃源的，在合同成立時，并不存貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移這一說法的，既然沒有此說法，那么從一定意義上表明，買賣雙方貨物的轉(zhuǎn)移就很難界定出標(biāo)的物的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移問題。
3.在貨物交付時轉(zhuǎn)移所有權(quán)
貨物交付時轉(zhuǎn)移的所有權(quán)也稱為“交付主義”，意為主張以標(biāo)的物交付時的時間為標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。由于買賣雙方對交付性質(zhì)的看法不同，所以表明的觀點(diǎn)也就不同，交付主義又可分為兩部分，即物權(quán)行為說以及債權(quán)行為說。下面簡單的介紹下這兩個學(xué)說。
物權(quán)行為說，通常是以《德國民法典》為代表，物權(quán)行為說認(rèn)為，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是在物權(quán)法的范圍之內(nèi)進(jìn)行的，而交易合同則是屬于債權(quán)法的范疇內(nèi)，不屬于物權(quán)行為說范圍。
債權(quán)行為說認(rèn)為，貨物的轉(zhuǎn)讓是貨物的所有權(quán)在買賣雙方實行買賣合同時，必須執(zhí)行的義務(wù)的結(jié)果。以我國《合同法》和《俄羅斯聯(lián)邦民法典》為代表，此種立法還有瑞士、韓國以及北歐的各國所接受和使用。
美國的《統(tǒng)一商法典》，采取的也是傾向于交付主義的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，并且以貨物的特定化作為轉(zhuǎn)讓的前提，采取的基本原則是：貨物特定于合同項下之前所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。
二、我國規(guī)定及存在的不足之處
我國的貨物交易采取的是交付主義，它的最大的合理之處就在于，其充分體現(xiàn)了“誰占有了標(biāo)的物，誰就有了最大的利益去維護(hù)標(biāo)的物的安全和利益，防止損害標(biāo)的物的發(fā)生?！必浳锏乃袡?quán)轉(zhuǎn)移，在一定程度上也代表了交易貨物雙方風(fēng)險的劃分和轉(zhuǎn)移。但是交付主義同時也存在者一定的缺陷，例如：對買方利益保護(hù)較低。
在購買和銷售兩個特定貨物的過程中，總會發(fā)生一些我們經(jīng)常發(fā)生的情況，例如說：購買者總是希望銷售方實際履行交付條件。這些案例都已經(jīng)是我們司空見慣的，然而根據(jù)我國的有關(guān)法律規(guī)定，銷售方在交付之前，購買方只享有債權(quán)請求的權(quán)力，銷售的一方選擇拒付時，作為金錢的賠償時，購買方是沒有其他的方法來彌補(bǔ)損失的。在貨物交易當(dāng)中，風(fēng)險和利益是相互關(guān)聯(lián)的，貨物的物權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移都需要在合同簽訂時，在合同中立即表達(dá)出來，這樣才不至于貨物在轉(zhuǎn)讓，物權(quán)轉(zhuǎn)移以及風(fēng)險等方面發(fā)生爭議，而產(chǎn)生不必要的利益糾紛。因而，確保了雙方當(dāng)事人之間的共同利益。
三、完善我國的立法建議
所有權(quán)的方法，我國在貨物交易過程中通常采用的方法是交付主義的交貨方式。因為這種交易的模式，對于購買方利益的保護(hù)力度通常比較薄弱，但是為了彌補(bǔ)不足，我們還可以適當(dāng)?shù)慕梃b外國的法律法規(guī)，如美國的《美國統(tǒng)一商法典》，這些外國的法律在一定意義上加強(qiáng)了買方在這方面的利益保護(hù)。相比較而言，有以下幾點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)：
1.將所有權(quán)簡單化，把問題同所有權(quán)區(qū)分開來，基于合同的履行或者不履行以及法律的規(guī)定來確定。
2.法律規(guī)定更具有可操作性，便與現(xiàn)實糾紛的處置。
3.順應(yīng)國際貿(mào)易發(fā)展的需求，有利于交易迅捷的完成。
參考文獻(xiàn)：
我國商事立法一直采用頒布單行法的模式，但是實踐證明，僅僅具有個別領(lǐng)域特征的單行法并不能夠很好的實現(xiàn)對商事法律關(guān)系的調(diào)整，近年來，關(guān)于商事通則的制定的爭論日益激烈，它實際上是作為一種立法模式引起關(guān)注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態(tài)，一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白，因此，關(guān)于商事通則的制定在學(xué)界中引起廣泛的探討，一些民法學(xué)者主張通過一種“超級民法”來實現(xiàn)對民法和商法的統(tǒng)一調(diào)整，按照這種觀點(diǎn)，商法通則自然無制定的必要i；另一些學(xué)者主張實質(zhì)的民商分離（區(qū)別于形式上的），不贊成制定商法典，但支持制定一個商法通則，對商事法律的一般性規(guī)定加以規(guī)范。ii筆者贊成制定商事通則，并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進(jìn)行分析。
一、商事通則的任務(wù)
所謂“商事通則”是指學(xué)界探討制定一部商事法律的普通法，它將對目前已經(jīng)有的各個商事單行法中尚未規(guī)定的，基礎(chǔ)性的原則，制度進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于哪些是基礎(chǔ)性的原則制度，見仁見智。不過一個共識是，商事法律規(guī)范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii，江平教授在他的《關(guān)于制定民法典的幾點(diǎn)意見》一文中提到“認(rèn)識民法與商法必須堅持兩點(diǎn)論：一是民商融合是趨勢，二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言，形式上將已經(jīng)頒布的諸如《公司法》《票據(jù)法》等在統(tǒng)一到一步商法典中并無必要，因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續(xù)存在自然是順理成章。就商法總論而言，有兩種模式，一種是民法典中規(guī)定，另一種是制定一部商事通則，我個人的意見是后者，如果把它們放在民法典中顯得累贅，不能突出商法的特征?！北M管在民商合一與民商分立的嚴(yán)重分歧下，大多數(shù)學(xué)者對于商事法律規(guī)范存在一般性的制度設(shè)計還是認(rèn)同的。
關(guān)于商事通則的說法，很大程度上來自于商法學(xué)者受到民法通則的啟發(fā)所提出的，它的背景來自于我們多年的商事立法實踐，也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關(guān)，到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明，目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點(diǎn)是制定商事通則，在商事通則里面規(guī)定屬于商法的一些基礎(chǔ)性的，尚未在商法特別法中規(guī)定的制度和原則。許多學(xué)者贊成民商合一的，同樣贊同商事通則的制定iv，如果商事通則制定，那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅(qū)的局面，商事通則將作為民法的特別法，在商事案件中作為特別法優(yōu)先于普通法而適用。商主體，商行為等概念，已經(jīng)學(xué)者們在探討的商事法律原則，目前并未在各個商事特別法中規(guī)定，一個形象的比喻就好比，商事特別法的制定如同人的軀干，目前還差一個大腦把整個身體協(xié)調(diào)起來。
二、商事通則VS民法通則
商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐，在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用，同時民法典制定的基礎(chǔ)遠(yuǎn)未成熟，因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現(xiàn)在的角度來看，民法通則的規(guī)定有很多不完善的地方，比如說很多關(guān)于法律行為的效力性的規(guī)定，本應(yīng)當(dāng)由民法通則規(guī)定的，最后是由合同法來承擔(dān)其職責(zé)；不過民法通則的制定，的確在很大程度上滿足了那個時代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法，商事通則比起民法通則制定的優(yōu)勢在于，民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際，奉命于危難之間”，在立法技術(shù)經(jīng)驗缺失的情況下，民法通則制定存在很多技術(shù)上和經(jīng)驗上的不足；而商法通則的制定要從容的多。另外一個區(qū)分民法通則制定的關(guān)鍵在于，二者承載的使命不一樣，在相當(dāng)長的一段時間，民法通則承載著民法典的功能，而商事通則的制定，更多的是基于統(tǒng)帥已經(jīng)制定完備的各商事特別法，總結(jié)出各商事特別法的公約數(shù)，并將這些公約數(shù)提取出來，打通商事法律的內(nèi)部體系。
三、商事通則VS傳統(tǒng)商法典
需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是商事通則與商法典的區(qū)別，毋庸置疑的是商事通則篇幅，規(guī)定內(nèi)容一定不如傳統(tǒng)商法典廣泛，更重要的區(qū)別在于二者所承載的使命是不同的，商事通則立足于從已經(jīng)制定完的商事特別法中，抽象出共同的要素，加以統(tǒng)一規(guī)范，旨在構(gòu)建商法內(nèi)部的體系化，一定程度上消除現(xiàn)在法律適用，概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西，除了包含商事通則構(gòu)建體系化的一般規(guī)定外，還包括具體的商事單行法律法規(guī)。根據(jù)苗延波先生的觀點(diǎn)，商法典至少包含以下內(nèi)容vi：商法對于民法的適用；各類商事組織的基本規(guī)范；不能為合同法所包含或者不同于合同法之規(guī)定的各種合同的規(guī)定；商事登記的機(jī)關(guān)、范圍和基本程序；各類商行為的基本規(guī)定；甚至一些已經(jīng)頒布的商事單行法律、法規(guī)，如有關(guān)運(yùn)輸、倉儲的法規(guī)等等。因此，考察商事通則與商法典的不同，可以更加明晰商事通則所承載的任務(wù)，換言之，商事通則應(yīng)當(dāng)是一部價值中立的，旨在追求體系化的，普通的普通法。對于實體權(quán)利義務(wù)的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)交給商事特別法，而不是在商法通則里面做出詳細(xì)規(guī)定，否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。
四、商法通則VS松散式，邦聯(lián)式的商法典
筆者認(rèn)為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求，一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發(fā)。民法典在制定過程中，有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的，所謂的松散的，邦聯(lián)式的民法典。即由現(xiàn)有的民法通則以及各民法部門法組合在一起，形成開放式的民法典。vii這種觀點(diǎn)筆者認(rèn)為大可以適用于商法學(xué)界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性，高度體系化是民法引以為豪的驕傲；而對比商法，商法更多的是追求一種實踐以及經(jīng)驗，商法的發(fā)展是隨著商事活動高速發(fā)展變化而日新月異的，考察以往民商分離國家制定商法典的歷史，可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內(nèi)容衰敗的歷史，一個很重要的原因在于商法典把直接調(diào)整商事法律規(guī)范的具體規(guī)定，寫入商法典中，必然會隨著具體商事法律規(guī)范的變動而變得無所適從，這種變動范圍之廣，速度之快，是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式，邦聯(lián)式商法典的概念，那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法，在各商事特別法之間構(gòu)建有限的體系化，而把應(yīng)對時代變化做出規(guī)范調(diào)整的任務(wù)交給商事特別法來承擔(dān)，而所有的商事法律規(guī)范加上商事通則，可否認(rèn)為業(yè)已形成松散的，邦聯(lián)式的商法典？
這里說的有限的體系化，在于商法的體系化并不像民法那么明顯，這是由商事活動高度發(fā)展，導(dǎo)致商事法律關(guān)系也隨之快速發(fā)展變化的性質(zhì)所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化，商事通則的制定，就是追求商事法律關(guān)系體系化的努力。目前學(xué)者已經(jīng)大體總結(jié)了一些從各商事特別法中抽象出來的，以及各商事特別法尚未規(guī)定而又必須的制度?？傮w而言，深入研究商事通則的制定無論是在學(xué)理上還是在制度上都是大有裨益的。
五、商事通則研究的制度意義
（一）統(tǒng)一協(xié)調(diào)現(xiàn)行單行商事法律
有利于統(tǒng)一協(xié)調(diào)中國現(xiàn)行的單行商事法律。在民商合一的大背景下，我國立法機(jī)關(guān)根據(jù)實際情況，制定了一系列的商事單行法規(guī)，這些商事單行法規(guī)在制定時是回應(yīng)了當(dāng)時的要求，即當(dāng)條件成熟了，通過頒布某一商事單行法規(guī)，實現(xiàn)對商事活動某領(lǐng)域的調(diào)整。這種立法方式，因為它更多的是出于實用的角度，而犧牲體系化，這樣的立法技術(shù)要求不會太高，成本也低，但是隨著各商事單行法規(guī)的陸續(xù)出臺，這種立法成本就會不斷加大，因為犧牲體系化的結(jié)果，會導(dǎo)致商法的各個概念出現(xiàn)混亂，進(jìn)而導(dǎo)致法律適用的困惑。各單行商事法律規(guī)范之間缺乏相應(yīng)的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。通過制定《商法通則》，能夠有利于實現(xiàn)對商事關(guān)系的基本調(diào)整。
（二）補(bǔ)充現(xiàn)行商事法律規(guī)范的“公共領(lǐng)域缺口”
商事通則將是一部統(tǒng)攝各商事單行法規(guī)的基本法，它將對其他已有的商事單行法未曾規(guī)定而又非常必要的商事領(lǐng)域的一般原則和制度進(jìn)行規(guī)定，但又不是各個商事單行法（如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業(yè)法》、《獨(dú)資企業(yè)法》）的“總匯編”；而且它將對目前商法領(lǐng)域已有法律規(guī)定不足的一些制度進(jìn)行補(bǔ)充規(guī)定。學(xué)者總結(jié)了一些商事法律規(guī)范的公約數(shù)，在此引述苗延波先生的商事通則立法設(shè)想以資參考。viii第一章總則，規(guī)定商法的適用范圍、基本原則和適用規(guī)則；第二章商主體，規(guī)定商主體的基本形式和種類；第三章商行為與商業(yè)，包括商事行為與商事的構(gòu)成、一般商事行為和特殊商事行為等；第四章商業(yè)登記，包括商事登記機(jī)關(guān)、登記范圍和登記程序等；第五章商業(yè)名稱，包括商業(yè)名稱的取得、種類、商號權(quán)等；第六章商業(yè)賬簿，包括商事賬簿的種類、內(nèi)容和置備等；第七章商事訴訟時效，包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等；第八章商事責(zé)任，包括商事責(zé)任的種類和承擔(dān)方式等；第九章附則，包括商事部門法的范圍及其制定、有關(guān)術(shù)語的含義、生效時間和解釋機(jī)關(guān)等。
（三）與民法典的分工配合
為強(qiáng)化活動的組織性和實效性，成立了以分管領(lǐng)導(dǎo)為組長、各有關(guān)辦所負(fù)責(zé)人為成員的領(lǐng)導(dǎo)小組，制定了活動方案，召開活動專題會議進(jìn)行部署，明確專人負(fù)責(zé)條塊工作，確?；顒佑行蛲七M(jìn)。
二、活動情況
[作者簡介]陸中寶，南京工程學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院講師，南京師范大學(xué)法學(xué)院博士研究生，江蘇南京211167
[中圖分類號]D922.58 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2728(2011)01-0142-04
面對慈善事業(yè)的蓬勃發(fā)展和慈善法律法規(guī)相對滯后之間的落差，慈善立法日益成為眾多有識之士討論和吁求的共同話題。這些話題集中反映在慈善立法的方方面面，占主導(dǎo)地位的意見認(rèn)為先制定一部慈善基本法，為整個慈善領(lǐng)域的法律規(guī)范奠定基石，理順慈善領(lǐng)域相關(guān)法律法規(guī)之間的關(guān)系，構(gòu)筑理想的法律體系；但也有許多學(xué)者提出當(dāng)前制定慈善基本法條件不夠成熟，應(yīng)先制定一些單行法條規(guī)制慈善事業(yè)，再考慮制定一部慈善基本法。立法模式的選擇不但決定框架下慈善事業(yè)和慈善組織的合理定位，也影響到與慈善組織相關(guān)的其他法律制度的協(xié)調(diào)。
一、慈善立法現(xiàn)有的主要模式
立法模式在不同的部門法可以從不同的角度進(jìn)行分類。我國民事立法中就曾經(jīng)出現(xiàn)集中立法模式(法典模式)和分散立法模式(單行法模式)的爭論，在法典模式之下又出現(xiàn)過德國模式和法國模式的爭論…。國際私法學(xué)者認(rèn)為各國國際私法立法的主要模式有三種：分散立法模式(將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中)；專篇專章模式(在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式)；單行立法模式(或稱法典模式，采用專門法典或單行法規(guī)的形式系統(tǒng)規(guī)定沖突規(guī)范)。所謂慈善立法的模式，是指在慈善立法過程中，立法機(jī)關(guān)所采取的方法、結(jié)構(gòu)、體例及形態(tài)的總稱，一般是指慈善法以何種形態(tài)作為其表現(xiàn)方式。借鑒其他部門法學(xué)對立法模式的分類，本課題將國際慈善立法的模式在學(xué)理上歸納為集中立法模式和分散立法模式兩類。
(一) 集中立法模式
集中立法模式，又稱綜合立法模式或統(tǒng)一立法模式，是指國家或地區(qū)立法機(jī)關(guān)制定一部內(nèi)容全面的慈善法作為慈善基本法，全面規(guī)定關(guān)于慈善組織和慈善活動各項制度的模式。
集中立法模式的特點(diǎn)在于：集中在一部法律中綜合規(guī)定慈善組織和慈善活動各種制度。慈善基本法內(nèi)容比較全面，一般包括了定義、登記注冊制度、慈善組織的權(quán)利義務(wù)、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、慈善管理機(jī)構(gòu)、稅收優(yōu)惠、法律責(zé)任和罰則等內(nèi)容。其法律名稱一般為“慈善法”、“慈善事業(yè)法”、“慈善活動和慈善組織法”、“慈善與慈善組織法”、“慈善事業(yè)和慈善活動法”等。
在慈善基本法之下，還可能存在幾部單行法律法規(guī)予以輔助。因為慈善基本法是最近幾十年才發(fā)展起來的，學(xué)術(shù)研究和立法技術(shù)尚不夠成熟，還不可能制定得細(xì)致到無需其他法律予以輔助的地步，更何況即使是歷經(jīng)幾千年發(fā)展而高度全面的民法典也不可能巨細(xì)無遺。例如，新西蘭除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《關(guān)于慈善收費(fèi)、表格及其他事項的管理辦法》《慈善法案生效法令2006》《宗教、慈善及教育信托法》《慈善撥款法》《醫(yī)療和慈善機(jī)構(gòu)法》《慈善信托法》等；新加坡除制定有統(tǒng)一的《慈善法》外，還輔以《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》《惠益外國的捐贈管理辦法》《募捐申請管理辦法》《大型慈善事業(yè)管理辦法》《慈善機(jī)構(gòu)注冊管理辦法》等。
(二) 分散立法模式
分散立法模式又稱分別立法模式、單項立法模式，是指在多部法律中分別規(guī)定慈善組織和慈善活動各方面制度的立法模式。
分散立法模式的特點(diǎn)在于：沒有一部比較全面的法律作為慈善基本法，存在規(guī)定慈善組織和慈善活動不同內(nèi)容的多部法律。每部法律的內(nèi)容均不夠全面，一般一部法律只涉及對慈善法某一個方面或幾個方面制度的規(guī)定。只有把多部法律的內(nèi)容綜合起來，才能夠得到關(guān)于慈善法比較全面的制度。分散立法模式下慈善法可以首先分為慈善組織法和稅法兩大類，慈善組織法和稅法又分別由多部法律組成。
相關(guān)內(nèi)容一般被分別規(guī)定于或適用于以諸如“社團(tuán)登記法”、“基金法”、“非營利組織法”、“財團(tuán)法”、“個人所得稅法”、“企業(yè)所得稅法”、“增值稅法”、“遺產(chǎn)與贈與稅法”、“不動產(chǎn)稅法”、“信托法”等名稱命名的法律中。
目前采取分散立法模式的國家或地區(qū)在數(shù)量上仍占據(jù)優(yōu)勢，如美國、加拿大、日本、德國等。但采取集中立法模式的國家在逐步增長之中。如英國、俄羅斯、新加坡、新西蘭等國家都有自己的慈善基本法。綜合性的慈善基本法都是20世紀(jì)90年代以后產(chǎn)生的，而且大多數(shù)是在2l世紀(jì)制定的，這說明集中立法模式正被越來越多的國家采用是一個趨勢。
二、我國慈善事業(yè)立法模式的現(xiàn)狀及問題
現(xiàn)階段我國并無慈善領(lǐng)域的統(tǒng)一法律，相關(guān)規(guī)定散見于特別法和行政法規(guī)規(guī)章之中，主要有《公益事業(yè)捐贈法》《民辦教育促進(jìn)法》《紅十字會法》等特別法，《社會團(tuán)體登記管理條例》《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》《基金會管理條例》等行政法規(guī)，以及財政部、民政部、國家稅務(wù)總局等制定的政府規(guī)章。這些法律法規(guī)在一定程度上明確了包括基金會在內(nèi)的慈善組織的設(shè)立變更和終止的相關(guān)程序，提出了鼓勵公益事業(yè)捐贈的有關(guān)措施，規(guī)范了捐贈、受贈行為和對慈善組織的監(jiān)管，促進(jìn)了近年來中國慈善事業(yè)的發(fā)展。但毋庸諱言的是，從整體上來看，我國有關(guān)慈善事業(yè)的法律法規(guī)仍然滯后于慈善事業(yè)的迫切需要，已經(jīng)成為制約慈善事業(yè)更好更快發(fā)展的重要因素。
(一) 慈善事業(yè)領(lǐng)域的法律法規(guī)之間存在一定的沖突
理想的慈善法律體系必須具備效力等級明確、法律規(guī)范協(xié)調(diào)、配套制度到位等特征。但遺憾的是，目前慈善領(lǐng)域的立法與此尚存在距離。一者，現(xiàn)有的慈善事業(yè)方面的法律法規(guī)，例如特別法和行政法規(guī)之間、行政法規(guī)和地方法規(guī)之間存在不少矛盾和沖突，導(dǎo)致適用法律困難；最為典型的就是《民辦教育促進(jìn)法》中“合理回報”的規(guī)定與《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》之間存在沖突。二者，從目前的慈善組織的法律體系的位階來看，從位階最高的憲法直接跳到行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)，出現(xiàn)了法律位階的空缺，應(yīng)該有一部基礎(chǔ)性法律相銜接，以實現(xiàn)憲法的規(guī)定與政府對社團(tuán)管理之間、立法邏輯與監(jiān)管邏輯之間的合理安排。三者，相關(guān)的配套措施尚未到位。例如法律法規(guī)中所規(guī)定的稅收優(yōu)惠政策、公益信托制度中的公益事業(yè)主管機(jī)關(guān)等沒有具體的配套制度予以落實。
(二) 《公益事業(yè)捐贈法》無法通過修改滿足立法需求
在現(xiàn)有與慈善相關(guān)的立法中，《公益事業(yè)捐贈
法》被視為慈善領(lǐng)域有代表意義的法律。其考量主要在于捐贈環(huán)節(jié)，關(guān)注贈與人與受贈人之間的法律關(guān)系，對于其他問題盡管稍有涉及，但是畢竟未能畢其功于一役，恐難以適應(yīng)公益或慈善事業(yè)發(fā)展的需要。
1.《公益事業(yè)捐贈法》的調(diào)整范圍局限于公益捐贈環(huán)節(jié)。如果僅僅在此基礎(chǔ)上進(jìn)行修改，依然無法適應(yīng)現(xiàn)實需要；如果通過修改將慈善領(lǐng)域目前所欠缺的制度都予以涵蓋，那么就必須對此法的調(diào)整范圍進(jìn)行調(diào)整，而這會使《公益事業(yè)捐贈法》名不副實，需要考慮易名問題。
2.公益事業(yè)捐贈法中使用“公益事業(yè)”的表述并予以明確界定。但是“公益”這一概念無法將政府置身事外，因為“公益”概念是相對于私益而言，政府在公益中要承擔(dān)有關(guān)責(zé)任，依然會導(dǎo)致政府在社會事務(wù)上的角色錯位。換之以“慈善”的表述，凸顯慈善的民間職能，將使政府的職能更為明確。
3.《公益事業(yè)捐贈法》無法涵蓋慈善組織法的相關(guān)規(guī)定?！豆媸聵I(yè)捐贈法》中對基金會等公益或慈善組織的監(jiān)管問題也作了一些規(guī)定，明顯超越了“捐贈”的框架。對于慈善組織的監(jiān)管問題完全應(yīng)該是組織法的問題，放在“捐贈”的框架下不合邏輯。更進(jìn)一步的就是，由于無法涵蓋組織法的內(nèi)容，相關(guān)支持扶持政策也只能及于捐贈人，而無法惠及受贈的慈善組織。這既不能與現(xiàn)在已經(jīng)頒布實施的《企業(yè)所得稅法》及其實施條例相銜接，也將在很大程度上挫傷廣大慈善組織的積極性。
通過分析，《公益事業(yè)捐贈法》存在諸多難以修訂為一部覆蓋整個慈善或公益事業(yè)的基礎(chǔ)性法律的問題，因此必須采取集中立法模式制定一部新法一《慈善事業(yè)法》。
三、國際慈善立法模式對我國之啟示
(一) 制定綜合性慈善基本法符合國際慈善立法趨勢
德國、日本由于其民法典統(tǒng)領(lǐng)下的民事主體制度相對完善和發(fā)達(dá)，有關(guān)稅法對慈善組織、慈善捐助活動的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定較為具體，能夠從慈善活動主體、活動規(guī)則、引導(dǎo)措施等方面為慈善活動提供最基本的法律保障。例如，德國慈善立法主要有三部分：涉及慈善機(jī)構(gòu)的組織立法(組織法)；涉及慈善機(jī)構(gòu)稅收優(yōu)惠的立法(稅法)；涉及其他具體問題的立法，如籌款、群眾集會、福利組織等。1998年之前的日本慈善立法分為組織法和稅法兩部分，《日本民法典》規(guī)定的法人制度和特別法對特別公益法人的專門規(guī)定為慈善組織奠定了法律基礎(chǔ)；日本的稅法則規(guī)定了對慈善組織和慈善活動的各種稅收優(yōu)惠措施。
但這種傳統(tǒng)的非綜合慈善立法模式為慈善活動提供最基本的法律規(guī)范的局限性是否需要變革，則完全是一個政策問題，需要綜合考慮到一國的特定經(jīng)濟(jì)、文化、政治、歷史傳統(tǒng)等國情，而非一個純粹的立法技術(shù)判斷問題。因而，是否繼續(xù)保留這一立法模式，在大陸法系的傳統(tǒng)國家也有所反思和變革。例如，日本過去沒有關(guān)于慈善的統(tǒng)一立法，屬于分散立法模式，但1998年《日本特定非營利活動促進(jìn)法》的出臺，專門詳細(xì)規(guī)定了慈善組織、慈善活動、稅收優(yōu)惠等問題，彌補(bǔ)了分散立法模式的不足，使日本慈善立法的模式開始逐步走向綜合立法模式。
就英美法系而言，應(yīng)該說制定綜合性慈善法已是一種共識和呼聲。從根本上分析，這是因為作為英美法發(fā)祥地的英國采用了這一立法模式，而影響到其他普通法系國家?？梢耘e較多受到儒家文化影響因而更具參考意義的新加坡為例。21世紀(jì)之前的新加坡慈善立法，被認(rèn)為存在立法不足、立法滯后及管理過嚴(yán)，不能適應(yīng)現(xiàn)代社會組織的發(fā)展需要，改革勢在必行。但從20世紀(jì)下半葉開始，成文法的地位日漸突出，以《慈善法》為主、配套《惠益外國的捐贈管理辦法》(1995年)、《慈善事業(yè)收費(fèi)管理辦法》(1996年)、《慈善機(jī)構(gòu)注冊管理辦法》(2007年)、《大型慈善事業(yè)管理辦法》(2007年)、《募捐申請管理辦法》(2008年修訂)等下位法的制定法已成為規(guī)制慈善活動的主要法律淵源。
但就當(dāng)代英美法系的法治強(qiáng)國美國和加拿大而言，其未采用綜合立法的模式則與上述兩個聯(lián)邦制有根本關(guān)聯(lián)，也主要受到了其稅法較為發(fā)達(dá)的立法傳統(tǒng)的影響。例如，美國沒有專門的和獨(dú)立的關(guān)于慈善事業(yè)的聯(lián)邦制定法，有關(guān)慈善的規(guī)定和條款散見于稅法、公司法、雇傭法等聯(lián)邦和州的法律法規(guī)中，稅法對美國慈善的發(fā)展至關(guān)重要，主要涉及慈善事業(yè)的范圍、慈善組織的認(rèn)定、慈善事業(yè)的外部激勵和監(jiān)督等。如“慈善”定義是由其《國內(nèi)稅收法典》的第501條來界定的。在加拿大，以《憲法》第92(7)條為依據(jù)，形成了各省分別規(guī)范各自轄區(qū)內(nèi)慈善活動的格局，未制定聯(lián)邦層面的專門立法，聯(lián)邦層面形成了主要以《所得稅》法第149條為主，以《公司法》《個人信息保護(hù)和電子文件法》等法的相關(guān)條款為輔的制定法立法模式。但這種非綜合的立法模式也時常受到非議。例如，加拿大著名的慈善法和非營利組織法專家Donald Bour-geois在批評加拿大現(xiàn)行慈善立法時認(rèn)為：規(guī)范慈善和非營利組織的法律非常令人困惑和總體上發(fā)展不完全，在許多問題上法律不夠清晰，包括有關(guān)管理者、官員、成員的法律責(zé)任。聯(lián)邦和州的制定法是過時的，它們已經(jīng)幾十年未被修改，而這不同于商業(yè)組織法。
而當(dāng)下的中國尚未制定《民法典》，現(xiàn)行《民法通則》關(guān)于法人的分類未采用大陸法系傳統(tǒng)的社團(tuán)法人、財團(tuán)法人的分類法，因而沒有關(guān)于財團(tuán)法人的完整規(guī)定。1989年的《社會團(tuán)體登記管理條例》(1998年修訂)、1989年的《外國商會管理暫行規(guī)定》、2004年的《基金會管理條例》、1998年的《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》、1998年的《事業(yè)單位登記管理暫行條例》(2004年修訂)、1993年的《工會法》(2001年修正)、1993年的《紅十字會法》、2006年的《農(nóng)民專業(yè)合作社法》等現(xiàn)行法無法為慈善事業(yè)發(fā)展提供足夠有保障、體系完整統(tǒng)一的主體法律制度，因而無法適應(yīng)我國慈善事業(yè)發(fā)展對主體制度的基本要求。
在我國，通過稅收制度引導(dǎo)、加強(qiáng)對非營利組織的管理，是在近年來才逐漸意識覺醒，并付諸立法實踐的。我國目前是按稅種設(shè)置稅收制度的，對民間組織沒有設(shè)立專門的稅收制度，民間組織作為法人實體，與其他法人實體一樣，統(tǒng)一適用國家各項稅收制度。中國稅收制度共設(shè)有20個稅種，按課稅對象不同分為四大類：貨物和勞務(wù)稅；所得稅；財產(chǎn)稅；其他稅種。目前，根據(jù)《企業(yè)所得稅法》《個人所得稅法》及其實施條例的規(guī)定，企業(yè)、個人向非營利組織捐贈或者發(fā)生其他業(yè)務(wù)的，可以享受所得稅優(yōu)惠。根據(jù)2008年1月1日起施行的《企業(yè)所得稅》及其實施條例的有關(guān)規(guī)定，社會團(tuán)體、基金會和民辦非企業(yè)單位基本上均屬于“符合條件的非營利組織”范疇，但一個授權(quán)規(guī)定和一個例外規(guī)定，則給非營利組織的認(rèn)定以及“非營利組織從事營利性活動取得的收人”是否能夠免稅帶來了很大的彈性空間。除了企業(yè)所得稅外，非營利組織在營業(yè)稅、增值稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅、契稅等方面都有享受減免稅的政
策優(yōu)惠。但稍加研究我們便可發(fā)現(xiàn)，慈善組織和慈善捐贈行為若要適用我國現(xiàn)行稅法，減少了類似美國、加拿大稅法對慈善定義、慈善組織種類等的基本規(guī)定，而使得稅法雖有慈善事業(yè)適用的可能性但無法與美國、加拿大以稅法為主導(dǎo)的慈善制定法法制環(huán)境相提并論。
綜上所述，制定一部綜合性慈善基本法更符合中國的實際情況，而這一選擇將也符合國際慈善立法趨勢。
(二) 綜合性《慈善事業(yè)法》的建議框架
如果采用綜合性慈善立法的立法方案，我們可以從俄羅斯、英國托國家現(xiàn)行慈善立法的立法框架中得到一些啟示。結(jié)合我國過去的立法傳統(tǒng)，將來的慈善基本法可以采用如下基本框架。
總則：立法目的；法律適用范圍；慈善、慈善目的的定義；慈善活動的種類；法律原則；慈善事業(yè)的基本管理體制等。
慈善委員會：慈善委員會的地位和設(shè)立目的；基本職權(quán)和職責(zé)；組織機(jī)構(gòu)；主要官員的任職資格和任職程序；議事規(guī)則等。
慈善組織：慈善組織的定義(或判斷標(biāo)準(zhǔn))；慈善組織的組織形態(tài)；設(shè)立條件及程序；內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)；議事規(guī)則；財產(chǎn)制度、審計等外部監(jiān)管制度；檔案制度；信息公開；慈善組織的變更、撤銷和終止等
慈善資金募集：公開募集制度(主體資格、公募人的拳路和義務(wù)、活動范圍、行政許可、審計、監(jiān)督、信息公開等)；私募慈善基金制度；其他慈善捐助制度；實物捐贈制度(價值評估，稅收優(yōu)惠限度)等。
慈善基金運(yùn)營：慈善基金管理資質(zhì)制度；慈善基金運(yùn)營的原則；慈善基金的商業(yè)運(yùn)營限制；慈善基金的特別監(jiān)督制度；慈善基金信息公開的特別規(guī)定；慈善基金會接管特別規(guī)定；其他法律適用等。
慈善信托：慈善信托的定義；受托人任職資格等的特別規(guī)定；受托人的特別權(quán)利和義務(wù)；慈善信托監(jiān)察；慈善信托終止時的財產(chǎn)處分等。
慈善事業(yè)扶持：稅收優(yōu)惠措施(慈善組織的稅收優(yōu)惠措施、慈善捐款人的稅收優(yōu)惠措施、其他稅收優(yōu)惠措施的原則性規(guī)定)；政府財政扶持措施；政府購買制度；政府引導(dǎo)和表彰措施；小型慈善活動的輔助措施等。
法律責(zé)任。其他規(guī)定：生效、實施、授權(quán)條款等。
當(dāng)然，本課題的研究旨在論證何種慈善立法模式符合國際立法趨勢，而是否制定一部綜合性的慈善基本法并非是全然的總結(jié)國際經(jīng)驗就可以作出的立法技術(shù)性課題，其實它更多地受到立法政策的影響，這種對策結(jié)論必須綜合評價國內(nèi)立法的現(xiàn)狀和可預(yù)見的將來，比如應(yīng)充分考慮與現(xiàn)行《公益事業(yè)捐贈法》《信托法》的關(guān)系問題，還必須研究如何與《公司法》協(xié)調(diào)，以及公司法的修改問題。此外，還應(yīng)考慮有關(guān)稅法配套或修改問題，以及擬議中的民法典相關(guān)章節(jié)的將來的制度統(tǒng)一問題。
[參考文獻(xiàn)]
[1]徐國棟.中國民法典起草思路論戰(zhàn)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
[2]韓德培.國際私法新論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997.
[3]Kerry Halloran,CharityLaw and SocialInclusion：AnInter-national Study[M]，London；Now York：Rout ledge,2007.
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）05-138-01
一、中國商法的發(fā)展現(xiàn)狀及爭議
（一）“民商合一”和“民商分立”
關(guān)于中國商法的發(fā)展，“民商合一”和“民商分立”的爭議自改革開放以來一直延續(xù)至今，主張“民商合一”的學(xué)者認(rèn)為，商法的個性小于其與民法的共性，民法原理足以解決所有商事問題，故不必再制定商法典，應(yīng)制定民法典統(tǒng)一調(diào)整民商事關(guān)系，將商事規(guī)范完全納入民法中。而主張“民商分立”的學(xué)者則認(rèn)為，隨著時代的變遷和社會的發(fā)展，現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)社會更加強(qiáng)調(diào)商事活動對社會經(jīng)濟(jì)的促進(jìn)作用，商事法律制度和商法思想已經(jīng)逐漸成為整個民商事法律的基本制度和基本原則，故應(yīng)制定商法典調(diào)整所有商事關(guān)系，不贊成“商法作為民法的特別法”和“商事法律沒有規(guī)定的適用民法”的觀點(diǎn)。
（二）《商法典》和《商法通則》
在我國，實質(zhì)意義上的商法雖早已大量存在，但尚不存在形式意義上的商法。關(guān)于商法的形式問題，我國法學(xué)界又出現(xiàn)了《商法典》和《商事通則》（也叫《商法通則》）的爭議。
主張制定《商法典》認(rèn)為，在民商分立的理論基礎(chǔ)上，商法無疑應(yīng)作為一個獨(dú)立的法律部門，那么，在立法上，就應(yīng)當(dāng)采取二元結(jié)構(gòu)的立法模式，在民法典之外單獨(dú)制定一部商法典。世界上采取民商分立，制定商法典的資本主義國家數(shù)量日益增多，似乎成為全球范圍內(nèi)的一種趨勢。
主張制定《商法通則》的學(xué)者們則認(rèn)為，鑒于傳統(tǒng)商法的組成部分相互間缺乏內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，制定獨(dú)立的商法典實際上只能是將業(yè)已頒行的單行商事法律整理匯編為法典，顯然這種意義上的法典編纂實無必要也不切實際。我國目前頒布的均為單行商事法律，在這種情況下，制定一部《商法通則》作為調(diào)整商事關(guān)系的一般規(guī)則，從而指導(dǎo)現(xiàn)有單行商事法律的適用無疑是更佳的選擇。
在我國商法不宜法典化的原因在于：商事活動的易變性決定了商法不宜法典化。商法典制定之后不易也不宜頻繁修改，無法對社會經(jīng)濟(jì)生活的最新變動作出迅速地回應(yīng)，頻繁地修改或補(bǔ)充商法典將影響其穩(wěn)定性與權(quán)威性，故商法典的規(guī)定經(jīng)常滯后于社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的潮流。可見，“法典化之后，單行法形式的興起也是非常正常的。法典化不是法律形式發(fā)展的頂點(diǎn)和終結(jié)，它只是法律發(fā)展的一個階段?！碑?dāng)代商事交易方式的日趨復(fù)雜和多變，增加了制定統(tǒng)一商法典的難度。因此，商法不宜法典化。
二、中國商法的發(fā)展趨勢
在學(xué)界對民商分立的可能性和必要性進(jìn)行大量論證之后，民商合一的觀念已逐漸被民商分立的觀念所取代，且商法形式上獨(dú)立的觀念已漸漸淡化，正在由形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義轉(zhuǎn)變。如上所述，中國已制定一系列單行商事法律，但始終缺乏在商法領(lǐng)域起到基本法作用的通則性規(guī)范，而商法又不宜法典化，那么適時制定一部《商事通則》，以實現(xiàn)商法對統(tǒng)一市場的全面規(guī)制，并實現(xiàn)商法體系自身的健全與完善，就顯得尤為重要了。
（一）制定《商事通則》的必要性
1.從需求上看，隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，法律尚未規(guī)定的商主體和交易行為、方式在經(jīng)濟(jì)活動中不斷出現(xiàn)，這些基本制度、基本概念的缺失，不利于商事司法實踐的進(jìn)行和商法在中國的長遠(yuǎn)發(fā)展。同時，由于各個單行商事法律法規(guī)之間缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，法律法規(guī)之間出現(xiàn)了“撞車”現(xiàn)象，各個單行商事法律似散沙一盤，難以發(fā)揮整體效率，因此中國的商事實踐迫切需要《商事通則》的出臺?？傊贫ā渡谭ㄍ▌t》符合我國社會經(jīng)濟(jì)和法律意識的發(fā)展水平，與我國立法和司法實踐經(jīng)驗以及理論研究成果相互適應(yīng)。
2.從供給上看，商事通則模式最能滿足中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，為商事活動創(chuàng)造良好的商法環(huán)境。一國商法環(huán)境的良莠直接關(guān)系其商業(yè)發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)繁榮與否。面臨時展的新需求，《商事通則》的制定，對于單行商事法律而言，可以起到統(tǒng)帥和補(bǔ)白的作用，發(fā)揮整體效率，從而為商法活動提供更為良好的商法環(huán)境。
（二）制定《商事通則》的可行性
理論上，商法學(xué)界就《商事通則》的制定問題作出了很多有益的探索，并且已經(jīng)取得了大量科研成果，為《商事通則》的制定奠定了理論基礎(chǔ)。
民法典編纂中，相對復(fù)雜的方面有兩點(diǎn)：其一，如何妥善處理民法典編纂與商事立法的關(guān)系。商法是調(diào)整平等的商事主體(商人)之間的商行為，以及由此而引起的商事財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。商事關(guān)系是市場關(guān)系中最為重要的組成部分。由公司法、證券法、票據(jù)法等構(gòu)成的商事法律體系是“市場法律制度” 的基本組成部分。故此次民法典編纂必須對如何容納與體現(xiàn)“商事市場法律制度”加以回應(yīng)。在存在學(xué)科意義上“民法”與“商法”二元劃分，仍存在立法模式上的所謂“民商合一”(制定一個包括商法的大民法典)與“民商分離”(制定一個民法典與一個商法典或商事通則)理論爭執(zhí)的情況下，民法典編纂更應(yīng)抓住時機(jī)，廓清理論紛擾，全面承擔(dān)完善市場法律制度體系的工作。
這并不是說，民法典編纂要全盤吸納商事法律制度體系，而是民法學(xué)界必須防止閉門造車，與商法學(xué)界和工商實務(wù)界就民法典編纂中的相關(guān)問題形成持續(xù)會商機(jī)制，充分考慮商事主體作為職業(yè)化的民事與市場主體，在交易風(fēng)險預(yù)見與承擔(dān)、在行為要件的公示與變動等方面的職業(yè)特殊性要求。在民法典總則中預(yù)留，無身份特殊性的普通民事主體之間發(fā)生的民事法律關(guān)系，與商人之間發(fā)生的民事法律關(guān)系(商事法律關(guān)系)調(diào)整方法的區(qū)分機(jī)制;對在未來民法分則中需要特殊規(guī)定的商事合同、商事物權(quán)等特殊制度應(yīng)進(jìn)行總結(jié)和預(yù)先設(shè)計，從而有效形成民法總則對民商事法律體系全局的統(tǒng)攝，以及體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)。
其二，如何對以國有企業(yè)為代表的“國字號”主體進(jìn)行“恰如其分”的民法調(diào)整。國有資產(chǎn)及國有企業(yè)改革的實踐日益證明：公共資源借助國家所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有企業(yè)法人為代表的特殊民事法律制度，可以進(jìn)入市場形成社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本競爭力量，形成自然資源的公眾有償使用體制，但民事法律不加區(qū)別地對國家主體、國家權(quán)利提供“平等”的市場化保護(hù)，也反映了這些公共利益代表混淆為普通自然人，推卸憲法賦予的公共利益實現(xiàn)義務(wù)。一些壟斷國有企業(yè)利用所謂市場平等地位大肆攫取壟斷利潤，內(nèi)部人收入與福利畸高，普通公民卻缺乏分享途徑，少數(shù)國有企業(yè)由此蛻變?yōu)閴艛喙偕?一些地方政府利用土地使用權(quán) “招、拍、掛”等所謂市場手段，推高土地使用權(quán)出讓價格，進(jìn)而推高社會公眾的購房居住成本等。對此，由民法所提供的過度市場化法律制度支持難辭其咎。
在此次民法典編纂中，應(yīng)盡力辨別此類公共主體與資源“遁入”私法的情形。原則上，對國家以“公法人”身份行使的國家所有權(quán)應(yīng)認(rèn)定為“公物權(quán)”，其主準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為位于行政法中的公法人及公物權(quán)法。對此，民法總則法人部分與分則中物權(quán)部分均不應(yīng)越位調(diào)整，唯留“其他法律未規(guī)定的，準(zhǔn)用民法之規(guī)定”兜底。對國有企業(yè)法人應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別對待，對行政型、自然壟斷型及典型公益性國有企業(yè)法人，不宜認(rèn)定為民法中的企業(yè)法人，而應(yīng)由歸屬經(jīng)濟(jì)法的“公用事業(yè)” 法調(diào)整;對現(xiàn)階段仍大量存在的競爭型國有企業(yè)，也不宜在民法中賦予其完全的、混同于私人公司的企業(yè)法人地位，應(yīng)設(shè)計保障公共利益實現(xiàn)的特別規(guī)定，并為旨在督促其公共利益實現(xiàn)的行政法等其他部門法律法規(guī)的介入留足入口。
圍繞“加快市場法律制度建設(shè)”，民法典編纂尚須完成參與構(gòu)建有中國特色“市民社會”的任務(wù)。市民社會是一個與政治國家既相對立，又與其保持了千絲萬縷聯(lián)系的多層次、復(fù)合型的歷史范疇。其最為核心的含義是一個相對獨(dú)立于公共權(quán)威之外的私人活動空間;在此基礎(chǔ)上，市民社會是由私人活動逐漸產(chǎn)生的準(zhǔn)公共領(lǐng)域，公共服務(wù)以市民社會內(nèi)部組織的自助方式提供，實現(xiàn)某種無須國家參與的直接與低成本的社會治理;又在此基礎(chǔ)之上，市民社會還可以是對政治國家的監(jiān)督、評價乃至決定力量。
