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篇（1）

中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-2851（2012）-03-0201-01

一、檔案法規(guī)的立法本意

《檔案法》明確指出“檔案是指過去和現(xiàn)在的國家機(jī)制，社會(huì)組織的及個(gè)人從事政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)、技術(shù)、文化、宗教等活動(dòng)直接形成的對(duì)國家和社會(huì)有保存價(jià)值的各種文字，圖聲像等不同形式的歷史記錄”。并且具體規(guī)定了“一切國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位都有保護(hù)檔案的法定義務(wù)”，同時(shí)規(guī)定：“各級(jí)人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)檔案工作的領(lǐng)導(dǎo)，把檔案事業(yè)的建設(shè)列入國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃”，具體表明了檔案事業(yè)應(yīng)當(dāng)在各級(jí)人民政府的直接領(lǐng)導(dǎo)下展開檔案收集，整理工作的重要意義和作用，同時(shí)規(guī)定了“檔案工作實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級(jí)管理的原則，維護(hù)檔案完整和安全，便于社會(huì)各方面的利用”的工作體制和崇高的工作目標(biāo)。

二、檔案管理的法律界定

《檔案法》第十條：“對(duì)國家規(guī)定的應(yīng)當(dāng)立卷歸檔的材料，必須按照規(guī)定，定期向本單位檔案機(jī)構(gòu)或者檔案工作人員移交，集中管理，任何人不得據(jù)為己有，國家規(guī)定的不得歸檔的材料，禁止擅自歸檔”。這一規(guī)定不僅對(duì)檔案機(jī)構(gòu)和檔案工作人員對(duì)應(yīng)當(dāng)歸檔或者不得歸檔的材料做出嚴(yán)格的規(guī)定，也對(duì)立卷歸檔的材料如何定期歸檔，集中管理做出了明確的時(shí)間限制。本法的第十一條，第十二條規(guī)定了“機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織必須按照國家規(guī)定，定期向檔案館移交檔案”，“博物館、圖書館、紀(jì)念館等單位保存的文物、圖書資料同時(shí)是檔案的可以按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定，有上述單位自行管理”，上項(xiàng)規(guī)定明確了持有須歸檔由檔案管理機(jī)構(gòu)保存的檔案，各機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織應(yīng)負(fù)有定期移交檔案的法定義務(wù)，同時(shí)對(duì)現(xiàn)存于檔案機(jī)構(gòu)之外的具有檔案屬性的文物、圖書資料由各單位執(zhí)行管理的具體方法以及與檔案管理機(jī)構(gòu)必須在利用上形成有效地互相協(xié)作，以保證文獻(xiàn)資料的公益性利用。《檔案法》的第十五條至第十八條具體規(guī)定了“檔案保存價(jià)值，保存期限的標(biāo)準(zhǔn)以及檔案銷毀的程序和辦法，由行政管理部門制定”，禁止擅自銷毀檔案的規(guī)定，確保了檔案的保存價(jià)值和有價(jià)值檔案的安全。對(duì)檔案的安全保管和檔案的有序轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、出賣、復(fù)制、保管都做出了相關(guān)規(guī)定。對(duì)于立卷歸檔的材料和屬于國家所有的檔案《檔案法》以第十八條做出了“禁止攜運(yùn)出境”的禁止性規(guī)定。

三、對(duì)《檔案法實(shí)施辦法》的解讀

《檔案法實(shí)施辦法》的頒布施行，加強(qiáng)了人們對(duì)《檔案法》各條規(guī)定的理解，國家行政機(jī)關(guān)依據(jù)國家立法機(jī)構(gòu)依法公布實(shí)施的《檔案法》，在充分尊重立法本意和保留各條原意的相對(duì)獨(dú)立性和連貫性的前提下，以實(shí)施辦法或?qū)嵤┘?xì)則的方式對(duì)《檔案法》的施行進(jìn)行了有權(quán)解釋。從而使《檔案法》的執(zhí)行更具可行性和操作性。對(duì)《實(shí)施辦法》的理解，貴在工作的實(shí)施和踐行，《檔案法》和《實(shí)施辦法》是內(nèi)涵與外延之間的緊密邏輯關(guān)系，各條款之間絕不可能出現(xiàn)和發(fā)生原則上的沖突和語義上的重復(fù)，它們之間的區(qū)分僅在于前者是法律，后者是法規(guī)，都是必須切實(shí)貫徹一體遵照?qǐng)?zhí)行的規(guī)則，任何人不得隨意解釋和曲解，更不允許對(duì)嚴(yán)肅的法律法規(guī)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。

篇（2）

一、辦理危害食品安全刑事犯罪的法律依據(jù)

（一）《刑法修正案八》對(duì)食品犯罪刑事立法的修正。《刑法修正案八》對(duì)食品犯罪立法做了較大的修正，嚴(yán)密了刑事法網(wǎng)，加大了處罰力度。具體表現(xiàn)為：一是對(duì)相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件做出了修改。如取消了刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪 “足以嚴(yán)重危害人體健康”的構(gòu)成要件，使該罪由狀態(tài)犯變?yōu)樾袨榉?；?duì)刑法第143條的修改將“不符合食品衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品”改為“不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品”；將“食源性疾患”修改為“食源性疾病”。二是對(duì)刑罰部分進(jìn)行了完善。如第141條、第143和第144條都取消了單處罰金刑和比例式的罰金刑適用標(biāo)準(zhǔn)。另外，針對(duì)第141條、143條增加了適用較重刑罰的條件。除“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”以外，增加“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”的作為第二檔加重處罰情節(jié)之一，除“致人死亡”以外，增加“或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”的作為第二檔加重處罰情節(jié)之一。同時(shí)，在刑法第144條中的基本量刑檔中刪去了“拘役”的規(guī)定，第二檔情節(jié)條件中刪除了“造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患”， 降低了處罰的門檻。三是增加了食品監(jiān)管瀆職罪?！缎谭ㄐ拚赴恕吩谛谭ㄖ性黾恿艘粭l作為408條之一，即“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國家機(jī)關(guān)工作人員，或者，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑。

（二）《解釋》對(duì)危害食品安全刑事犯罪的完善?！督忉尅访鞔_了相關(guān)罪名的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，提出了相關(guān)罪名的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一了新型疑難案件的法律適用意見，主要體現(xiàn)在以下六個(gè)方面：明確界定了生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)；從嚴(yán)懲處食品濫用添加行為；嚴(yán)厲打擊食品非法添加行為；首次明確生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品行為的定罪處罰標(biāo)準(zhǔn)；依法懲治非法從事生豬屠宰、經(jīng)營行為；依法嚴(yán)懲危害食品安全犯罪的共犯以及食品虛假廣告犯罪。

二、我國食品安全刑法保護(hù)的缺陷

《刑法修正案八》及《解釋》對(duì)食品安全犯罪做出的調(diào)整，是對(duì)近年來食品安全犯罪嚴(yán)峻形勢(shì)和公眾要求嚴(yán)懲食品安全犯罪呼聲的回應(yīng)，也是實(shí)現(xiàn)了與《食品安全法》等法律的有機(jī)銜接，但是，現(xiàn)有的危害食品安全犯罪的刑事立法與我們“切實(shí)保障廣大人民群眾生命健康安全，維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)社會(huì)和諧穩(wěn)定”的需求還是存在差距的，仍有一定的缺陷。

（一）刑法調(diào)控范圍過窄。我國現(xiàn)行《刑法》的食品安全犯罪僅規(guī)定了兩種行為方式即生產(chǎn)和銷售,我國《食品安全法》第四章規(guī)定的卻是生產(chǎn)和經(jīng)營,兩者規(guī)定并不一致。其他法律形式對(duì)食品安全的保護(hù)只能起到補(bǔ)充作用,而刑事法律卻為我們守著食品安全的最后底線。因此,我們要根據(jù)食品的分類管理來確立刑事保護(hù)的范圍和程度,而不是一味地放縱,讓昧心的生產(chǎn)經(jīng)營者逍遙法外。

（二）與行政立法銜接不暢。由于目前我國涉及食品安全的執(zhí)法部門多且行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不一，給不法分子造成了可趁之機(jī)，故應(yīng)該統(tǒng)一執(zhí)法部門及力度，減少真空區(qū)域及部門之間的互相推諉。食品安全標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，也給司法鑒定帶來一些困擾。

（三）將食品安全犯罪的主觀方面設(shè)置為故意不利于全面打擊犯罪。食品安全犯罪的主觀方面要求故意，主觀過失則不構(gòu)成相應(yīng)罪名?！缎谭ㄐ拚赴恕分幸参瓷婕暗绞称钒踩缸锏倪^失犯問題。事實(shí)上，在食品生產(chǎn)領(lǐng)域，由于生產(chǎn)、經(jīng)營者等相關(guān)人員安全意識(shí)的淡薄及能力上的原因，難免會(huì)因業(yè)務(wù)過失引發(fā)食品安全事故。比如在食品原材料采購領(lǐng)域，采購者可能因懈怠、人情等原因不盡職履行查驗(yàn)義務(wù)。再如在食品生產(chǎn)、運(yùn)輸、儲(chǔ)存過程中，由于責(zé)任人的疏忽可能導(dǎo)致食品變質(zhì)、過期、混入有毒有害物質(zhì)，都可能導(dǎo)致食品藥品安全事故的發(fā)生。食品安全關(guān)涉民生和社會(huì)穩(wěn)定，因此從業(yè)者應(yīng)該被賦予更高的注意義務(wù)。過失犯罪由于缺少立法規(guī)制，不能以生產(chǎn)銷售假藥等相關(guān)罪名懲處，而只能按重大責(zé)任事故等罪名處理，這樣一來，刑罰相對(duì)就較低了，這不利于全面、有效打擊食品過失犯罪。

三、我國食品安全刑法保護(hù)的完善

如果在刑法分則中設(shè)專節(jié)規(guī)制危害食品安全犯罪，那么應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行基本犯罪和延伸犯罪的基礎(chǔ)上增設(shè)相關(guān)罪名等，以此完成罪名設(shè)置層面的完善。

篇（3）

以黨的十七大精神為指導(dǎo)，認(rèn)真貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀，按照構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)要求，根據(jù)國務(wù)院糾風(fēng)辦2010年糾風(fēng)工作的實(shí)施意見和省、市委有關(guān)精神，堅(jiān)持“清理、整頓、規(guī)范、發(fā)展”的工作原則，深入開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，全面規(guī)范律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)行為，切實(shí)解決律師和律師事務(wù)所損害服務(wù)客戶及當(dāng)事人利益的問題，促進(jìn)律師事務(wù)所規(guī)范化、法制化、制度化建設(shè)，有效維護(hù)健康、公平、有序的律師法律服務(wù)市場(chǎng)，努力實(shí)現(xiàn)我市律師業(yè)又好又快的發(fā)展。

二、工作重點(diǎn)

重點(diǎn)對(duì)律師事務(wù)所規(guī)范管理、執(zhí)業(yè)行為等方面存在的突出問題進(jìn)行治理。包括律師事務(wù)所變更事項(xiàng)、收案收費(fèi)、收費(fèi)票據(jù)、審批登記、委托、案件討論、結(jié)案歸檔等是否符合法律法規(guī)、制度規(guī)范的要求，清理、整改管理不規(guī)范、制度不落實(shí)的問題，糾正違規(guī)執(zhí)業(yè)行為，查處違法執(zhí)業(yè)案件，制定整改措施，完善律師管理工作長效機(jī)制。

三、組織領(lǐng)導(dǎo)

成立全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)律師事務(wù)所開展專項(xiàng)治理工作，市司法局副局長任組長，市法律援助中心主任、公律科科長、政工科科員、公律科科員為成員。局公律科具體負(fù)責(zé)組織、督導(dǎo)和檢查工作，協(xié)調(diào)全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作有關(guān)事宜，指導(dǎo)各律師事務(wù)所在律師隊(duì)伍中開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，向上級(jí)主管部門報(bào)告律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作信息和工作總結(jié)，宣傳報(bào)道專項(xiàng)治理工作中的典型事跡。

各律師事務(wù)所主任專門負(fù)責(zé)組織本所專項(xiàng)治理工作，并指定1名聯(lián)絡(luò)員負(fù)責(zé)向局公律科隨時(shí)報(bào)告工作信息。

四、方法步驟

（一）動(dòng)員部署階段（2012年1月7日至14日）

根據(jù)市司法局的部署要求，成立市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作領(lǐng)導(dǎo)小組，制定《市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作實(shí)施方案》，召開全市律師事務(wù)所主任工作會(huì)議，對(duì)開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作進(jìn)行動(dòng)員部署。各律師事務(wù)所要結(jié)合各自實(shí)際制定本所的具體落實(shí)方案，召開全所律師和工作人員會(huì)議進(jìn)行專題動(dòng)員部署。各律師事務(wù)所要及時(shí)制定本所開展律師行業(yè)專項(xiàng)治理實(shí)施方案，于1月20日前報(bào)局公律科。

（二）自查自糾階段（2012年1月15日至2月28日）

自查自糾以律師事務(wù)所為單位組織實(shí)施，首先應(yīng)組織律師學(xué)習(xí)律師管理法律法規(guī)及司法行政機(jī)關(guān)有關(guān)文件規(guī)定、本所管理制度，然后組織律師開展個(gè)人自查自糾。在此基礎(chǔ)上，召開律師事務(wù)所管理會(huì)議或合伙人會(huì)議對(duì)本所進(jìn)行自查自糾，認(rèn)真分析查找本所執(zhí)業(yè)活動(dòng)、教育管理等各項(xiàng)工作中存在的問題。自查自糾階段結(jié)束時(shí)，各所應(yīng)將自查自糾階段的基本情況及自查出來的問題于2月28日前報(bào)局公律科。

律師自查自糾要以《律師法》第四十七、四十八、四十九條規(guī)定的違法處罰行為為重點(diǎn)內(nèi)容進(jìn)行自查自糾。律師事務(wù)所的自查自糾的主要內(nèi)容：一是律師事務(wù)所住所、章程、協(xié)議是否符合法律法規(guī)的規(guī)定要求，律師事務(wù)所資產(chǎn)、設(shè)立人數(shù)是否符合法定數(shù)額，律師事務(wù)所辦理變更名稱、負(fù)責(zé)人、章程、合伙協(xié)議、住所、合伙人等重大事項(xiàng)是否符合法定程序；二是律師事務(wù)所建立的執(zhí)業(yè)管理、利益沖突審查、收費(fèi)與財(cái)務(wù)管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等23項(xiàng)制度是否落實(shí)，案件審批、文書登記、公章、出庭函等是否符合管理規(guī)定，對(duì)律師的執(zhí)業(yè)活動(dòng)是否做到隨時(shí)跟蹤監(jiān)督、指導(dǎo)；三是律師事務(wù)所是否有除從事法律服務(wù)以外的其他經(jīng)營活動(dòng)，本所律師有否掛靠、兼任其他職業(yè)問題；四是律師事務(wù)所是否有違反規(guī)定接受委托、收取費(fèi)用，以詆毀其他律師事務(wù)所、律師或者支付介紹費(fèi)等不正當(dāng)手段承攬業(yè)務(wù)，違反規(guī)定接受有利益沖突案件等違法違規(guī)執(zhí)業(yè)行為；五是律師事務(wù)所是否存在拒絕履行法律援助義務(wù)和向司法行政機(jī)關(guān)提供虛假材料或者有其他弄虛作假行為；六是本所律師是否存在《律師法》第四十七、四十八、四十九條規(guī)定的應(yīng)受到行政處罰的執(zhí)業(yè)行為。

（三）集中整治階段（2012年3月1日至7月30日）

對(duì)律師事務(wù)所教育管理、執(zhí)業(yè)活動(dòng)等律師工作進(jìn)行深入分析，全面梳理，查找存在的突出問題，集中力量進(jìn)行整治。我局將采取組織律師管理人員到律師事務(wù)所進(jìn)行實(shí)地檢查、考核等方式，監(jiān)督指導(dǎo)律師事務(wù)所對(duì)自查出來的問題進(jìn)行整改，協(xié)調(diào)解決律師事務(wù)所在辦案過程中遇到的實(shí)際問題；通過查閱有關(guān)文書登記、歸檔案卷和實(shí)地考察了解律師和律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)狀況，檢查各項(xiàng)管理制度的建立與落實(shí)情況。集中力量、集中時(shí)間查處投訴舉報(bào)律師和律師事務(wù)所違法執(zhí)業(yè)案件。

市局?jǐn)M將集中全市律師管理科長分組到全市13個(gè)法院抽查部分屬于律師辦理歸檔的案卷，對(duì)全市律師執(zhí)業(yè)再進(jìn)行一次專項(xiàng)檢查，堅(jiān)決打擊違法執(zhí)業(yè)、損害當(dāng)事人利益的行為，同時(shí)，對(duì)查處的違法違規(guī)執(zhí)業(yè)問題進(jìn)行通報(bào)。

（四）建章立制階段（2012年8月1日至9月16日）

各律師事務(wù)所針對(duì)存在的問題，依據(jù)律師管理法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)范的要求，制定整改措施，修訂完善本所律師管理制度和律師執(zhí)業(yè)規(guī)則。我局將根據(jù)司法部、省司法廳、市局《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)律師工作的意見》的要求，制定完善我市律師管理制度和措施。

（五）檢查總結(jié)階段（2012年9月17日至10月15日）

各律師事務(wù)所對(duì)本所開展專項(xiàng)治理工作進(jìn)行總結(jié)，總結(jié)報(bào)告于2012年9月30日前報(bào)局公律科。局公律科將我市律師行業(yè)開展專項(xiàng)治理工作總結(jié)報(bào)告于10月15日前報(bào)市司法局。

四、工作要求

認(rèn)真做好全市律師行業(yè)專項(xiàng)治理工作，是今明兩年司法行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)。各律師事務(wù)所要加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，統(tǒng)籌安排，精心組織，確?；顒?dòng)取得實(shí)效。

篇（4）

下面的小編就給大家分享下關(guān)于最高院典型案例與法律適用問題，歡迎閱讀!

一、專利案件審判

(一)專利民事案件審判

1.功能性特征除外情形的認(rèn)定

在再審申請(qǐng)人深圳市華澤興業(yè)科技有限公司與被申請(qǐng)人廣州同明太陽能科技有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申1018號(hào)】中，最高人民法院指出，對(duì)于包含有特定功能、效果的技術(shù)特征，本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過閱讀權(quán)利要求即可直接、明確地確定實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的具體實(shí)施方式的，該技術(shù)特征不屬于“功能性特征”。

2.同時(shí)使用結(jié)構(gòu)與功能限定的技術(shù)特征不屬于功能性特征

在再審申請(qǐng)人臨海市利農(nóng)機(jī)械廠與被申請(qǐng)人陸杰，二審被上訴人吳茂法、李成任、張?zhí)旌Ｇ趾?shí)用新型專利權(quán)糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“蔬菜水果分選裝置”專利侵權(quán)糾紛案)【(2017)最高法民申1804號(hào)】中，最高人民法院指出，如果技術(shù)特征中除了功能或者效果的限定之外，同時(shí)也限定了與該功能或者效果對(duì)應(yīng)的結(jié)構(gòu)特征，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員僅通過閱讀權(quán)利要求書，即可直接、明確地確定該結(jié)構(gòu)特征的具體實(shí)現(xiàn)方式，并且該具體實(shí)現(xiàn)方式可以實(shí)現(xiàn)該功能或者效果的，則這種同時(shí)使用“結(jié)構(gòu)”與“功能或者效果”限定的技術(shù)特征并不屬于“功能性特征”。

3.普通技術(shù)特征等同與功能性特征等同的區(qū)別

在前述“蔬菜水果分選裝置”專利侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院指出，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第十七條規(guī)定的“等同特征”與《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》第八條第二款規(guī)定的“相應(yīng)技術(shù)特征與功能性特征……等同”的認(rèn)定在適用對(duì)象、對(duì)比基礎(chǔ)以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面存在重要區(qū)別，不可混淆。

4.共同侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在再審申請(qǐng)人SMC株式會(huì)社與被申請(qǐng)人樂清市中氣氣動(dòng)科技有限公司、倪天才侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“電磁閥”專利侵權(quán)糾紛案)【(2018)最高法民再199號(hào)】中，最高人民法院指出，共同侵權(quán)應(yīng)該具備以下要件：加害主體為兩人或者兩人以上;各加害人主觀上具有共同意思;各加害人彼此的行為之間客觀上存在相互利用、配合或者支持;各加害人行為造成的損害后果在其共同意思的范圍內(nèi)。

5.專利法意義上幫助侵權(quán)的認(rèn)定

在前述“電磁閥”專利侵權(quán)糾紛案中，最高人民法院指出，專利法意義上的幫助侵權(quán)行為并非泛指任何形式的幫助行為，而是特指未經(jīng)專利權(quán)人許可，為生產(chǎn)經(jīng)營目的將侵權(quán)專用品提供給他人以實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為。

6.納入標(biāo)準(zhǔn)的藥品專利的許可使用是否適用“公平、合理、無歧視”原則

在再審申請(qǐng)人齊魯制藥有限公司與被申請(qǐng)人北京四環(huán)制藥有限公司侵害專利權(quán)糾紛案【(2017)最高法民申4107號(hào)】中，最高人民法院指出，涉及藥品管理和注冊(cè)的現(xiàn)行法律、行政法規(guī)沒有要求藥品專利權(quán)人在配合制定國家強(qiáng)制性藥品標(biāo)準(zhǔn)時(shí)對(duì)藥品專利的許可使用作出“公平、合理、無歧視”承諾。本案也沒有證據(jù)證明涉案藥品專利權(quán)人在與涉案專利有關(guān)的國家藥品標(biāo)準(zhǔn)的制訂過程中，針對(duì)涉案專利的許可使用作出過“公平、合理、無歧視”承諾，因此，涉案藥品專利的許可使用不適用“公平、合理、無歧視”原則。

7.適用禁止反悔原則的舉證責(zé)任分擔(dān)

在再審申請(qǐng)人浙江福瑞德化工有限公司與被申請(qǐng)人天津聯(lián)力化工有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再387號(hào)】中，最高人民法院指出，修改后的權(quán)利要求增加了技術(shù)特征，被訴侵權(quán)人主張適用禁止反悔原則的，應(yīng)舉證證明權(quán)利人“限縮性修改”的具體情形，以及是否因此導(dǎo)致放棄了被訴侵權(quán)技術(shù)方案。而權(quán)利人主張其修改或者陳述“未導(dǎo)致技術(shù)方案的放棄”，不適用禁止反悔原則的，則應(yīng)由權(quán)利人就“限縮性修改被明確否定”承擔(dān)舉證責(zé)任。

8.專利權(quán)人應(yīng)承擔(dān)方法專利中“新產(chǎn)品”的舉證責(zé)任

在再審申請(qǐng)人義烏市貝格塑料制品有限公司、張海龍與被申請(qǐng)人上海艾爾貝包裝科技發(fā)展有限公司、一審被告杭州阿里巴巴廣告有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申4149號(hào)】中，最高人民法院指出，專利權(quán)人主張適用新產(chǎn)品制造方法專利舉證責(zé)任倒置時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)方法專利直接獲得的產(chǎn)品為新產(chǎn)品承擔(dān)舉證責(zé)任。

9.專利侵權(quán)損害賠償?shù)挠?jì)算方法

在再審申請(qǐng)人無錫國威陶瓷電器有限公司、蔣國屏與被申請(qǐng)人常熟市林芝電熱器件有限公司、蘇寧易購集團(tuán)股份有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再111號(hào)】中，最高人民法院指出，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和案件事實(shí)，選擇以侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的利益計(jì)算專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，對(duì)于多部件或者多專利的被訴侵權(quán)產(chǎn)品，原則上不宜簡(jiǎn)單采用侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額乘以侵權(quán)產(chǎn)品利潤率的方式計(jì)算侵權(quán)獲利，而需要考慮涉案專利對(duì)于侵權(quán)產(chǎn)品利潤的貢獻(xiàn)度，以“侵權(quán)產(chǎn)品銷售總金額×利潤率×專利技術(shù)對(duì)產(chǎn)品價(jià)值的貢獻(xiàn)度”的方法進(jìn)行計(jì)算。對(duì)于專利技術(shù)對(duì)產(chǎn)品價(jià)值的貢獻(xiàn)度，可以結(jié)合涉案專利對(duì)產(chǎn)品的重要性等因素酌定。在侵權(quán)行為可分的情況下，計(jì)算侵權(quán)損害賠償時(shí)，如果既存在可以較為精確計(jì)算權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益的部分，又存在難以計(jì)算權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益的部分，可以對(duì)前者適用以權(quán)利人損失或者侵權(quán)人獲益計(jì)算賠償，對(duì)后者適用法定賠償，以兩者之和確定損害賠償數(shù)額。

10.同一產(chǎn)品侵害不同專利客體，賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)分別計(jì)算

在再審申請(qǐng)人山東金鑼新福昌鋁業(yè)有限公司與被申請(qǐng)人山東鼎鋒門業(yè)有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申4148號(hào)】中，最高人民法院指出，專利權(quán)人以實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利對(duì)同一被訴侵權(quán)產(chǎn)品提起侵權(quán)訴訟，屬于兩種不同性質(zhì)的侵權(quán)行為，人民法院分別確定損害賠償數(shù)額，并不屬于重復(fù)計(jì)算。

11.簡(jiǎn)要說明和使用狀態(tài)參考圖對(duì)外觀設(shè)計(jì)保護(hù)范圍的影響

在再審申請(qǐng)人北京華捷盛機(jī)電設(shè)備有限公司與被申請(qǐng)人鼎盛門控科技有限公司侵害外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“電動(dòng)收縮門”外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案)【(2018)最高法民再8號(hào)】中，最高人民法院指出，外觀設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)要說明對(duì)于外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍具有解釋作用。在不考慮使用狀態(tài)參考圖對(duì)外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范圍的影響，會(huì)與外觀設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)要說明發(fā)生明顯抵觸的情況下，人民法院在確定外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮使用狀態(tài)參考圖。

12.依據(jù)部分視圖推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品設(shè)計(jì)特征的條件

在前述“電動(dòng)收縮門”外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)案中，最高人民法院指出，專利權(quán)人未能提供被訴侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)物，但權(quán)利人提供的證據(jù)能夠證明被訴侵權(quán)產(chǎn)品的部分視圖的，在無相反證據(jù)的情況下，人民法院可以基于該類產(chǎn)品的特點(diǎn)，合理推定被訴侵權(quán)產(chǎn)品其他視圖中的設(shè)計(jì)特征。

(二)專利行政案件審判

13.權(quán)利要求解釋要考慮專利的發(fā)明目的

在再審申請(qǐng)人青島美嘉隆包裝機(jī)械有限公司與被申請(qǐng)人青島市知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、一審第三人王承君專利侵權(quán)行政處理糾紛案【(2018)最高法行申1545號(hào)】中，最高人民法院指出，權(quán)利要求的解釋要考慮說明書中有關(guān)本專利發(fā)明目的的說明，即便權(quán)利要求中對(duì)某一特征沒有進(jìn)行明確限定，但被訴侵權(quán)技術(shù)方案明顯采用了與實(shí)現(xiàn)本專利發(fā)明目的不同的技術(shù)手段的，不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)。

14.未對(duì)實(shí)際所要解決的技術(shù)問題作出認(rèn)定并不必然影響創(chuàng)造性的判斷

在再審申請(qǐng)人埃意(廊坊)電子工程有限公司與被申請(qǐng)人王賀、姚鵬、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)實(shí)用新型專利無效行政糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“安全帶提醒傳感器”專利無效行政糾紛案)【(2018)最高法行再33號(hào)】中，最高人民法院指出，在正確認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征的基礎(chǔ)上,即使被訴決定或一審法院對(duì)涉案專利實(shí)際解決的技術(shù)問題未作認(rèn)定，或者認(rèn)定錯(cuò)誤，亦不必然影響二審法院對(duì)權(quán)利要求是否具有創(chuàng)造性作出正確的認(rèn)定。

15.創(chuàng)造性判斷中技術(shù)啟示的認(rèn)定

在前述“安全帶提醒傳感器”專利無效行政糾紛案中，最高人民法院指出，對(duì)區(qū)別技術(shù)特征在權(quán)利要求技術(shù)方案中的作用、功能、技術(shù)效果作出認(rèn)定的基礎(chǔ)上，如果現(xiàn)有技術(shù)整體上給出了將區(qū)別技術(shù)特征應(yīng)用于權(quán)利要求技術(shù)方案的技術(shù)啟示，并且本領(lǐng)域技術(shù)人員能夠認(rèn)識(shí)到此種應(yīng)用可實(shí)現(xiàn)相同或者實(shí)質(zhì)相同的作用、功能、技術(shù)效果的，則可以據(jù)此認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)整體上給出了技術(shù)啟示。

16.同一權(quán)利要求中并列技術(shù)方案的創(chuàng)造性應(yīng)當(dāng)分別評(píng)判

在再審申請(qǐng)人施特里克斯有限公司與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)發(fā)明專利申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“加熱器”發(fā)明專利駁回復(fù)審案)【(2018)最高法行再131號(hào)】中，最高人民法院指出，對(duì)于同一項(xiàng)權(quán)利要求中以“或者”等方式限定的多個(gè)并列的技術(shù)方案，如果其保護(hù)范圍相互獨(dú)立，則應(yīng)當(dāng)對(duì)其與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別技術(shù)特征、實(shí)際解決的技術(shù)問題以及創(chuàng)造性分別作出認(rèn)定。

17.區(qū)別技術(shù)特征能夠?qū)崿F(xiàn)的功能和技術(shù)效果的認(rèn)定

在前述“加熱器”發(fā)明專利駁回復(fù)審案中，最高人民法院指出，在認(rèn)定權(quán)利要求的創(chuàng)造性時(shí)，區(qū)別技術(shù)特征的功能和技術(shù)效果是認(rèn)定該權(quán)利要求實(shí)際解決的技術(shù)問題的根本依據(jù)。在認(rèn)定其功能和技術(shù)效果時(shí)，應(yīng)注意權(quán)利要求限定的技術(shù)方案是否與說明書中記載的具有特定功能、技術(shù)效果的技術(shù)方案具有對(duì)應(yīng)性。如果二者存在實(shí)質(zhì)性差異，則需要根據(jù)權(quán)利要求限定的技術(shù)方案的具體情形，相應(yīng)確定區(qū)別技術(shù)特征能夠?qū)崿F(xiàn)的功能、技術(shù)效果。

18.創(chuàng)造性判斷應(yīng)當(dāng)考慮區(qū)別技術(shù)特征的全部功能和技術(shù)效果

在前述“加熱器”發(fā)明專利駁回復(fù)審案中，最高人民法院指出，如果說明書中明確記載了區(qū)別技術(shù)特征同時(shí)具有多個(gè)方面的功能和技術(shù)效果，那么在確定權(quán)利要求限定的技術(shù)方案實(shí)際解決的技術(shù)問題，以及其他對(duì)比文件是否公開該區(qū)別技術(shù)特征，現(xiàn)有技術(shù)整體上是否給出技術(shù)啟示時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮該區(qū)別技術(shù)特征實(shí)際具有的所有功能和技術(shù)效果。

二、商標(biāo)案件審判

(一)商標(biāo)民事案件審判

19.商標(biāo)使用是否超出核定商品范圍的認(rèn)定

在再審申請(qǐng)人愛國者數(shù)碼科技有限公司、愛國者電子科技有限公司與被申請(qǐng)人深圳市飛象未來科技有限公司、北京隆通科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申3270號(hào)】中，最高人民法院指出，《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》無法窮盡現(xiàn)實(shí)生活中的所有商品和服務(wù)類型，人民法院在判斷商標(biāo)使用是否超出核定商品范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮市場(chǎng)環(huán)境下商品類型的客觀變化情況。

20.惡意取得并行使商標(biāo)權(quán)的行為不受法律保護(hù)

在再審申請(qǐng)人優(yōu)衣庫商貿(mào)有限公司與被申請(qǐng)人廣州市指南針會(huì)展服務(wù)有限公司、廣州中唯企業(yè)管理咨詢服務(wù)有限公司，一審被告優(yōu)衣庫商貿(mào)有限公司上海月星環(huán)球港店侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再396號(hào)】中，最高人民法院指出，誠實(shí)信用原則是一切市場(chǎng)活動(dòng)參與者均應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。對(duì)違反誠實(shí)信用原則，惡意注冊(cè)商標(biāo)，并借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益的行為，依法不予保護(hù)。

(二)商標(biāo)行政案件審判

21.商標(biāo)國際申請(qǐng)進(jìn)入中國國家階段的審查程序與法律適用標(biāo)準(zhǔn)

在克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與被申請(qǐng)人國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案【(2018)最高法行再26號(hào)】中，最高人民法院指出，商標(biāo)國際注冊(cè)申請(qǐng)人已經(jīng)根據(jù)馬德里協(xié)定及其議定書的規(guī)定，完成了申請(qǐng)商標(biāo)的國際注冊(cè)程序，以及商標(biāo)法實(shí)施條例第十三條規(guī)定的聲明與說明義務(wù)，應(yīng)當(dāng)屬于申請(qǐng)手續(xù)基本齊備的情形。在申請(qǐng)材料僅欠缺商標(biāo)法實(shí)施條例規(guī)定的部分視圖等形式要件的情況下，商標(biāo)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)秉承積極履行國際公約義務(wù)的精神，給予申請(qǐng)人合理的補(bǔ)正機(jī)會(huì)。

22.境外共存協(xié)議不影響商標(biāo)近似性的判斷

在再審申請(qǐng)人拉科斯特股份有限公司與被申請(qǐng)人卡帝樂鱷魚私人有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“鱷魚”商標(biāo)行政糾紛案)【(2018)最高法行再134號(hào)】中，最高人民法院指出，爭(zhēng)議商標(biāo)是否應(yīng)予注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)商標(biāo)法及其司法解釋的規(guī)定進(jìn)行判斷，境外共存協(xié)議不影響商標(biāo)近似性的判斷。

23.在后商標(biāo)的知名度原則上不影響商標(biāo)近似性的判斷

在再審申請(qǐng)人六福集團(tuán)有限公司與被申請(qǐng)人深圳市禧六福珠寶有限公司、國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)爭(zhēng)議行政糾紛案【(2018)最高法行再100號(hào)】中，最高人民法院指出，商標(biāo)近似性的判斷，原則上不需要考慮在后申請(qǐng)爭(zhēng)議商標(biāo)的知名度。

24.類似商品的判斷應(yīng)考慮市場(chǎng)交易情況的客觀變化

在再審申請(qǐng)人安迪士公司與被申請(qǐng)人國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、原審第三人寧波市北侖博發(fā)美發(fā)用品用具有限公司商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2018)最高法行再22號(hào)】中，最高人民法院指出，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，市場(chǎng)交易狀況不斷發(fā)生變化，商品的類似關(guān)系也會(huì)相應(yīng)發(fā)生變化。人民法院審查判斷相關(guān)商品是否類似，應(yīng)考慮市場(chǎng)交易的客觀變化。

25.以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響商標(biāo)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在前述“鱷魚”商標(biāo)行政糾紛案中，最高人民法院指出，爭(zhēng)議商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人在先使用并有一定影響的商標(biāo)，需要同時(shí)滿足下列要件：在先使用商標(biāo)具有一定影響;爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)，即爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)人具有主觀惡意，其明知或者應(yīng)知在先使用并有一定影響的商標(biāo)而予以搶注，但其舉證證明沒有利用在先使用商標(biāo)商譽(yù)的除外;對(duì)在先使用并有一定影響的商標(biāo)的保護(hù)限于相同或者類似商品或者服務(wù)。

26.使用行為的合法性影響商標(biāo)知名度的判斷

在再審申請(qǐng)人廣州市希力電子科技有限公司、濟(jì)南千貝信息科技有限公司與被申請(qǐng)人上海波克城市網(wǎng)絡(luò)科技股份有限公司、二審被上訴人國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2016)最高法行再96號(hào)】中，最高人民法院指出，商標(biāo)雖然具有在先使用行為，但違反行業(yè)監(jiān)管制度、行政審批要求，上述情形對(duì)于判斷在先使用行為是否產(chǎn)生了“一定影響”，具有消極作用。

27.損害他人在先著作權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

在再審申請(qǐng)人帝斯曼知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)有限公司與被申請(qǐng)人國家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、第三人樓躍斌、樓躍群、樓照法、賴俊哲商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案【(2017)最高法行再76號(hào)】中，最高人民法院指出，判斷申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)是否損害他人的在先著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，對(duì)所主張的客體是否構(gòu)成作品、在先權(quán)利人是否為著作權(quán)人或者利害關(guān)系人，以及訴爭(zhēng)商標(biāo)是否構(gòu)成對(duì)在先著作權(quán)的侵害等進(jìn)行審查判斷。

三、著作權(quán)案件審判

28.古籍點(diǎn)校成果是否受到著作權(quán)法的保護(hù)

在再審申請(qǐng)人葛懷圣與被申請(qǐng)人李子成侵害著作權(quán)糾紛案【(2016)最高法民再175號(hào)】中，最高人民法院指出，古籍點(diǎn)校屬于智力勞動(dòng)成果，如果不同的點(diǎn)校者是根據(jù)自己對(duì)古籍原本的理解進(jìn)行點(diǎn)校，往往會(huì)產(chǎn)生不同的點(diǎn)校結(jié)果，其點(diǎn)校行為可視為一種特殊的具有獨(dú)創(chuàng)性思維的表達(dá)，這種情況下的點(diǎn)校本構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品。

29.實(shí)用藝術(shù)品獲得著作權(quán)法保護(hù)的內(nèi)容和條件

在再審申請(qǐng)人北京中融恒盛木業(yè)有限公司與被申請(qǐng)人左尚明舍家居用品(上海)有限公司,一審被告、二審被上訴人南京夢(mèng)陽家具銷售中心侵害著作權(quán)糾紛案【(2018)最高法民申6061號(hào)】中，最高人民法院指出，實(shí)用藝術(shù)品本身既具有實(shí)用性，又具有藝術(shù)性。實(shí)用功能屬于思想范疇不應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)，作為實(shí)用藝術(shù)作品受到保護(hù)的僅僅在于其藝術(shù)性，即保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品上具有獨(dú)創(chuàng)性的藝術(shù)造型或藝術(shù)圖案。作為美術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品，除同時(shí)滿足關(guān)于作品的一般構(gòu)成要件及美術(shù)作品的特殊構(gòu)成條件外，還應(yīng)滿足實(shí)用性與藝術(shù)性可以相互分離的條件。

四、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件審判

30.投標(biāo)文件中的標(biāo)底降幅屬于商業(yè)秘密

在再審申請(qǐng)人克拉瑪依金駝運(yùn)輸服務(wù)有限公司與被申請(qǐng)人克拉瑪依市凱隆油田技術(shù)服務(wù)有限公司、譚勇不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案【(2018)最高法民再389號(hào)】中，最高人民法院指出，投標(biāo)文件中的標(biāo)底降幅屬于商業(yè)秘密中的經(jīng)營信息，由于標(biāo)書的天然秘密屬性，標(biāo)書所有人對(duì)標(biāo)書進(jìn)行封存即可視為其采取了相應(yīng)保密措施。

五、植物新品種案件審判

31.侵害植物新品種權(quán)的“生產(chǎn)”“繁殖”行為的認(rèn)定

在再審申請(qǐng)人河北省高速公路衡大管理處與被申請(qǐng)人河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司侵害植物新品種權(quán)糾紛案【(2018)最高法民再247號(hào)】中，最高人民法院指出，對(duì)于無性繁殖品種，在無扦插、嫁接等擴(kuò)繁行為的情況下，對(duì)該品種的使用不屬于種子法第二十八條規(guī)定的“生產(chǎn)”“繁殖”行為，未侵害他人的植物新品種權(quán)。

六、壟斷案件審判

        32.相關(guān)市場(chǎng)界定的目的與方法

在再審申請(qǐng)人徐書青與被申請(qǐng)人深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司、騰訊科技(深圳)有限公司濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案(以下簡(jiǎn)稱“互聯(lián)網(wǎng)表情包”濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案)【(2017)最高法民申4955號(hào)】中，最高人民法院指出，相關(guān)市場(chǎng)界定的目的，是確定被訴經(jīng)營者與其他經(jīng)營者之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)范圍及其面對(duì)的競(jìng)爭(zhēng)約束。該市場(chǎng)范圍由各個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者提供的服務(wù)之間的緊密替代關(guān)系所決定，往往不限于某種具體的服務(wù)。相關(guān)服務(wù)市場(chǎng)的界定，原則上應(yīng)從受到被訴壟斷行為直接影響的范圍較小的服務(wù)出發(fā)，運(yùn)用假定壟斷者測(cè)試的方法進(jìn)行分析。一般主要從需求者角度進(jìn)行需求替代分析;在某些情況下，如果供給替代對(duì)被訴經(jīng)營者產(chǎn)生的競(jìng)爭(zhēng)約束不亞于需求替代時(shí)，在確定相關(guān)服務(wù)范圍時(shí)還應(yīng)該考慮供給替代。

33.拒絕交易的濫用市場(chǎng)支配地位行為的認(rèn)定

在前述“互聯(lián)網(wǎng)表情包”濫用市場(chǎng)支配地位糾紛案中，最高人民法院指出，判斷被訴壟斷行為是否屬于反壟斷法所禁止的拒絕交易行為，除首先需要分析被訴壟斷行為人是否在相關(guān)市場(chǎng)上具有支配地位外，還可以綜合分析如下因素：壟斷行為人是否在適當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)交易條件下能夠進(jìn)行交易卻仍然拒絕交易;拒絕交易是否實(shí)質(zhì)性地限制或者排除了相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)并損害了消費(fèi)者利益;拒絕交易缺乏合理理由。平臺(tái)經(jīng)營者為合理規(guī)制平臺(tái)使用者的行為、防止個(gè)別使用者的對(duì)平臺(tái)整體具有負(fù)外部性的不當(dāng)行為發(fā)生和蔓延、提升平臺(tái)經(jīng)營者的利益和平臺(tái)用戶的長遠(yuǎn)利益的需要，根據(jù)適當(dāng)?shù)钠脚_(tái)管理和懲戒規(guī)則采取的拒絕交易措施，應(yīng)認(rèn)為具有正當(dāng)理由。

七、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟程序與證據(jù)

34.管轄權(quán)異議案件審查的法律標(biāo)準(zhǔn)

在上訴人蘋果電子產(chǎn)品商貿(mào)(北京)有限公司、蘋果電腦貿(mào)易(上海)有限公司、蘋果貿(mào)易(上海)有限公司與被上訴人高通股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案【(2018)最高法民轄終77號(hào)】中，最高人民法院指出，在管轄權(quán)異議案件中，原則上只需審理與建立案件管轄連接點(diǎn)相關(guān)的事實(shí)。如果與建立管轄連接點(diǎn)相關(guān)的事實(shí)同時(shí)涉及案件實(shí)體爭(zhēng)議內(nèi)容的，只需審查案件初步證據(jù)是否能夠證成一個(gè)可爭(zhēng)辯的管轄連接點(diǎn)事實(shí)即可，一般不對(duì)案件實(shí)體爭(zhēng)議內(nèi)容作出明確認(rèn)定。

35.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下銷售行為地的確定

在上訴人寧波奧克斯空調(diào)有限公司與被上訴人珠海格力電器股份有限公司、一審被告廣州晶東貿(mào)易有限公司侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案(以下簡(jiǎn)稱“奧克斯空調(diào)”專利侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案)【(2018)最高法民轄終93號(hào)】中，最高人民法院指出，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中的銷售行為地原則上包括不以網(wǎng)絡(luò)購買者的意志為轉(zhuǎn)移的網(wǎng)絡(luò)銷售商主要經(jīng)營地、被訴侵權(quán)產(chǎn)品儲(chǔ)藏地、發(fā)貨地或者查封扣押地等，但網(wǎng)絡(luò)購買方可以隨意選擇的網(wǎng)絡(luò)購物收貨地通常不宜作為網(wǎng)絡(luò)銷售行為地。

36.能否以銷售者和制作者為共同被告在侵權(quán)產(chǎn)品銷售地法院起訴

在前述“奧克斯空調(diào)”專利侵權(quán)糾紛管轄權(quán)異議案中，最高人民法院指出，在專利侵權(quán)案件中，如果專利權(quán)人將被訴侵權(quán)產(chǎn)品的制造商和銷售商作為共同被告提起訴訟，基于訴訟標(biāo)的的同一性以及防止判決沖突、保護(hù)當(dāng)事人利益等政策原因，該訴訟構(gòu)成一種特殊的必要共同訴訟。

篇（5）

據(jù)江蘇省南京市公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋?012年以來，張小雷等人依托錢寶網(wǎng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，以完成“廣告任務(wù)”可獲取高額回報(bào)為誘餌，向社會(huì)公眾吸收巨額資金，涉嫌非法吸收公眾存款犯罪。目前，檢察機(jī)關(guān)已對(duì)主要犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。

“中晉公司”集資詐騙案

據(jù)上海市公安局立案?jìng)刹椋?012年7月以來，徐勤等人利用中晉資產(chǎn)管理（上海）有限公司及關(guān)聯(lián)公司，通過投放廣告等方式進(jìn)行公開宣傳，以“中 晉合伙人計(jì)劃”名義設(shè)立虛假股權(quán)私募基金產(chǎn)品，非法吸收公眾資金，涉嫌集資詐騙犯罪。為規(guī)避查處，有關(guān)涉案公司支付業(yè)務(wù)員高額返傭，由業(yè)務(wù)員向投資人承諾 10-25%的年化收益。目前，法院已對(duì)該案開庭審理。

“龍炎公司”非法集資案

據(jù)浙江省杭州市公安局蕭山分局立案?jìng)刹椋?015年2月以來，杭州龍炎電子商務(wù)有限公司法定代表人黃定方等人在自有資金短缺并且明知返利模式必 然虧損、無法持續(xù)履約的情況下，以高額返利為誘餌，并以虛夸投資項(xiàng)目、虛假宣傳公司上市等方法騙取投資人信任，向社會(huì)不特定人員騙取資金，涉嫌集資詐騙犯 罪、非法吸收公眾存款犯罪。2018年1月8日，杭州市中級(jí)人民法院對(duì)該案作出了一審宣判。

“京金聯(lián)公司”非法吸收公眾存款案

據(jù)湖北省武漢市公安局武昌區(qū)分局立案?jìng)刹椋?014年6月以來，王燦等人利用京金聯(lián)武漢網(wǎng)絡(luò)服務(wù)有限公司及關(guān)聯(lián)公司，以高額回報(bào)為誘餌，以借款項(xiàng)目和基金為名非法吸收公眾資金，涉嫌非法吸收公眾存款犯罪。目前，檢察機(jī)關(guān)已對(duì)主要犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕。

“臻紀(jì)文化傳播公司”非法吸收公眾存款案

據(jù)重慶公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，馬永彤等人利用重慶臻紀(jì)文化傳播有限公司及關(guān)聯(lián)公司，向社會(huì)宣稱其在全國范圍內(nèi)簽約藝術(shù)家為其提供字畫等藝術(shù)品，鼓吹 這些藝術(shù)品的增值潛力大，打著購買后委托公司銷售分紅、第三方公司團(tuán)購增值等幌子，以支付“預(yù)付定金”方式定期分紅、到期回購返本等高額回報(bào)為誘餌向社會(huì) 公眾非法吸收公眾存款，涉嫌犯罪。2017年8月，重慶市人民法院對(duì)該案作出了宣判。

“善心匯”組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案

據(jù)湖南等地公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椋?016年5月以來，張?zhí)烀鞯热死脧V東深圳善心匯文化傳播有限公司及關(guān)聯(lián)公司，以“扶貧濟(jì)困、均富共生”為名，以高額回報(bào)為誘餌，通過“拉人頭”等方式發(fā)展會(huì)員，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪。目前，該案已開庭審理。

“五行幣”組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案

2017年5月，按照公安部統(tǒng)一部署，全國公安機(jī)關(guān)依法對(duì)宋密秋及其控制的“五行幣”系列傳銷犯罪團(tuán)伙進(jìn)行查處，潛逃境外4年多的宋密秋被緝捕 回國。經(jīng)查，2012年以來，宋密秋等人長期在境內(nèi)外從事傳銷犯罪活動(dòng)，先后推出“云數(shù)貿(mào)聯(lián)盟”、“中國國際建業(yè)聯(lián)盟”、“云訊通”等十余個(gè)傳銷平臺(tái)，假 借“愛國、慈善、扶貧”的旗號(hào)，以銷售“原始股”“虛擬貨幣”等為名，以動(dòng)態(tài)、靜態(tài)收益為誘餌，采取“拉人頭”方式不斷發(fā)展人員加入，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷 活動(dòng)犯罪。目前，該案已移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

“一川幣”組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案

據(jù)廣東省珠海市公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，吳宗霖等人利用一川（澳門）國際有限公司及“幸福100云購在線”平臺(tái)，以投資“一川幣”并進(jìn)行虛擬積分交易 可獲“靜態(tài)獎(jiǎng)金”、發(fā)展人員可獲“動(dòng)態(tài)獎(jiǎng)金”等為誘餌，引誘人員參加，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪。目前，該案已移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。

“中國人際網(wǎng)”組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)案

篇（6）

1、原告林某訴被告深圳某醫(yī)院醫(yī)療事故損害賠償糾紛案。

原告起訴的根據(jù)是，2002年8月1日廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)出具的粵醫(yī)鑒[2002]54號(hào)鑒定結(jié)論書，認(rèn)為被告存在“二級(jí)醫(yī)療技術(shù)事故”。一審審理過程中，被告多次要求法院進(jìn)行司法鑒定，因?yàn)檫m逢舊的《醫(yī)療事故處理辦法》廢除與新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》生效（2002年9月1日）交替之時(shí)，原鑒定機(jī)構(gòu)將被依法解除，省衛(wèi)生廳未受理該案的復(fù)議，導(dǎo)致被告依法應(yīng)享有的復(fù)議申請(qǐng)權(quán)未能行使，所以該鑒定結(jié)論應(yīng)為不生效的鑒定結(jié)論。另認(rèn)為粵醫(yī)鑒[2002]54號(hào)鑒定結(jié)論書認(rèn)定事實(shí)有誤，

2、原告胡某訴被告某醫(yī)院醫(yī)療事故損害賠償糾紛案。

原告胡某因與被告深圳某醫(yī)院發(fā)生醫(yī)療糾紛于2001年5月起訴至法院，一審法院委托深圳市醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，出具的深醫(yī)鑒[2001]37號(hào)鑒定結(jié)論書，認(rèn)為被告不存在醫(yī)療事故。原告不服，申請(qǐng)重新鑒定，2002年7月5日，廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)做出粵醫(yī)鑒[2002]35號(hào)鑒定結(jié)論書，認(rèn)為被告存在“二級(jí)醫(yī)療事故”。后被告申請(qǐng)復(fù)議，2002年8月29日，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原鑒定結(jié)論。被告認(rèn)為省級(jí)鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論及復(fù)議決定錯(cuò)誤，要求一審法院進(jìn)行司法鑒定。

這兩則案例是我們深圳法院在司法實(shí)踐中遇到的典型類案例，具有很強(qiáng)的代表性。我們?cè)撊绾翁幚懋?dāng)事人提出的司法鑒定申請(qǐng)呢？如果支持，依據(jù)何在？如果不支持，理由是什么？妥善解決這些問題，對(duì)于公正司法，正確處理糾紛，完善民法理論，意義重大。我們認(rèn)為要解決這些問題，必須弄清楚醫(yī)療事故鑒定的法律性質(zhì)是什么？它在法院裁決醫(yī)療事故糾紛案件中扮演何種角色？因?yàn)?002年9月1日《醫(yī)療事故處理辦法》將被《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所取代，故我們將分別依據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定分析醫(yī)療事故鑒定的法律屬性，進(jìn)而得出上述問題的結(jié)論。

二、《醫(yī)療事故處理辦法》中醫(yī)療事故鑒定的法律性質(zhì)

上述兩則案例均發(fā)生在《醫(yī)療事故處理辦法》施行中[4]，該《辦法》自實(shí)行以來一直是人民法院處理醫(yī)療事故案件的重要依據(jù)，其以第四章對(duì)醫(yī)療事故的鑒定做了專章規(guī)定，突出了醫(yī)療事故鑒定在處理醫(yī)療糾紛問題上的重要性。

1、《醫(yī)療事故處理辦法》中關(guān)于醫(yī)療事故鑒定效力的規(guī)定。

根據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》第四章的規(guī)定，可知醫(yī)療事故鑒定的效力如下：

（1）、對(duì)醫(yī)療事故的鑒定實(shí)行分級(jí)管理，省、自治區(qū)依行政規(guī)劃分別設(shè)立?。ㄗ灾螀^(qū)）、地區(qū)（自治州、市）、縣（市、市轄區(qū)）三級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)。直轄市設(shè)立市、區(qū)（縣）二級(jí)醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)。

（2）、省、自治區(qū)、直轄市級(jí)鑒定委員會(huì)的鑒定為最終鑒定，可以作為處理醫(yī)療事故的依據(jù)。地區(qū)（自治州、市）、縣（市、市轄區(qū)）鑒定委員會(huì)的鑒定，具有雙重效力，在沒有爭(zhēng)議的情況下，其屬于處理醫(yī)療事故的依據(jù)；在有爭(zhēng)議的情況下，由上級(jí)鑒定委員會(huì)重新鑒定，其不具有法律效力，當(dāng)然不能作為處理醫(yī)療事故糾紛的依據(jù)。

2、《醫(yī)療事故處理辦法》中關(guān)于醫(yī)療事故鑒定法律性質(zhì)的規(guī)定。

《醫(yī)療事故處理辦法》第三章第11條規(guī)定，“病員及其家屬和醫(yī)療單位對(duì)醫(yī)療事故或事件的確認(rèn)和處理有爭(zhēng)議時(shí)，可提請(qǐng)當(dāng)?shù)蒯t(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，由衛(wèi)生行政部門處理。對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作的結(jié)論或者對(duì)衛(wèi)生行政部門所作的處理不服的，病員及其家屬和醫(yī)療單位均可在接到結(jié)論或者處理通知書之日起15日內(nèi)，向上一級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定或者向上級(jí)衛(wèi)生行政部門申請(qǐng)復(fù)議，也可以直接向人民法院起訴。”從該條規(guī)定可以看出，衛(wèi)生行政部門是處理醫(yī)療事故的主要機(jī)關(guān)，當(dāng)醫(yī)患雙方發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)應(yīng)首先提請(qǐng)衛(wèi)生行政部門進(jìn)行處理，只有對(duì)衛(wèi)生行政部門的處理不服時(shí)才可向人民法院起訴?？梢姡夺t(yī)療事故處理辦法》具有濃厚的行政色彩。因?yàn)椋姓▽?duì)當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議多是規(guī)定先由行政機(jī)關(guān)處理，將法院的處理置于行政機(jī)關(guān)處理之后。[5]醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)對(duì)醫(yī)療事故的鑒定，是衛(wèi)生行政主管機(jī)關(guān)處理醫(yī)療事故的依據(jù)。這樣，就推出一條結(jié)論：當(dāng)事人之間基于醫(yī)療事故糾紛向人民法院起訴，必須首先向當(dāng)?shù)氐尼t(yī)療事故鑒定委員會(huì)申請(qǐng)鑒定，醫(yī)療事故鑒定是人民法院審理醫(yī)療事故糾紛案件的依據(jù)；當(dāng)事人沒申請(qǐng)醫(yī)療事故鑒定的，人民法院不可能審理該案件。這也使得醫(yī)療事故鑒定在法律性質(zhì)上打上了行政法的烙印。

有人認(rèn)為《醫(yī)療事故處理辦法》中的醫(yī)療事故鑒定在法律性質(zhì)上應(yīng)理解為，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作出的具體行政行為，可申請(qǐng)復(fù)議，這種定性是不正確的，其錯(cuò)誤地理解了《醫(yī)療事故處理辦法》第11條的規(guī)定。依該條規(guī)定，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作的鑒定是衛(wèi)生行政部門及人民法院處理醫(yī)療糾紛的證據(jù)，對(duì)該鑒定結(jié)論不服的，當(dāng)事人可以申請(qǐng)重新鑒定；而對(duì)衛(wèi)生行政部門依醫(yī)療事故鑒定結(jié)論所作出的處理決定，屬于行政法上的行政裁決的范疇，[6]在法律性質(zhì)上應(yīng)為具體行政行為，當(dāng)事人不服該處理決定的，才可以提起行政復(fù)議。上述第一則案例中的被告就是基于上述錯(cuò)誤判斷，認(rèn)為廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作的粵醫(yī)鑒[2002]54號(hào)鑒定結(jié)論書，在法律性質(zhì)上為行政機(jī)關(guān)的行政行為，由于行政法規(guī)的交替使自己不能行使復(fù)議權(quán)，而認(rèn)為其不生效，并要求重新司法鑒定，這是不正確的。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論與行政機(jī)關(guān)依該鑒定結(jié)論所作的處理決定是兩個(gè)不同的法律概念，對(duì)前者不服，可申請(qǐng)重新鑒定，對(duì)后者不服可提起行政復(fù)議，而不能理解成對(duì)前者不服可提起行政復(fù)議，從上述被告的申請(qǐng)理由看其混淆了這兩個(gè)概念。

可見，第一則案例中，被告基于未能對(duì)廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)出具的粵醫(yī)鑒[2002]54號(hào)鑒定結(jié)論行使復(fù)議權(quán)，而要求一審法院進(jìn)行司法鑒定的理由，依據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》是不能成立的。因?yàn)椤夺t(yī)療事故處理辦法》第11條、第13條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)地區(qū)（自治州、市）、縣（市、市轄區(qū)）級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)作出的鑒定結(jié)論不服，其有兩種選擇，第一是向省級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定，第二種是向人民法院提起訴訟；而對(duì)省級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)的鑒定因其是最終鑒定，只能向人民法院提起訴訟。原告簡(jiǎn)單的以自己的復(fù)議權(quán)喪失而要求司法鑒定沒有依據(jù)。依《醫(yī)療事故處理辦法》的規(guī)定，廣東省醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)出具的粵醫(yī)鑒[2002]54號(hào)鑒定結(jié)論已經(jīng)生效，被告說其無效理由不成立。

為什么第一則案例中的被告會(huì)產(chǎn)生上述錯(cuò)誤理解呢？我們以為是由《醫(yī)療事故處理辦法》的特點(diǎn)決定的。制定《醫(yī)療事故處理辦法》時(shí)，我國尚未確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展目標(biāo)，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)仍居于主導(dǎo)地位，法制建設(shè)不發(fā)達(dá)，受這些因素的影響，《醫(yī)療事故處理辦法》帶有很強(qiáng)的行政色彩，從而使醫(yī)療事故的鑒定極具行政色彩。同時(shí)《醫(yī)療事故處理辦法》第11條的語言表述不夠清楚，致使被告產(chǎn)生了錯(cuò)誤地理解。

三、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中醫(yī)療事故鑒定在法律上的性質(zhì)

1、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律效力

根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三章的規(guī)定，其將醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定分為兩級(jí)并賦予不同的法律效力。

（1）、設(shè)區(qū)的市級(jí)地方醫(yī)學(xué)會(huì)和省、自治區(qū)、直轄市直接管轄的縣（市）地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作，為第一級(jí)技術(shù)鑒定。省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會(huì)負(fù)責(zé)組織再次鑒定工作，為第二級(jí)技術(shù)鑒定。中華醫(yī)學(xué)會(huì)在必要時(shí)可對(duì)疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故進(jìn)行技術(shù)鑒定。

（2）、省級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)組織的醫(yī)療事故鑒定和中華醫(yī)學(xué)會(huì)組織的醫(yī)療事故鑒定經(jīng)審定符合《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的，可以作為衛(wèi)生行政部門和人民法院處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)。地方醫(yī)學(xué)會(huì)（不包括省級(jí)）做出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在當(dāng)事人無異議，經(jīng)審查復(fù)核符合《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的，也可以做為衛(wèi)生行政部門和人民法院處理醫(yī)療糾紛的依據(jù)。

2、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律性質(zhì)

發(fā)生醫(yī)療事故糾紛時(shí)，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定了三種解決方式，即當(dāng)事人之間協(xié)商解決、當(dāng)事人向衛(wèi)生行政部門提出調(diào)解申請(qǐng)由行政機(jī)關(guān)調(diào)解、當(dāng)事人向人民法院提起民事訴訟?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》遵循了“司法最終原則”，不再象《醫(yī)療事故處理辦法》那樣，當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故糾紛時(shí)先由衛(wèi)生主管機(jī)關(guān)進(jìn)行處理，不服時(shí)才可向人民法院起訴。從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的來看，我們認(rèn)為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論在民事訴訟中屬于證據(jù)材料，如果對(duì)其進(jìn)行歸類的話，屬于民事證據(jù)材料七種中的鑒定結(jié)論。[7]《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》法[2003]20號(hào)第2條第2款規(guī)定：“人民法院對(duì)司法鑒定申請(qǐng)和司法鑒定結(jié)論的審查按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理”。可見該通知也是認(rèn)為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論屬于證據(jù)材料，人民法院依證據(jù)規(guī)則審查屬實(shí)后可做為定案證據(jù)使用。

四、醫(yī)療事故鑒定在法院裁決醫(yī)療事故糾紛案件中扮演的角色

當(dāng)發(fā)生醫(yī)療事故時(shí)，醫(yī)生不可避免地要承擔(dān)醫(yī)療責(zé)任，其承擔(dān)醫(yī)療責(zé)任的原因，我們認(rèn)為在于其有過錯(cuò)。盡管科學(xué)技術(shù)日益發(fā)達(dá)，為保護(hù)弱者在民法上出現(xiàn)了無過錯(cuò)責(zé)任，但鑒于醫(yī)療行業(yè)具有很高的風(fēng)險(xiǎn)，為促進(jìn)醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，提高民族素質(zhì)，平衡醫(yī)患雙方的利益，醫(yī)生承擔(dān)醫(yī)療責(zé)任的歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任是恰當(dāng)?shù)?。醫(yī)療過錯(cuò)，屬于過錯(cuò)的一種。我們認(rèn)為判斷過錯(cuò)的有無，不僅指應(yīng)加責(zé)罰的心理狀態(tài)，還應(yīng)就行為的客觀狀態(tài)是否適當(dāng)加以斟酌判斷，即除行為與結(jié)果之間有無因果關(guān)系及預(yù)見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯(cuò)加以審認(rèn)。具體到醫(yī)療過錯(cuò)而言，判斷醫(yī)方有無過錯(cuò)，應(yīng)就醫(yī)方是否已盡客觀上的注意義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，亦即應(yīng)就是否為避免結(jié)果發(fā)生而采取適當(dāng)措施進(jìn)行判斷。[8]由于醫(yī)療技術(shù)具有高度的專業(yè)性，這就使得法院在確定醫(yī)生有無醫(yī)療過錯(cuò)，并進(jìn)而認(rèn)定醫(yī)生違法事實(shí)時(shí)需借助醫(yī)學(xué)專家方能解決，于是《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定了醫(yī)療事故由醫(yī)療技術(shù)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定醫(yī)療事故由醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行鑒定的制度，其目的在于希望借助醫(yī)學(xué)專家的方式對(duì)醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故提出意見，在這種意見的基礎(chǔ)上法官再運(yùn)用法律來確定責(zé)任的歸屬。所以，我們認(rèn)為，《醫(yī)療事故處理辦法》中的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作的醫(yī)療事故鑒定，及《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的由醫(yī)學(xué)會(huì)組織所作的醫(yī)療事故鑒定在法律性質(zhì)上，為認(rèn)定醫(yī)生的醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故，或者說存在醫(yī)療過錯(cuò)的證據(jù)，在證據(jù)的分類上屬于醫(yī)學(xué)專家的鑒定結(jié)論，具有很強(qiáng)的證明力，其在法院裁決醫(yī)療事故糾紛案件中扮演的角色為：證明醫(yī)生的醫(yī)療行為有無過錯(cuò)，屬于證據(jù)的一種。

四、如何看待二則案例中被告提出的重新鑒定申請(qǐng)

上述兩則案例發(fā)生在《醫(yī)療事故處理辦法》施行中，兩被告均提出要求重新司法鑒定，我們?cè)谇懊嬉言敿?xì)闡述了醫(yī)療事故鑒定結(jié)論的法律性質(zhì)，無論從《醫(yī)療事故處理辦法》還是從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定看，其均屬于專家對(duì)醫(yī)患雙方爭(zhēng)議的醫(yī)療行為是否屬于醫(yī)療事故的鑒定意見，在民事訴訟中屬于證據(jù)材料的性質(zhì)，人民法院在審理案件的過程中，要對(duì)該證據(jù)材料依法予以審查，經(jīng)查證屬實(shí)才可作為定案證據(jù)。第一則案例中被告提出的，由于其復(fù)議權(quán)未得到行使，故鑒定結(jié)論不生效的理由不成立，我們?cè)谇懊嬉延姓撌?，此不贅言。但我們?yīng)注意一個(gè)問題，《醫(yī)療事故處理辦法》或《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》均將省級(jí)醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論定性為“最終鑒定”，該“最終鑒定”的含義是什么呢？有人認(rèn)為“《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所規(guī)定的醫(yī)療事故認(rèn)定是一種行政認(rèn)定，所謂上述的”最終鑒定“，等于排斥了法院對(duì)醫(yī)療事故過失和因果關(guān)系認(rèn)定的可能性，違背了司法最終原則，限制了人民法院的審判權(quán)限”。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的，其并未否定司法終審權(quán)。醫(yī)療事故鑒定是一個(gè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，它本身有一套鑒定結(jié)論的形成過程，比如依《醫(yī)療事故處理辦法》規(guī)定，在省級(jí)行政區(qū)劃內(nèi)，可能要經(jīng)過省、地區(qū)、市（縣）三級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)的鑒定，才能成為“最終鑒定”，這樣層層把關(guān)，以保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性、嚴(yán)肅性。我們不能把最終鑒定理解為必須采納的鑒定，不能更改，實(shí)際上在訴訟中，其畢竟屬于證據(jù)材料的范疇，人民法院還有一個(gè)對(duì)其進(jìn)行認(rèn)證的過程。兩則案例中被告均認(rèn)為廣東省醫(yī)療技術(shù)鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論在認(rèn)定事實(shí)方面有誤，要求重新進(jìn)行司法鑒定，我們認(rèn)為我們應(yīng)依照《醫(yī)療事故處理辦法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對(duì)上述兩則案件中的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論進(jìn)行審查，如符合法律規(guī)定，則在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)作為證據(jù)采納，駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。反之，如不符合《醫(yī)療事故處理辦法》及《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，可以重新進(jìn)行司法鑒定。

如果要重新進(jìn)行司法鑒定，應(yīng)委托哪個(gè)鑒定機(jī)構(gòu)呢？《最高人民法院關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》法[2003]20號(hào)第2條第1款規(guī)定，“人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定”?？梢姡匦逻M(jìn)行司法鑒定必須委托《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》所規(guī)定醫(yī)學(xué)會(huì)組織。由于上述兩則案例均已由廣東省醫(yī)療技術(shù)鑒定委員會(huì)進(jìn)行鑒定，我們認(rèn)為，重新司法鑒定應(yīng)委托廣東省醫(yī)學(xué)會(huì)組織進(jìn)行鑒定，以防止案件久拖不決；另，畢竟在《醫(yī)療事故處理辦法》施行中，已有省級(jí)鑒定委員會(huì)的鑒定結(jié)論存在。醫(yī)療事故鑒定結(jié)論作為人民法院審理醫(yī)療糾紛案件的“核心”證據(jù)，歷來是醫(yī)患雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，有學(xué)者主張，為了保障鑒定結(jié)論的公正性，人民法院在處理醫(yī)療事故糾紛案件中，不一定要委托“行政機(jī)關(guān)主管”的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)，人民法院可以聘請(qǐng)最高人民法院、公安部、大學(xué)中的鑒定機(jī)構(gòu)，當(dāng)然也包括醫(yī)學(xué)會(huì)組織的鑒定機(jī)構(gòu)，但最終委托哪個(gè)機(jī)構(gòu)由人民法院決定。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不妥。首先，沒有法律依據(jù)支持。其次，從中國的國情看，醫(yī)學(xué)會(huì)組織的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)是最有條件擔(dān)當(dāng)此鑒定委托任務(wù)的，其設(shè)備、人員素質(zhì)等均是其他機(jī)構(gòu)無法比的。

五、結(jié)論

《醫(yī)療事故處理辦法》與《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》相比，最大的變化在于：前者規(guī)定的醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)由衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)主管，而后者由醫(yī)學(xué)專業(yè)的專家組成，自治性、中立性較強(qiáng)，增大了患者勝訴的可能性；前者規(guī)定對(duì)醫(yī)療事故糾紛要先作行政處理，不服才可向法院起訴，后者取消了此種規(guī)定，突出了人民法院處理醫(yī)療事故糾紛的司法終局性。但無論是從《醫(yī)療事故處理辦法》還是從《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定來看，醫(yī)療事故鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定在法律性質(zhì)上均為，醫(yī)學(xué)專家評(píng)定醫(yī)患雙方爭(zhēng)議的醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療事故的專業(yè)性結(jié)論意見。其是人民法院在審理醫(yī)療事故糾紛案件中，用來作為認(rèn)定醫(yī)生的醫(yī)療行為是否構(gòu)成醫(yī)療過錯(cuò)的核心證據(jù)材料，人民法院依證據(jù)規(guī)則查證屬實(shí)后，成為裁判案件的定案證據(jù)。在案件審理過程中，當(dāng)事人對(duì)鑒定結(jié)論提出異議，并要求進(jìn)行司法鑒定的，人民法院應(yīng)依法進(jìn)行審查，理由成立的，予以接受，并依法委托鑒定機(jī)構(gòu)重新進(jìn)行醫(yī)療事故鑒定，理由不成立的，不予采納。

[注釋]

[1] 參見邱聰智（臺(tái)）著：《民法研究》，中國人民大學(xué)出版社，第296至315頁。

[2] 參見梁慧星著：《民法學(xué)說判例與立法研究》第（二）卷，第308至327頁。

[3] 該兩則案例為深圳法院正在審理的案件。

[4] 國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理辦法》，自1987年6月29日施行，2002年8月31日廢止。取而代之的是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》，自2002年9月1日開始施行。

[5] 參見梁慧星主編《民商法論叢》（9卷）法律出版社，第769頁。

篇（7）

二 、問題的由來：未成年人刑事案件不公開審理制度的法律規(guī)定 （一）《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定及其問題：一個(gè)大體合理的規(guī)定

關(guān)于未成年人刑事案件不公開審理的問題，我國1996年頒行的《刑事訴訟法》第152條第2款規(guī)定：“十四歲以上不滿十六歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。十六歲以上不滿十八歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理。”

對(duì)于該規(guī)定，筆者認(rèn)為有三個(gè)重要問題值得注意：

西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)高維儉，梅文娟：未成年人刑事案件不公開審理：“審理時(shí)”抑或“行為時(shí)”？——對(duì)《刑事訴訟法修正案》中一個(gè)持續(xù)謬誤的糾偏探討其一，對(duì)未成年人刑事案件予以不公開審理應(yīng)當(dāng)以“犯罪時(shí)”為準(zhǔn)，即只要某刑事案件被告人的受指控行為實(shí)施于其已滿十四周歲未滿十八周歲期間，則該案的審理應(yīng)當(dāng)不公開。這是從上述規(guī)定的文辭表述中得出的當(dāng)然解釋。

其二，該規(guī)定的文辭表述——“未成年人犯罪的案件”有所不妥，即存在著有罪推定的嫌疑，即在尚未審理前就已假定其“犯罪”了。

其三，該規(guī)定對(duì)未成年期的兩分法及其不同待遇。對(duì)此，具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為：我國現(xiàn)行制度對(duì)不同年齡段的未成年人案件是否公開審理實(shí)行區(qū)別對(duì)待是合理的，對(duì)已滿十六周歲的未成年人犯罪案件的審理應(yīng)否不公開保持一定的靈活決定余地也是必要的[3]。但筆者認(rèn)為，其合理性問題值得進(jìn)一步商榷。對(duì)此，下文“基本原理”部分將有進(jìn)一步的深入分析。

（二）司法解釋（2001年）的相關(guān)規(guī)定及其問題：一個(gè)缺乏推敲的曲解

2001年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第11條規(guī)定：“對(duì)在開庭審理時(shí)不滿十六周歲的未成年人刑事案件，一律不公開審理。對(duì)在開庭審理時(shí)不滿十八周歲的未成年人刑事案件，一般也不公開審理。如果有必要公開審理的，必須經(jīng)過本院院長批準(zhǔn)，并且應(yīng)限制旁聽人數(shù)和范圍。”

該司法解釋的最為顯著之處在于：將不公開審理的未成年人刑事案件確定為以“審理時(shí)”為準(zhǔn)。對(duì)此，相關(guān)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)界多將其引以為理所當(dāng)然[4]，而鮮有質(zhì)疑者。但筆者認(rèn)為，該司法解釋非常值得質(zhì)疑。

其一，《刑事訴訟法》第152條第2款根本未提及“審理時(shí)”，且從其文辭表述的字里行間中也無從推導(dǎo)出以“審理時(shí)”為準(zhǔn)的意思來，故而該司法解釋頗有“空穴來風(fēng)”之嫌。更為重要的是，《刑事訴訟法》第152條第2款使用了“犯罪”字眼來修飾案件，從法條表述中不難推出對(duì)未成年人刑事案件予以不公開審理應(yīng)當(dāng)以“犯罪時(shí)”為準(zhǔn)的理解，故該司法解釋對(duì)《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行了實(shí)質(zhì)的修改，并因此而有悖于法。

其二，“審理時(shí)”的司法解釋是否有其合理的相關(guān)法學(xué)理論根據(jù)呢？對(duì)此，相關(guān)的著述或語焉不詳司法實(shí)踐中對(duì)于上述年齡指的是“犯罪時(shí)”亦或“審理時(shí)”有不同看法，希望對(duì)此給予進(jìn)一步明確。參照最高人民法院院1985年作出的《關(guān)于人民法院審判嚴(yán)重刑事犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的答復(fù)（三）》第42個(gè)問題的答復(fù)，《若干規(guī)定》第11條明確規(guī)定，刑事訴訟法規(guī)定的年齡，是指“在開庭審理時(shí)不滿16周歲的”。即將其依據(jù)于1985年的《答復(fù)》，而并未闡釋其確切的法理。 ，或理由難以成立。其主要理由大體有：其一，訴訟權(quán)利說，即認(rèn)為獲取公開審判是“審理時(shí)”已成年的被告人的一項(xiàng)基本訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)予以保障；其二，訴訟行為能力說，即認(rèn)為“審理時(shí)”已成年的被告人已經(jīng)具備了刑事訴訟法意義上的完全的訴訟行為能力，并足以應(yīng)對(duì)公開審判所可能帶來的心理壓力；其三，訴訟待遇過期說，即認(rèn)為“審理時(shí)”已成年的被告人已經(jīng)不能享有對(duì)未成年人予以不公開審理的特殊訴訟待遇，其特殊待遇已經(jīng)過期?？偠灾?，上述觀點(diǎn)及其理由皆以訴訟權(quán)益的問題為立論的出發(fā)點(diǎn)，而對(duì)不公開審理制度的核心要旨——對(duì)被告人及相關(guān)主體的實(shí)體權(quán)益（秘密或隱私）的保障問題有根本的忽視。對(duì)此，下文將有進(jìn)一步的論說。 筆者對(duì)此持明確的否定觀點(diǎn)，其分析理由見下文。

（三）最近《刑事訴訟法修正案》的相關(guān)規(guī)定及其問題：一個(gè)升格性的持續(xù)謬誤

最近的《刑事訴訟法修正案》第274條規(guī)定：“審判的時(shí)候被告 人不滿十八周歲的案件，不公開審理。”

對(duì)于該規(guī)定，筆者認(rèn)為，其適當(dāng)?shù)亟鉀Q了《刑事訴訟法》相關(guān)規(guī)定中的上述三個(gè)問題中的后兩個(gè)問題，但卻更為明確地凸顯了上述的第一個(gè)問題——以“審理時(shí)”為準(zhǔn)，而非以“行為時(shí)”為準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，該規(guī)定是對(duì)上述司法解釋謬誤的持續(xù)，而不得不予以明確的批判和適時(shí)的修正。

（四）國際法的相關(guān)規(guī)定及其精神：一些合理的參考依據(jù)

聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條規(guī)定：“在判定對(duì)任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案中的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，人人有資格由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無偏倚的法庭進(jìn)行公正的和公開的審訊。由于民主社會(huì)中的道德的、公共秩序的或國家安全的理由，或當(dāng)訴訟當(dāng)事人的私生活的利益有此需要時(shí)，或在特殊情況下法庭認(rèn)為公開審判會(huì)損害司法利益因而嚴(yán)格需要的限度下，可不使記者和公眾出席全部或部分審判；但對(duì)刑事案件或法律訴訟的任何判決應(yīng)公開宣布，除非少年的利益另有要求或者訴訟系有關(guān)兒童監(jiān)護(hù)權(quán)的婚姻爭(zhēng)端。”該規(guī)定是關(guān)于司法審判公開制度或原則以及作為其例外的不公開審理制度的國際法依據(jù)。

未成年人刑事案件是不公開審理制度的一個(gè)重要對(duì)象。未成年人刑事案件不公開審理制度的要旨在于最大限度地保護(hù)未成年人的相關(guān)權(quán)益，是少年司法的一項(xiàng)世界通行的基本原則——“兒童最佳利益原則”的體現(xiàn)。該制度另有多項(xiàng)國際法的規(guī)定予以應(yīng)和：如聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第40條第2款（b）項(xiàng)（7）規(guī)定：締約國應(yīng)當(dāng)確保任何“兒童的隱私在訴訟的所有階段均得到充分尊重。”再如聯(lián)合國《少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第8條規(guī)定：有關(guān)司法機(jī)構(gòu)“應(yīng)在各個(gè)階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當(dāng)?shù)男麄骰蚣右渣c(diǎn)名而對(duì)其造成傷害。原則上不應(yīng)公布可能會(huì)導(dǎo)致使人認(rèn)出某一少年犯的資料”；該規(guī)則第21 條規(guī)定：“對(duì)少年犯的檔案應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，不得讓第三方利用。應(yīng)僅限于處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或者其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案。少年犯的檔案不得在其后的成人訴訟中加以引用。”

總而言之，國際法相關(guān)規(guī)定的基本精神在于：其一，司法訴訟中的“兒童隱私”（包含“少年犯享有隱私的權(quán)利”）應(yīng)獲全面尊重，以免公開（尤其是點(diǎn)名道姓）所可能造成的不當(dāng)傷害；其二，其隱私權(quán)及于司法訴訟的所有階段，并當(dāng)然地覆蓋了審判階段，即應(yīng)當(dāng)對(duì)其予以不公開審理——而公開審判將難以避免地危害其隱私權(quán)；其三，對(duì)少年兒童隱私權(quán)的保護(hù)是全程性的，即不限于訴訟階段，還及于訴訟后階段，如“少年犯的檔案應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密”，并“不得在其后的成人訴訟中加以引用”。

三 、問題的分析：未成年人刑事案件不公開審理制度的基本原理

（一）不公開審理制度的基本價(jià)值訴求：保護(hù)秘密、隱私等實(shí)體權(quán)益

不公開審理制度的適用對(duì)象具有特殊性，其包括兩大類：其一，具有特殊保密需要的公共利益，如《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》所規(guī)定的“民主社會(huì)中的道德的、公共秩序的或國家安全”。在我國，其主要為“國家秘密”。其二，具有特殊保密需要的私人利益。在我國，其主要包括商業(yè)秘密、離婚等個(gè)人隱私、未成年人違法犯罪等不良身份信息等。概言之，作為公開審判制度原則例外的不公開審理制度，其實(shí)質(zhì)即在對(duì)公開審判制度與相關(guān)法律利益的特殊保密需要之間進(jìn)行了價(jià)值權(quán)衡之后，作出的對(duì)后者的傾向性抉擇。申言之，其所犧牲的是公開審判的程序性權(quán)益，而其主旨則在于對(duì)相關(guān)實(shí)體權(quán)益（即秘密權(quán)和隱私權(quán)）的特別保護(hù)?？梢哉f，歸根結(jié)底，所謂的程序性權(quán)利，皆為對(duì)相關(guān)實(shí)體性權(quán)益的程序安全保障。其所強(qiáng)調(diào)的是技術(shù)性規(guī)范。其在根本上是以相應(yīng)的實(shí)體性權(quán)益為基點(diǎn)的，并以相關(guān)實(shí)體性權(quán)益的權(quán)衡為轉(zhuǎn)移。

（二）未成年人犯罪記錄：未成年人的一種特別隱私

筆者認(rèn)為，未成年人犯罪記錄（及其相關(guān)身份信息）實(shí)質(zhì)上是該未成年人的一種特別隱私。其理由主要有兩方面：其一，上述國際法規(guī)定的“兒童隱私權(quán)”和“少年犯隱私權(quán)”即有此意，可為依據(jù)；其二，作為青春期特殊風(fēng)險(xiǎn)的未成年人犯罪具有顯著的可寬宥性——這是世界范圍內(nèi)的人們和法律所普遍認(rèn)同的理念。由此，我國法律對(duì)未成年人犯罪規(guī)定了“教育為主、懲罰為輔”的基本原則。該原則意味著“懲罰”是輔助手段，是為“教育”的主旨服務(wù)的，因而“懲罰”之惡害應(yīng)當(dāng)是盡可能少的。于是，將未成年人犯罪記錄定位為一種特殊的隱私，盡量以制度的形式（包括不公開審理制度、檔案保密制度等）避免其為公眾所悉知，并“不得在其后的成人訴訟中加以引用”，便成為了該基本原則及其寬宥理念的題中之義。

（三）未成年人刑事案件不公開審理制度與未成年人犯罪身份信息不公開制度的一致性

我國《未成年人保護(hù)法》第58條規(guī)定：“對(duì)未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開出版物、網(wǎng)絡(luò)等不得披露該未成年人的姓名、住所、照片、圖像以及可能推斷出該未成年人的資料。”

我國《預(yù)防未成年人犯罪法》第45條第3款規(guī)定：“對(duì)未成年人犯罪案件，新聞報(bào)道、影視節(jié)目、公開出版物不得披露該未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料。”

上述兩條規(guī)定基本相同，共同確立了一項(xiàng)對(duì)未成年人予以特殊保護(hù)的制度，即未成年人犯罪身份信息不公開制度。這一制度實(shí)際上是一項(xiàng)全局性的制度，而未成年人刑事案件的不公開審理制度理當(dāng)納入其邏輯范圍之中。

究其法理，未成年人犯罪身份信息不公開制度乃是緣于少年法的根本宗旨——保護(hù)、促進(jìn)少年未來健康成長，以及其“兒童最佳利益原則”。申言之，通過追訴、審判和執(zhí)行，通過適當(dāng)?shù)?ldquo;懲罰”（此為輔助方式），未成年犯已經(jīng)可以受到適當(dāng)?shù)?ldquo;教育”（此為主導(dǎo)目的），那么基于保護(hù)、促進(jìn)少年未來健康成長的根本宗旨，避免其犯罪身份信息公開所可能造成的對(duì)其未來健康成長的進(jìn)一步阻害，乃是“兒童最佳利益原則&rdqu o;的當(dāng)然之義。同時(shí)，我國《刑法修正案（八）》所確立的未成年人犯罪前科報(bào)告義務(wù)的免除制度，其內(nèi)在理念也與上述制度的理念一脈相承。

另外，對(duì)于上文所提及的《刑事訴訟法》關(guān)于“對(duì)未成年期的兩分法及其不同待遇”的未成年人刑事案件不公開審理制度規(guī)定，筆者認(rèn)為，其合理性值得商榷。其一，從相關(guān)基本原理以及我國未成年人刑事政策的精神來看，這兩個(gè)年齡段的未成年人應(yīng)當(dāng)獲得同等的保護(hù)待遇；其二，從相關(guān)國際法來看，其規(guī)定并未對(duì)這兩個(gè)年齡段的未成年人予以分別；其三，從司法實(shí)踐來看，這種差別待遇并無必要，反而會(huì)引起不必要的爭(zhēng)議與麻煩。

（四） 不公開審理的犯罪學(xué)原理：標(biāo)簽理論和改善機(jī)會(huì)理論

1.標(biāo)簽理論

標(biāo)簽理論，或稱社會(huì)反應(yīng)理論。該理論試圖說明：人們?cè)诔醮卧杰壔蚍缸镄袨楹?，為什么?huì)繼續(xù)進(jìn)行越軌或犯罪行為，從而形成犯罪生涯[5]。如果某個(gè)人一旦被貼上犯罪行為的標(biāo)簽，對(duì)其未來行為可能產(chǎn)生兩個(gè)方面的負(fù)面效應(yīng)：其一，從犯罪社會(huì)學(xué)的角度來看，作為一種社會(huì)反應(yīng)，犯罪行為人會(huì)被社會(huì)貼上犯罪人的標(biāo)簽，這種標(biāo)簽具有重大的烙印作用以及促成其未來犯罪的影響作用；其二，從社會(huì)心理學(xué)角度來看，作為社會(huì)控制手段的“貼犯罪人標(biāo)簽”的結(jié)果，行為人可能以犯罪人的標(biāo)簽塑造自我，從而投身于犯罪生涯。根據(jù)該標(biāo)簽理論，“當(dāng)少年被其（有意義的他人或重要他人）如教師、警察、鄰居、父母或朋友等貼上負(fù)面之標(biāo)簽，并描述為偏差行為或犯罪之后，他就逐漸成為偏差行為或犯罪者……基于此，少年犯或虞犯行為之產(chǎn)生，肇始于少年周遭家人、師長、朋友之負(fù)面標(biāo)簽與烙印”[6]。 讓涉案未成年人在眾目睽睽之下，在公眾和新聞媒體參與之下接受審理，是一個(gè)公開責(zé)備的過程，是一個(gè)為少年貼壞標(biāo)簽的過程。“不要公開責(zé)備少年，為少年加上壞的標(biāo)簽”[7]，對(duì)于少年犯罪之處置上，應(yīng)著重于去除負(fù)面標(biāo)簽、去除烙印著手?？傊?，對(duì)未成年人刑事案件應(yīng)當(dāng)予以不公開審理，以實(shí)現(xiàn)去標(biāo)簽化或去污化的保護(hù)目的。

2.改善機(jī)會(huì)理論

“……成長，是一個(gè)學(xué)會(huì)自由抉擇我們生活道路的過程。然而，學(xué)會(huì)自由抉擇唯一道路，即自由抉擇以及承受相關(guān)抉擇后果的親身體驗(yàn)。……缺乏經(jīng)驗(yàn)的年輕人在做決定的過程中，會(huì)犯下更多的錯(cuò)誤，這是不可避免的結(jié)果。這些是在一個(gè)自由社會(huì)中成長的必要風(fēng)險(xiǎn)。”[8]此外，少年犯罪病理學(xué)理論認(rèn)為：青春期是某些犯罪行為的高發(fā)時(shí)期，青春期少年的犯罪行為是該人生特殊階段的短期現(xiàn)象，常常能夠得以“自愈”，而治療其犯罪的良藥即正常的社會(huì)成長。因此，少年法院的政策，即懲罰違法犯罪者，但不犧牲其懲罰對(duì)象的長期性的人生機(jī)會(huì)和發(fā)展機(jī)遇[8]158。對(duì)此，相關(guān)的國際公約也有類似表述，如《兒童權(quán)利公約》第40條規(guī)定：“1.締約國確認(rèn)被指稱、指控或認(rèn)為觸犯刑法的兒童有權(quán)得到符合以下情況方式的待遇，促進(jìn)其尊嚴(yán)和價(jià)值感并增強(qiáng)其對(duì)他人的人權(quán)和基本自由的尊重。這種待遇應(yīng)考慮到其年齡和促進(jìn)其重返社會(huì)并在社會(huì)中發(fā)揮積極作用的愿望……”。 對(duì)未成年被告人實(shí)施不公開審理，保護(hù)其隱私，予以其正常發(fā)展的機(jī)會(huì)，完成正常的社會(huì)化過程，并使其在未來能夠融入正常社會(huì)，從而保障少年健全自我成長。

四、問題的結(jié)論：未成年人刑事案件不公開審理應(yīng)以“行為時(shí)”為準(zhǔn)

（一）“審理時(shí)”的理念偏誤——對(duì)相關(guān)程序制度的偏狹理解

總體而言，將未成年人刑事案件不公開審理定位為以“審理時(shí)”為準(zhǔn)，其根本的理念偏誤在于對(duì)相關(guān)程序制度的偏狹理解，即未能正確、深入、系統(tǒng)、全面地理解相關(guān)制度的理論實(shí)質(zhì)與制度體系。具體而言，其偏誤有三。

偏誤之一：沒有理解不公開審理制度的實(shí)體權(quán)益特別保護(hù)的價(jià)值訴求。不公開審理的價(jià)值包括程序性價(jià)值和實(shí)體性價(jià)值。前者指不公開審理程序本身的價(jià)值；后者指通過不公開審理所要實(shí)現(xiàn)的保護(hù)主體實(shí)體權(quán)益的價(jià)值。當(dāng)相關(guān)的立法者將未成年人刑事案件不公開審理定位于以“審理時(shí)”為準(zhǔn)時(shí)，其實(shí)際上偏狹地將該制度理解為了一種純粹的程序權(quán)益，即注意到了不公開審理制度本身的程序性價(jià)值，但忽略了其實(shí)體性價(jià)值。于是乎，便得出了類似“既然業(yè)已成年，便不能再享有此不公開審理的程序權(quán)益”或“既然業(yè)已成年，便應(yīng)當(dāng)享有獲得公開審判的程序權(quán)益”的結(jié)論來。其中，比較有代表性的觀點(diǎn)如：未成年人案件不公開審理，有利于保護(hù)未成年被告人的名譽(yù)、自尊心和人格尊嚴(yán)，防止公開訴訟給他們?cè)斐傻牟槐匾男撵`創(chuàng)傷和過大的精神壓力，有助于他們接受教育和挽救，重新做人[9]。該觀念實(shí)際上將不公開審理制度的價(jià)值定格為了一種單純的程序性權(quán)益，即為“防止公開訴訟……造成的……創(chuàng)傷和……壓力”而對(duì)未成年被告人設(shè)置的特別保護(hù)制度。固然對(duì)業(yè)已成年的被告人實(shí)行公開審理無損不公開審理制度的程序性價(jià)值，但對(duì)實(shí)施被指控行為時(shí)未成年而審理時(shí)業(yè)已成年的被告人實(shí)行公開審理卻違背了未成年人刑事案件不公開審理制度的實(shí)體性價(jià)值追求。不公開審理制度的核心價(jià)值訴求乃是對(duì)諸如國家秘密、商業(yè)秘密以及個(gè)人隱私等實(shí)體權(quán)益的特別保護(hù)；未成年人刑事案件不公開審理制度的核心價(jià)值訴求乃是在于對(duì)未成年人犯罪記錄的保密，即將因未成年時(shí)期的行為而受到刑事指控的被告人的具體身份信息作為一種特別的隱私權(quán)來加以特別的保護(hù)。

偏誤之二：沒有認(rèn)識(shí)到未成年人犯罪記錄的特別隱私的實(shí)質(zhì)。參考上述的相關(guān)國際法規(guī)范，結(jié)合上述的不公開審理制度的價(jià)值訴求論說，未成年人犯罪記錄的實(shí)質(zhì)即該未成年人的特別隱私。“隱”其未成年時(shí)期犯罪記錄之“私”密，即為貫徹對(duì)未成年人犯罪的寬宥和特別保護(hù)的刑事政策精神。換言之，未成年時(shí)期犯罪記錄的特別隱私有必要通過相關(guān)的程序制度來予以保障，而不公開審理制度即為其中之一。其要點(diǎn)在于未成年時(shí)期的犯罪記錄的特別隱私，而非在于“審理時(shí)”業(yè)已成年的訴訟能力、訴訟權(quán)益或訴訟待遇之類的問題。

偏誤之三：沒能把握未成年人刑事案件不公開審理制度與未成年人犯罪身份信息不公開制 度的內(nèi)在一致性。如上文所論，二者具有邏輯上的一致性和包容性。那么，倘若被告人“行為時(shí)”未成年，而“審理時(shí)”已成年，便對(duì)其予以公開審判，其結(jié)果必然是：該被告人的未成年時(shí)期的犯罪記錄將公諸于眾，未成年人犯罪身份信息不公開制度的全局性制度設(shè)計(jì)將在審判環(huán)節(jié)（通過公開審判）被打開一個(gè)巨大的豁口，從而有悖于相關(guān)刑事政策對(duì)未成年被告人的特別保護(hù)精神。

對(duì)此，諸多國家（包括德國、英國、日本、法國等等）的相關(guān)法律規(guī)定皆將未成年人刑事案件不公開審理的時(shí)間界點(diǎn)定位于“犯罪時(shí)”（即“行為時(shí)”），而未見有將之定位于“審理時(shí)”者[3]96-101。

（二）“行為時(shí)”的理念蘊(yùn)涵——未成年被告人的特別保護(hù)政策以及無罪推定

筆者認(rèn)為，未成年人刑事案件不公開審理制度應(yīng)當(dāng)定位于以“行為時(shí)”為準(zhǔn)。其“行為時(shí)”的理念蘊(yùn)涵包括：其一，未成年人刑事案件不公開審理以“行為時(shí)”為準(zhǔn)，體現(xiàn)了對(duì)未成年被告人的特別保護(hù)政策。也就是說，未成年人不公開審理制度的要旨在于對(duì)被告人未成年時(shí)期的刑事違法行為（一種特別隱私）的保密。如上所論，不再贅述。其二，“行為時(shí)”而非“犯罪時(shí)”的表述，體現(xiàn)無罪推定的刑事訴訟法原則。也就是說，相關(guān)立法不宜表述為“未成年人犯罪的案件，一律不公開審理。”否則，尚未審理，便將前提設(shè)置為“未成年人犯罪的案件”，頗有有罪推定之嫌。

（三）立法的及時(shí)修正

基于對(duì)我國目前未成年人刑事案件不公開審理制度的時(shí)間界分規(guī)定的持續(xù)謬誤的批判，筆者認(rèn)為，其時(shí)間界分應(yīng)當(dāng)以“行為時(shí)”為準(zhǔn)，而非以“審理時(shí)”為準(zhǔn)。進(jìn)而，相關(guān)的立法應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊皶r(shí)的修正。筆者認(rèn)為，相關(guān)立法的嚴(yán)謹(jǐn)表述可以是：“被告人受指控的行為實(shí)施于未滿18周歲時(shí)的案件，一律不公開審理。其宣判應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，但不得公開該被告人的真實(shí)姓名以及可據(jù)以推斷其真實(shí)身份的相關(guān)信息。”

關(guān)于未成年人刑事案件公開宣判制度的問題，筆者認(rèn)為，該程序制度的要旨在于尊重公眾的知情權(quán)。申言之，該制度旨在平衡未成年人特別隱私權(quán)與公眾知情權(quán)之間的矛盾關(guān)系，其結(jié)果是：公眾得以悉知相關(guān)的案情，但未成年被告人的具體身份信息得以保密。

五 、余論：未成年人的特別隱私權(quán)保護(hù)不限于刑事案件被告人 基于上文關(guān)于未成年人刑事違法行為的特別隱私權(quán)的保護(hù)制度及其理念的論說，參考上述的相關(guān)國際法規(guī)范，未成年人特別隱私權(quán)的保護(hù)不應(yīng)當(dāng)局限于刑事案件被告人。申言之，無論是刑事案件，還是民事案件，抑或行政案件，但凡涉及到未成年人的可能影響其未來健康成長的不良身份信息，皆為其特別隱私權(quán)的范疇，應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)谋Ｃ?，以全面貫徹我國相關(guān)法律規(guī)定及政策對(duì)未成年人的特別保護(hù)精神，且無論該未成年人是被告人，還是被害人、當(dāng)事人或其他涉案人。

然而，我國關(guān)于未成年人的相關(guān)專門法律制度尚不夠系統(tǒng)完善，亟待進(jìn)一步加強(qiáng)重視。為此，相關(guān)的專門法學(xué)理論——少年法學(xué)理論的研究亟待深入開展和系統(tǒng)提升。

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篇（8）

心力衰竭患者的死亡通常都是并發(fā)室性心律失常導(dǎo)致的，而癥狀性室性心律失常則有著更高的復(fù)發(fā)率，只要心力衰竭患者出室性心律失常癥狀，就會(huì)成為心源性猝死疾病的高危個(gè)體，心源性猝死約占心力衰竭總死亡的35%～70%[1]。我院在通過采取抗心力衰竭措施的基礎(chǔ)上，采用胺碘酮對(duì)老年性心力衰竭并發(fā)室性心律失?；颊哌M(jìn)行治療，取得了較為滿意的效果，報(bào)道如下。

1資料與方法

1.1一般資料 將我院2010年1月～2012年10月收治的47例老年性心力衰竭并發(fā)室性心律失?；颊咦鳛檠芯繉?duì)象，其中男33例，女14例，年齡62～81歲，平均（70.4±5.6）歲，病程8個(gè)月～9年。47例患者中，冠心病30例，擴(kuò)張型心肌病6例，高血壓性心臟病11例；所有患者病情均符合心臟學(xué)會(huì)左心室射血分?jǐn)?shù)

1.2方法 對(duì)所有入院患者采取積極的抗心衰治療措施，待患者病情穩(wěn)定后進(jìn)行超聲心動(dòng)圖與常規(guī)動(dòng)態(tài)心電圖監(jiān)測(cè)，符合條件的患者，在停用原抗心律失常藥物（5個(gè)半衰期以上）的基礎(chǔ)上并行胺碘酮口服治療[2]。給予患者口服胺碘酮0.2 g/次，3次/d，連續(xù)服用6～7 d，劑量改為0.2 g/次，2次/d，連服7 d，之后劑量調(diào)為0.1～0.2 g/次，1次/d，療程為10 w。治療階段依據(jù)患者QT間期與心率的變化適當(dāng)調(diào)整劑量，QT間期≥0.45 s或心率

1.3觀察指標(biāo) 本組患者在服藥前服藥10 w后需要觀察的指標(biāo)分別有：①室性心律失常療效。根據(jù)全天動(dòng)態(tài)動(dòng)態(tài)圖監(jiān)測(cè)結(jié)果進(jìn)行判定，顯效：頻發(fā)室性早搏數(shù)量完全消失或平均減少>90%；有效：頻發(fā)室性早搏數(shù)量平均減少70%～90%；無效：頻發(fā)室性早搏數(shù)量平均減少

1.4統(tǒng)計(jì)學(xué)處理 采用SPSS 15.0軟件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)分析處理，計(jì)量資料用（x±s）表示，采用t檢驗(yàn)，P

2結(jié)果

2.1臨床療效 治療后患者心功能變化，有效25例（53.19%），無效22例（46.81%）；頻發(fā)室性早搏治療總有效率為78.72%，其中顯效18例（38.30%），有效19例（40.42%）；8例陣發(fā)性室性心動(dòng)過速被終止，竇性心律患者的心率從（97.34±13.68）/min降至（63.82±8.03）/min，差異十分顯著（P

2.2不良反應(yīng) 對(duì)本組患者治療前后的胸片、外周血像、甲狀腺功能、肝腎功能等變化不明顯。其中3例服藥第6 d后出現(xiàn)竇性心動(dòng)過緩，實(shí)行減量及停藥處理后逐漸恢復(fù)正常，2例服藥7 d后后出現(xiàn)雙手震顫癥狀，采取停藥處理后癥狀消失。

3討論

胺碘酮屬于III類抗心失藥物，其在治療心力衰竭患者心律失常及頑固性心律失常方面具有良好的效果。胺碘酮也是該類藥物中唯一不存在逆頻率依賴現(xiàn)象的抗心失藥物，它可以起到一定抗交感神經(jīng)、血管擴(kuò)張及抗心肌缺血作用，并且對(duì)激活心力衰竭患者的神經(jīng)內(nèi)分泌具有一定的調(diào)節(jié)作用[4]。相關(guān)臨床研究證明，胺碘酮對(duì)治療心力衰竭并發(fā)室性心律失常疾病效果顯著，其不僅能夠有效改善心功能、抑制心律失常，還能有效降低心源性死亡的發(fā)生率，尤其對(duì)心功能不全的患者比較適用，對(duì)改善患者的生存質(zhì)量與生活狀況有很大好處。同時(shí)，胺碘酮在促心律失常及抑制心功能方面的作用較小，如果不存在禁忌癥的話，該藥物是治療嚴(yán)重性心力衰竭并發(fā)室性心律失?；颊叩氖滓x擇[5]。本次研究結(jié)果顯示：47例患者接受治療后，心功能提高1級(jí)占53.19%，室性心律失常治療總有效率為78.72%，患者QT間期延長，心率明顯降低。綜合本次研究可見，采用胺碘酮治療老年性心力衰竭并發(fā)室性心律失?；颊邥r(shí)，應(yīng)當(dāng)給予小劑量用藥的方法，并依據(jù)個(gè)體病情的不同，采取有效而長期的治療。同時(shí)注意對(duì)老年患者存在的不良反應(yīng)進(jìn)行觀察，并及時(shí)采取減量或停藥措施。

綜上所述，采用胺碘酮治療老年性心力衰竭并發(fā)室性心律失常患者時(shí)，要首先對(duì)心力衰竭進(jìn)行積極的糾正，將各種誘因去除后采取胺碘酮治療的效果較為顯著，并且不良反應(yīng)較小，值得臨床推廣[6]。但治療前后應(yīng)當(dāng)對(duì)患者心率、電解質(zhì)、甲狀腺功能及肝腎功能等進(jìn)行檢查，以便對(duì)可能產(chǎn)生的毒副作用采取盡早的治療措施。

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篇（9）

1 臨床資料

1.1 一般資料：本組40例，男22例，女18例，年齡42～75歲，均為2004年1月～2005年12月在我院住院的充血性心力衰竭伴有癥狀的室性心律失?；颊?。原發(fā)病：冠心病16例，高血壓性心臟病12例，老年性瓣膜病5例，擴(kuò)張型心肌病4例，其他3例。心功能（NYHA）Ⅲ～Ⅳ級(jí)。室性心律失常類型：頻發(fā)室性早搏27例，陣發(fā)性室性心動(dòng)過速13例。排除竇性心動(dòng)過緩，Ⅱ度以上房室傳導(dǎo)阻滯，病態(tài)竇房結(jié)綜合征。所有患者用藥前心電圖Q-Tc均小于0.45秒。用藥前查肝腎功能、電解質(zhì)、甲狀腺功能、胸片、心電圖、24小時(shí)動(dòng)態(tài)心電圖、心臟彩超。有甲狀腺功能異常，嚴(yán)重肺部疾患，肝腎功能異常者排除，有電解質(zhì)紊亂者先行糾正。

1.2 方法：所有患者均給予利尿、血管緊張素轉(zhuǎn)換酶抑制劑或血管緊張素受體拮抗劑、強(qiáng)心等治療。入選患者均停用其他抗心律失常藥物至少5個(gè)半衰期后，然后應(yīng)用胺碘酮，從0.2 g每日3次口服，連續(xù)1周，改為0.2 g每日2次口服，以后0.2 g每日1次口服維持。用藥期間觀察患者的心率，Q-Tc間期。心率小于60次/分或Q-Tc間期超過用藥前25％減量，心率小于50次/分或Q-Tc超過用藥前50％停用胺碘酮。用胺碘酮期間，根據(jù)患者病情，可繼續(xù)應(yīng)用地高辛，劑量為0.125 mg/d。

1.3 療效標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)24小時(shí)動(dòng)態(tài)心電圖檢查結(jié)果評(píng)定：（1）有效：頻發(fā)室性早搏數(shù)量減少70％或連發(fā)減少大于或等于90％；⑵無效：達(dá)不到上述標(biāo)準(zhǔn)。

2 結(jié)果

40例患者心功能均有1～2級(jí)改善。27例頻發(fā)早搏患者有22例早搏明顯減少，有效率達(dá)81％，13例陣發(fā)性室性心動(dòng)過速患者有10例終止，2例發(fā)作次數(shù)減少，有效率達(dá)77％。40例患者隨訪期從15天～6個(gè)月不等，無甲狀腺功能異常，肺纖維化等發(fā)生，2例因竇性心動(dòng)過緩?fù)Ｋ?，未見Q-Tc延長大于25％患者。

3 討論

篇（10）

中圖分類號(hào)：D926.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

《刑事訴訟法》第18條規(guī)定：貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的非法拘禁、刑訊逼供、報(bào)復(fù)陷害、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民利的犯罪，由人民檢察院立案?jìng)刹?。這一條的規(guī)定促成了我國檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的一個(gè)新部門――自偵部門的形成。貪污賄賂和瀆職犯罪分列我國刑法第八、九章中。自偵部門也就分成了民間俗稱的“廉政公署”即反貪局和反瀆局，在刑訴法規(guī)定的受案范圍里涉及的案件往往被統(tǒng)稱自偵案件。目前，刑事訴訟法迎來了時(shí)隔15年的第二次大修，這次修改被看作是我國刑事訴訟制度的進(jìn)一步改革和完善。擬增加的近60個(gè)條文中，被總結(jié)性的概括出了15個(gè)亮點(diǎn)。①其中“辯護(hù)制度、技偵手段”這兩個(gè)亮點(diǎn)被律師界、檢察機(jī)關(guān)格外關(guān)注。大家關(guān)注它，很大程度上是因?yàn)樗鼘⒂锌赡芎硠?dòng)目前自偵案件中控辯雙方的平衡點(diǎn)。下面就透過亮點(diǎn)談一下權(quán)力重新劃定下，律師角色因錯(cuò)位而引發(fā)的一些思考。

在檢察機(jī)關(guān)自偵案件偵辦過程中，檢察人員往往面對(duì)的是一個(gè)特殊人群――身份特殊與高智商犯罪。所以與他們之間往往是一場(chǎng)智慧與技巧、毅力與信念的較量。律師作為接觸案件最近的人，由于其職業(yè)的特殊性和在案件中所扮演的角色，其“一舉一動(dòng)”往往也牽動(dòng)著辦案人員的神經(jīng)。在辦理自偵反貪案件中，律師按照刑事訴訟法的規(guī)定，自案件移送審查之日起便開始以辯護(hù)人的身份出現(xiàn)。按照律師法第33條的規(guī)定，律師憑借“三證”便可會(huì)見犯罪嫌疑人，且會(huì)見不被監(jiān)聽。在辦案實(shí)務(wù)中，律師會(huì)見犯罪嫌疑人出于對(duì)委托人及其家屬回報(bào)性質(zhì)的考慮，往往會(huì)幫助犯罪嫌疑人在會(huì)見中做一些庭審時(shí)應(yīng)對(duì)性或者做一些應(yīng)答策略、技巧上的指導(dǎo)，只要沒有影響案件定罪，不影響訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行，即使有些言語、部分行為違反律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，也少有追究相應(yīng)責(zé)任的情況出現(xiàn)。但是有些律師在會(huì)見中常常出現(xiàn)如下問題：

一是幫助犯罪嫌疑人編造虛假供述，偽造證據(jù)；

二是教唆、指導(dǎo)犯罪嫌疑人在出庭時(shí)對(duì)關(guān)鍵問題進(jìn)行帶有逃避性質(zhì)的策略性應(yīng)答；

三是有意混淆概念，避重就輕，刻意回避公訴人直接提問，導(dǎo)致庭審中犯罪嫌疑人對(duì)部分犯罪事實(shí)翻供。

諸多問題綜合起來嚴(yán)重時(shí)可導(dǎo)致案件延期審理。而恰恰律師的縱容、幫助、指導(dǎo)行為只是發(fā)生在部分犯罪事實(shí)細(xì)節(jié)層面的供述上，編造虛假供述方面犯罪嫌疑人往往是始作俑者，律師只是縱容并參與、幫助其編造虛假供述，偽造證據(jù)，對(duì)犯罪嫌疑人的教唆、指導(dǎo)行為也只為刻意逃避公訴人的發(fā)問，且翻供性的供述對(duì)犯罪事實(shí)的定性沒有根本性的影響。比如，對(duì)私分公款時(shí)地點(diǎn)、細(xì)節(jié)的供述庭審前后不一，律師按照犯罪嫌疑人的意愿幫助其編造另一個(gè)場(chǎng)景，但是對(duì)私分公款這一行為、私分金額等關(guān)鍵問題并沒有回避，直接導(dǎo)致了庭審時(shí)的供述與在檢察機(jī)關(guān)的供述前后不一，浪費(fèi)司法資源的同時(shí)干擾了正常的訴訟活動(dòng)。通過對(duì)相關(guān)法律法規(guī)的分析會(huì)發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)問題：

第一，上述行為或與上述相類似的行為在《律師法》、《律師執(zhí)業(yè)規(guī)范（試行）》中并沒有十分明確的規(guī)定；

第二，刑事訴訟法第38條雖然規(guī)定了辯護(hù)人的義務(wù)，并提到了“辯護(hù)律師不得幫助犯罪嫌疑人、被告人偽造證據(jù)或者串供”并規(guī)定“違反者應(yīng)當(dāng)追究法律責(zé)任”，但是通過對(duì)刑法第306條的分析，上述類似行為還沒有達(dá)到辯護(hù)人偽造證據(jù)罪、妨害作證的程度；

第三，上述行為有時(shí)尚未對(duì)案件定罪、量刑產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響和根本性的顛覆；

第四，刑事訴訟法第35條和律師法第31條雖然分別規(guī)定了“辯護(hù)人的職責(zé)”，可是對(duì)違反辯護(hù)人職責(zé)也沒有作進(jìn)一步詳細(xì)的規(guī)定。