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【關(guān)鍵字】稅收?qǐng)?zhí)法;稅收司法;檢查權(quán);稅務(wù)稽查局;稅務(wù)法庭

在當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,公共利益與個(gè)人利益的對(duì)立,越來越多地反映為稅收上的矛盾。從近幾年來看,我國(guó)涉稅犯罪在總量上呈現(xiàn)出上升的趨勢(shì);在手段上日趨復(fù)雜化、隱蔽化;在規(guī)模上向著集團(tuán)化、國(guó)際化的方向發(fā)展。但與此同時(shí),我國(guó)現(xiàn)行的涉稅案件執(zhí)、司法制度難以滿足震懾犯罪、保障國(guó)家稅收的需要。

一、當(dāng)前稅收?qǐng)?zhí)司法存在的問題

(一)稅務(wù)檢查權(quán)設(shè)計(jì)不科學(xué),造成涉稅案件檢查的先天不足,直接影響到后續(xù)的稅收司法效力。

1.國(guó)地稅兩套稽查機(jī)構(gòu)的存在,造成稅案檢查的口徑不一,使稅案檢查缺乏嚴(yán)肅性。根據(jù)《稅收征管法》實(shí)施細(xì)則第九條,我國(guó)的狹義稅收?qǐng)?zhí)法主體可界定為稽查局,由于稅收征管體系的特點(diǎn),稽查局相應(yīng)地劃分為國(guó)稅稽查局、地稅稽查局,這兩套機(jī)構(gòu)各自獨(dú)立,行使對(duì)應(yīng)稅種的執(zhí)法權(quán)。在實(shí)踐中,雙方很少相互合作、資源共享,由此產(chǎn)生了一系列問題。如由于雙方人員的知識(shí)構(gòu)成、地方利益的掣肘、掌握的資料等原因,可能對(duì)同一納稅人的同一事實(shí)做出不同認(rèn)定,甚至相互矛盾,從而使后續(xù)的稅收司法活動(dòng)陷于兩難地步。且雙方各查各稅,而在司法上要求所有稅種合并計(jì)算,往往出現(xiàn)部分構(gòu)成犯罪的稅案在執(zhí)法中認(rèn)定過輕,未能及時(shí)追究刑事責(zé)任,降低了法律的剛性。

此外,《最高人民法院關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定,偷稅案中的偷稅比例計(jì)算為納稅年度的偷稅總額除以應(yīng)納稅總額,但如果一項(xiàng)偷稅行為涉及多個(gè)稅種,在應(yīng)納稅總額的認(rèn)定上是相當(dāng)困難的。如納稅人采用賬外銷售的手段偷稅,至少涉及增值稅、企業(yè)所得稅兩個(gè)稅種,而這兩個(gè)稅種分屬國(guó)地稅,如果各查各賬,可能會(huì)出現(xiàn)分子過小、比例偏低的情況。且如果賬外銷售年度虧損,其所偷稅款可能是下一盈利年度的企業(yè)所得稅,即同一偷稅行為,其所偷稅款卻分屬兩個(gè)納稅年度,如何認(rèn)定其偷稅總額和應(yīng)納稅總額便成為一個(gè)難題。另外,國(guó)地稅全部查處完畢,移送公安機(jī)關(guān)后才能合并進(jìn)入司法程序,在時(shí)間上則會(huì)造成稅案查處的遲滯。

2.稅務(wù)檢查權(quán)過窄,層次過低。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展,新情況不斷出現(xiàn),致使《征管法》第54條稅務(wù)檢查權(quán)的列舉過窄、層次過低,已無法適應(yīng)新形式下打擊涉稅犯罪的需要。如電子商務(wù)、網(wǎng)絡(luò)購(gòu)銷轉(zhuǎn)讓交易或網(wǎng)上提供有償服務(wù)業(yè)務(wù)日益普及,而這種電子商務(wù)、電子郵件或經(jīng)營(yíng)軟件是否可以檢查在54條里卻沒有列舉。此外,當(dāng)前的大量檢查歸結(jié)為找賬和找人兩大關(guān)鍵:(1)對(duì)企業(yè)賬外經(jīng)營(yíng)或設(shè)內(nèi)外兩本賬的案件,關(guān)鍵在于找賬,即找到賬外的相關(guān)資料和暗設(shè)真賬的內(nèi)容。有時(shí),舉報(bào)人指明了這些資料的所在位置或大致范圍,但在檢查中,如遇到納稅人不予配合,將藏有內(nèi)賬的柜子或房間上鎖,檢查人員則只能望洋興嘆。因?yàn)椤墩鞴芊ā分毁x予稅務(wù)檢查人員“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所檢查權(quán)”和“責(zé)令提供資料權(quán)”,而未賦予經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所搜查權(quán)。即稅務(wù)人員在納稅人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所只能檢查納稅人提供的事項(xiàng),對(duì)于納稅人拒絕檢查或加以隱匿的經(jīng)營(yíng)資料或賬冊(cè),稅務(wù)人員無權(quán)強(qiáng)行取得。雖然征管法也規(guī)定了拒絕檢查的處罰事宜,但與可能被查出幾百萬元賬外經(jīng)營(yíng)的大案或涉嫌犯罪相比,納稅人寧可被以拒絕檢查的名義處以數(shù)萬元的行政處罰。這就使上述兩項(xiàng)檢查權(quán)形同虛設(shè)。(2)對(duì)于大量的假發(fā)票案件關(guān)鍵在于找人,若不能獲取相關(guān)知情人員的配合和及時(shí)羈押犯罪嫌疑人,案件線索一斷就成了懸案、死案。但現(xiàn)實(shí)的情況是除了公安部門協(xié)查的發(fā)票案件和事先提請(qǐng)公安部門介入,對(duì)于突發(fā)的假發(fā)票案件,稅務(wù)人員只能眼巴巴地看著相關(guān)嫌疑人從容逃脫。

3.稅務(wù)檢查隨意性過強(qiáng),無統(tǒng)一科學(xué)的賬務(wù)檢查程序和工作底稿留檔備查。這主要是指在檢查過程中,究竟查些什么內(nèi)容,往往由檢查人員的主觀經(jīng)驗(yàn)判斷,無必要的監(jiān)督制約機(jī)制。稅務(wù)檢查隨意性過強(qiáng),不僅使稅務(wù)人員執(zhí)法權(quán)有了尋租的空間,造成一些應(yīng)查處的涉稅違法行為得不到及時(shí)查處,或在查處過程中避重就輕,改變涉稅違法行為的性質(zhì),直接影響到涉稅案件的查處。

(二)涉稅犯罪日趨普遍和地方利益的掣肘,造成稅務(wù)司法力度相對(duì)不足。

從最近3年的國(guó)家稅務(wù)總局統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看,每年被查納稅人中的56%左右存在各種涉稅違法行為,其中40%以上立案查處,每年百萬元以上的大案在3000宗左右。涉稅違法行為的主體涉及各地區(qū)各行業(yè)。

按照《稅收征管法》實(shí)施細(xì)則,對(duì)于涉稅案件的檢查由省以下各級(jí)稅務(wù)局的稽查局負(fù)責(zé)查處,構(gòu)成犯罪的依法移送司法。1997年最高人民檢察院和國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于撤銷稅務(wù)檢察機(jī)構(gòu)有關(guān)問題的通知》及公安部和國(guó)家稅務(wù)總局《關(guān)于嚴(yán)厲打擊涉稅犯罪的通知》,規(guī)定涉稅犯罪案件應(yīng)由稅務(wù)部門移送公安機(jī)關(guān),由公安機(jī)關(guān)依《刑事訴訟法》規(guī)定行使偵查權(quán)。公安機(jī)關(guān)不向稅務(wù)機(jī)關(guān)派駐辦案機(jī)構(gòu),不建立聯(lián)合辦案隊(duì)伍,不以各種形式介入或干預(yù)稅務(wù)機(jī)關(guān)的活動(dòng)。上述決定在保持了稅務(wù)機(jī)關(guān)獨(dú)立行使稅收?qǐng)?zhí)法權(quán)的同時(shí),也造成了其與司法環(huán)節(jié)的脫節(jié)。

公安機(jī)關(guān)將稅案檢查歸入經(jīng)濟(jì)案件偵查部門。由于公安經(jīng)偵部門同時(shí)涉及對(duì)稅務(wù)、金融、假冒、詐騙等各種經(jīng)濟(jì)案件的偵查,往往缺乏相應(yīng)的專業(yè)化稅案檢查人員。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,稅案檢查在專業(yè)上往往涉及企業(yè)管理、會(huì)計(jì)、商貿(mào)、法律、計(jì)算機(jī)和稅收等多方面相關(guān)知識(shí)。而目前公安機(jī)關(guān)的人員構(gòu)成則基本上為公安專業(yè)或轉(zhuǎn)業(yè)軍人,極少有經(jīng)濟(jì)、法律背景的人員,其直接結(jié)果就是公安機(jī)關(guān)難以獨(dú)立行使稅收偵查權(quán),對(duì)涉稅犯罪予以有效打擊。為彌補(bǔ)此缺陷,公安機(jī)關(guān)往往邀請(qǐng)稅務(wù)機(jī)關(guān)檢查人員配合,共同辦案。但這種配合是臨時(shí)性的,雙方各有所屬,意見難以統(tǒng)一,效率不高;或干脆只當(dāng)“二傳手”,將稅務(wù)稽查局查處完畢后移送的案件進(jìn)行整理,移送檢察院,根本無法發(fā)揮稅務(wù)偵查權(quán)的作用。

另外,部分金額較大,如偷稅額在百萬元以上的大案往往發(fā)生在當(dāng)?shù)氐凝堫^企業(yè)中,這些企業(yè)與各級(jí)政府部門有著千絲萬縷的關(guān)系,而公安機(jī)關(guān)的設(shè)置對(duì)應(yīng)于各級(jí)政府,分別接受同級(jí)人民政府和上級(jí)公安機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)。因此,在對(duì)上述大案的查處上,往往受地方利益掣肘,造成應(yīng)查不查,或無限制拖延。甚至還出現(xiàn)被檢查人在稅務(wù)機(jī)關(guān)向公安機(jī)關(guān)移送案卷完畢后,邀請(qǐng)公安機(jī)關(guān)重新取證,提供與原案卷相矛盾的證人證言,而公安機(jī)關(guān)予以全部認(rèn)可,以案件出現(xiàn)新證據(jù)為由,將案件退回稅務(wù)機(jī)關(guān)的現(xiàn)象。

(三)涉稅違法犯罪的隱蔽化、團(tuán)伙化、高智能化、高科技化和產(chǎn)業(yè)化發(fā)展,進(jìn)一步凸現(xiàn)了稅務(wù)司法專業(yè)人員的缺乏。

從當(dāng)前查處的涉稅案件來看,行為人已不限于單純的隱匿銷售,而是通過復(fù)雜的業(yè)務(wù)流程設(shè)計(jì),規(guī)避稅務(wù)部門的檢查,采用少列收入、多計(jì)支出、轉(zhuǎn)移定價(jià)、虛造單據(jù)、轉(zhuǎn)變業(yè)務(wù)交易性質(zhì)等多種方式實(shí)現(xiàn)偷稅行為的隱蔽化。甚至在一些會(huì)計(jì)、稅收、法律等專業(yè)人員的幫助下,仔細(xì)分析當(dāng)前稅法的空白點(diǎn),結(jié)合高科技的手段進(jìn)行。這就決定了涉稅案件的大量爭(zhēng)論集中在收入、成本的確認(rèn),業(yè)務(wù)流程的合法合理性等方面。尤其是在涉及判斷納稅人是否存在主觀惡意的案件中,庭辯的焦點(diǎn)往往是納稅人在設(shè)計(jì)相關(guān)業(yè)務(wù)流程時(shí),是一時(shí)疏忽還是故意為之。對(duì)于這些問題,只有通過對(duì)相關(guān)證據(jù)進(jìn)行推導(dǎo),區(qū)分正常業(yè)務(wù)和非常業(yè)務(wù),才能做出正確的判斷。這就要求檢察人員、法官具備相當(dāng)?shù)钠髽I(yè)管理、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、會(huì)計(jì)方面的專業(yè)知識(shí),但現(xiàn)今檢察院、法院的人員往往偏重于法學(xué)專業(yè),缺乏相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)專業(yè)素養(yǎng),在具體案件的處理上難以把握準(zhǔn)確的尺度。

二、構(gòu)建完善的稅收?qǐng)?zhí)司法體系

只在管理層面的修修補(bǔ)補(bǔ),顯然不足以從根本上解決當(dāng)前稅務(wù)執(zhí)司法滯后于整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展和稅案頻發(fā)的現(xiàn)狀。筆者認(rèn)為,必須從制度改革出發(fā),在根本上改變當(dāng)前的各自為政局面,才能建立一個(gè)完善、統(tǒng)一和高效的稅收?qǐng)?zhí)司法體系。

(一)合并國(guó)地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局,獨(dú)立于稅務(wù)局的征收、管理之外,實(shí)施對(duì)涉稅案件的執(zhí)法工作。

國(guó)地稅分家的最初設(shè)想在于分清中央與地方的稅收征管,在劃分收入財(cái)權(quán)的基礎(chǔ)上,進(jìn)一步規(guī)范中央與地方的關(guān)系。但作為涉稅案件的執(zhí)法來說,其主要目的不是為了收入,而在于維護(hù)國(guó)家稅法的嚴(yán)肅性,維護(hù)正常的稅收征管秩序。將稽查局分為國(guó)、地稅不僅無助于稅收?qǐng)?zhí)法工作,反而產(chǎn)生前文所述的種種弊端。因此,要解決當(dāng)前所面臨的問題,應(yīng)該合并國(guó)地稅稽查局,成立稅務(wù)稽查局。且稅務(wù)稽查局的設(shè)置不必一一對(duì)應(yīng)于同級(jí)稅務(wù)局。可根據(jù)所在區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,效法中國(guó)人民銀行的做法,在國(guó)家稅務(wù)總局之下設(shè)置若干大區(qū)稅務(wù)稽查局,在大區(qū)稅務(wù)稽查局下設(shè)二至三級(jí)稅務(wù)稽查局,全面負(fù)責(zé)對(duì)應(yīng)區(qū)域內(nèi)的涉稅案件執(zhí)法工作。

(二)在稅務(wù)稽查局下設(shè)稅偵處,賦予偵查權(quán),在條件成熟的時(shí)候,歸并、銜接稅收?qǐng)?zhí)司法程序。

目前我國(guó)稅警設(shè)立的最大障礙在于管理上雙重領(lǐng)導(dǎo)制的脫節(jié)和對(duì)濫用警察權(quán)的顧慮。筆者認(rèn)為,可以借鑒日本的稅警設(shè)立形式,即將有限的偵查權(quán)賦于稅務(wù)稽查局的特定部門。該部門在管理上從屬于稅務(wù)稽查局,在行使檢查權(quán)時(shí)比普通的稽查人員額外擁有營(yíng)業(yè)場(chǎng)所搜查權(quán)、傳訊權(quán)、逮捕權(quán)、移送檢察權(quán)(上述權(quán)力的行使程序同公安機(jī)關(guān))等,但沒有使用暴力工具(警械、槍支等)的權(quán)力。同時(shí),借鑒以往稅務(wù)機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)合署辦公的稅檢室經(jīng)驗(yàn),將有經(jīng)濟(jì)學(xué)(會(huì)計(jì)、稅務(wù))背景的人才充實(shí)到稅案的公訴環(huán)節(jié)。將稅務(wù)稽查局執(zhí)法完畢的稅案直接移送稅檢室,進(jìn)行審查,提起公訴。在條件成熟時(shí),可以將稅收?qǐng)?zhí)司法程序進(jìn)行一定程度的歸并,即稅務(wù)稽查局在普通檢查中,發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪的,直接在內(nèi)部移交稅偵處;偵查完畢后,確認(rèn)涉嫌犯罪的,直接移送檢察院稅檢室,進(jìn)入公訴程序。

(三)加強(qiáng)稅收司法人員的專業(yè)素質(zhì),必要時(shí)按大區(qū)成立稅務(wù)法庭。

從發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來看,稅收司法人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)的培養(yǎng)大致分為三種情況:對(duì)稅務(wù)專業(yè)人員進(jìn)行司法培訓(xùn)、對(duì)法律專業(yè)人員進(jìn)行稅務(wù)培訓(xùn)或由稅務(wù)、法律人員分工合作、組成團(tuán)隊(duì)。鑒于稅案的特殊性,可以成立由注冊(cè)會(huì)計(jì)師、法官組成的稅務(wù)法庭合議庭。稅務(wù)法庭的設(shè)立不應(yīng)對(duì)應(yīng)于行政規(guī)劃,以免地方的掣肘和機(jī)構(gòu)的渙散、臃腫。而應(yīng)根據(jù)地域、經(jīng)濟(jì)特征,設(shè)立綜合性的法庭,一個(gè)法庭可以對(duì)應(yīng)于多個(gè)稅務(wù)稽查局所移送的案件。這不僅有助于對(duì)稅務(wù)案件審判的把握,而且可以避免出現(xiàn)濫用自由裁量權(quán),使相似性質(zhì)的案件判決結(jié)果懸殊過大。

[參考文獻(xiàn)]

篇（2）

國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中的限制性商業(yè)條款,也稱限制性商業(yè)行為,是指通過濫用或者謀取濫用市場(chǎng)力量的支配地位,限制進(jìn)入市場(chǎng)或以其他方式不適當(dāng)?shù)南拗聘?jìng)爭(zhēng),對(duì)國(guó)際貿(mào)易特別是對(duì)發(fā)展中國(guó)家的國(guó)際貿(mào)易及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展造成或可能造成不利影響的行為。由于我國(guó)在技術(shù)貿(mào)易方面起步較晚,我國(guó)對(duì)限制性商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制的法律體系還很不完善,與發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)和國(guó)際條約的規(guī)定還存在很大差距。因此,在我國(guó)應(yīng)構(gòu)筑并不斷完善以反壟斷法為核心的對(duì)限制性商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制的法律體系,以實(shí)現(xiàn)其與國(guó)際社會(huì)先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的接軌。

一、以反壟斷法為核心對(duì)限制性商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制的必要性分析

1.有利于從根本上遏制知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用,彌補(bǔ)民商法調(diào)整的缺陷。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的濫用要受到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范的限制,同時(shí)還要受到民法的基本原則的限制和主要作為公法的反壟斷法的限制。它們從各自特有的角度出發(fā),確保知識(shí)產(chǎn)權(quán)這一合法壟斷權(quán)的行使不背離法律設(shè)定它的基本宗旨。無論是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的限制還是民法基本原則對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的限制,受到民商法自身固有性質(zhì)和手段的局限,并不能解決個(gè)體同社會(huì)之間的全部矛盾,也不能滿足社會(huì)和時(shí)展對(duì)法律的全部要求。此時(shí)對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為予以規(guī)制的任務(wù)就最終落到了反壟斷法上。

《反壟斷法》是保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)為基本使命的法律,素有“經(jīng)濟(jì)法”之稱。如果在《反壟斷法》中對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行規(guī)制,則當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用知識(shí)產(chǎn)權(quán)與《反壟斷法》通過保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)所要實(shí)現(xiàn)的社會(huì)整體目標(biāo)相沖突時(shí),《反壟斷法》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用?！八_(dá)到的主要目標(biāo)就是通過運(yùn)用各種調(diào)整手段來彌補(bǔ)傳統(tǒng)民商法的缺陷,以不斷解決個(gè)體的營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾,調(diào)控和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展?！盵1]因此,反壟斷法對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的約束與限制,一方面可以運(yùn)用各種調(diào)整手段來彌補(bǔ)傳統(tǒng)民商法調(diào)整的缺陷,以不斷解決個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾,調(diào)控和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展。另一方面反壟斷法所進(jìn)行的限制必然主要運(yùn)用公法的方法,有專門機(jī)關(guān)的主動(dòng)介入,這種剛性調(diào)整比知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的軟性調(diào)整能取得更有效的法律效果。

2.有利于完善我國(guó)對(duì)限制性商業(yè)行為進(jìn)行有效規(guī)制的法律體系。

實(shí)際上,禁止市場(chǎng)支配地位濫用制度是《反壟斷法》實(shí)體制度的基本組成部分之一,屬于結(jié)構(gòu)規(guī)制制度,典型的體現(xiàn)了反壟斷法的本質(zhì)和特點(diǎn)。其依據(jù)是由于具有市場(chǎng)支配地位的企業(yè)具有濫用這種地位的可能性,其相對(duì)于其他企業(yè)更容易從事違法行為,因而《反壟斷法》需要對(duì)其進(jìn)行“特別的關(guān)照”——監(jiān)督、控制?！都夹g(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》在我國(guó)屬于行政法規(guī),其法律效力層次是不高的,如果將《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》一起組成我國(guó)的“經(jīng)濟(jì)憲法”,那么我國(guó)關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓及其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律便會(huì)更加成熟和完善。

3.有利于與國(guó)際社會(huì)接軌,維護(hù)國(guó)際技術(shù)貿(mào)易市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)。

《TRIPS協(xié)議》規(guī)定,各國(guó)有權(quán)在其國(guó)內(nèi)法中對(duì)可能構(gòu)成對(duì)有關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)具有不利影響的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的專利權(quán)使用做法和條件詳細(xì)載明,并可采取適當(dāng)措施阻止或控制此種做法和條件。盡管各國(guó)或地區(qū)使用的名稱和立法模式有所不同,但其立法宗旨卻是共同的,即都是為了反對(duì)和禁止限制、妨礙正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的壟斷行為,保護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng),維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。這類強(qiáng)制性規(guī)定無條件地適用于轉(zhuǎn)讓合同,包括技術(shù)受讓方和轉(zhuǎn)讓方各自國(guó)家的規(guī)定,已經(jīng)成為國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同法律適用領(lǐng)域公認(rèn)的慣例,即使當(dāng)事人對(duì)合同的準(zhǔn)據(jù)法作出有效選擇,這些“強(qiáng)制性規(guī)定”仍應(yīng)優(yōu)先適用。因此,應(yīng)該側(cè)重在反壟斷視野內(nèi)對(duì)國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中出現(xiàn)的限制性商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制,將縮短我國(guó)與發(fā)達(dá)國(guó)家和國(guó)際條約對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的差距。

二、完善以反壟斷法為核心的規(guī)制法律體系

1.可借鑒美國(guó)、日本和歐洲一些國(guó)家的經(jīng)驗(yàn),出臺(tái)《中華人民共和國(guó)反壟斷法實(shí)施細(xì)則》或者制定專門性的《反壟斷指南》,細(xì)化可操作的限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的條款。在《實(shí)施細(xì)則》或《反壟斷指南》中盡可能詳細(xì)、具體地分析闡明各類限制競(jìng)爭(zhēng)行為的合法與違法的界限,從反壟斷法自身的特點(diǎn)和內(nèi)容出發(fā),將知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制性競(jìng)爭(zhēng)行為中進(jìn)行分析,充分體現(xiàn)從反壟斷法角度控制知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用的特點(diǎn)。特別是在國(guó)際技術(shù)貿(mào)易領(lǐng)域,要根據(jù)國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓的特殊性,詳細(xì)規(guī)定限制性商業(yè)行為的判定標(biāo)準(zhǔn)與反壟斷制裁。要設(shè)定一種恰當(dāng)?shù)摹⒋_定性較高的法律機(jī)制,既方便當(dāng)事人高效率地行使知識(shí)產(chǎn)權(quán),又可以降低法律風(fēng)險(xiǎn)并預(yù)防違法。比如可將限制性商業(yè)行為分為三類,一類是可以完全豁免的條款,一類是屬于限制性豁免的條款,對(duì)此類可進(jìn)行合理性原則的分析,再作出是否豁免的決定,第三類是自身違法的條款,不予豁免。在列舉之后,可規(guī)定一般條款作為補(bǔ)充,這樣可以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展和濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新情況。

2.我國(guó)是發(fā)展中國(guó)家,技術(shù)來源以引進(jìn)技術(shù)為主,而在“入世”后,發(fā)達(dá)國(guó)家和跨國(guó)公司限制、打壓我國(guó)產(chǎn)業(yè)發(fā)展不再局限于國(guó)內(nèi)市場(chǎng),因此應(yīng)把反壟斷重點(diǎn)放在國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷行為,將《反壟斷法》規(guī)制與《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》、《對(duì)外貿(mào)易法》等涉外法的規(guī)制結(jié)合起來。

3.根據(jù)反壟斷法的基本原則制定與之相配套的行政法規(guī)和規(guī)章。在必要的時(shí)候,就國(guó)際技術(shù)許可合同的不同類型,技術(shù)貿(mào)易的不同領(lǐng)域制定具體的審查條例、管理辦法等行政規(guī)章。這些規(guī)章可以就某一時(shí)期、某一類型的限制性商業(yè)行為進(jìn)行規(guī)制,更靈活、更有針對(duì)性地解決問題,利于司法和行政機(jī)關(guān)的法律適用,以及當(dāng)事人的法律救濟(jì)。

4.有效利用在我國(guó)反壟斷法的域外效力。作為國(guó)內(nèi)法的反壟斷法,其效力范圍應(yīng)當(dāng)限于該國(guó)管轄所及的一切領(lǐng)域。但是隨著跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的增加,使得反壟斷法出現(xiàn)域外適用的問題。我國(guó)《反壟斷法》第2條亦規(guī)定了域外適用的內(nèi)容,“中華人民共和國(guó)境內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的壟斷行為,適用本法;中華人民共和國(guó)境外的壟斷行為,對(duì)境內(nèi)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生排除、限制影響的,適用本法?！边@樣,為我國(guó)對(duì)外國(guó)企業(yè)和跨國(guó)巨頭的知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行制裁提供了保障。但從國(guó)際上來看,雖然反壟斷法的域外適用有利于保護(hù)本國(guó)、本地區(qū)的利益和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序,但也會(huì)直接引發(fā)貿(mào)易摩擦,面臨嚴(yán)重的司法管轄權(quán)沖突,甚至涉及到司法問題?！叭绻粋€(gè)國(guó)家沒有足夠的政治、經(jīng)濟(jì)、軍事實(shí)力而行使域外效力,很可能出現(xiàn)不僅本國(guó)法的域外效力不能實(shí)現(xiàn)反而為其他大國(guó)在本國(guó)適用域外效力提供了口實(shí)的尷尬。”[2]因此,很多發(fā)達(dá)國(guó)家在實(shí)踐中很少適用域外效力,我國(guó)也應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎和有效地行使這項(xiàng)權(quán)力。

5.修改《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》,使其與《反壟斷法》相互配合,完善我國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法體系,共同為我國(guó)國(guó)際技術(shù)貿(mào)易的發(fā)展保駕護(hù)航?！斗磯艛喾ā芬呀?jīng)出臺(tái),所以我們需要修改現(xiàn)行的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》?熏將其中若干壟斷行為納入反壟斷法統(tǒng)一規(guī)制,以保證法律的統(tǒng)一適用。另外,我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》立法比較原則和粗線條,立法技術(shù)上缺乏嚴(yán)密性,在實(shí)踐中缺乏可操作性,非常有必要進(jìn)行修改,不斷地加以完善。如《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》只在第六條明確了強(qiáng)制交易行為的主體,對(duì)搭售行為和低價(jià)傾銷行為則未作主體上的要求,造成有的實(shí)踐部門機(jī)械地理解法條,不考慮經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)地位,認(rèn)為只要有搭配出售商品的行為或低于成本價(jià)格銷售商品的行為都能認(rèn)定為限制競(jìng)爭(zhēng)行為。

而且,世界各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)濫用行為的規(guī)定無不具有原則性和概括性,反壟斷機(jī)構(gòu)依照國(guó)家經(jīng)濟(jì)環(huán)境、宏觀經(jīng)濟(jì)政策,并結(jié)合個(gè)案情況,運(yùn)用裁量權(quán)認(rèn)定濫用行為。而我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》只確立了四種濫用行為,沒有概括規(guī)定或一般條款(兜底條款)?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的一般條款是指“規(guī)定執(zhí)法機(jī)關(guān)或法院在法律具體列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為以外認(rèn)定其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的要件的抽象的或者概括的規(guī)范?！盵3]一般條款具有概括性、廣泛的適用性等特點(diǎn),可作為法院或執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)定具體列舉的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為以外的其他不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的依據(jù)。如《保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》規(guī)定了“在商業(yè)活動(dòng)中違反城市管理的任何競(jìng)爭(zhēng)行為,構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為”,在這個(gè)一般條款之下,列舉了部分不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的類型。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》這種封閉性的缺陷,已影響了該法的靈活性與適應(yīng)性。尤其是在國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域,新技術(shù)的不斷出現(xiàn),發(fā)達(dá)國(guó)家進(jìn)行限制性商業(yè)行為的做法也不斷翻新,實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)的盤剝購(gòu)買者、排他易、拒絕交易、歧視待遇等行為因法律的缺位而得不到有效規(guī)制。因此,應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)一般條款(兜底條款),以增加其可操作性。超級(jí)秘書網(wǎng)

6.我國(guó)要加緊與其他國(guó)家締結(jié)知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷合作協(xié)議。近年來,反壟斷法的國(guó)際化與國(guó)際合作越來越受到廣泛的關(guān)注。各國(guó)制定國(guó)內(nèi)反壟斷法和進(jìn)行反壟斷執(zhí)法的視角均發(fā)生變化,都充分考慮了國(guó)際化因素,將國(guó)際化的商業(yè)現(xiàn)實(shí)納入考慮范圍。如對(duì)于國(guó)際卡特爾、跨國(guó)購(gòu)并等行為在認(rèn)定和處理時(shí)都從國(guó)際或多國(guó)角度著眼。而且,反壟斷執(zhí)法的雙邊合作逐漸加強(qiáng)。美國(guó)、歐盟、加拿大、澳大利亞、日本等發(fā)達(dá)國(guó)家或國(guó)際組織之間已經(jīng)簽署和實(shí)施了競(jìng)爭(zhēng)執(zhí)法協(xié)作的協(xié)議。比如相互通報(bào)反競(jìng)爭(zhēng)行為的線索、在制止國(guó)際壟斷行為時(shí)相互支持和互通情報(bào)等。這些協(xié)議的簽訂在一定程度上彌補(bǔ)了用單方主義處理跨國(guó)壟斷的不足。另外,競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則統(tǒng)一化進(jìn)程也在加快。反壟斷法和競(jìng)爭(zhēng)政策問題正在成為國(guó)際經(jīng)貿(mào)交往中的熱點(diǎn)問題,無論是聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)議、世界貿(mào)易組織還是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織,對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法和競(jìng)爭(zhēng)政策都越來越重視。WTO甚至成立了競(jìng)爭(zhēng)政策的專門機(jī)構(gòu),來推動(dòng)反壟斷法和競(jìng)爭(zhēng)政策的國(guó)際合作,聯(lián)合國(guó)制定反壟斷法多邊規(guī)則的呼聲也逐漸提高。因此,中國(guó)要呼吁和推動(dòng)符合中國(guó)國(guó)家利益的多邊競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則的制定,以完善我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)反壟斷法律體系,維護(hù)我國(guó)在國(guó)際技術(shù)貿(mào)易中的利益,保障我國(guó)國(guó)家經(jīng)濟(jì)的安全。

參考文獻(xiàn):

篇（3）

一、商法的"公法化"沒有改變商法的私法屬性

所謂商法的公法化，是指商法在保持其私法本質(zhì)特征的同時(shí)，增加了許多公法性質(zhì)的強(qiáng)制性條款，從而呈現(xiàn)出所謂的"商法公法化"的現(xiàn)象?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，政府為了克服和彌補(bǔ)商人自身的不足，對(duì)國(guó)家經(jīng)濟(jì)進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)，體現(xiàn)在私法領(lǐng)域就是私法的社會(huì)本位趨勢(shì)日漸上升，大量的強(qiáng)制性規(guī)范、公法性規(guī)范出現(xiàn)在意思自治的私法領(lǐng)域。私法領(lǐng)域中的"私法公法化"現(xiàn)象主要發(fā)生和體現(xiàn)在商法領(lǐng)域，也就是"私法公法化"主要表現(xiàn)為"商法公法化"。

然而，商法的私法屬性不會(huì)因"商法公法化"現(xiàn)象的出現(xiàn)而改變。國(guó)家通過強(qiáng)制干預(yù)的措施，對(duì)商事領(lǐng)域的意思自治進(jìn)行必要的限制，目的就是要合理充分發(fā)揮商法的私法屬性，克服意思自治的不足，從反面證明了商法的私法屬性仍然處于主要地位。過分強(qiáng)調(diào)"商法公法化"，不僅會(huì)使商法的私法性被模糊化，還會(huì)使曾與民商法相互糾結(jié)、外延不甚明晰的經(jīng)濟(jì)法與商法之間的關(guān)系再起爭(zhēng)議。

二、私法發(fā)展過程中商法與民法的相互關(guān)系——商法豐富了民法

起源于中世紀(jì)的商法，同民法一樣是為了適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的不同需求而產(chǎn)生的，而私法正是主要由這兩個(gè)共存并且繼續(xù)發(fā)展著的法律部門所構(gòu)成的整體?？v觀私法發(fā)展的整個(gè)過程，商法總是在不斷扮演著一般私法的開拓者和急先鋒的角色。

拉德布魯赫曾說："商法作為歐洲中世紀(jì)唯一的職業(yè)法，保存著我們的時(shí)代，它并非只是歷史的殘余物，而具有其他法律領(lǐng)域難以匹敵的更新能力和應(yīng)變能力，不斷為生活反復(fù)充實(shí)，進(jìn)而豐富了整個(gè)私法秩序。"可見，民法可以從商法中汲取新鮮的力量和新穎的思想。民法和商法相互交融、相互滲透，民法規(guī)范吸收了很多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴(kuò)展到商事領(lǐng)域。

在私法的發(fā)展過程中，不斷變化、不斷豐富的新的商事習(xí)慣和商事法律制度豐富和發(fā)展了民法一些基本制度的內(nèi)容。例如誠(chéng)實(shí)信用原則的內(nèi)涵、法人制度的形成以及物權(quán)制度等等。

三、商法與民法的價(jià)值理念區(qū)分：

公平平等與保障營(yíng)利商法與民法之間水交融、密不可分，然而二者的差異性亦是顯而易見的。商法與民法的本質(zhì)差異性是兩者在價(jià)值理念上的區(qū)別。民法以公平、平等為其基本的價(jià)值理念。世界上第一部民法典——法國(guó)民法典就是解放人的法典，是"人權(quán)宣言"在法律形式上的體現(xiàn)，它宣誓了所有法國(guó)人都是平等的、自由的、只受自己意思的支配。民法公平平等的理念體現(xiàn)了人類生存的基本要求，是人格平等以法律形式外在化的表現(xiàn)。然而，商法的基本價(jià)值理念則是保證營(yíng)利。基于規(guī)制與保障商事交易活動(dòng)順利進(jìn)行的以及維護(hù)商人階層權(quán)益的需要，為推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，促進(jìn)物質(zhì)文明的進(jìn)步，商法的產(chǎn)生與發(fā)展成為了可能與必要。因此，尋至本源，保障營(yíng)利必然成為商法基本的價(jià)值理念。

四、商法依賴于民法，是民法的特別法

盡管商法存在著與民法不同的價(jià)值理念和諸多區(qū)別，但絕不意味著商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門而存在。在大陸法系國(guó)家，無論是民商合一，還是民商分立，商法都被認(rèn)為是民法的特別法。商法依賴于民法，商法與民法的關(guān)系，就是特別法與普通法之間的關(guān)系。這表現(xiàn)在以下論文幾個(gè)方面：第一，民法是商法產(chǎn)生的基礎(chǔ)。商法在中世紀(jì)雖然獨(dú)立于民法之外產(chǎn)生，但是在近代社會(huì)，商法的產(chǎn)生則是依賴于民法，民法成為商法產(chǎn)生的淵源。第二，商法的適用依賴于民法。商法對(duì)于某些問題如果有欠缺的規(guī)定，則民法關(guān)于此種問題的規(guī)定可以適用。第三，由于商人階層的消失，商法作為維護(hù)商人階級(jí)利益的目的不復(fù)存在，其調(diào)整的仍然是民事主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

因此，不顧整個(gè)大陸法系私法體系的現(xiàn)狀而一味強(qiáng)調(diào)商法在整個(gè)私法體系中與民法相并立的獨(dú)立法律地位，與我國(guó)的法律傳統(tǒng)以及商法的發(fā)展趨勢(shì)都不相符。我們應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)存的整個(gè)私法的理論與制度體系為基礎(chǔ)，在私法領(lǐng)域中凸顯商法本身的特性，讓商法能夠充分發(fā)揮其對(duì)商事交易活動(dòng)的法律調(diào)整作用，最大程度地實(shí)現(xiàn)商法的價(jià)值，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀要求。

參考文獻(xiàn)：

[1《]商法新論》，陳本寒主編，武漢大學(xué)出版社

篇（4）

1關(guān)于宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析的具體概述

宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析是經(jīng)過兩種知識(shí)體系發(fā)展而來，即統(tǒng)計(jì)學(xué)知識(shí)體系以及經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)體系。這兩個(gè)知識(shí)體系的相互融合，并遵循宏觀經(jīng)濟(jì)理論，分析經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的過程，能夠根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)資料，得出科學(xué)的國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，并對(duì)發(fā)展過程的持續(xù)性和穩(wěn)定性進(jìn)行驗(yàn)證。宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析發(fā)展至今主要經(jīng)歷了三個(gè)非常大的發(fā)展階段：第一大階段主要將其重心歸納為國(guó)民經(jīng)濟(jì)，并將統(tǒng)計(jì)指標(biāo)劃為關(guān)鍵點(diǎn)，以當(dāng)時(shí)國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的現(xiàn)實(shí)情況為依據(jù)，對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行分析探討；第二階段為國(guó)家經(jīng)濟(jì)審核體系完善期，核心經(jīng)濟(jì)指標(biāo)確定，宏觀經(jīng)濟(jì)分析中的科學(xué)統(tǒng)計(jì)得到優(yōu)化；第三階段為宏觀統(tǒng)計(jì)與微觀統(tǒng)計(jì)相輔相成階段，形成新局面。上述內(nèi)容在宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析中分別占有地位，其職能依次為分析過程的關(guān)鍵內(nèi)容與重要基礎(chǔ)、對(duì)研究問題做出定性認(rèn)識(shí)以及統(tǒng)計(jì)局在年初做好上一年度的經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析。以上三個(gè)工作內(nèi)容能夠解釋宏觀經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中主要矛盾，并科學(xué)預(yù)測(cè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)，針對(duì)經(jīng)濟(jì)制度或者運(yùn)行過程存在的問題，提出針對(duì)性管理建立。

2宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析在發(fā)展過程中存在的主要問題

隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析方法逐漸增多，在促進(jìn)經(jīng)濟(jì)預(yù)測(cè)準(zhǔn)確性的同時(shí)，也帶來了一定問題，主要體現(xiàn)在以下四方面。

2.1工作人員綜合素質(zhì)因素導(dǎo)致缺乏創(chuàng)新思維

受到工作人員素質(zhì)等因素的影響，在分析過程中，其缺乏統(tǒng)計(jì)過程的創(chuàng)新思維，統(tǒng)計(jì)分析方式較落后，在分析時(shí)不能很好的遵循統(tǒng)計(jì)原則，使得統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果存在誤差。與此同時(shí)大數(shù)據(jù)時(shí)代的到來給統(tǒng)計(jì)分析賦予了新的時(shí)代要求，但實(shí)際運(yùn)行時(shí)，工作人員綜合素質(zhì)的局限性無法準(zhǔn)確把握大數(shù)據(jù)時(shí)代特征，導(dǎo)致構(gòu)建出的經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析模型無法準(zhǔn)確預(yù)測(cè)經(jīng)濟(jì)趨勢(shì)。

2.2市場(chǎng)機(jī)制被弱化

我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平已經(jīng)步入到了高收入的階段，實(shí)行投資補(bǔ)息、國(guó)債技改等政策，擴(kuò)大了投資規(guī)模。但與此同時(shí)投資需求的增長(zhǎng)速度沒有上升的跡象，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)速度呈現(xiàn)一種下滑的趨勢(shì)，使得市場(chǎng)機(jī)制本身的推動(dòng)力被弱化。

2.3出口難以為經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)起到大的作用

自從2012年以后，凈出口已經(jīng)沒有為我國(guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)帶來實(shí)際貢獻(xiàn)率，相關(guān)文獻(xiàn)顯示凈出口不僅沒有帶來增長(zhǎng)甚至還出現(xiàn)負(fù)貢獻(xiàn)率得現(xiàn)象。分析其原因發(fā)現(xiàn)是由于出口量以及進(jìn)口量減弱，且都出現(xiàn)衰退跡象。在這種條件形式下，經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)更多的是靠?jī)?nèi)需，只是從當(dāng)前來看，投資消費(fèi)的增長(zhǎng)速度跟以往的年份比起來明顯放慢了步伐，影響著出口、跨過企業(yè)的積極性。

2.4消費(fèi)需求低迷且國(guó)民收入分配懸殊較大

很多居民收入主要是用來消費(fèi)可增長(zhǎng)平緩，主要原因還是在于國(guó)民收入懸殊較大、資源分配非常不合理，其收入增長(zhǎng)跟政府收入增長(zhǎng)比較起來要慢，所以消費(fèi)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間并不是很協(xié)調(diào)，因此供需矛盾突出。

3宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析發(fā)展的建議

3.1深化中小型企業(yè)生產(chǎn)模式改革

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，中小型企業(yè)存在一定的劣勢(shì)，其主要劣勢(shì)為融資困難，在貸款項(xiàng)目上存在較大阻礙，不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。政府應(yīng)加大對(duì)中小型企業(yè)的政策支持，加強(qiáng)政府對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控。經(jīng)過簡(jiǎn)化銀行貸款手續(xù)流程及降低銀行貸款門檻，為中小型企業(yè)的融資提供充分的信息支持與資金支持。同時(shí)也可以借鑒國(guó)外的立法制度體系為中小型企業(yè)出臺(tái)科學(xué)的發(fā)展優(yōu)惠政策。幫助中小型企業(yè)制定適合其發(fā)展的方案，不斷推進(jìn)其發(fā)展，引導(dǎo)其朝著健康、科學(xué)的方向發(fā)展。

深化中小型企業(yè)生產(chǎn)模式改革不僅助于企業(yè)的發(fā)展還是為宏觀經(jīng)濟(jì)統(tǒng)計(jì)分析的持續(xù)發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

3.2融合多種統(tǒng)計(jì)方式提升工作效率

基于大數(shù)據(jù)的時(shí)代背景，傳統(tǒng)的統(tǒng)計(jì)方式已經(jīng)無法準(zhǔn)確把握大數(shù)據(jù)的特征的發(fā)展趨勢(shì)，因此相關(guān)部門和工作人員必須順應(yīng)時(shí)展潮流，對(duì)經(jīng)濟(jì)信息進(jìn)行多方面的分析。通過融合多種統(tǒng)計(jì)方式，進(jìn)一步加深政府部門對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)的掌握和了解程度，提升統(tǒng)計(jì)分析結(jié)果的準(zhǔn)確性以便更加及時(shí)地預(yù)測(cè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)。

篇（5）

2001年2月，最高人民法院司法科學(xué)技術(shù)研究所開始起草《人民法院對(duì)外委托司法鑒定管理規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《管理規(guī)定》），其間幾易其稿，多方征求意見。2002年2月22日，最高人民法院審判委員會(huì)第1214次會(huì)議通過《管理規(guī)定》，并決定以司法解釋的形式對(duì)外公布。

《管理規(guī)定》的主要制度

一、對(duì)外委托和組織司法鑒定的法理及法律依據(jù)

我國(guó)刑事訴訟法第一百五十八條規(guī)定：“人民法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)，可以進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)?！毙姓V訟法第三十五條和民事訴訟法第七十二條都規(guī)定：“在訴訟過程中，人民法院認(rèn)為對(duì)專門性問題需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定?！比笤V訟法都明確規(guī)定人民法院具有司法鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)和組織監(jiān)督權(quán)。最高人民法院“法發(fā)20018號(hào)”文件要求：在2002年年底前，建立審判工作與審判輔助工作分開的新機(jī)制。司法鑒定工作作為為審判服務(wù)的輔助工作之一，也必須實(shí)現(xiàn)審判工作與鑒定工作的分離，在當(dāng)事人與法官之間建立“隔離帶”，以防止人情和關(guān)系對(duì)法官的侵?jǐn)_，使法官集中精力搞審判。

《管理規(guī)定》第二條規(guī)定了對(duì)外委托司法鑒定的機(jī)構(gòu)及設(shè)置，明確已設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的人民法院，由“人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)統(tǒng)一對(duì)外委托或者組織司法鑒定”。同時(shí)，也對(duì)暫未設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)的人民法院，或不具備條件的基層人民法院的對(duì)外委托部門進(jìn)行規(guī)定：“可在司法行政管理部門配備專職司法鑒定人員，并由司法行政管理部門代行對(duì)外委托司法鑒定的職責(zé)?！?/p>

二、關(guān)于鑒定人名冊(cè)制度

在中國(guó)加入WTO的今天，許多專家對(duì)大陸法系和英美法系國(guó)家的鑒定模式進(jìn)行了比較研究。發(fā)現(xiàn)英美法系采用的是與當(dāng)事人主義相對(duì)應(yīng)的鑒定人主義制度，而大陸法系國(guó)家采用的是與職權(quán)主義相對(duì)應(yīng)的鑒定權(quán)主義制度（主要特點(diǎn)是采用鑒定人名冊(cè)制度）。我國(guó)基本上屬于大陸法系成文法國(guó)家，在設(shè)計(jì)我國(guó)的司法鑒定制度改革方向時(shí)，應(yīng)主要借鑒德國(guó)、意大利、法國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家成功的鑒定人名冊(cè)制度的優(yōu)點(diǎn)，部分吸收英美法系國(guó)家當(dāng)事人具有鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人選擇權(quán)的制度。形成符合世界發(fā)展潮流的、具有中國(guó)特色的司法鑒定制度-即法院建立鑒定人名冊(cè)，并組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行司法鑒定的對(duì)外委托。

鑒定人名冊(cè)制度，是法院把符合條件的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人統(tǒng)一登記入冊(cè)，以便對(duì)外委托鑒定時(shí)選用合格的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人。最大限度地體現(xiàn)公正與效率。例如，根據(jù)《法國(guó)刑事訴訟法典》第157條的規(guī)定，鑒定專家應(yīng)從最高法院制作的全國(guó)專家名冊(cè)中所列的自然人和法人中選擇，或從各上訴法院與總檢察長(zhǎng)商定提名的名冊(cè)中選取。只有在特殊情況下，法院才從鑒定人名冊(cè)外選任專家進(jìn)行鑒定。德國(guó)、意大利、日本等國(guó)都采用鑒定人名冊(cè)制度。對(duì)此，《管理規(guī)定》第三條指出為規(guī)范人民法院的對(duì)外委托司法鑒定工作，擬采用鑒定人名冊(cè)制度。由于人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)懂司法鑒定業(yè)務(wù)，對(duì)社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人比較熟悉了解，能很好地承擔(dān)起鑒定人名冊(cè)的登記工作，因此，作為一種過渡辦法，由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)管理鑒定人名冊(cè)是合理的。

三、對(duì)外委托和組織司法鑒定的范圍

《管理規(guī)定》第四條規(guī)定為審判和執(zhí)行工作中的三大類：“鑒定、檢測(cè)、評(píng)估機(jī)構(gòu)。”從目前工作實(shí)踐看，主要專業(yè)項(xiàng)目或門類有法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定、法醫(yī)精神疾病鑒定、法醫(yī)物證鑒定、法醫(yī)毒物鑒定、會(huì)計(jì)、審計(jì)、評(píng)估、拍賣、產(chǎn)品質(zhì)量鑒定、文書鑒定、痕跡鑒定、微量物證鑒定、計(jì)算機(jī)技術(shù)鑒定、建筑工程質(zhì)量鑒定、知識(shí)產(chǎn)權(quán)鑒定、文物珠寶鑒定、農(nóng)藥種子質(zhì)量鑒定、聲像資料鑒定等。隨著社會(huì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，會(huì)有更多的專門性問題需要進(jìn)行鑒定，司法鑒定的項(xiàng)目或門類會(huì)更加廣泛。

四、對(duì)社會(huì)鑒定人（法人、自然人）的事前審查制度

鑒定人名冊(cè)的形成，是在社會(huì)各行業(yè)對(duì)鑒定人資質(zhì)管理的基礎(chǔ)上，采用一整套程序和制度來進(jìn)行的：

（一）對(duì)自愿申請(qǐng)入冊(cè)的鑒定人進(jìn)行初審的制度

1.人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)，必須對(duì)提出入冊(cè)申請(qǐng)的鑒定人，對(duì)軟、硬件情況，以及該鑒定人的社會(huì)影響和行業(yè)評(píng)價(jià)等方面進(jìn)行全面審查。首先，要檢查其項(xiàng)目填寫是否全面、真實(shí)。不全面的，要求必須全面。不真實(shí)的必須糾正，故意不真實(shí)填寫，情節(jié)嚴(yán)重的，可以提出口頭批評(píng)、口頭警告、反映到所在單位的管理部門、通報(bào)批評(píng)、取消登記入冊(cè)資格等不同層次的處分。同時(shí)，還要審查該鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人在所在行業(yè)的影響及社會(huì)影響，對(duì)專業(yè)水平不高、職業(yè)信譽(yù)不好以及道德操行差的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，應(yīng)取消其登記入冊(cè)資格。

2.必須以擇優(yōu)的原則來確定入冊(cè)鑒定人候選名單。擇優(yōu)的原則在適用過程中，可以根據(jù)不同的專業(yè)特點(diǎn)列出考核細(xì)目，每個(gè)細(xì)目按最好到最差分別賦予一定的分值（量化），然后測(cè)出申請(qǐng)者的總分值，對(duì)同一個(gè)專業(yè)的鑒定人由高到低排序。將排列在前的鑒定人列入人民法院司法鑒定候選人名冊(cè)。

3.地方人民法院初步登記所形成的鑒定人名冊(cè)，只是入冊(cè)鑒定人的候選人名冊(cè)。這是初審和復(fù)審制度在本規(guī)定中的應(yīng)用，這一規(guī)定給沒有被列入候選鑒定人名冊(cè)的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人以申訴或被救濟(jì)的機(jī)會(huì)，使上一級(jí)人民法院能夠?qū)Τ醮蔚怯洉r(shí)有可能出現(xiàn)的審查不全面，或把關(guān)不嚴(yán)所導(dǎo)致的不公正情況進(jìn)行糾正和制約。

（二）對(duì)候選人名冊(cè)進(jìn)行復(fù)審的制度

《管理規(guī)定》第七條規(guī)定了鑒定人名冊(cè)的最后形成方式，含有兩層意思：第一層意思是地方人民法院初次審查形成的鑒定人候選人名冊(cè)，必須報(bào)上一級(jí)人民法院復(fù)審。上一級(jí)人民法院必須對(duì)呈報(bào)上來的鑒定人候選人逐一審查，看是否有審查遺漏的情況或?qū)彶椴还那闆r，同時(shí)注意社會(huì)鑒定人對(duì)初審的反映，對(duì)不應(yīng)當(dāng)列入名冊(cè)的，必須清除；對(duì)應(yīng)當(dāng)列入而沒有列入的應(yīng)當(dāng)列入，以充分體現(xiàn)公正、公平、公開的原則。第二層意思是所有地方各級(jí)人民法院的鑒定人名冊(cè)都必須匯總到最高人民法院，經(jīng)最高人民法院審定后，形成全國(guó)的各級(jí)各類鑒定人名冊(cè)，以有利于鑒定人名冊(cè)的統(tǒng)一管理和鑒定人資源的共享。

（三）對(duì)正式鑒定人名冊(cè)進(jìn)行公示的制度

經(jīng)最高人民法院審查并匯總后形成的鑒定人名冊(cè)，將以公告的方式在人民法院報(bào)上公示全國(guó)，一方面可以繼續(xù)聽取社會(huì)各界對(duì)入冊(cè)鑒定人的反映，增加鑒定人名冊(cè)的透明度；另一方面，也體現(xiàn)了人民法院鑒定人名冊(cè)的權(quán)威性。

由于這些制度用于正式委托前對(duì)鑒定人的審查，因此叫事前審查制度。

《管理規(guī)定》的內(nèi)容及理解

一、對(duì)社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的入冊(cè)登記

《管理規(guī)定》第四條、第五條對(duì)此進(jìn)行了規(guī)范。

（一）社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的入冊(cè)申請(qǐng)

人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)根據(jù)本轄區(qū)法院司法鑒定需求情況，確立社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的范圍，提出社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人登記入冊(cè)的條件要求，并公示于眾，讓有意愿的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，在指定的時(shí)間內(nèi)，到人民法院領(lǐng)取全國(guó)統(tǒng)一印制的《入冊(cè)申請(qǐng)書》。按照表格細(xì)目的要求，實(shí)事求是地逐項(xiàng)填寫。然后，在規(guī)定的截止時(shí)間前，交還人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)。

（二）對(duì)社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的入冊(cè)條件要求

1.對(duì)社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)的要求

（1）社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)是政府有關(guān)部門、社會(huì)團(tuán)體、高等院校、科研機(jī)構(gòu)按照法律、法規(guī)規(guī)定設(shè)立的行業(yè)鑒定、檢測(cè)、評(píng)估機(jī)構(gòu)（簡(jiǎn)稱社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)）。

（2）社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)的條件：在起草《管理規(guī)定》時(shí)，考慮到各地區(qū)經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展水平差別很大，難以對(duì)社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)在資產(chǎn)條件和鑒定人員條件方面作出統(tǒng)一要求，故此沒有作出明確的規(guī)定。經(jīng)濟(jì)和科技發(fā)展水平一般的地區(qū)，社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)的入冊(cè)標(biāo)準(zhǔn)可參照：①有5名以上取得行業(yè)鑒定人資格或符合相應(yīng)條件的人員，其中具有中高級(jí)專業(yè)技術(shù)職務(wù)的不少于3名；②有自己的名稱、場(chǎng)所和章程；③有與所開展的司法鑒定業(yè)務(wù)相適應(yīng)的儀器設(shè)備；④有不少于人民幣50萬元的注冊(cè)資產(chǎn)。

2.對(duì)社會(huì)鑒定人的要求

（1）鑒定人是具有專門性知識(shí)，被人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)指聘解決案件中專門性問題的人。鑒定人與技術(shù)顧問有本質(zhì)的區(qū)別，技術(shù)顧問是在訴訟過程中，控辯雙方聘請(qǐng)為審查評(píng)斷案件中的某些技術(shù)性證據(jù)、指導(dǎo)或參與某些技術(shù)證據(jù)的法庭辯論活動(dòng)的技術(shù)專家。如美國(guó)辛普森殺人案被告方聘請(qǐng)法庭科學(xué)家李昌鈺博士作為技術(shù)顧問，在法庭上就有關(guān)技術(shù)性證據(jù)進(jìn)行辯論。

（2）鑒定人入冊(cè)條件。目前，我國(guó)司法鑒定方面的權(quán)威學(xué)者大都認(rèn)為，鑒定人必須具備所從事行業(yè)執(zhí)業(yè)資格、必須具有所從事行業(yè)的高級(jí)職稱，或具有相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，專門從事社會(huì)行業(yè)鑒定工作5年以上。同時(shí)，對(duì)部分知名學(xué)者、權(quán)威專家，即使沒有申請(qǐng)行業(yè)資格，也可認(rèn)為其具備鑒定人條件，準(zhǔn)許申請(qǐng)入冊(cè)。

二、對(duì)入冊(cè)鑒定人的年檢

《管理規(guī)定》第九條規(guī)定了對(duì)入冊(cè)鑒定人的年檢，這是對(duì)鑒定人名冊(cè)的動(dòng)態(tài)管理制度。鑒定人取得入冊(cè)資格并不是一勞永逸的，考慮到在一定時(shí)間內(nèi)，人民法院的鑒定業(yè)務(wù)可能有所變化，對(duì)外委托司法鑒定工作的重心需要調(diào)整；同時(shí)，有的鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人已被注銷入冊(cè)資格，有的未入冊(cè)的社會(huì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人，經(jīng)過一定時(shí)間的發(fā)展，已達(dá)到甚至超過入冊(cè)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的條件，為鼓勵(lì)先進(jìn)，懲罰落后，必須淘汰后進(jìn)，使用先進(jìn)，有必要重新調(diào)整鑒定人名冊(cè)；還有，年檢制度在鑒定人名冊(cè)制度上的有效應(yīng)用，有利于人民法院定期監(jiān)督鑒定人的變更情況，預(yù)測(cè)其發(fā)展趨勢(shì)，提前對(duì)可能影響委托鑒定的情況進(jìn)行判斷、處理，不至于出現(xiàn)委托失誤甚至委托錯(cuò)誤的情況。年檢時(shí)，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)把鑒定人接受了多少委托、是否有鑒定失誤、是否受到人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)的警告等處分，作為重要的年檢考核指標(biāo)。

三、對(duì)外委托鑒定人的確立

《管理規(guī)定》第十條，規(guī)定了確定對(duì)外委托鑒定人的兩種情況。

1.雙方當(dāng)事人確定一致的

在民事訴訟和行政訴訟中，對(duì)需要對(duì)外委托司法鑒定的，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)在接受法官或合議庭委托以后，可組織雙方當(dāng)事人，首先在人民法院鑒定人名冊(cè)上選擇司法鑒定人，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向雙方當(dāng)事人詳細(xì)介紹鑒定人名冊(cè)的權(quán)威性，以及名冊(cè)上的入冊(cè)鑒定人的情況（事先備好鑒定人情況資料），使當(dāng)事人能充分信任并優(yōu)先選擇名冊(cè)上的鑒定人。一般情況下，應(yīng)當(dāng)要求選擇的范圍在鑒定人名冊(cè)內(nèi)，如雙方當(dāng)事人不能在鑒定人名冊(cè)上選定鑒定人，可以在名冊(cè)之外選擇鑒定人，但所選鑒定人必須具有所從事行業(yè)的資質(zhì)（知名學(xué)者、權(quán)威專家可例外）。

2.雙方當(dāng)事人確定不一致的

在民事訴訟和行政訴訟中，當(dāng)雙方當(dāng)事人對(duì)委托鑒定人確定不一致時(shí)，或刑事訴訟中需要對(duì)外委托的鑒定人時(shí)，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)可以以隨機(jī)的方式確定對(duì)外委托的鑒定人。隨機(jī)方式確定鑒定人的范圍，也應(yīng)當(dāng)以人民法院鑒定人名冊(cè)上的鑒定人為優(yōu)先選擇對(duì)象。凡是所需要的鑒定項(xiàng)目在名冊(cè)上能夠找到的，原則上不在名冊(cè)之外去尋找。隨機(jī)確定的方式多種多樣，有計(jì)算機(jī)點(diǎn)擊法、選號(hào)法等。

需要指出的是，無論是雙方共同確定的或是隨機(jī)方式確定的，都應(yīng)當(dāng)要求雙方當(dāng)事人簽名備案。以防止鑒定結(jié)論出來以后，鑒定結(jié)論可能不利于當(dāng)事人中的某一方，而出現(xiàn)扯皮的情況。

四、關(guān)于鑒定人名冊(cè)的補(bǔ)充

《管理規(guī)定》第十一條規(guī)定了名冊(cè)外選擇鑒定人和補(bǔ)充鑒定人名冊(cè)的情形?？梢詮膬蓚€(gè)方面來理解：一是由于司法鑒定的范圍十分廣泛，鑒定人名冊(cè)不可能包羅萬象，當(dāng)司法鑒定所涉及的專業(yè)未納入名冊(cè)時(shí)，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)可以從社會(huì)相關(guān)專業(yè)中，擇優(yōu)選定受委托單位或?qū)I(yè)人員進(jìn)行鑒定；二是吸收對(duì)被選定的鑒定人進(jìn)入鑒定人名冊(cè)，必須嚴(yán)格按照審批程序進(jìn)行。

五、人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)監(jiān)督、組織、協(xié)調(diào)司法鑒定問題

（一）人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)派人協(xié)調(diào)、監(jiān)督司法鑒定的依據(jù)

鑒定結(jié)論對(duì)法官的判決具有重要的、甚至是關(guān)鍵性的作用。雖然鑒定的錯(cuò)誤不一定必然引起司法錯(cuò)誤即判決的錯(cuò)誤，但許多判決的錯(cuò)誤都是源于鑒定的錯(cuò)誤。因此，法院鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)對(duì)外委托司法鑒定活動(dòng)的協(xié)調(diào)和監(jiān)督是非常必要的。強(qiáng)化法院鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)鑒定活動(dòng)的參與，不僅有助于及時(shí)解決鑒定過程中出現(xiàn)的問題，而且可以有效監(jiān)督鑒定活動(dòng)依法進(jìn)行。大陸法系國(guó)家都有法院監(jiān)督司法鑒定的規(guī)定，如法國(guó)《刑事訴訟法典》第156條第2款規(guī)定：“鑒定專家在預(yù)審法官或者指定進(jìn)行鑒定的轄區(qū)領(lǐng)導(dǎo)指定的法官的監(jiān)督下進(jìn)行鑒定?！?/p>

我國(guó)已經(jīng)加入WTO，在各項(xiàng)法律制度都在適應(yīng)WTO規(guī)則并與世界接軌的時(shí)候，司法鑒定制度特別是司法鑒定的對(duì)外委托制度，也必須作出相應(yīng)的調(diào)整，建立起協(xié)調(diào)、監(jiān)督司法鑒定的機(jī)制。

（二）關(guān)于“主動(dòng)了解鑒定的情況”

《管理規(guī)定》明確了人民法院鑒定機(jī)構(gòu)派專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，主動(dòng)了解鑒定的有關(guān)情況。人民法院鑒定機(jī)構(gòu)派專人僅僅負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)鑒定人與鑒定人、鑒定人與法官、鑒定人與當(dāng)事人的關(guān)系，為鑒定人排除不必要的干擾，提供良好的獨(dú)立作出鑒定結(jié)論的條件；同時(shí)監(jiān)督其有可能鑒定失誤甚至鑒定錯(cuò)誤的情況。因此，這種參與不僅沒有影響鑒定人依法應(yīng)當(dāng)享有的鑒定人權(quán)利，特別是依法獨(dú)立作出鑒定結(jié)論的權(quán)利，反而有助于鑒定人充分地享有其應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。

人民法院派專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)，主動(dòng)了解鑒定的有關(guān)情況，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.了解司法鑒定的準(zhǔn)備情況

對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的鑒定準(zhǔn)備情況進(jìn)行了解，包括鑒定方案情況、鑒定人情況、儀器設(shè)備情況。

2.關(guān)于鑒定的進(jìn)展情況

對(duì)鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的鑒定進(jìn)行情況進(jìn)行了解，包括鑒定方案執(zhí)行情況、鑒定人到位情況、儀器設(shè)備使用情況。對(duì)鑒定人在鑒定過程中出現(xiàn)的鑒定困難而導(dǎo)致鑒定停滯，必須高度重視，盡可能為鑒定人提供方便，排除困難，使鑒定人能順利完成鑒定任務(wù)。

六、協(xié)調(diào)鑒定人做好出庭工作

《管理規(guī)定》第十五條規(guī)定“鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭”，人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)“應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)鑒定人做好出庭工作”。過去鑒定人出庭率不到10％，嚴(yán)重影響法庭的質(zhì)證和對(duì)鑒定結(jié)論的采信。據(jù)此規(guī)定，人民法院鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)、督促鑒定人做好出庭工作。對(duì)無故不出庭的鑒定人，可以取消其入冊(cè)資格。

篇（6）

在美國(guó)，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標(biāo)志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經(jīng)在世界上大多數(shù)國(guó)家建立，并成為各國(guó)法律體系中的基本制度之一。我國(guó)第一個(gè)少年法庭于1984年11月在上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院建立，這標(biāo)志著少年司法制度在我國(guó)的誕生。此后，少年法庭因其獨(dú)特的視角、針對(duì)性的做法和良好的實(shí)踐效果得到了最高人民法院的認(rèn)可和支持，并在我國(guó)各地得到了成功推廣。1988年7月，長(zhǎng)寧區(qū)人民法院“少年犯合議庭”改建為獨(dú)立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國(guó)少年司法制度的發(fā)展進(jìn)入了一個(gè)新階段，少年立法工作取得了一定的進(jìn)展，少年法庭在全國(guó)普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉(zhuǎn)變?yōu)槿珖?guó)性制度。經(jīng)過了二十多年的發(fā)展之后，我國(guó)的少年司法制度在實(shí)踐中積累了豐富的經(jīng)驗(yàn)，并初具規(guī)模，在保護(hù)少年合法權(quán)益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國(guó)外少年司法制度百余年的發(fā)展歷史相比較，我國(guó)的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現(xiàn)了一系列新的問題。

1.現(xiàn)狀

目前來說，現(xiàn)在我國(guó)少年司法制度處于在困境中發(fā)展的時(shí)期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機(jī)構(gòu)不穩(wěn)定等；另一方面，少年法庭受到一些質(zhì)疑，因?yàn)樯倌攴缸飭栴}仍較嚴(yán)重，少年司法制度的發(fā)展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：

1.1相關(guān)立法與現(xiàn)狀脫節(jié)

制約少年司法制度發(fā)展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國(guó)已經(jīng)制定了專門的《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對(duì)于少年案件尚無專門的實(shí)體性和系統(tǒng)的程序性的法律法規(guī)，出臺(tái)的一些有關(guān)司法解釋，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要，總體上說，這些規(guī)定欠缺對(duì)少年成長(zhǎng)狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2少年法庭的設(shè)置問題

少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統(tǒng)的核心機(jī)構(gòu)。我國(guó)少年法庭經(jīng)過十幾年的不斷改革和實(shí)踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國(guó)的少年法庭有二千多個(gè)，但由于我國(guó)沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因?yàn)樯倌攴ㄍピ谖覈?guó)還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現(xiàn)象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權(quán)益、身心健康、人格尊嚴(yán)的保護(hù)案件，故在其運(yùn)作機(jī)制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實(shí)踐中不斷探索。適當(dāng)擴(kuò)大受案范圍有利于強(qiáng)化對(duì)未成年人司法保護(hù)的效果，但有些地方卻是缺乏實(shí)際考察全盤皆收；我國(guó)現(xiàn)有少年法庭均是設(shè)置在普通法院之中，少年司法工作的人、財(cái)、物均由普通法院所調(diào)配。普通法院對(duì)于審判人員業(yè)績(jī)，往往是以辦案的數(shù)量來衡量。但由于我國(guó)目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數(shù)量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財(cái)力，其工作量很難以審理案件的數(shù)量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費(fèi)人力、物力、做與審判工作無關(guān)的事情等諸多質(zhì)疑。

少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，首先應(yīng)表現(xiàn)為組織獨(dú)立。將少年法庭設(shè)置于普通法院內(nèi)的組織形式，會(huì)強(qiáng)化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)李茂生教授所指出的：“于組織設(shè)計(jì)上，以專庭的方式進(jìn)行少年保護(hù)事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業(yè)人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會(huì)更為強(qiáng)化。”［1］

1.3具體制度上的問題

少年司法制度至少應(yīng)包括對(duì)少年犯罪被告人羈押、預(yù)審、、審判、辯護(hù)、管教等“一條龍”的工作體系。我國(guó)目前少年司法一條龍工作體系的構(gòu)建還很不完備，具體存在以下問題：

1.3.1少年的刑事訴訟權(quán)利得不到保障

刑事訴訟法第十四條第二款規(guī)定“對(duì)于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)。”而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)審訊少年時(shí)卻很少通知法定人到場(chǎng)，由于缺少有效的監(jiān)督措施，對(duì)少年訴訟權(quán)利的侵害便成為經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)象。

指定辯護(hù)人制度也是我國(guó)刑法對(duì)少年訴訟權(quán)利的保障措施，但是實(shí)踐中由于這種法律援助是免費(fèi)提供的，缺乏國(guó)家保障的措施，一些指定辯護(hù)律師不能像委托辯護(hù)人一樣認(rèn)真負(fù)責(zé)地行使辯護(hù)權(quán)利，而是敷衍了事，有的辯護(hù)人甚至基本不會(huì)見被告人，有的辯護(hù)人閱卷后也只是敷衍幾句辯護(hù)詞了事，有的辯護(hù)人發(fā)表答辯意見后不再對(duì)被告人進(jìn)行教育，十分不利于對(duì)少年刑事訴訟權(quán)利的保障。

1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾

我國(guó)《刑事訴訟法》第152條第二款規(guī)定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時(shí)規(guī)定“宣告判決，一律公開進(jìn)行”。刑事訴訟法這樣規(guī)定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監(jiān)督。但同時(shí)由于宣判的公開進(jìn)行，就使少年犯罪案件的審理結(jié)果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對(duì)少年身心及其成長(zhǎng)的保護(hù)。之前的不公開審理沒有了意義，同時(shí)破壞了法律條文的內(nèi)在邏輯性。［2］

1.3.3刑事污點(diǎn)保留侵害少年權(quán)利

《預(yù)防未成年人犯罪法》第48條規(guī)定：“依法免予刑事處罰、判處非監(jiān)禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執(zhí)行完畢的未成年人，在復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)等方面與其他未成年人享有同等權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得歧視。”《未成年人保護(hù)法》第44條規(guī)定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復(fù)學(xué)、升學(xué)、就業(yè)不受歧視?！钡珜?shí)踐中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點(diǎn)，刑事污點(diǎn)的保留，對(duì)少年來說意味著社會(huì)地位下降，某些權(quán)利喪失，道德名譽(yù)受損，在學(xué)習(xí)和日后的工作、生活等諸多方面會(huì)受到歧視和不公平待遇。這些現(xiàn)狀勢(shì)必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會(huì)的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時(shí)，則有可能構(gòu)成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節(jié)。即使不構(gòu)成累犯，該刑事污點(diǎn)也會(huì)作為酌定從重情節(jié)，量刑時(shí)勢(shì)必產(chǎn)生不利的影響。因此，對(duì)少年而言，刑事污點(diǎn)的保留是很不利于保護(hù)少年合法權(quán)益的。

2.反思

如前所述，我國(guó)少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實(shí)證明，少年司法制度無論對(duì)于青少年犯罪的預(yù)防還是一個(gè)國(guó)家整體犯罪預(yù)防戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)都有著重要意義。因此，筆者嘗試對(duì)我國(guó)少年司法制度做出以下建議。

2.1加強(qiáng)少年司法制度立法

筆者認(rèn)為，我國(guó)可以在刑法總則中專章規(guī)定少年刑事責(zé)任，把少年實(shí)體法的內(nèi)容規(guī)定在專章中；另外將對(duì)少年案件的訴訟程序和執(zhí)行從現(xiàn)行刑事訴訟法典中獨(dú)立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》。原因如下：我國(guó)目前的少年立法規(guī)定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時(shí)機(jī)還不成熟。正如有學(xué)者認(rèn)為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個(gè)最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時(shí)，單設(shè)未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨(dú)立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實(shí)體法規(guī)定的罪與刑與個(gè)案相結(jié)合的過程，執(zhí)行是落實(shí)實(shí)體法內(nèi)容的步驟，執(zhí)行的效果和刑罰目的與任務(wù)的實(shí)現(xiàn)有著重要關(guān)系，并且對(duì)少年的執(zhí)行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認(rèn)為制定一部集訴訟程序與執(zhí)行于一體的《少年刑事訴訟程序與執(zhí)行法》是必要的。

2.2創(chuàng)設(shè)少年法院

少年審判機(jī)構(gòu)是少年司法制度的一個(gè)重要組成部分，我國(guó)最早的少年司法制度的建立也是從法院系統(tǒng)開始的。可以說，法院系統(tǒng)的建設(shè)是少年司法制度的重中之重，其創(chuàng)設(shè)的意義是為我國(guó)少年司法制度的發(fā)展與完善提供契機(jī)和動(dòng)力。對(duì)于少年法院的創(chuàng)設(shè)也是近年少年司法制度建設(shè)討論的熱點(diǎn)，理論和實(shí)務(wù)界對(duì)在我國(guó)建立少年法院?jiǎn)栴}的探討，無疑將大大推動(dòng)我國(guó)少年司法制度建設(shè)的進(jìn)程。筆者認(rèn)為，少年司法制度要從成人司法制度中獨(dú)立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨(dú)立性的進(jìn)一步展開。

2.3合適成年人參與制度

合適成年人參與制度來源于英國(guó)，是指在對(duì)少年進(jìn)行逮捕、訊問、拘留和控告時(shí)，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場(chǎng)，對(duì)少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據(jù)。我國(guó)法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規(guī)定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對(duì)于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時(shí)，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場(chǎng)?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第四款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場(chǎng)，告知其依法享有的訴訟權(quán)利和應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)?！睆纳鲜鲆?guī)定可以看出，我國(guó)還沒有建立強(qiáng)制的成年人介入制度。

因此，筆者認(rèn)為應(yīng)建立具有我國(guó)特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發(fā)育尚未成熟，他們需要由父母、監(jiān)護(hù)人等合適的成年人在場(chǎng)照顧其身心健康，協(xié)助他們與警察及司法機(jī)關(guān)進(jìn)行溝通，維護(hù)其合法權(quán)益。

2.4指定辯護(hù)制度

從法律的規(guī)定上來看，我國(guó)的指定辯護(hù)只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護(hù)人的義務(wù)。筆者認(rèn)為，對(duì)少年的法律援助不應(yīng)當(dāng)僅限于審判階段，而應(yīng)當(dāng)貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學(xué)的基本知識(shí)，懂得對(duì)少年犯罪者進(jìn)行教育的方法。［3］辯護(hù)人還應(yīng)著重查清以下內(nèi)容：少年被告人的真實(shí)年齡；少年被告人的犯罪目的和動(dòng)機(jī)，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結(jié)果的危害程度。

2.5審判不公開制度

審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時(shí)，審理過程和判決結(jié)果不向社會(huì)公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區(qū)別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅(jiān)持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進(jìn)行，防止少年因?yàn)楣_審理而情緒激動(dòng)，心理壓力大，使其在法庭上難以準(zhǔn)確表達(dá)意愿；另一方面則是從保護(hù)少年的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展考慮，防止其因?yàn)閺V泛的曝光而產(chǎn)生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會(huì)。

2.6刑事污點(diǎn)取消制度

法國(guó)、德國(guó)、瑞士、俄羅斯、日本等國(guó)的司法和立法實(shí)踐表明，刑事污點(diǎn)取消制度對(duì)于預(yù)防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國(guó)家立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立符合我國(guó)國(guó)情的少年刑事污點(diǎn)消滅制度，既順應(yīng)了世界刑事立法潮流，也將會(huì)完善我國(guó)刑事法律體系，充實(shí)少年的刑事司法制度。超級(jí)秘書網(wǎng)

有刑事污點(diǎn)的少年是否悔罪，改過自新，在法定時(shí)間內(nèi)是否遵紀(jì)守法、表現(xiàn)良好，是消滅其刑事污點(diǎn)的本質(zhì)條件。刑事污點(diǎn)的消滅必須是在該污點(diǎn)經(jīng)過一定的時(shí)間后才能進(jìn)行。基于此，筆者建議對(duì)被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗(yàn)期間期滿后，六個(gè)月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執(zhí)行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執(zhí)行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現(xiàn)的等，少年法庭可以根據(jù)少年本人的申請(qǐng)，在消滅刑事污點(diǎn)的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點(diǎn)。但在刑罰執(zhí)行期間或緩刑考驗(yàn)期間是不能允許宣告消滅刑事污點(diǎn)的。少年的刑事污點(diǎn)消滅后，其罪刑記錄一并注銷。

2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度

上世紀(jì)80年代末90年代初，我國(guó)江蘇、上海等少數(shù)省市的少數(shù)基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時(shí)開始借鑒國(guó)外的有益經(jīng)驗(yàn)，對(duì)少數(shù)少年被告人試行暫緩判刑。但我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)暫緩判刑并無規(guī)定。筆者認(rèn)為，收監(jiān)執(zhí)行刑罰對(duì)于少年的負(fù)面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會(huì)力量的幫助，在足夠長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，對(duì)犯罪少年進(jìn)行教育改造，促其悔過自新，同時(shí)，這種不確定的狀態(tài)下的考察，又對(duì)少年犯有約束力和危機(jī)感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國(guó)應(yīng)建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。

少年司法制度作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護(hù)少年合法權(quán)益的重要手段之一，應(yīng)當(dāng)受到極大的關(guān)注。雖然我國(guó)目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國(guó)少年司法制度將逐漸完善起來。

【參考文獻(xiàn)】

［1］李茂生.《我國(guó)設(shè)置少年法院的必要性》，載臺(tái)灣《軍法?？?，第43卷第8期.

篇（7）

一、偵查權(quán)的性質(zhì)分析

偵查權(quán)是國(guó)家偵查主體，為實(shí)現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運(yùn)用特定的偵查手段開展偵查活動(dòng)的權(quán)力。偵查權(quán)的性質(zhì)歸屬是研究偵查權(quán)司法控制的前提和基礎(chǔ)。如果認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)，那么偵查程序就是一個(gè)司法程序，偵查機(jī)關(guān)就是司法機(jī)關(guān)，偵查機(jī)關(guān)的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)，那么偵查程序就相當(dāng)于行政程序，考慮到司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題大致有三類觀點(diǎn)：一婁認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于司法權(quán)。一類認(rèn)為，偵查權(quán)本質(zhì)是屬于行政權(quán)。還有一類觀點(diǎn)認(rèn)為，偵查權(quán)兼有司法權(quán)和行政權(quán)特征。

關(guān)于偵查權(quán)的性質(zhì)問題，筆者有如下看法：

第一，那些認(rèn)為偵查權(quán)是司法權(quán)的觀點(diǎn)，多是從偵查權(quán)的行使結(jié)果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權(quán)具備丁司法權(quán)特征。而認(rèn)為偵查權(quán)是行政權(quán)的觀點(diǎn)，則傾向于從偵查權(quán)的行使過程來看問題，認(rèn)為偵查權(quán)具備了行政權(quán)特征。這兩個(gè)角度都有意義。在分析偵查權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，要全面看待問題，既要從偵查權(quán)靜態(tài)的行使結(jié)果來分析，也要從它動(dòng)態(tài)的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權(quán)定位為司法權(quán)，或行政權(quán)，或既是司法權(quán)，又是行政權(quán)，大多因?yàn)榻?jīng)過分析，認(rèn)為偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征。但是本質(zhì)屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權(quán)的外部特征并不足以確定其本質(zhì)屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質(zhì)同一。所以，直接給偵查權(quán)定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權(quán)具有司法權(quán)或行政權(quán)的特征，并不等于偵查權(quán)本質(zhì)就是屬于司法權(quán)或者行政權(quán)。

第三，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)既有司法權(quán)特征，又有行政權(quán)特征。我國(guó)學(xué)者孫笑俠先生認(rèn)為，司法權(quán)和行政權(quán)，最本質(zhì)的區(qū)別在于：司法權(quán)以判斷為本質(zhì)內(nèi)容，是判斷權(quán)，而行政權(quán)以管理為本質(zhì)內(nèi)容，是管理權(quán)。他還概括了行政權(quán)和司法權(quán)的十大區(qū)別：

(1)行政權(quán)在運(yùn)行時(shí)具有主動(dòng)性，而司法權(quán)則具有被動(dòng)性。

(2)行政權(quán)在它面臨的各種社會(huì)矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權(quán)則具有中立性。

(3)行政權(quán)更注重權(quán)力結(jié)果的實(shí)質(zhì)性，但司法權(quán)更注重權(quán)力過程的形式性。

(4)行政權(quán)在發(fā)展與變化的社會(huì)情勢(shì)中具有應(yīng)變性，司法權(quán)則具有穩(wěn)定性。

(5)行政權(quán)具有可轉(zhuǎn)授性，司法權(quán)具有專屬性。

(6)行政權(quán)主體職業(yè)具有行政性，司法權(quán)主體職業(yè)具有法律性。

(7)行政權(quán)效力有先定性，司法權(quán)效力有終結(jié)性。

(8)行政權(quán)運(yùn)行方式的主導(dǎo)性，司法權(quán)運(yùn)行方式的交涉性。

(9)行政權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級(jí)性，司法權(quán)的機(jī)構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)則是審級(jí)分工性。

(10)行政權(quán)的價(jià)值取向具有效率優(yōu)先性，司法權(quán)的價(jià)值取向具有公平優(yōu)先性。

對(duì)照這十大區(qū)別，筆者認(rèn)為偵查權(quán)有如下特征：

(1)偵查權(quán)的運(yùn)行具有主動(dòng)性。

(2)偵查權(quán)的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權(quán)行使既注重實(shí)質(zhì)結(jié)果，又注重形式過程。

(4)偵查權(quán)的行使強(qiáng)調(diào)應(yīng)變性。

(5)偵查權(quán)具有專屬性，不具有可轉(zhuǎn)授性。

(6)偵查權(quán)主體應(yīng)具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權(quán)效力具有先定合法性，也有終結(jié)性。

(8)偵查權(quán)運(yùn)行具有主導(dǎo)性。

(9)偵查機(jī)關(guān)之間存在著行政管理關(guān)系。

(10)偵查權(quán)的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，偵查權(quán)是一種具有行政權(quán)和司法權(quán)雙重特征的特殊的國(guó)家權(quán)力。

二、目前我國(guó)對(duì)偵查權(quán)控制的現(xiàn)狀

我國(guó)關(guān)于偵查權(quán)的控制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

由偵查機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行內(nèi)部控制。偵查機(jī)關(guān)在實(shí)施有關(guān)偵查措施時(shí)，必須取得其單位負(fù)責(zé)人的授權(quán)或批準(zhǔn)，并由后者簽發(fā)相關(guān)的許可令狀。

目前，我國(guó)對(duì)偵查權(quán)的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行控制：通過受理有關(guān)控告進(jìn)行監(jiān)督：還可以對(duì)公安機(jī)關(guān)執(zhí)行人民檢察院關(guān)于批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)逮捕決定的情況，以及變更強(qiáng)制措施方面進(jìn)行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對(duì)公安機(jī)關(guān)以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)進(jìn)行制約。

在審判階段，人民法院通過對(duì)幾種非法證據(jù)進(jìn)行排除，來制約偵查機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)。

盡管我國(guó)目前通過以上多種途徑對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制不完善

(1)與偵查活動(dòng)同步的內(nèi)部控制單薄。公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制基本上都采用“批準(zhǔn)”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個(gè)偵查機(jī)關(guān)利益、工作目標(biāo)追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。

(2)內(nèi)部責(zé)任追究程序不完善。目前我國(guó)法律對(duì)于偵查機(jī)關(guān)偵查權(quán)濫用的責(zé)任追究程序規(guī)定得較少。

2．檢察監(jiān)督不完善

我國(guó)的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機(jī)關(guān)所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機(jī)關(guān)遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國(guó)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機(jī)關(guān)時(shí)不力，對(duì)公安機(jī)關(guān)逮捕權(quán)的制約也常流于形式。

(2)檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督方式相當(dāng)有限，也缺乏相應(yīng)的保障措施。例如，檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)在偵查活動(dòng)中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機(jī)關(guān)置之不理，檢察機(jī)關(guān)也無可奈何。

(3)檢察機(jī)關(guān)對(duì)于自行偵查的案件，可以采用任何強(qiáng)制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。

3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善

我國(guó)已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機(jī)關(guān)收集運(yùn)用證據(jù)的活動(dòng)中，被告人和其他公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權(quán)，而且在實(shí)際操作上承認(rèn)非法手段所獲口供的有效性并加以運(yùn)用。又如，法律禁止非法搜查，并設(shè)立了搜查與扣押的程序規(guī)則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實(shí)，照樣可以作為證據(jù)使用。

4．司法救濟(jì)欠缺

目前，在偵查程序中，公民權(quán)利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟(jì)。這主要表現(xiàn)在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權(quán)利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機(jī)關(guān)的上級(jí)或者檢察機(jī)關(guān)提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機(jī)構(gòu)提出“上訪”。而各級(jí)法院對(duì)于這利申訴和控告往往不予受理，不會(huì)專門針對(duì)羈押的合法性問題舉行法庭審判。

我國(guó)目前存在的偵查權(quán)控制來自偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三個(gè)方面，但是都存在著問題。筆者認(rèn)為，對(duì)偵查權(quán)的控制應(yīng)該遵循兩條思路：以權(quán)力控制權(quán)力和以權(quán)利控制權(quán)力。前者主要由偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)三大權(quán)力主體米對(duì)偵查權(quán)施加控制。后者主要是通過加強(qiáng)對(duì)被告人權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)來抑制違法偵查。由此形成的偵查權(quán)控制網(wǎng)絡(luò)才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國(guó)目前嚴(yán)重缺少的是審判機(jī)關(guān)對(duì)偵查權(quán)的控制。

三、如何對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行司法控制

偵查權(quán)司法控制的形式，按照啟動(dòng)時(shí)間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應(yīng)被看成是司法控制的一種形式。

(一)令狀制度

我國(guó)目前對(duì)于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)力。所不同的是，簽發(fā)令狀的主體是檢察機(jī)關(guān)，而非法院。我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個(gè)方面：

第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因?yàn)榱顮钪贫入m然起到了保障人權(quán)的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動(dòng)順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術(shù)偵查等對(duì)公民人身、財(cái)產(chǎn)、自由強(qiáng)制性比較大的偵查措施。

第二，令狀制度的例外情形要嚴(yán)格規(guī)范。正因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優(yōu)先的思想，他們都有想方設(shè)法繞過令狀制度限制的傾向。結(jié)果就有可能導(dǎo)致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應(yīng)該對(duì)“緊急情況”進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范，事后對(duì)于無令狀偵查行為要及時(shí)進(jìn)行嚴(yán)密審查。

第三，令狀的簽發(fā)主體應(yīng)是法院而不是檢察機(jī)關(guān)。這主要基于令狀簽發(fā)主體中立性的考慮。法院的中立性已經(jīng)得到普遍認(rèn)同，檢察機(jī)關(guān)的中立性尚存爭(zhēng)議。而且，我國(guó)刑事司法實(shí)踐中存在的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關(guān)系這也使人們質(zhì)疑檢察機(jī)關(guān)能否勝任簽發(fā)令狀的工作。

第四，加強(qiáng)對(duì)令狀的救濟(jì)。應(yīng)對(duì)違法令狀或者違反令狀的偵查行為進(jìn)行司法審查，并且排除非法證據(jù)。

第五，令狀制度的具體程序設(shè)計(jì)如下：偵查人員在適用強(qiáng)制性偵查措施前，必須向法官提出申請(qǐng)。申請(qǐng)時(shí)，偵查人員列州適用強(qiáng)制性偵查措施的理由并附_卜相關(guān)的文件。法官接到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時(shí)，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當(dāng)面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強(qiáng)制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對(duì)作出的決定不服，可以向上一級(jí)法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請(qǐng)，以求確認(rèn)先前的偵查行為合法。

(二)司法審查

司法審查是偵查權(quán)司法控制的主要形式。這也是世界上大多數(shù)國(guó)家對(duì)偵查權(quán)控制的普遍做法。但是這一制度在我國(guó)尚未確立，而且日前國(guó)內(nèi)對(duì)該制度的研究存在一些爭(zhēng)議。筆者現(xiàn)對(duì)這一制度的構(gòu)建提出以下幾點(diǎn)看法：

1．司法審查的范圍

司法審查的范圍應(yīng)針對(duì)所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價(jià)值，司法審查制度應(yīng)當(dāng)在偵查程序充分發(fā)揮作用，不應(yīng)加以限制；第二，關(guān)于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強(qiáng)制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進(jìn)和普及。而且，這里有個(gè)關(guān)鍵問題，就足任意偵查與強(qiáng)制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔(dān)心司法審查廣泛的適用范會(huì)影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經(jīng)過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進(jìn)行就比較快速。第四，關(guān)于司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制的關(guān)系問題。有人認(rèn)為對(duì)強(qiáng)制偵查應(yīng)采用司法審查，對(duì)任意偵查應(yīng)采用檢察監(jiān)督或者依靠偵查機(jī)關(guān)的內(nèi)部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監(jiān)督或者內(nèi)部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機(jī)關(guān)內(nèi)部控制，是三種不同的監(jiān)督形式，它們的適用范圍都應(yīng)該是廣泛的。一種偵查行為應(yīng)該承受這三種監(jiān)督，當(dāng)三種監(jiān)督形式發(fā)生沖突時(shí)，其中司法審查最具權(quán)威性。

所以，司法審查的范圍應(yīng)該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發(fā)揮司法審查的作用；導(dǎo)致司法審查的適用范問題成為長(zhǎng)期的難題。對(duì)于司法審查適用的調(diào)控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。

2．司法審查的操作程序

司法審查的申請(qǐng)主體包括：偵查機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護(hù)人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當(dāng)控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴(yán)重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)在法官的主持下由控辯雙方進(jìn)行言詞辯論。司法審查的內(nèi)容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權(quán)的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據(jù)是否合法。(3)對(duì)偵查程序是否合法進(jìn)行審查。經(jīng)過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對(duì)法院裁決，控辯雙方都可以向上一級(jí)法院提出上訴，以求得進(jìn)一步的救濟(jì)。

3．司法審查的主體

司法審查的主體應(yīng)該是法院，而不是檢察機(jī)關(guān)。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔(dān)任司法審查的主體。而檢察機(jī)關(guān)雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機(jī)關(guān)具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機(jī)關(guān)的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會(huì)造成檢察機(jī)關(guān)職能的弱化。所以由檢察機(jī)關(guān)擔(dān)任司法審查的主體去審查偵查機(jī)關(guān)的偵查行為，不能讓人信服。

第二，法官擔(dān)任司法審查的主體是世界各國(guó)普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國(guó)家的法律，還是聯(lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則都認(rèn)同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，權(quán)力很大，有權(quán)批準(zhǔn)或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴(yán)重限制人身自由權(quán)及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強(qiáng)制措施必須經(jīng)過檢察長(zhǎng)和法院兩道程序批準(zhǔn)，才能實(shí)施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔(dān)任司法審查主體是發(fā)展趨勢(shì)。

第三，法院做司法審查的主體，不會(huì)影響審判權(quán)的公正行使。司法審查和審判是兩項(xiàng)工作，在法院內(nèi)部可以進(jìn)行分工，部分法官負(fù)責(zé)司法審查工作，部分法官負(fù)責(zé)審判工作。因而這兩項(xiàng)工作不容易形成互相干擾，不會(huì)造成審前預(yù)斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會(huì)面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因?yàn)闆]有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時(shí)候再判決無罪，就會(huì)導(dǎo)致法院要承受國(guó)家賠償?shù)呢?zé)任。這種情況的出現(xiàn)說明司法審查制度需要靠法官個(gè)體獨(dú)立，而不僅僅是法院整體獨(dú)立來支持。:

第四，關(guān)于我國(guó)目前檢察機(jī)關(guān)的審查批準(zhǔn)逮捕權(quán)。檢察機(jī)關(guān)的批捕權(quán)具有準(zhǔn)令狀制度的性質(zhì)，試圖通過檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)的權(quán)力行使，體現(xiàn)了權(quán)力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國(guó)目前對(duì)檢察權(quán)的定位不清。檢察權(quán)到底是司法權(quán)，還是行政權(quán)?這個(gè)問題爭(zhēng)論不休。在檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)沒有清楚界定之前，就讓檢察機(jī)關(guān)來制約偵查機(jī)關(guān)，是非常危險(xiǎn)的。因?yàn)闄z察權(quán)行政性的一面，很有可能變權(quán)力制約為行政權(quán)強(qiáng)化。目前出現(xiàn)的檢察機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)逮捕形式化已經(jīng)說明，原先權(quán)力制約的良好意愿沒有實(shí)現(xiàn)，反而檢察機(jī)關(guān)在縱容偵查程序的行政化運(yùn)作。

第五，法院應(yīng)設(shè)立專門的司法審查庭來進(jìn)行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負(fù)責(zé)實(shí)施司法授權(quán)，由司法審查庭法官負(fù)責(zé)司法審查，同時(shí)要實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立。因?yàn)樵谶M(jìn)行事后司法審查的時(shí)候，會(huì)涉及到先前司法授權(quán)正確、合法與否的問題，所以不宜由一個(gè)部門同時(shí)負(fù)責(zé)司法授權(quán)和司法審查兩項(xiàng)工作。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作

非法證據(jù)排除規(guī)則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據(jù)排除在我國(guó)存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規(guī)定和不具有操作性上。司法實(shí)踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則運(yùn)行效果不好。例如，刑事法庭對(duì)非法證據(jù)(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對(duì)非法證據(jù)是否存在或應(yīng)否排除的問題作出任何結(jié)論，甚至連專門的調(diào)查、審核程序都不舉行；二是受理申請(qǐng)，并要求檢察機(jī)關(guān)加以調(diào)查，作出說明。而檢察機(jī)關(guān)就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機(jī)關(guān)出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機(jī)關(guān)的公章。面對(duì)這種“情況說明”，刑事法庭基本上當(dāng)庭予以采納，并將其作為駁回辯護(hù)方申請(qǐng)的依據(jù)。

非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權(quán)司法控制中的運(yùn)作，需要注意以下幾點(diǎn)：

1．非法證據(jù)排除規(guī)則可以在偵查權(quán)司法控制中最大地發(fā)揮其價(jià)值

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在審判程序中運(yùn)行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實(shí)體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題?，F(xiàn)在提前到偵查程序中，法官不需要對(duì)實(shí)體『巧題進(jìn)行裁決，有利于法官集中精力對(duì)違法偵查行為進(jìn)行專門的程序性裁判。第二，在實(shí)施令狀制度的過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則就在發(fā)生作用?？梢哉f，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿偵查權(quán)司法控制的全過程。第三，對(duì)于非法證據(jù)，排除的時(shí)間越早，其保障犯罪嫌疑人權(quán)利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。

2．對(duì)于非法證據(jù)的排除采取法官主動(dòng)排除和辯方申請(qǐng)排除相結(jié)合的形式

法官主動(dòng)排除非法證據(jù)，體現(xiàn)了司法權(quán)對(duì)違法偵查行為的干預(yù)。同時(shí)，也能夠彌補(bǔ)辯方申請(qǐng)排除的不足辯方申請(qǐng)排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識(shí)到其遭受了違法偵查：

三是辯方申請(qǐng)排除程序相對(duì)復(fù)雜，耗費(fèi)訴訟時(shí)間、訴訟資源。

3．關(guān)于非法證據(jù)的范圍

篇（8）

馬克思的社會(huì)系統(tǒng)論觀點(diǎn)是我們思考和解決當(dāng)代中國(guó)社會(huì)問題的理論依據(jù)，社會(huì)系統(tǒng)是復(fù)雜多變的，需要我們結(jié)合社會(huì)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來分析和考察，社會(huì)系統(tǒng)論給我們提供了解決問題的整體思路，同時(shí)也是我們解決問題的主要依據(jù)和主要方法，這一理論能夠讓我們站在高處俯視全局，統(tǒng)領(lǐng)未來，因此，它值得我們深入研究和學(xué)習(xí)。

一、人類社會(huì)的特殊性需要社會(huì)系統(tǒng)論的指引

社會(huì)是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，由于有了人類的存在和生活，讓社會(huì)這個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)參雜進(jìn)了更多的特殊性因素，使這個(gè)系統(tǒng)更加復(fù)雜和特殊起來。盡管特殊，但社會(huì)這個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)也是有規(guī)律可循的，需要我們?nèi)ヌ剿魉陌l(fā)展規(guī)律，想辦法弄清楚社會(huì)系統(tǒng)中的一些問題。這就需要社會(huì)系統(tǒng)論這一理論的支撐，我們有了這樣一個(gè)好的武器，就會(huì)逐步解決社會(huì)系統(tǒng)中的復(fù)雜問題。社會(huì)系統(tǒng)論告訴我們，人類社會(huì)有著整體性，系統(tǒng)性，動(dòng)態(tài)性和發(fā)展性的特點(diǎn)，我們要從這四個(gè)方面來分析人類社會(huì)需要社會(huì)系統(tǒng)論的指引。

第一，人類社會(huì)是一個(gè)整體，具有整體性的特點(diǎn)。人類社會(huì)盡管龐大，但卻是統(tǒng)一的整體，萬事萬物之間有著密不可分的聯(lián)系，一張生態(tài)系統(tǒng)圖就足以說明社會(huì)的整體性。人與生物之間，人與人之間，人與自然之間都是密切聯(lián)系著，有著辯證統(tǒng)一的關(guān)系。這些關(guān)系使社會(huì)成為一個(gè)整體，對(duì)于社會(huì)這個(gè)整體，我們要用整體的視角來看待與分析，社會(huì)具有整體性，所以我們不能以經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)來看待社會(huì)的發(fā)展情況，而要多角度來考察，要想考察這個(gè)社會(huì)的具體情況，也要從整體的視角出發(fā)，而不是局部的考察，不能以某一個(gè)國(guó)家，某一個(gè)地區(qū)的發(fā)展情況來判斷社會(huì)的整體情況。就是因?yàn)樯鐣?huì)的整體性視角，要讓我們站在全局的高度審時(shí)度勢(shì)，分析社會(huì)問題，考察社會(huì)現(xiàn)象?？v觀全局才能解決問題。

第二，人類社會(huì)是一個(gè)系統(tǒng)，具有系統(tǒng)性的特點(diǎn)。人類社會(huì)又是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，系統(tǒng)中的人，生物，大自然都是彼此聯(lián)系的，形成社會(huì)這個(gè)龐大的系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)就像一個(gè)機(jī)器，缺少哪一個(gè)零件都會(huì)影響機(jī)器的運(yùn)行，都可能給這個(gè)龐大的系統(tǒng)帶來麻煩。這一系統(tǒng)中的密切聯(lián)系讓這個(gè)系統(tǒng)異常復(fù)雜，作為這一系統(tǒng)中的一員――社會(huì)中的一份子人來說，想把系統(tǒng)中的關(guān)系弄清楚是很不容易的，需要我們借助系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，從整體出發(fā)，本著聯(lián)系的觀點(diǎn)，才能去分析社會(huì)問題。所以社會(huì)的系統(tǒng)性讓我們看待社會(huì)問題要用系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，不能只知其一不知其二，要考慮到事物彼此之間的聯(lián)系，改變社會(huì)系統(tǒng)中的一個(gè)事物都是牽一發(fā)而動(dòng)全身的事情。

第三，人類社會(huì)是動(dòng)態(tài)的，具有動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)。人類社會(huì)又是動(dòng)態(tài)的，無論是人，還是社會(huì)上的生物，以及我們生活的大自然都是動(dòng)態(tài)的，處于不斷運(yùn)動(dòng)之中。這種運(yùn)動(dòng)使人與社會(huì)之間的關(guān)系更加復(fù)雜，隨著科技的進(jìn)步，讓人與土地，人與生物，人與自然之間的關(guān)系都在不斷的發(fā)生著變化，這種變化是動(dòng)態(tài)的運(yùn)動(dòng)過程，在這一過程中考察人類社會(huì)，需要考慮進(jìn)這一動(dòng)態(tài)帶來的后果。需要根據(jù)這一動(dòng)態(tài)去預(yù)想將要發(fā)生的事情。這一動(dòng)態(tài)也增加了我們分析社會(huì)問題的難度，所以我們要用系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來考察社會(huì)問題，考察社會(huì)的動(dòng)態(tài)因素。

第四，人類社會(huì)是發(fā)展的，具有發(fā)展性的特點(diǎn)。人類社會(huì)又是不斷發(fā)展的社會(huì)，無論遇到什么樣的情況，只要還有人在，就會(huì)不斷推動(dòng)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步。人在發(fā)展，社會(huì)中的生物在發(fā)展，大自然也在發(fā)展，正是這種發(fā)展讓人類社會(huì)代代相傳，不斷進(jìn)步。我們常說人有社會(huì)性，說的就是這種發(fā)展性，后人是成長(zhǎng)在前人的進(jìn)步的基礎(chǔ)上的，這種發(fā)展性增加了人類社會(huì)的復(fù)雜性，我們要用系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來分析人類社會(huì)的發(fā)展，這對(duì)我們更清楚的認(rèn)識(shí)社會(huì)問題是很有幫助的。

二、社會(huì)系統(tǒng)論對(duì)思考與解決當(dāng)代中國(guó)社會(huì)問題的方法論意義

社會(huì)系統(tǒng)論對(duì)于當(dāng)代社會(huì)問題的解決有著重要的方法論意義。它為我們分析和解決社會(huì)問題提供了方法論的指引，面對(duì)社會(huì)這個(gè)龐大而又復(fù)雜的系統(tǒng)，我們需要縱覽全局，需要辯證統(tǒng)一，只有系統(tǒng)論可以給我提供理論上的指導(dǎo)，可以引領(lǐng)我們?nèi)シ治龊徒鉀Q問題。

（一）整體性對(duì)解決當(dāng)代社會(huì)問題的意義

當(dāng)代社會(huì)依然是一個(gè)整體，我們不能只見樹木不見森林，要從整體性的視角來看待社會(huì)問題，社會(huì)是一個(gè)龐大的整體，無論怎么看待社會(huì)問題都要把問題放到社會(huì)這一整體之中來考察，比如解決房?jī)r(jià)高的問題，這不是僅僅把房?jī)r(jià)降下來就萬事大吉的事情，需要我們考察經(jīng)濟(jì)問題，居民收入問題，土地問題等等若干問題，社會(huì)是一個(gè)整體，牽一發(fā)而動(dòng)全身，只有從整體性的視角來看待社會(huì)問題，才能找到解決之道，才能從全局出發(fā)，看到問題的實(shí)質(zhì)，像環(huán)境污染問題，環(huán)境不是大家的，而是自己的，當(dāng)霧霾發(fā)生時(shí)，不是威脅到了多少別人，其實(shí)受害的是自己，這說明外界的環(huán)境是和人自身結(jié)成一體的，當(dāng)環(huán)境污染時(shí)，實(shí)質(zhì)上污染的是人類自己的身體，因?yàn)樯鐣?huì)的整體性原則在發(fā)生的作用。人類和自然是融為一體的，自然環(huán)境受污染，實(shí)際上是人類自身受污染，所以對(duì)待社會(huì)問題要站在整體性的視角來考察。這是一種方法，對(duì)我們解決社會(huì)問題有著不可估量的意義。

（二）系統(tǒng)性對(duì)解決當(dāng)代社會(huì)問題的意義

社會(huì)也是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)，各個(gè)零件之間有著密切的聯(lián)系，經(jīng)濟(jì)發(fā)展之后，相應(yīng)的政治，文化都會(huì)得到發(fā)展，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展是人為的，那么相應(yīng)的政治和文化也要人為的進(jìn)行促進(jìn)，這樣才能形成一個(gè)和諧的社會(huì)環(huán)境。這就是社會(huì)的系統(tǒng)性在起作用。只有各方面相互協(xié)調(diào)，才能形成一個(gè)和諧的社會(huì)環(huán)境。我們?cè)谔幚砩鐣?huì)問題時(shí)要考慮到社會(huì)中的復(fù)雜關(guān)系和我們處理的這一問題帶來的影響，這就是系統(tǒng)性的視角為我們解決實(shí)際問題帶來的方法。這一方法可以讓我們?nèi)娴目磫栴}，重視事物之間的聯(lián)系，也是我們解決社會(huì)問題的關(guān)鍵所在。

（三）動(dòng)態(tài)性對(duì)解決當(dāng)代社會(huì)問題的意義

社會(huì)問題的動(dòng)態(tài)性讓我們?cè)诮鉀Q社會(huì)問題時(shí)要未雨綢繆，要有預(yù)見性。同時(shí)還需要考察社會(huì)問題在不同的環(huán)境下解決的辦法應(yīng)該是不同的。比如中國(guó)的文化，在經(jīng)濟(jì)社會(huì)不是很發(fā)達(dá)的情況下，文化是不受到重視的，也就是文化不會(huì)得到大的繁榮與發(fā)展，但隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，文化就會(huì)得到大繁榮大發(fā)展，而且我們的社會(huì)允許文化爭(zhēng)鳴的存在，也給文化的發(fā)展創(chuàng)造了一定的空間，讓其相互激蕩，相互學(xué)習(xí)，相互促進(jìn)。所以說社會(huì)問題是動(dòng)態(tài)的，而不是靜止的，只有用動(dòng)態(tài)的視角來考察，才能解決當(dāng)代社會(huì)的問題，動(dòng)態(tài)性也是我們解決社會(huì)問題的一種方法，有著重要的意義。

（四）發(fā)展性對(duì)解決當(dāng)代社會(huì)問題的意義

社會(huì)問題又是不斷發(fā)展的，我們要學(xué)會(huì)用發(fā)展的眼光看問題，對(duì)待國(guó)際問題，尤其要有發(fā)展的眼光，我們的鄰居是不斷發(fā)展的，我們要了解其發(fā)展的情況，才能知己知彼，百戰(zhàn)不殆。我們是愛好和平的大國(guó)，但是我們不能委曲求全，要不斷發(fā)展自己，了解別人，這樣才能在世界各國(guó)中立于不敗之地。這就是發(fā)展性的視角，不僅要用發(fā)展性的視角看別人還要用發(fā)展性的視角看自己，對(duì)于自身的發(fā)展和存在的問題要用發(fā)展的視角來考量。我們要用積極的態(tài)度來看待社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，要相信自己的能力和勇氣，只要我們共同努力就會(huì)解決社會(huì)所面臨的任何問題。

綜上所述，我們要用社會(huì)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)來看待社會(huì)問題，社會(huì)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)為我們解決社會(huì)問題提供了方論的指引，我們要高度重視社會(huì)系統(tǒng)論的觀點(diǎn)，為我們解決社會(huì)問題找到更多的良策。

參考文獻(xiàn)

[1]高靜文：《社會(huì)系統(tǒng)論與和諧社會(huì)的構(gòu)建》[J].哲學(xué)研究，2006（4）.

篇（9）

從希臘和英國(guó)兩國(guó)近200年來關(guān)于雕刻返還的交鋒中，可以看出主要是圍繞以下幾個(gè)方面進(jìn)行的。（一）雕刻獲得是否具有合法性大英博物院一貫堅(jiān)持那些雕刻是從當(dāng)時(shí)雅典當(dāng)局合法獲得，因?yàn)榘柦鸬男袨槭窃讷@得了當(dāng)時(shí)政府的詔書許可的情況下的公開行為。而希臘政府則始終堅(jiān)持雕刻的獲得是非法的，因?yàn)楫?dāng)時(shí)希臘處于奧斯曼帝國(guó)的統(tǒng)治下，帝國(guó)的敕令并不能代表希臘人民的意愿，這樣的詔書不具有合法性。雕刻獲得的合法性，關(guān)系到雕刻的最終歸屬問題。文物的歸屬不僅僅是一個(gè)法律問題，它更多地融入了國(guó)家、民族甚至個(gè)人的情感因素。對(duì)于文物原屬國(guó)來說，不僅關(guān)乎文化，也關(guān)乎文化傳承甚至民族感情，因此，文物園原屬國(guó)對(duì)本國(guó)的流失文物享有不容置疑的所有權(quán)，占有者應(yīng)歸還其流失的文物。（二）雕刻是否應(yīng)該被重新安置在雅典的問題英國(guó)政府認(rèn)為，在過去的將近200年時(shí)間里，埃爾金雕刻和帕特農(nóng)神廟建筑本身已經(jīng)具有了歐洲和世界范圍的重要性，這也是歐洲不同國(guó)家的博物館繼續(xù)分享帕特農(nóng)雕刻的原因。大英博物院是世界性的博物館，每年都有幾千萬的觀眾，雕刻陳列在大英博物館，與其安置在雅典相比，可以讓更多的人了解古希臘文明的魅力。希臘則認(rèn)為，帕特農(nóng)神廟是希臘文化遺產(chǎn)最重要的象征，根據(jù)全球人類和文化權(quán)利的聲明，希臘有責(zé)任為了它的公民和國(guó)際團(tuán)體保護(hù)文化遺產(chǎn)的整體性和完整性。（三）關(guān)于雕刻的保護(hù)狀況英國(guó)政府一直認(rèn)為雕刻在倫敦比在雅典更安全。他們認(rèn)為，雅典的空氣質(zhì)量不佳，還形成過那種由煙霧和蒸汽組成的有毒云層，這確實(shí)不利于大理石雕刻的保護(hù)。但是，倫敦形形的酸雨對(duì)文物的損害也是不容忽視的?？藠浒吞乩郊獗?jīng)歷的風(fēng)雨侵蝕便是一個(gè)很好的例證。再說，雅典的情況現(xiàn)在大為改觀，大氣的改善和衛(wèi)城的保護(hù)得到了進(jìn)一步的重視。同時(shí)，在1983年，希臘政府還提出了一個(gè)為期十年的修復(fù)計(jì)劃。可見，為了埃爾金大理石刻的回歸，希臘政府可以說是竭盡全力了。

文物外流問題的現(xiàn)狀及成因

篇（10）

一、問題的提出

即便是在堪稱民主和自由的“天堂”的美國(guó)，其刑事司法體系也正處于被司法過程中的出現(xiàn)的”錯(cuò)誤定罪”現(xiàn)象所拖拽著。毫無疑問，在這個(gè)世界上，沒有哪種行為能比使無辜的人縱“從搖籃到墳?zāi)埂钡摹八痉ɡ鳌卞e(cuò)誤起訴、定罪、下獄帶來的傷害更大?，F(xiàn)在，美國(guó)正處于被一些學(xué)者所稱的“無辜者運(yùn)動(dòng)”（innocentmovement）的迷陣當(dāng)中，這是一項(xiàng)通過聯(lián)合各方力量為錯(cuò)誤下獄的無辜人吶喊的運(yùn)動(dòng)，旨在通過聲勢(shì)浩大的運(yùn)動(dòng)形式教育公眾，并且游說政府改變?nèi)f惡的司法現(xiàn)狀。然而，美國(guó)公眾對(duì)錯(cuò)誤定罪所帶來惡果的憎惡一直存在。18世紀(jì)大哲學(xué)家Voltaire就曾說過“寧愿冒險(xiǎn)去救一個(gè)死囚也不愿意去譴責(zé)一個(gè)無辜的人”。 多年以后，William Blackstone也說過類似的話，“十個(gè)犯罪分子逃脫也好過一個(gè)無辜的人蒙受冤獄”。

當(dāng)一個(gè)被社會(huì)公眾認(rèn)為他有罪的人被無辜地卷入無端訴訟當(dāng)中，結(jié)果被法律宣判無罪，此時(shí)社會(huì)大眾就會(huì)極力譴責(zé)這個(gè)國(guó)家刑事司法體系在處罰犯罪時(shí)的失靈和乏力，同樣的情形出現(xiàn)在當(dāng)一個(gè)公眾認(rèn)為其無辜但是卻被錯(cuò)誤宣判而投放監(jiān)獄或者可能已被執(zhí)行死刑而被剝奪鮮活生命時(shí)，此時(shí)民怨即將沸騰。比如，新近發(fā)生的Casey Anthony案正是極好的例子，該案便是在無孔不入的媒體大肆宣傳對(duì)公眾正確判別產(chǎn)生影響，從而產(chǎn)生認(rèn)知偏見，判決過后頓時(shí)掀起的社會(huì)輿論“狂潮”，這也不難看出公眾對(duì)整個(gè)國(guó)家刑事司法體系的認(rèn)知已經(jīng)被傳媒所定型。

一般來說，單個(gè)的社會(huì)個(gè)體是不會(huì)直接與強(qiáng)大的國(guó)家司法力量直接抗衡，公眾往往是通過媒體方式了解法庭或者與犯罪相關(guān)的知識(shí)，也正因?yàn)槿绱?，公眾的相關(guān)認(rèn)知是非常容易因?yàn)槊襟w不恰當(dāng)?shù)幕蛘摺凹で橹髁x”宣傳方式而扭曲變形。因?yàn)槊襟w的介入，直接將大眾轉(zhuǎn)換成“虛位”的陪審團(tuán)（armchairjury），他們往往得出與案件實(shí)際陪審團(tuán)（realjury）不同的“裁判”，當(dāng)Casey Anthony案的被告被赦免時(shí)，公眾大吃一驚，于是就形成了公眾所認(rèn)為的“錯(cuò)誤免罪”（wrongfulexonerations）現(xiàn)象，即：陪審團(tuán)認(rèn)為其無罪，公眾認(rèn)為其有罪。“錯(cuò)誤免罪”現(xiàn)象會(huì)給公眾留下這樣一種奇怪的印象，就是這個(gè)國(guó)家的司法體系已經(jīng)處于瀕臨崩潰的邊緣，因?yàn)樗鼘?duì)犯罪分子太過軟弱。

二、媒介審判的經(jīng)典案例

“媒介審判”一詞最早也是出自美國(guó)，指新聞報(bào)道形成某種輿論壓力，妨礙和影響司法獨(dú)立與公正的行為。1965年，美國(guó)法院推翻了一起指控詐騙案的判決，理由是，關(guān)于庭審過程的電視錄像對(duì)被告作了含有偏見的報(bào)道，損害了他在訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。以后，人們就把這種凌駕于法律之上、干預(yù)和影響司法的新聞報(bào)道，稱為“媒體審判”（trialbymedia）。 媒體與訴訟的關(guān)系是如此的復(fù)雜，以至于很難在某個(gè)節(jié)點(diǎn)上加以區(qū)分，至少目前在《美國(guó)聯(lián)邦憲法》的框架體系內(nèi)是很難找到這個(gè)節(jié)點(diǎn)。雖在美國(guó)社會(huì)，“媒介審判”從來不是一個(gè)新興概念，但它卻正以幾近瘋狂的速度和趨勢(shì)攪亂正常司法秩序，尤其在刑事審判過程中此種情形更為明顯，因?yàn)樵谛淌聦徟兄虚L(zhǎng)期存在著一種強(qiáng)烈的“鼓勵(lì)起訴”傾向（pro-prosecutionbias） 。