序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律方法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

二、正義性法律精神在西方文學中的體現(xiàn)

法律的目標是實現(xiàn)正義，法律的內(nèi)在精神也是為了彰顯正義，然而并不是一切法律都能夠體現(xiàn)正義，甚至與此完全相反，現(xiàn)實社會中的部分法律不但無法凸顯正義，反而與正義背道而馳。但是，文學作為現(xiàn)實社會的一面鏡子，能夠?qū)⑦@些現(xiàn)象以文學的方式真實且到位地表述出來。以《安提戈涅》這部文學作品為例，故事中的克瑞翁身為一方的執(zhí)政者，其自身就是法律的代表，他頒布了禁止安葬呂涅刻斯的法令，雖然此條法律的初衷是為了維護城邦的安全與和平，體現(xiàn)對人民統(tǒng)治的公正性，但是遭受到了人民的質(zhì)疑以及安提戈涅的不滿與反抗，究其原因我們不難發(fā)現(xiàn)，從正義原本的價值體系去分析，這條法令違背了基本的人性需求，換句話講就是對人性的踐踏和不尊重，無法滿足人們對理想社會狀態(tài)的期冀，顯然也是與正義相背離的。再如《威尼斯商人》這部作品，故事中的夏洛克明明持有契約本，應(yīng)該受到法律的支持，判決結(jié)果卻與之截然相反，同樣從正義原本的價值體系去分析，會發(fā)現(xiàn)這份契約在正常的、理性的、文明的人類社會中是不會執(zhí)行的，雖然契約從各方面來看都合法有效，但對其執(zhí)行的結(jié)果是安東尼奧必死無疑，從人性角度去看是既無人性又失公平的做法，很明顯是與法律的正義精神相背離的。通過文學作品的展示，大家可以看到現(xiàn)實中的法律并不是完美無瑕的，而是具有一定程度的世俗性，促使人們更加理性地去認識、去思考、去理解法律。透過以上兩部著作的法律精神研究，可以發(fā)現(xiàn)，當人們站到法律角度去探討作品所彰顯的法律精神的過程中，思維通常會陷入邏輯化與機械化的模式之中，從而更多地關(guān)注法律條文而忽視隱藏于法律之后的本質(zhì)精神，致使出現(xiàn)對法律過于淺層化的認識。

篇（2）

二、假想防衛(wèi)的具體類型

（一）據(jù)假想防衛(wèi)的前提條件來分

1.無侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上并無侵害行為的存在，假想防衛(wèi)人對事實的有無，存在認識上的錯誤，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。例品行口碑不好的江某到朋友林某家玩，拿出防身短刀請林鑒賞。恰好林弟從外面進來，見狀誤認為江要殺林，便抓起酒瓶將江頭部擊成重傷。本例中江某純屬無辜，林弟的行為不是正當防衛(wèi)，有社會危害性。但其主觀方面存在正當防衛(wèi)的假想，就是沒有侵害前提的假想防衛(wèi)。

2.無不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即外表上似乎正在進行不法侵害，但實際上是行使正當防衛(wèi)或其他排除違法性的行為，而假想防衛(wèi)人誤認為是正在進行的不法侵害，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。

3.無正在進行的不法侵害前提的假想防衛(wèi)：即客觀上雖有不法分割的現(xiàn)象，但尚未構(gòu)成直接威脅，而假防衛(wèi)人誤認為不法分割正在進行，因而采取“正當防衛(wèi)”的行為。

（二）據(jù)假想防衛(wèi)表現(xiàn)形式的要點來分

據(jù)此，可分為:1.因?qū)π袨樾再|(zhì)的認識錯誤而實施不法侵害行為的假想防衛(wèi)，包括把對方的正當活動誤認為是不法侵害行為而對其實行假想防衛(wèi)、把法律所提倡的合法行為誤認為是不法侵害行為而對對方實行假想防衛(wèi)、把執(zhí)行職務(wù)的行為誤認為是不法侵害而對對方實行假想防衛(wèi)三種情況。 2.把無實害的預備行為誤認為是有害的不法行為，對對方實行正當防衛(wèi)。3.不法侵害行為不存在，由于行為人受騙誤認為不法侵害存在，對對方實施假想防衛(wèi)。4.對象錯誤的假想防衛(wèi)：即客觀上雖然受到了不法侵害，但防衛(wèi)人對不法侵害人發(fā)生了認識上的錯誤，弄錯了對象，而對無辜的第三者實行“正當防衛(wèi)”行為，即通常所說的防衛(wèi)第三者。

劉明祥教授認為所謂“實際上并不存在不法行為”排除了在實行正當防衛(wèi)過程中，由被防衛(wèi)者對國家﹑社會及公民個人合法權(quán)益所造成的客觀侵害行為，而一旦這種侵害行為存在，則只能認為是在實行正當防衛(wèi)過程中出現(xiàn)的事實錯誤。從而阻卻了在正當防衛(wèi)過程中假想防衛(wèi)的成立。筆者認為劉的理解有些過窄，在正當防衛(wèi)過程中，完全有可能因為行為人誤認為不法侵害行為的存在，為了排除這種不法侵害行為，保護合理的利益而實施“防衛(wèi)”行為。當然在現(xiàn)實生活中，對象錯誤的假想防衛(wèi)極其少見。

（三）據(jù)行為人對正當防衛(wèi)的時間條件發(fā)生錯誤認識而實行防衛(wèi)來分

除了狹義的典型假想防衛(wèi)外，還有不法侵害尚未到來或已經(jīng)過去，但行為人誤認為正在進行，因而實行“防衛(wèi)”的“防衛(wèi)時間錯誤”。據(jù)此分為事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)及事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)。事前防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即在不法侵害尚處于預備階段或犯意表示階段，對于合法權(quán)益的威脅，并未達到現(xiàn)實狀態(tài)，不法侵害人是否真的實施某種侵害還無法判斷，而假想防衛(wèi)人誤以為不法侵害行為已經(jīng)開始發(fā)生而實施的防衛(wèi)行為。事后防衛(wèi)的假想防衛(wèi)即不法侵害確已實施完畢、中止或被迫停止，但假想防衛(wèi)人出于認識錯誤，誤認為其尚未結(jié)束，不法侵害仍在進行之中而采取的防衛(wèi)行為。實踐中一般有不法侵害行為確已自動中止、不法侵害人已被制服、侵害行為已經(jīng)實施完畢，危害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生三種情況。

（四）雙方互為的假想防衛(wèi)

即客觀上雙方都不存在正當防衛(wèi)前提條件，但主觀上都誤認為具備，因而發(fā)生沖突，有的甚至釀成嚴重流血事件?；榧傧敕佬l(wèi)具有互為條件的特征，如果將其視為一方的責任，就不能得出準確的結(jié)論。此外，由于矛盾雙方產(chǎn)生假想防衛(wèi)的情節(jié)不同，發(fā)展不同，后果也不同，又存在兩種例外情況：1.同時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認為有自己面臨不法侵害的威脅，如不及時自衛(wèi)，一待對方動手，便會措手不及，因而同時著手實施各自所認為的“正當防衛(wèi)”。2.異時著手的互為假想防衛(wèi)：即雙方都誤認為自己面臨不法侵害的威脅，但一方先動手，他方后動手，先動手一方屬于假想防衛(wèi)，后動手一方若未明顯超過必要的限度，其他方面也符合正當防衛(wèi)的條件的，則應(yīng)以正當防衛(wèi)來對待。在我國有的學者認為：不能以動手先后來確定誰是假想防衛(wèi)誰是正當防衛(wèi)，因為先動手者并不一定就是不法侵害的實行者，而實際上雙方都誤解了對方行為的性質(zhì)，以為對方是在實行不法侵害，并都是出于防衛(wèi)意圖進行的反擊，因此都完全符合假想防衛(wèi)的特征，應(yīng)以假想防衛(wèi)論處。筆者認為承認前者的行為是假想防衛(wèi)，而且其又先動手，則事實上其行為已經(jīng)構(gòu)成了真正的不法侵害，后者針對這種不法侵害而實施的反擊，已具有防衛(wèi)意圖，就具備了正當防衛(wèi)的全部構(gòu)成要件，后動手的一方應(yīng)該成立正當防衛(wèi)。

三、假想防衛(wèi)的刑事責任

刑法理論上，對假想防衛(wèi)的處理有不同的觀點：一是認為假想防衛(wèi)在構(gòu)成犯罪的情況下應(yīng)按故意犯罪處理；二是認為假想防衛(wèi)不具有主觀犯罪故意，不應(yīng)負刑事責任；三是認為假想防衛(wèi)既可構(gòu)成故意犯罪，也可構(gòu)成過失犯罪，也可不負刑事責任；四是認為假想防衛(wèi)不可能構(gòu)成故意犯罪，但一般情況下以過失犯罪處罰，也可能屬于意外事件不負刑事責任。筆者較同意第四種觀點，即假想防衛(wèi)只能構(gòu)成過失犯罪，或?qū)儆谝馔馐录回撔淌仑熑危荒艹闪⒐室夥缸铩?/p>

（一）假想防衛(wèi)不構(gòu)成故意犯罪

假想防衛(wèi)不應(yīng)以故意犯罪來處理。我國《刑法》第14條規(guī)定“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”。由此可以看出，故意犯罪是以行為人明知行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果為前提條件的，而明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，又是以行為人明知自己的行為具有危害社會的性質(zhì)為重要內(nèi)容的。如果不知道自己的行為是危害社會的行為，當然也就不可能明知此行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，從而也就不可能構(gòu)成故意犯罪。在假想防衛(wèi)的情況下，行為人對他人實施的防衛(wèi)行為雖然是故意行為，但這種故意是建立在對客觀事實的主觀認識錯誤的基礎(chǔ)之上的，即行為人自以為自己的行為是對不法侵害的反擊，是一種對社會有益的正當防衛(wèi)行為，即主觀上不具備犯罪故意的認識內(nèi)容。因此，不能把假想防衛(wèi)的故意等同于犯罪故意。

（二）假想防衛(wèi)有可能構(gòu)成過失犯罪

假想防衛(wèi)可以過失犯罪論處。假想防衛(wèi)并非都是不具有罪過的行為，行為人主觀上往往存在過失，由于假想防衛(wèi)的行為人對沒有實行不法侵害的人造成了損害，有時甚至是導致了嚴重的后果，這雖然是由于行為人主觀上認識錯誤造成有可寬恕的一面，但在多數(shù)情況下，只要稍加注意，就可以弄清不法侵害是否確實存在，采取適當?shù)拇胧?，以避免錯誤及危害結(jié)果的發(fā)生。由于行為人應(yīng)當注意而沒有注意，因而導致嚴重后果的發(fā)生，行為人自應(yīng)負過失責任。應(yīng)當注意的是，我國刑法是以懲罰故意犯罪為原則，以懲罰過失犯罪為例外，因此，在假想防衛(wèi)案件中，由于過失造成危害后果的，只有刑法分則中明文規(guī)定處罰這種過失行為時，行為人才承擔過失犯罪的刑事責任。否則，即使造成一定損失也不能讓其承擔過失犯罪的刑事責任。

篇（3）

20__年4月13日，侖山湖公司與許慧簽訂商品房買賣合同1份，將已更名為金橘園17號的訴爭房屢賣給許慧，總價款為298萬元。

20__年8月18日，侖山湖公司分別以特快專遞向陳東及崔靜分別寄送了律師函及附件20__年5月23日之告知函、20__年6月5日之回購通知書和20__年6月9日還款憑證。律師函主要內(nèi)容是：“20__年1月始，崔靜歸還貸款出現(xiàn)不良記錄，20__年5月16日，農(nóng)行要求侖山湖公司履行回購義務(wù)，為此，該公司于20__年5月23日向崔靜發(fā)出書面告知函，告知該公司將履行回購義務(wù)；雙方20__年1月3日簽訂的‘商品房買賣合同’解除。20__年6月5日，農(nóng)行再次向公司發(fā)出《回購責任通知書》，20__年6月9日，該公司將崔靜所欠貸款549601.27元歸還給農(nóng)行，回購了E17號房，解除了按揭。自合同解除后，崔靜一直未來辦理退款手續(xù)”；“為了結(jié)該公司與崔靜所簽訂合同的遺留事宜，特致函如下：一、速來領(lǐng)取崔靜已經(jīng)支付的房款（首付款199019元，己支付的按揭貸款216398.73元）。二、承擔江蘇侖山湖發(fā)展有限公司回購房款549601.27元及自20__年6月10日至20__年8月10日E17號尚未出售期間造成的銀行利息損失72201元”。陳東在收到上述函件后未向侖山湖公司提出異議。20__年12月5日，訴爭房屋登記在許慧名下。20__年8月17日陳東與崔靜離婚，約定訴爭房屋之權(quán)利義務(wù)由陳東享有與承擔。20__年8月5日，陳東向法院要求侖山湖公司賠償違約損失160萬元。

一、二審法院認為，20__年1月30日，陳東前妻崔靜與侖山湖公司簽訂的商品房買賣合同以及20__年6月18日中國農(nóng)業(yè)銀行句容市步步高分理處、崔靜、侖山湖公司簽訂的個人住房按揭合同，系各方當事人賓實意思表示，合法有效。各方當事人均應(yīng)按合同全面履行各自的義務(wù)。20__年5月，侖山湖公司己將訴爭房屋交付給崔靜，履行了自己的義務(wù)。20__年9月侖山湖公司通知崔靜辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，但崔靜一直未辦理房屋產(chǎn)權(quán)證，導致無法按合同約定辦理抵押登記手續(xù)，崔靜已構(gòu)成違約。20__年1月起至20__年5月止，崔靜又因連續(xù)三期未依約償還農(nóng)行貸款，該行為滿足了按揭合同中約定的侖山湖公司“回購”房屋的條件。所謂“回購”是指開發(fā)商將自己出售給購房人的商品房予以購回的行為。回購責任實際上是承擔保證責任的一種形式，是銀行規(guī)避風險的一種方式，是附條件的解除原購房合同。本案因崔靜的違約行為直接導致解除合同的條件成就，之后經(jīng)貸款銀行通知，侖山湖公司履行回購義務(wù)。侖山湖公司在20__年6月代為履行了全部債務(wù)，“回購”義務(wù)已履行完畢。同時法律規(guī)定，解除合同需履行通知義務(wù)。侖山湖公司提供的通知義務(wù)的證據(jù)雖有瑕疵，但崔靜作為按揭合同的當事人，非常清楚其一旦違約，必將導致開發(fā)商的“回購”行為，即20__年5月后就明知“回購”發(fā)生，20__年4月物業(yè)公司也明確告知訴爭房屋有權(quán)屬爭議，其并未向侖山湖公司提出異議，或直接通過法律途徑觶決?，F(xiàn)侖山湖公司于20__年8月履行了通知義務(wù)，行使了解除權(quán)。

至于“回購”的價格，亦是本案爭議的焦點之一，當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，本院認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則來確定。本案按揭合同中對回購時的價格未進行約定，侖山湖公司是按原價進行回購。本院結(jié)合案情認為參照其他條款，以原價回購，更符合情理。理由是：首先，按揭合同的其他條款中有原價回購的約定；其次，崔靜的違約行為直接導致回購條件的成就，崔靜明顯具有過錯；第三，由于崔靜自身的原因訴爭房屋未辦理產(chǎn)權(quán)證，進而未能辦理房屋抵押手續(xù)，加重了開發(fā)商應(yīng)承擔的擔保責任，如果崔靜及時辦理產(chǎn)權(quán)證，辦妥房屋抵押手續(xù)，則完全可以避免“回購”情形的發(fā) 生；最后，按揭合同中約定了開發(fā)商不及時回購房產(chǎn)，每天將產(chǎn)生較高的違約金，使得開發(fā)商承擔了更高的風險?，F(xiàn)在屬于房價上漲周期，如果房價處于下跌周期，勢必給守約者侖山湖公司造成損失。如果支持了陳東的請求，違約者就會因其違約行為獲得高額賠償，明顯與誠實信用原則相悖。因此，侖山湖公司以原價回購，法院予以支持。遂判決駁回陳東的訴訟請求。

陳東不服申請再審稱，三方貸款擔保合同中約定的原價回購系變相將抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有，違反流押禁止規(guī)定，應(yīng)屬無效。按揭貸款合同系格式合同，回購是侖山湖公司的義務(wù)，而非其權(quán)利。侖山湖公司即使回購，也不應(yīng)按原價回購。后法院調(diào)解，侖山湖公司一次性返還陳東441 828元，并補充6萬元。

一、 房產(chǎn)回購之概念

我們通常意義上說的回購是賣主與買主事先在合同中約定，當合同約定的條款成就時，賣主有權(quán)從買主手中將已轉(zhuǎn)讓給買主的物品再賣回來的制度，其目的是為了保護賣方的利益。而所謂的房產(chǎn)回購，是指購房人取得所購房屋的產(chǎn)權(quán)證后，開發(fā)商按照條款約定將自己出售給該購房人的房產(chǎn)（包括期房和現(xiàn)房）予以購回的行為。開發(fā)商回購根據(jù)不同的標準可以分為不同的類型，目前實踐中主要存在以下幾種分類：按照按揭貸款中房屋是否建成為標準可以分為期房回購與現(xiàn)房回購；根據(jù)開發(fā)商回購的目的，可以分為投資型回購和擔保型回購；根據(jù)回購時是否根據(jù)事前約定而進行，將房產(chǎn)回購分為事前有約定的回購和事前無約定的回購等。

二、房產(chǎn)回購屬于請求權(quán)抑或形成權(quán)

請求權(quán)是指權(quán)利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利。請求權(quán)是相對權(quán)的典范，即僅僅相對于某個特定人產(chǎn)生效力。形成權(quán)至權(quán)利人得以自己一昂的意思表示使法律關(guān)系發(fā)生變化的權(quán)利。房產(chǎn)回購，至今只是作為開發(fā)商承擔保證責任后或是業(yè)主存在違約責任的情況下，開發(fā)商為了保護自身合法利益的一個選擇。無論是針對合同里約定的回購條款，還是具體的回購協(xié)議，都是開發(fā)商可以選擇的一個合同權(quán)利。當條款或協(xié)議約定的條件成立的時候，開發(fā)商有必要提出回購請求。只有在這個時候，房產(chǎn)回購才從紙面上的權(quán)利變成一個法律事實。因此回購條款屬于請求權(quán)的范疇。

三、房產(chǎn)回購條款的性質(zhì)。

對于該回購擔保條款的性質(zhì)，有兩種意見，一種意見認為回購擔保條款實質(zhì)上是一種保證擔保條款，回購擔保條款符合保證擔保的特征。另一種意見認為，開發(fā)商代償債務(wù)的約定只是回購擔保條款內(nèi)容的一部分，對抵押物的處理是回購擔保條款的主要內(nèi)容，回購擔保不屬于保證，而是三方當事人在房屋按揭貸款合同中預先設(shè)定的再買賣約定，即由開發(fā)商向銀行承諾當購房人不依約償還按揭借款時由其向購房人買回房屋的承諾，從而使購房合同附上了條件。筆者傾向于第二種意見。我國現(xiàn)行擔保法律沒有設(shè)定回購擔保方式，在回購擔保條款的內(nèi)容包括回購價格、房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和登記費用的承擔和違約責任等均存在法律空白。從當事人在房屋按揭貸款合同中約定的回購擔保條款內(nèi)容看，不能認定是開房商提供保證擔保?；刭彄l款是我國現(xiàn)行擔保法律制度中未規(guī)定的擔保方式，這種擔保方式類似于日本擔保法律制度中變更擔保方式的再買賣約定。因此，作為類擔保型回購的開發(fā)商回購實際上不是法定的擔保形式之一，也非所有權(quán)保留條款或債權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。我國擔保法中僅規(guī)定了種擔保方式，即：抵押、保證、質(zhì)押、留置和定金，并沒有所謂的“回購”，從嚴格意義上講，我們所說的開發(fā)商“回購”并不是一個法律概念，而目前我國實務(wù)中個人住房貸款擔保的五種形式也沒有涉及開發(fā)商“回購”：（1）以所購住房作抵押（2）抵押加階段性擔保。以期房作抵押的，由房產(chǎn)開發(fā)商提供階段性擔保（3）住房抵押加購買住房貸款保險（4）質(zhì)押擔保以連帶責任保證，保證單位為借款人全程提供連帶保證（5） 按揭貸款合同中銀行與抵押人約定：如果抵押人未能按合同規(guī)定償還借款本息及其他費用時，開發(fā)商承諾講按抵押權(quán)人的書面通知回購抵押房產(chǎn)并支付應(yīng)付與銀行的款項。因此不管是（2）項中的階段性擔保還是（5）中的連帶責任保證，開發(fā)商回購條款都難以歸結(jié)于其中。

有人認為回購條款是銀行與開發(fā)商在合作協(xié)議中約定債權(quán)讓于條款，銀行將借款人手中取得的權(quán)益也即債權(quán)，轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商的一種債權(quán)讓與行為。銀行對借款人享有的主債權(quán)、本息、罰息、違約金及其他費用的償還權(quán)轉(zhuǎn)讓于開發(fā)商，這種認識是不正確的。首先從轉(zhuǎn)讓對象的性質(zhì)來看，是債權(quán)轉(zhuǎn)讓的對象是合同權(quán)利而非義務(wù)。根據(jù)我國目前法律的規(guī)定，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓僅存在于合同當中，是一種合同權(quán)利的讓與。指合同一方將合同的權(quán)利全部或部分地轉(zhuǎn)讓給合同以外的第三人。開發(fā)商回購條款的目的是為了保護銀行的利益，是向銀行作出的向購房人承諾以約定價格購回住房的一種承諾，只要購房人違約銀行要求其開發(fā)商回購，開發(fā)商就必須回購，從這個意義上說銀行轉(zhuǎn)移給開發(fā)商的并非權(quán)利而是義務(wù)，債權(quán)轉(zhuǎn)讓也與開發(fā)商回購的本意相去甚遠。其次，銀行對購房人的債權(quán)既沒有因履行而消滅也沒有轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，而抵押權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)及消滅，均應(yīng)當從屬于其所擔保的債權(quán)，所以銀行的對購房人的抵押權(quán)也沒有轉(zhuǎn)移給開發(fā)商。實際上開發(fā)商的回購也是為了替購房人履行銀行的債權(quán)，因此開發(fā)商回購因此也不同于債權(quán)讓于制度。

上述已經(jīng)提到，開發(fā)商回購實際上是對銀行的一種承諾，承諾銀行作為抵押權(quán)人在實現(xiàn)抵押權(quán)并對住房進行變賣、拍賣抵押物時，開發(fā)商愿意直接購買抵押物，支付購房人所欠銀行的貸款，因此回購條款事實上屬于開發(fā)商認可的銀行抵押物處分條款。在借款人違約時，銀行行使抵押權(quán)處分抵押物時，開發(fā)商作為事先約定的抵押物的買受人，按合同約定的價格或約定的計價方法確定的價格購買抵押物，不需要借款人的同意，既便于操作也提高了抵押物處分效率。

四、房產(chǎn)回購條款的效力及回購的價格如何確定。

在回購擔保條款效力的認定上，目前也存在兩種意見，一種意見認為，該條款約定令開發(fā)商回購買房人已抵押擔保的房屋，違反了我國《擔保法》第二十八條第一款“同一債權(quán)既有保證又有物的擔保的，保證人對物的擔保以外的債權(quán)承擔保證責任?！钡囊?guī)定，應(yīng)為無效條款。另一種意見認為，回購擔保方式雖在我國現(xiàn)行擔保法律制度中未作相關(guān)規(guī)定，但該約定并不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，也不損害社會公共利益及第三人的利益，根據(jù)合同自由原則，應(yīng)當確認回購擔保條款有效。筆者同意第二種意見。回購擔保條款的效力不能簡單地只適用《擔保法》的有關(guān)規(guī)定來判定，再者，《擔保法》第二十八條第一款的規(guī)定是授權(quán)性規(guī)范而不是禁止性規(guī)范，它授予了保證人對物的擔保的先訴抗辯權(quán)，但據(jù)上述回購擔保條款性質(zhì)分析，回購擔保不屬于《擔保法》中規(guī)定的保證擔保，因此不能簡單地將回購擔保視為保證擔保方式并且適用《擔保法》第二十八條第一款的規(guī)定來否認其效力。當然肯定回購擔保條款的效力，前提是房屋按揭貸款合同必須有效。如果貸款人只與開發(fā)商單獨簽訂回購擔保合同，未經(jīng)抵押人同意時，回購擔保條款就應(yīng)當認定無效。

對于回購的價格，筆者認為當事人可以約定回購時的價格。在合同中對回購時的價格未約定的，筆者認為可以參照合同中的其他條款或回購時的評估價格并結(jié)合誠實信用原則、公平原則確定合同的原價格為回購的價格。

五、實踐中開發(fā)商回購約定存在的法律問題與對策

房產(chǎn)回購中投資回購有助于購房人堅定購房信心。購房人購時，有的可能是貸款買房，擔心自己到時有 可能無力還貸；有的可能是投資買房，擔心自己所購之房是否會升值、能否有回報。開發(fā)商承諾：當購房人無力償還貸款，開發(fā)商按約定的價格回購該房屋并代其履行還款義務(wù)；或者購房人投資買房經(jīng)過一定的期限后，開發(fā)商可以按一定的投資回報率將該房產(chǎn)予以回購。這樣的承諾，可以讓購房人打消顧慮，增強購買欲，堅定購房信心，也有助于貸款人的放貸積極性。購房人在向貸款人申請貸款時，開發(fā)商向貸款人承諾:若購房人不按照《借款合同》約定償還貸款時，開發(fā)商回購該房產(chǎn)并負責償還其貸款。此承諾既使得貸款人的資金獲得了多重擔保，如房屋抵押擔保、保險公司的保證保險、房屋回購擔保等，又使得貸款人避免了因行使抵押權(quán)而拍賣抵押物的麻煩；既有利于貸款人的資金安全，又有利于貸款人的放貸積極性，房產(chǎn)回購還有助于開發(fā)商銷售房產(chǎn)。

篇（4）

在一個較為完善的市場中，經(jīng)營者之間進行競爭是推動市場發(fā)展的動力，競爭可以促進價值規(guī)律的實現(xiàn)，也有利于實現(xiàn)宏觀調(diào)控，并可以使消費者獲得質(zhì)優(yōu)價廉的商品。但是，由于競爭的本質(zhì)在于追逐利潤，實現(xiàn)利益的最大化，因此，為獲取更多的交易機會，取得市場優(yōu)勢，一些經(jīng)營者便采取了不正當?shù)母偁幮袨?，假冒與仿冒便是其中較為突出的一種。對此我國《反不正當競爭法》已有規(guī)定，但是，已有的規(guī)定較為原則，實踐中如何判斷、認定一種行為是否是假冒或仿冒的則不是很清晰。

一、仿冒行為的法定概念、特征和構(gòu)成條件

(一)仿冒行為的法定概念

仿冒行為是指仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為。

1．《反不正當競爭法》第五條第(-)項規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

2．《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》(國家工商總局第33號令)明確規(guī)定：仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為，是指違反《反不正當競爭法》第五條第(二)項規(guī)定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。

(二)仿冒行為的特征

上述規(guī)定表明，仿冒行為具有以下特征：

第一，仿冒行為是對知名商品的仿冒行為。依據(jù)《反不正當競爭法》和《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》的規(guī)定，仿冒行為就是一種對指明商標仿冒的違法行為，其仿冒對象具有特定性。

第二，仿冒行為是對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的仿冒行為。依據(jù)《反不正當競爭法》的規(guī)定，這種仿冒行為又表現(xiàn)為兩種形式：一種是擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同使用，一種是做近似使用。

第三，仿冒行為是一種不正當競爭行為，應(yīng)受法律懲罰。《反不正當競爭法》第二條規(guī)定：本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?？梢姺旅靶袨槭且环N不正當競爭行為。任何違法行為，都應(yīng)承擔相應(yīng)的法律后果，受到相應(yīng)的法律處罰。仿冒行為屬違反《反不正當競爭法》的行為，也應(yīng)承擔法律處罰的法律后果。

(三)仿冒行為具備的條件

1、仿冒行為人主觀上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的故意。

2．實施了仿冒行為。只有仿冒的故意是不足以認定為仿冒行為的，還需具有仿冒行為，這也是最重要的一點。其仿冒行為又必須具備兩個要素：(1)必須是對知名商品的仿冒行為；(2)行為仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有的。

3．造成一定的結(jié)果。即造成他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品。

二、仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為的區(qū)別

依據(jù)《反不正當競爭法》第五條的相關(guān)規(guī)定，假冒行為是指假冒他人注冊商標的行為。冒牌商品行為是指擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名或者在商品上偽造或者冒用認證標志、名優(yōu)標志等質(zhì)量標志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作虛假表示，引人誤解的行為。仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為是有區(qū)別的，具體如下：

(一)侵犯的客體不同。他們都是擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為，但侵犯的客體著重點又各不相同。仿冒行為侵犯的是市場競爭秩序；假冒行為侵犯的是商標管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場交易秩序。

(二)違法對象不同。違法對象是違法客體的物質(zhì)承擔者，違法客體是違法對象所體現(xiàn)的社會關(guān)系。仿冒行為的違法對象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對象是他人的“注冊商標”；冒牌商品行為的違法對象是他人的產(chǎn)品的“產(chǎn)地”、“廠名”、“質(zhì)量標志”等代號。

(三)客觀表現(xiàn)不同。他們客觀上表現(xiàn)為都違反了《反不正當競爭法》，但卻不盡相同。仿冒行為客觀上表現(xiàn)為違反了對知名商品保護和管理的法律法規(guī)，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現(xiàn)為違反商標管理法規(guī)，假冒他人注冊商標；冒牌商品行為客觀上表現(xiàn)為違反關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量方面的法律法規(guī)，擅自使用他人產(chǎn)品的產(chǎn)地、廠名或“質(zhì)量標志”等代號。

(四)危害結(jié)果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品，具有損害競爭對手之目的；假冒行為是構(gòu)成對商品注冊商標的誤認，對同類商品無法區(qū)別，具有侵犯他人注冊商標專用權(quán)之目的；冒牌商品行為是造成對商品生產(chǎn)者、生產(chǎn)基地來源、商品質(zhì)量發(fā)生誤認，具有侵犯他人名稱權(quán)和商譽之目的。

三、仿冒行為的認定

《反不正當競爭法》和《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》對仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的界定來看，這種仿冒行為涉及到下列構(gòu)成要素：知名商品，特有的名稱、包裝、裝潢；作相同或者近似使用；導致市場混淆和誤認。這些要素也可以說是構(gòu)成仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的法律條件。

(一)知名商品的界定

1．知名商品的概念

《反不正當競爭法》對何謂知名商品并未作解釋性規(guī)定?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。第四條規(guī)定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品。

2．知名商品的特點

(1)該商品在市場上具有一定知名度，即知名性。即對于市場的地域因素和人的因素。在多大的市場范圍內(nèi)享有知名度才可以構(gòu)成知名商品，我國《反不正當競爭法》及其配套規(guī)章對此未作明確規(guī)定。從行政執(zhí)法實踐看，由于我國地域廣闊，市場經(jīng)濟才處于初級階段，市場發(fā)育還不成熟，各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，人們的消費水平、消費偏好等差異較大，以全國作為地域范圍認定知名商品往往是不現(xiàn)實的，因此，工商行政管理機關(guān)一般按照地區(qū)認定商品的知名度，如依據(jù)省、市等市場范圍認定知名商品，是比較妥當和符合我國國情的。

(2)為相關(guān)公眾所知悉。在此的相關(guān)公眾既指在與該商品有交易關(guān)系的特定的購買層，也指一定地域范圍內(nèi)的相關(guān)公眾。

(3)商品特有的名稱、包裝、裝潢或者近似的商品特有的名稱、包裝、裝潢使用時足以造成購買者誤認。

(二)特有的名稱、包裝、裝潢的界定

1．商品的名稱、包裝、裝潢界定

(1)名稱?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱知名商品特有名稱，是指知名商品獨有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標注冊的除外”。商品名稱是對商品的一種稱謂，有通用名稱與特有名稱之分。通用名稱是泛指所有同類商品的名稱，只能表示商品的類別，不能將此商品與彼商品區(qū)分開來，也即只具有類別上的區(qū)分作用，不具有個體上的區(qū)分作用。特有名稱則是個體商品獨有的稱謂，這種稱謂將這個商品與那個商品區(qū)別開來。

(2)包裝?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第四款規(guī)定：本規(guī)定所稱包裝，是指為識別商品以及方便攜帶、儲運而使用在商品上的輔助物和容器。

(3)裝潢?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第五款規(guī)定：“本規(guī)定所稱裝潢，是指為識別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合?！毖b潢附加于商品之上時，即成為商品本身的組成部分；附加于商品的包裝上時，即成為包裝的組成部分而作為商品的附著物，此時包裝與裝潢融為一體，對裝潢的仿冒也是對包裝的仿冒。

2．特有的界定

《反不正當競爭法》對此同樣沒有具體規(guī)定，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。也就是說名稱、包裝、裝潢須為知名商品所特有，即被擅自使用的名稱、包裝、裝潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。

通用的商品名稱、包裝和裝潢，又可以稱為普通商品名稱、包裝和裝潢，是指在某一領(lǐng)域內(nèi)已被特定行業(yè)普遍使用，為交易者共同承認的商品名稱、包裝、裝潢。通用的商品名稱、包裝和裝潢起不到區(qū)分經(jīng)營者的作用，無法也沒有必要對指定的使用人進行保護。《反不正當競爭法》所保護的都是非通用的商品名稱、包裝和裝潢。

(三)作相同或者近似使用的界定

1．相同與近似的界定

所謂“相同”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，即在文字、圖形、記號及其聯(lián)合形式，以及其外觀、排列、色彩完全相同。所謂“近似”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似，致使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產(chǎn)生混同或誤認的情形。

2．“使用”的界定

筆者認為應(yīng)當擴大“使用”的范圍，而不能僅從其字面意思上理解?！笆褂谩睉?yīng)當既包括自己制造使用，也包括單純地制造、銷售他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢自己并不使用而供他人使用的行為。所以“使用”應(yīng)當包括制造、銷售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。

3．對近似使用的界定

在實踐中，相同使用的界定往往是比較清楚、容易的，即所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，凡有所差異的都不是相同使用。但是近似使用卻不容易界定，界定起來比較麻煩，認定標準比較難以掌握?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：對使用知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以依據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合分析認定。一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認或者混淆的，可以認定為近似。

因此，筆者認為可以從兩方面加以界定：

(1)從外觀上看，所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似。包括文字近似、構(gòu)圖近似、色彩近似等。

(2)從后果上看，所使用的商品使消費者在購買該商品時加以普遍注意力也不免產(chǎn)生混同或誤認。在此的消費者應(yīng)當為一般消費者而非特別消費者。假如一般消費者加以善良注意人的普通注意義務(wù)仍不免發(fā)生混同或誤認，則可認定為具有近似使用的后果。:

(四)導致市場混淆和誤認的界定

篇（5）

一、城市房屋拆遷的基本理論

 

(一)城市房屋拆遷的概念

 

“城市房屋拆遷”是指拆遷人根據(jù)建設(shè)規(guī)劃要求和政府所批準的用地文件在取得拆遷許可證的前提下，依法對城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)國有土地上的房屋予以拆除，對被拆除房屋的所有人和使用人予以遷移安置，并對被拆除房屋的所有人予以經(jīng)濟補償?shù)幕顒印?/p>

 

(二)城市房屋拆遷的特征

 

1.城市房屋拆遷所指的房屋應(yīng)當是位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地上的房屋：該房屋應(yīng)當位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)：該房屋應(yīng)當坐落在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有土地上：城市房屋拆遷中所指的房屋泛指建筑物中包括住宅房屋和非住宅房屋。

 

2.城市房屋拆遷應(yīng)當是依法拆除。拆遷人主體合法——合法的拆遷人應(yīng)當是取得房屋拆遷許可的證得單位：拆遷行為合法，無論是自行拆遷還是委托拆遷，都必須依法進行，禁止使用非法手段實施拆遷活動。

 

3.城市房屋拆遷的立足點在于對房屋的權(quán)利人給予補償，不得損害房屋權(quán)利人的合法利益。

 

4.拆遷行為是必須經(jīng)過批準、領(lǐng)取拆遷許可證并在房屋拆遷管理部門監(jiān)督管理下依法進行的法律行為。

 

二、房屋拆遷的法律問題

 

(一)立法中存在的問題

 

國務(wù)院于1991年3月22日頒布了《城市房屋拆遷管理條例》(以下簡稱《條例》)并于1991年6月1日起實施。建設(shè)部在國務(wù)院的《條例》之后，及時制定了《城市房屋拆遷單位管理規(guī)定》、《關(guān)于在房屋拆遷中涉及代管房產(chǎn)處理的幾點意見》，制定了房屋拆遷的規(guī)范格式文本《房屋拆遷許可證》，并會同原國家物價局、財政部下發(fā)了《關(guān)于房屋拆遷管理費的通知》。全國大部分省、市也制定了有關(guān)城市房屋拆遷管理的地方性法規(guī)、政府規(guī)章及配套性政策文件。為了適應(yīng)城市房屋拆遷的新形式、新情況。2001年6月6日，國務(wù)院第城市房屋拆遷的40次常務(wù)會議原則通過了新的《城市房屋拆遷管理條例》(第305號國務(wù)院令)，該條例自2001年11月1日起施行。

 

縱觀新條例的全部內(nèi)容，該條例在拆遷公告、拆遷管理、拆遷補償和安置以及違規(guī)罰則等方面，有些切實可行的規(guī)定。但是，如果我們仔細研究該條例的有關(guān)內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)，其中有些條款的確需要重新考量并及時修改。其問題主要表現(xiàn)在：對拆遷行為本身的合法性未作出任何規(guī)定、對行政權(quán)力過分依賴，忽略司法程序的作用等方面。

 

(二)“公共利益”界定不明

 

新頒布的《物權(quán)法》第47條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應(yīng)當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益：征收個人住宅的，還應(yīng)當保障被征收人的居住條件?！睕]有對“公共利益”作出界定。在此情況下，“公共利益”就成為不確定概念，造成在實際操作過程中根本起不了應(yīng)有的作用，甚至導致公共利益被濫用，從而公民權(quán)利被嚴重侵犯。

 

(三)對被拆遷人的權(quán)益缺乏應(yīng)有的保護

 

拆遷工作具有濃厚的行政色彩，在解決拆遷糾紛過程中，往往片面強調(diào)服從城市建設(shè)需要，對被拆遷人的權(quán)利保護不夠充分。

 

三、完善城市房屋拆遷立法的思考

 

(一)在城市房屋拆遷立法中確立土地使用權(quán)的補償

 

年國家鼓勵住房基礎(chǔ)建設(shè)，于是連續(xù)幾年的房地產(chǎn)熱潮，房地產(chǎn)開發(fā)商爭相申請精華地段使用權(quán)，蓋商品房、辦公大樓希望獲取高的《條例》中以房屋的所有權(quán)隱含了土地使用權(quán)的概念，以土地的所有權(quán)排斥土地使用權(quán)。實質(zhì)上是對土地使用權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的一種侵害。

 

(二)應(yīng)正確區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為

 

拆遷行為不能一概而論，應(yīng)當區(qū)別不同性質(zhì)的拆遷行為給予不同的對待。

 

1.政府拆遷。該種拆遷的法律實質(zhì)是土地所有權(quán)人，即國家基于公共利益的需要將授予公民的土地使用權(quán)予以回收的法律行為，其唯一理由是“公共利益”。由于雙方當事人地位的不平等性，應(yīng)適用公法予以調(diào)整。

 

2.商業(yè)拆遷。該種拆遷的實質(zhì)是市場經(jīng)濟主體通過平等協(xié)商所為的一種自愿交換行為。由于在該種拆遷行為中，雙方當事人是平等的民事主體，所以主要應(yīng)當適用私法，尤其是合同法的調(diào)整。

 

四、規(guī)范并完善城市房屋拆遷的建議

 

(一)對完善當前房屋拆遷立法的思考

 

1.建立并完善房屋拆遷的法律、法規(guī)。我國對土地管理、房屋建筑、城市房屋管理、城市規(guī)劃等均加以立法，而房屋拆遷問題，確以行政法規(guī)的面目出現(xiàn)，這不能不說是一個缺陷。當務(wù)之急，就是對《拆遷條例》予以修改乃至廢除，重新制定一部房屋拆遷的法律，對新頒布的《物權(quán)法》予以完善。從而在法律上保障房屋從“拆遷”到“搬遷”。

 

2.在立法中明確界定公共利益，區(qū)別對待公益性拆遷與商業(yè)性拆遷。由于公共利益的界定不明，導致公共利益的濫用，嚴重侵犯公民的基本權(quán)利。只有為了公共利益的需要才有可能進入公用征收、征用程序，行政權(quán)力才有介入的可能性。對于因商業(yè)性質(zhì)項目引起的拆遷，不應(yīng)作為拆遷政策規(guī)定的內(nèi)容成為國家強制力所保障的項目，房產(chǎn)開發(fā)商與被拆遷人是平等主體之間的民事法律關(guān)系，可以通過民事訴訟的方法請求人民法院進行裁決。

 

(二)完善房屋拆遷的補償原則、標準

 

1.合理確定補償范圍和補償標準，加強對被拆遷人的補償。補償范圍與補償標準應(yīng)隨著市場價格的變化予以調(diào)整，并有必要對被拆遷人的隱形損失進行適當?shù)慕?jīng)濟補償。結(jié)合我國具體情況，應(yīng)當確立“充分補償”原則，讓被拆遷人的權(quán)益能夠得到盡可能的保護。完善補償標準，應(yīng)當確立的原則是使被拆遷人的生活質(zhì)量不因拆遷而下降。這樣才能充分體現(xiàn)社會公正，并有利于維護弱勢群體的利益和社會穩(wěn)定，從而減少由于拆遷糾紛產(chǎn)生的惡性事件。

 

篇（6）

從九十年代初開始的全國性的大規(guī)模房地產(chǎn)開發(fā)熱在經(jīng)過兩三年之后便驟然降溫。與此同時，一些剛?cè)ζ鸬仄み€未來得及建設(shè)或工程尚未完工就被迫停工的“爛尾工程”也隨處可見。

爛尾工程從主觀上可分為惡意和非惡意兩種，‘所謂惡意的是指房地產(chǎn)開發(fā)商故意欺詐或見利忘義，在貸款未還，工程款未付，并收取了許多預付款后便卷款而去。所謂非惡意的是指開發(fā)商在自有資金不足的情況下，盲目上房地產(chǎn)項目，一旦資金來源不暢，工程便被迫停頓。

爛尾工程不僅常常引發(fā)糾紛，而且所造成的損害波及面非常廣。一般來說，爛尾工程的受害者主要有：

1.國家

爛尾工程使國家土地常年閑置，不僅影響土地費用的及時回收，而且由于所建房屋不能進入正常的流通領(lǐng)域，也使國家的有關(guān)稅收流失，直接造成國家土地資源和財富的巨大浪費。

2.銀行

房地產(chǎn)項目投資大，如果離開銀行的支持，僅憑開發(fā)商的自有資金，房地產(chǎn)開發(fā)是難以順利進行的。而銀行貸款的回收一般是在工程竣工并取得銷售業(yè)績后。若工程不能按期竣工，銀行貸款也就難以按期回歸。我市目前幾處大的爛尾工程銀行都是最大的債僅人。

3.開發(fā)商

房地產(chǎn)開發(fā)在國際上被公認為高利潤、高風險的產(chǎn)業(yè)。房地產(chǎn)投資必須經(jīng)過周密的市場分析和科學論證后方可實施。然而在高利潤的誘惑下，一些開發(fā)商未經(jīng)充分論證，便盲目上房地產(chǎn)項目，導致投資失誤，身背巨額債務(wù)而使企業(yè)破產(chǎn)或停業(yè)。青島市最多時房地產(chǎn)企業(yè)有四、五百家，而現(xiàn)在真正有項目又能正常運？轉(zhuǎn)的也就是一百多家。

4.建筑商.

盡管這幾年國家有關(guān)部門三令五申嚴禁施工單位墊款承包。但為了承攬工？程，施工單位常以帶資施工為條件參與工程招標。當施工單位無力繼續(xù)墊資，建設(shè)單位后續(xù)資金又跟不上而出現(xiàn)爛尾工程時，施工單位不僅損失了墊付的資金，而且應(yīng)得承包費也難以獲得。

5.消費者

根據(jù)法律規(guī)定，投入的工程款按提供預售的商品房計算，達到工程總額的25％以上便可開始預售。一旦形成爛尾工程，消費者既得不到房子常常要不回預付款，所受損失可想而知。

6.材料供應(yīng)商

近幾年，建筑材料市場競爭激烈，為爭取客戶，許多供應(yīng)商常采用賒銷的辦法促銷。一旦房子蓋不起來，開發(fā)商賠了本或攜款而逃，所供應(yīng)的建筑材料也就打了水漂。

二、形成爛尾工作的原因

造成爛尾工程的原因是多種多樣的，既有宏觀方面的，也有微觀方面的，既有主觀因素有客觀因素，既有政策方面的原因也有法律方面的原因。本文主要從法律方面分析一下爛尾工程的原因。

1.立法滯后

全國性的規(guī)模較大的房地產(chǎn)開發(fā)是從一九九二年開始的，對如此大規(guī)模的房地產(chǎn)開發(fā)，立法上是缺乏準備的。對房地產(chǎn)開發(fā)中容易出現(xiàn)的問題缺乏預見性及預防措施。以致在這股房地產(chǎn)開發(fā)熱后期，一些矛盾糾紛便紛紛暴露出來。而我們卻缺乏完善的法律規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)中的無序狀況，解決房地產(chǎn)開發(fā)中的各種矛盾。比如因?qū)Ψ康禺a(chǎn)公司的審批、設(shè)立、資質(zhì)條件、項目立項等缺乏嚴密的程序規(guī)定，以致房地產(chǎn)開發(fā)公司一哄而上盲目設(shè)立。一些新設(shè)立的公司雖無一分錢的資金，但靠玩“空手道”，炒地皮，炒項目，照樣大發(fā)橫財，而一些項目炒了七、八手之后仍然是空地一片。

2.法律意識不強，執(zhí)法欠缺力度

本來我國房地產(chǎn)方面的立法就很不完善，但既便對已頒布的法律、法規(guī)，執(zhí)行情況也很不理想。比如《土地管理法》在一九八六年便頒布實施。其中規(guī)定了較嚴格的土地使用權(quán)取得和審批程序。如第25條規(guī)定：“國家建設(shè)征用耕地1凹0畝以上，其他土地20闐畝以上的，由國務(wù)院批準”。但實際上，化整為零，越權(quán)批地，甚至以集體所有的土地搞商品房開發(fā)的現(xiàn)象仍很普遍。從九五年開始，為規(guī)范房地產(chǎn)市場，國家又頒布了不少新的法律、法規(guī)。如《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法等），其中嚴格規(guī)定了房地產(chǎn)開發(fā)公司的資質(zhì)條件，設(shè)立程序，項目的立項審批程序等等。但在實踐中這些規(guī)定執(zhí)行的也并不太好，有些根本沒有自有資金的也照樣大搞房地產(chǎn)開發(fā)。未交齊土地使用權(quán)出讓金就發(fā)給土地使用證，土地常年閑置也未按規(guī)定罰款或沒收土地。如此“寬松”的執(zhí)法環(huán)境，也難怪有人甘冒風險鉆法律空子。

3.嚴格預售條件

法律之所以對商品房預售規(guī)定了較嚴格的條件，筆者認為其主要目的在于強調(diào)從事商品房開發(fā)必須量力而行，并且必須有足夠的自有資金，以防止風險轉(zhuǎn)移，避免風險擴大。一些開發(fā)商在遠未達到這一標準時便開始預售，而這樣做的開發(fā)商一般資金實力都較差。提前預售不僅增加了消費者的風險，而且也加重了開發(fā)商的債務(wù)負擔。許多開發(fā)商就是債務(wù)負擔不堪重負，工程建設(shè)遙遙無期的情況下破罐子破摔或逃之夭夭的。因此若想有效地控制風險，避免出現(xiàn)爛尾工程就必須嚴把預售條件。

4.嚴禁墊款施工

以墊款承包為條件爭攬工程可以說是建筑業(yè)的一大痼疾。雖然國家有關(guān)部門三令五申嚴格禁止墊款承包，但由監(jiān)督處罰措施不力。在僧多粥少的情況下，這種情況實難避免。而墊款施工經(jīng)常出現(xiàn)的情況是：在工程量達到一定程度，如果開發(fā)商不追加工程款，建筑商就以停工給開發(fā)商施壓，一旦后續(xù)工程款不能到位，而建筑商又無力繼續(xù)墊款時，就會形成爛尾工程。因此，必須采取有效措施制止墊款承包，將墊款承包視為一種嚴重的不正當競爭行為加以禁止。只有這樣，開發(fā)商在立項開發(fā)時才能量力而行，從而避免后勁不足而產(chǎn)生爛尾工。

5.重視監(jiān)理監(jiān)督

篇（7）

對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。

一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：

所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔風險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。

從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：

（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當具備下列條件：（一）有100萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。

（二）貫徹責、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。

實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設(shè)用地，不參與項目的建設(shè)管理，不論項目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應(yīng)認定為無效。需要指出的是，所謂的責權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責，這并不意味著違反了該原則。

（三）法律關(guān)系復雜。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關(guān)系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營關(guān)系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。

二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。

根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：

（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多：比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。

（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯了被告人。而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。

（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對簡單的項目。

上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述），實踐中爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對等的原則雙方應(yīng)對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務(wù)負連帶責任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責任的劃分的影響。

筆者認為，對此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應(yīng)以該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對各自的行為獨立承擔責任。

二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。

聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應(yīng)當重視：

（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務(wù)的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應(yīng)對資金支付事宜作出明確承諾。

（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。

（三）、重視約定違約責任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復雜。詳細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。

（四）、雙方當事人應(yīng)當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務(wù)，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。

篇（8）

一、按揭的詞源

按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠”,gage原義為“質(zhì)押，擔?！?。二者合在一起，便具有“永久質(zhì)、死擔保、死質(zhì)”的含義。[1]

對于mortgage在我國的法律文獻中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學者認為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權(quán)擔保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用?！敖摇睂嶋H上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]

依英美法學者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔保債務(wù)人債務(wù)的履行，由債務(wù)人將一定的財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，債權(quán)人在債務(wù)人不履行義務(wù)時，可以取得擔保財產(chǎn)的絕對的所有權(quán)。在英國論述mortgage最權(quán)威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設(shè)的擔保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產(chǎn)權(quán)利。動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以設(shè)定mortgage。"[5]可見，就法律構(gòu)成而言，原本意義上的mortgage應(yīng)同時具備三個要素：第一，特定財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移；第二，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以確定的取得所有權(quán)；第三，債務(wù)人享有通過履行債務(wù)而贖回擔保物的權(quán)利，同時債權(quán)人負有交還財產(chǎn)的義務(wù)。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務(wù)人通過將特定財產(chǎn)權(quán)讓渡與債權(quán)人的形式實現(xiàn)擔保債權(quán)的目的的物的擔保方式，權(quán)利轉(zhuǎn)移是其最基本的規(guī)定。

二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關(guān)的法律依據(jù)

按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產(chǎn)抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預售商品房作為取得貸款的擔保物是隨著房地產(chǎn)市場的復興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認為，房地產(chǎn)抵押的標的物是現(xiàn)實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。

1988年4月2日頒行的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當認定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預售商品房作為抵押擔保物。

建設(shè)部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預購商品房可以設(shè)定抵押，而且還對預購商品房抵押的設(shè)立、登記等事項作出了具體的規(guī)定。

*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據(jù)。該辦法雖然規(guī)定了有關(guān)按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當事人的權(quán)利義務(wù)規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規(guī)定。

*年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對抵押、質(zhì)押等也作出了相關(guān)規(guī)定。

*年6月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關(guān)規(guī)定。

然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據(jù)，但在我國目前任何一個全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個字。這個現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機關(guān)、司法機關(guān)及有關(guān)行政機關(guān)對“按揭”的認識尚未達成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀90年代我國銀行推出按揭業(yè)務(wù)以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。

三、我國按揭的種類

自上個世紀90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城

市銀行相繼開展了按揭業(yè)務(wù)，經(jīng)過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。

（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關(guān)權(quán)屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔保方式。在銀行實務(wù)中此類按揭稱作乙類按揭貸款?，F(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務(wù)中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行；有要求將購房者的產(chǎn)權(quán)證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。

（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設(shè)中由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、預購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設(shè)定擔保由銀行收存購房者有關(guān)的購房證書和文本，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔保人，向銀行承擔回購保證義務(wù)。在銀行商品房按揭實務(wù)中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設(shè)部*年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》稱之為預購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！笨梢?，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的預購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。

四、我國商品房按揭法律關(guān)系分析

通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關(guān)系復雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據(jù)可以遵循，導致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認為，要解決這一系列的問題，關(guān)鍵在于理清商品房按揭法律關(guān)系。任何的民事法律關(guān)系均包括主體、客體和內(nèi)容三個方面的內(nèi)容，下文就僅對商品房按揭法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三個方面進行認真細致的分析。

（一）商品房按揭法律關(guān)系的主體

在分析商品房按揭業(yè)務(wù)涉及的法律關(guān)系時，筆者主張了商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權(quán)人。但是商品房按揭法律關(guān)系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權(quán)人---提供按揭貸款的銀行；擔保人---房地產(chǎn)開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔保向銀行保證履行債務(wù)的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產(chǎn)或權(quán)益進行處分，所以按揭人應(yīng)是具有完全民事行為能力的人。根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。

按揭權(quán)人是指享有按揭權(quán)并發(fā)放貸款的人，即主債權(quán)人。由于按揭是一種擔保貸款業(yè)務(wù)，按揭權(quán)人是特定的，一般為銀行或其他的相應(yīng)的金融機構(gòu)。

保證人即房地產(chǎn)開發(fā)商也是按揭法律關(guān)系的當事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關(guān)系主體混淆為商品房按揭相關(guān)法律關(guān)系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務(wù)中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關(guān)系，開發(fā)商所參與的是保證關(guān)系和回購關(guān)系，這兩個關(guān)系固然與商品房按揭法律關(guān)系聯(lián)系緊密，但是這兩個法律關(guān)系分別是依據(jù)擔保法和合同法而產(chǎn)生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務(wù)中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設(shè)過程中存在很多風險，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產(chǎn)開發(fā)商造成的。為了防范風險，銀行一般要求房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔保證按揭人履行還款義務(wù)的保證人。

商品房按揭法律關(guān)系的主體僅僅限于銀行(按揭權(quán)人)和購房人(按揭人)，

而不應(yīng)該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權(quán)人為登記權(quán)利人，按揭人為登記義務(wù)人，而開發(fā)商不是權(quán)利人也不是義務(wù)人。（2）商品房按揭權(quán)利保障上，按揭權(quán)人得行使按揭權(quán)，處分按揭標的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務(wù)提供按揭標的物令按揭權(quán)人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標的物不享有權(quán)利不負有義務(wù)。即使在約定開發(fā)商回購房產(chǎn)的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標的物負有義務(wù)，而僅是對銀行負有受讓按揭標的合同上的義務(wù)。

（二）商品房按揭法律關(guān)系的客體

商品房按揭法律關(guān)系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關(guān)系的核心，也是把按揭和其他的擔保方式區(qū)別開來的關(guān)鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關(guān)于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學者認為商品房按揭客體是以預售合同而產(chǎn)生的交房請求權(quán)，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權(quán)質(zhì)。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔保物稱之為“《房屋買賣合同》內(nèi)的全部權(quán)益”避開了關(guān)于該擔保物是債權(quán)還是物權(quán)的紛爭。第三種是近期有文章認為商品房按揭的標的為“期待權(quán)”。筆者贊同第三種觀點。

筆者認為，在商品房按揭合同成立后，預購人實際受讓房屋并辦理有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記前，對商品房尚無現(xiàn)實的支配權(quán)，也就是不具有所有權(quán)。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權(quán)利(早期的文章就是依此為依據(jù)定性為債權(quán)質(zhì)的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權(quán)利，并得到法律的認可和保護，這是一個非常值得研究的問題。

在民法理論上，權(quán)利為可以享受特定利益之法律實力，民事權(quán)利有既得權(quán)和期待權(quán)的分類，其劃分的標準是:權(quán)利的全部要件是否齊備。通常所謂之權(quán)利大多為確定的既得的權(quán)利，權(quán)利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權(quán)。但也有很多權(quán)利并非能完全地現(xiàn)時享有，只具備了權(quán)利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時間的經(jīng)過，權(quán)利人才可以完全行使其權(quán)利并享受特定的利益，此類權(quán)利則被稱為期待權(quán)。

1.期待權(quán)的基本理論

人們對期待權(quán)的承認有很大的爭議，但為了對一定情形的權(quán)利取得人提供更大程度的保護，這種承認是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀對于期待權(quán)的討論就己經(jīng)十分的熱烈。所謂的期待權(quán)之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區(qū)學說判例所沿用，其是以權(quán)利取得的希望為其本意的，是指“為權(quán)利取得必要條件和某部分雖己實現(xiàn)，但獨未全部實現(xiàn)之暫時的權(quán)利狀態(tài)。”有學者認為，期待權(quán)是指因具備取得權(quán)利的部分要件，受法律保護，具有權(quán)利性質(zhì)的法律地位。[7]期待權(quán)是指法律保護的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實際權(quán)利而言的一種利益，因此，期待權(quán)是成立之中的權(quán)利。[8]各大法學家對期待權(quán)的表述雖然不同，但是卻有一點達成了共識，即“期待權(quán)就其實質(zhì)，是法律對于形成中的權(quán)利的提前保護。”顯然，期待權(quán)是一種權(quán)利，在當事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]

期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個獨立權(quán)利認定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權(quán)”之法律地位，區(qū)分之關(guān)鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權(quán)利”，受法律的保護。依王澤鑒先生的觀點，應(yīng)具備何種取得權(quán)利要件之地位，始足于構(gòu)成期待權(quán)，應(yīng)予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護；（2)此種地位有否賦予權(quán)利性質(zhì)之必要。[10]

根據(jù)以上分析，筆者認為一項期待權(quán)的構(gòu)成應(yīng)具備以下條件:

第一，己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，并且對未來取得某種完整權(quán)利的期待。

所謂己經(jīng)具備取得權(quán)利的部分要件，是指權(quán)利主體己確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍己經(jīng)確定。在此之前，當事人當然也可以盼望取得某種權(quán)利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經(jīng)或多或少受到保障的權(quán)利產(chǎn)生的希望，這種取得的希望建立在這種權(quán)利通常的取得要件己經(jīng)部分地實現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權(quán)是一種構(gòu)成要件介于“己經(jīng)實現(xiàn)”和“猶未實現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權(quán)有兩個特征:“從消極意義而言，取得權(quán)利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權(quán)利之取得雖未完成，但己進入完成之過程，當事人己有所期待。這種期待，因具備取得權(quán)利之部分要件而發(fā)生?！?/p>

第二，期待權(quán)是一種受法律保護的地位。

期待權(quán)在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應(yīng)的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權(quán)利取得的“先期階段”以獨立的權(quán)利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護，從而成為期待權(quán)。應(yīng)該說，對于何種法律地位可以構(gòu)成期待權(quán)，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權(quán)利性質(zhì)的必要，應(yīng)受法律的保護，被承認為一種期待權(quán)呢?筆者認為，“期待”與“期待權(quán)”之區(qū)分應(yīng)從以下幾點出發(fā)進行考慮:（1）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權(quán)利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權(quán)”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權(quán)利。（2）期待權(quán)所指稱的法律地位應(yīng)具有一定的利益。利益乃是權(quán)利的第一要素，是權(quán)利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護價值的。（3）期待權(quán)是在機能上獨立的權(quán)利狀態(tài)，并且是得到法律承認的法律地位。與僅僅是權(quán)利取得的希望不同，期待權(quán)具有法律所承認的獨立機能。法律對期待權(quán)所指稱的法律地位的承認，可以直接賦予其以權(quán)利的性質(zhì)，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務(wù)。因為“無義務(wù)即無權(quán)利”，若相對人或第三人對當事人一方并不負任何義務(wù)，則當事人一方自無權(quán)利可言。若法律課以相對人或第三人以義務(wù)，則當事人一方的期待即可晉升為期待權(quán)，成為受法律保護的地位。

綜上所述，期待權(quán)具備了權(quán)利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負有特定義務(wù)，因而受到法律的特別保護。同時，依社會經(jīng)濟觀點，該法律地位具有財產(chǎn)價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權(quán)利性質(zhì)之法律地位。

關(guān)于期待權(quán)的性質(zhì)，有認為是屬于形成權(quán)者，有認為是相對權(quán)者，也有認為是絕對權(quán)者。我們應(yīng)該清楚，我們這里所說的期待權(quán)概念還包括著內(nèi)容各不相同的多種法律地位。期待權(quán)人所期待的，不是抽象的權(quán)利，而是內(nèi)容不同的具體權(quán)利，如債權(quán)、物權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)。

2．我國商品房按揭法律關(guān)系的客體---期待權(quán)的確立

在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據(jù)預售合同開始了兩項不同權(quán)利的取得過程，即交房請求權(quán)和取得商品房所有權(quán)的期待。所謂交房請求權(quán)，只要其權(quán)利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預售合同中預購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權(quán)的期待。而對于商品房所有權(quán)的期待，一般的講其享有權(quán)利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產(chǎn)；（2）有轉(zhuǎn)移房產(chǎn)的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)。預購人就此權(quán)利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權(quán)的期待。但是這一期待是否構(gòu)成了期待權(quán)?

購房人按揭貸款時提供給銀行的擔保物是種預期的期待，只有當承購人按期還本付息、房地產(chǎn)開發(fā)商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權(quán)才能實現(xiàn)，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護的獨立權(quán)利---期待權(quán)，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認其獨立的法律地位以斷”，[11]即應(yīng)考慮該請求權(quán)是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護，至少是承認的?！敖环空埱髾?quán)是一項附期限的權(quán)利，在期限到來之前還不生效，但是己經(jīng)成立一個對債權(quán)的期待。對于債權(quán)的期待我國法律是有保護的，例如在《合同法》中設(shè)立了預期違約制度和不安抗辯權(quán)制度，因此可以說我國己經(jīng)承認對交付請求權(quán)的期待成立了期待權(quán)。對于商品房所有權(quán)的期待可否成立期待權(quán)?套用上述的期待權(quán)的構(gòu)成要件:(1)按揭當事人己經(jīng)依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權(quán)這一權(quán)利的過程；（2）該項期待經(jīng)預告登記后受到法律的特殊保護。我國《城市商品房預售管理辦法》中將預售合同的登記作為一項強制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權(quán)的期待也己經(jīng)上升為期待權(quán)。

曾有一段時間學者們把交房請求權(quán)作為商品房按揭的客體，筆者承認其有一定的道理，但是筆者認為交房請求權(quán)實現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權(quán)，認為交房請求權(quán)和房屋所有權(quán)的期待權(quán)是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應(yīng)該包括后者在內(nèi)。購房人在期限到來之前擁有期待權(quán)，當期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權(quán)。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權(quán)的期待權(quán)”。將商品房所有權(quán)期待權(quán)作為按揭關(guān)系的客體，即可足以保證按揭權(quán)人順利的實現(xiàn)按揭權(quán)，同時可以有效的保證按揭人的合法權(quán)益，不至于使按揭人因為按揭關(guān)系的復雜而處于非常不利的地位。筆者認為，這里的期待權(quán)因為是通過交房請求權(quán)的方式實現(xiàn)，所以具有債權(quán)的性質(zhì)，但是最終實現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權(quán)，其又具有物權(quán)效力，這就會造成商品房按揭法律關(guān)系客體性質(zhì)的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權(quán)是債權(quán)性質(zhì)還是物權(quán)性質(zhì)這一爭論當中，只需要明確是從哪一個角度認識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關(guān)系的客體從目的性出發(fā)，認定為對商品房所有權(quán)的期待權(quán)。

（三）商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容

商品房按揭法律關(guān)系的內(nèi)容，是按揭人和按揭權(quán)人享有的權(quán)利和承擔的義務(wù)的總稱。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相對性原則，筆者只分析按揭當事人的權(quán)利。

1.按揭權(quán)人的權(quán)利

（1）有關(guān)證書、文件的持有權(quán)。商品房按揭經(jīng)登記生效后，按揭權(quán)人有權(quán)占有按揭人的《商品房預售合同》等有關(guān)證書、文件，并于其上加注按揭字樣。

（2）優(yōu)先受償權(quán)。按揭人未清償?shù)狡趥鶆?wù)時，按揭權(quán)人就按揭標的的交換價值享有優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。實務(wù)中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權(quán)人依約定由開發(fā)商回購房產(chǎn)實現(xiàn)其交換價值。如果沒有約定，按揭權(quán)人則可以直接的依據(jù)按揭合同，享有商品房的一切權(quán)益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現(xiàn)按揭標的物實現(xiàn)其權(quán)利。

（3）物上代位權(quán)。按揭標的因保險事故毀損滅失或喪失權(quán)利，按揭人由此取得的保險金應(yīng)作為按揭標的的代位物，按揭權(quán)人有權(quán)就該代位物優(yōu)先受償。

（4）代為申領(lǐng)房產(chǎn)證并辦理抵押登記的權(quán)利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產(chǎn)證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權(quán)按揭權(quán)人或開發(fā)商代其向房管機關(guān)申請房產(chǎn)證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉(zhuǎn)化為抵押貸款，從而保護按揭權(quán)人的擔保權(quán)，保證其不會落空。

2.按揭人的權(quán)利

（1）按揭人保有交房請求權(quán)和在開發(fā)商轉(zhuǎn)移商品房產(chǎn)權(quán)時登記為房屋所有權(quán)人的權(quán)利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權(quán)設(shè)定按揭，但仍享有交房請求權(quán)，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產(chǎn)，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領(lǐng)房產(chǎn)證的權(quán)利授予按揭權(quán)人或發(fā)展商，按揭人仍有權(quán)要求在房產(chǎn)證上記載為房屋所有權(quán)人，確認為屋主的身份。

（2）權(quán)證文件返請求權(quán)。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉(zhuǎn)占有的《預售合同》等有關(guān)證書、文件的權(quán)利。

（3）按揭標的變現(xiàn)后，就超過債務(wù)部分金額有返還請求權(quán)。按揭人不清償債務(wù)時，按揭權(quán)人得變現(xiàn)價款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務(wù)為限，對超出擔保額部分，按揭人作為標的物所有權(quán)人身份得收回其剩余價值。

參考文獻：

[1]許明月.英國法中的不動產(chǎn)按揭[A].梁慧星.民商法論從（第11卷）[C].北京：法律出版社.*,277-279.

[2]郭明瑞.擔保法原理與實務(wù)[M].北京：中國方正出版社.*,30-31.

[3]同注[1].278.

[4]戴炎輝.吾國近世抵押權(quán)論[A].鄭玉波民法物權(quán)論文選輯(下)[C].北京：中國政法大學出版社.*，527-528.

[5]同注[1].279.

[6]劉晉.樓花按揭的理論研究與法律調(diào)整[A].歐曉紅.預售商品房按揭若干法律問題[A].馬原.房地產(chǎn)案件新問題與判例研究[C].北京：人民法院出版社.*,8.34.36.

[7]王澤鑒.民法學說與判例研究(第一冊)[M].北京：中國政法大學出版社.*,142-145.

[8]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社.*,132.

篇（9）

隨著我國利率市場化改革進程的不斷推進,雖然商業(yè)銀行對存貸款利率決定的自主性不斷增強,但在另一方面,金融市場市場利率的形成機制也在不斷生成。因此,商業(yè)銀行資產(chǎn)負債利率的最終決定還得由金融市場的資金供求來決定。在利率市場化進程中,商業(yè)銀行面臨的利率波動幅度會不斷加大,利率波動頻率也會不斷加快,由于利率波動給商業(yè)銀行經(jīng)營管理帶來的影響也會越來越大。利率風險可能會使商業(yè)銀行凈利息收入減少、造成資本虧損、降低預期收益。而我國商業(yè)銀行對于利率風險一般采取缺口管理、平均期限管理、動態(tài)模擬分析等傳統(tǒng)管理手段,近年也開始利用內(nèi)部審計手段對利率風險進行深入管理,如設(shè)置專門利率風險內(nèi)部審計人員、提高審計頻率、嘗試設(shè)置相關(guān)標準、制定審計流程、改善審計質(zhì)量等等。利率風險內(nèi)部審計在操作上有其自身的規(guī)律,但國內(nèi)銀行在利率風險內(nèi)部審計的一些具體問題和方法觀念上仍存在著認識不清的現(xiàn)狀,下面就是筆者對這些問題的分析和看法。

一、關(guān)于現(xiàn)場審計和非現(xiàn)場審計

1.利率風險審計一般采取非現(xiàn)場審計

就一般的內(nèi)部審計工作而言,現(xiàn)場審計是內(nèi)部審計人員到被審計單位進行實地審計檢查,這是傳統(tǒng)的內(nèi)部審計方式,其目的是為找出問題的根源從而為解決問題提供直接的審計證據(jù)。當前,商業(yè)銀行的總賬可以集中到總行或一級分行,會計報表等數(shù)據(jù)的輸出也由上級行直接打印,發(fā)現(xiàn)問題也可以通過網(wǎng)絡(luò)直接質(zhì)詢被審計單位,審計的時效性得以極大地提高。這使得利用總賬傳輸系統(tǒng)及統(tǒng)計報表數(shù)據(jù)進行實質(zhì)性的非現(xiàn)場審計成為可能,非現(xiàn)場審計借助計算機和現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的支持,通過對審計對象相關(guān)業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)和資料的連續(xù)調(diào)集、整理和分析查找經(jīng)營管理存在的疑點和問題,評價經(jīng)營管理現(xiàn)狀和風險程度。為現(xiàn)場審計提供線索和資料,為制訂審計計劃、安排審計資源提供支持。就整個審計體系而言,非現(xiàn)場審計與現(xiàn)場審計都是審計監(jiān)督方式,二者各有優(yōu)勢,也各有局限,彌補各自局限最有效的辦法就是將二者互為補充,統(tǒng)一于科學有效的審計監(jiān)督之中。非現(xiàn)場審計幫助制定科學的審計計劃、提供審計線索;現(xiàn)場審計保證審計計劃的有效執(zhí)行。非現(xiàn)場審計廣泛的覆蓋面與現(xiàn)場審計有針對性的審計點結(jié)合形成審計監(jiān)督網(wǎng),兩者共同促進審計監(jiān)督職能的有效實現(xiàn)。

但是利率風險內(nèi)部審計是一項較為專業(yè)化的、比較獨特的審計活動。我國商業(yè)銀行尤其是大型商業(yè)銀行,其大多數(shù)大額存貸款都集中在一級分行甚至總行,而商業(yè)銀行的債券投資業(yè)務(wù)、同業(yè)拆借等等市場業(yè)務(wù)一般都是由總行操作,故此商業(yè)銀行的利率風險管理一般都是在一級分行以及總行來開展,利率風險內(nèi)部審計工作也是在商業(yè)銀行的這些層次來進行。在相關(guān)工作中對利率風險的認識和評價,主要是對商業(yè)銀行在經(jīng)營管理中的資產(chǎn)、負債結(jié)構(gòu)的利率缺口、期限缺口進行研究、分析,所需要的數(shù)據(jù)、信息主要來自于商業(yè)銀行各級機構(gòu)的資產(chǎn)、負債報表,而這些報表往往不需要到實地進行查閱,因為這些資料都會被上交到一級分行及總行。因此,在經(jīng)營管理比較成熟、高效的西方商業(yè)銀行,利率風險的管理及其內(nèi)部審計基本上都是非現(xiàn)場審計。

(2)利率風險審計是否需要現(xiàn)場審計

這個問題需要結(jié)合我國商業(yè)銀行目前經(jīng)營管理的現(xiàn)狀,雖然我國商業(yè)銀行開展利率風險內(nèi)部審計主要也是進行非現(xiàn)場審計,但在一些方面,現(xiàn)場審計仍然不可或缺甚至尤為重要。

比如,商業(yè)銀行在貸款利率的制定上,可以一定幅度下浮,無限上浮,這是鼓勵商業(yè)銀行在貸款定價上要更多的考慮貸款風險以及資金供求狀況等因素,但其實際制定的貸款利率能否體現(xiàn)上述因素,會不會給商業(yè)銀行帶來利息收入的減少,這在報表資料上都是無法顯示的,必須現(xiàn)場獲取、查閱相關(guān)憑證才能夠進行實際的風險評價。

再比如存款利率,當前商業(yè)銀行的存款利率沒有下限,不能上浮,雖然央行在國內(nèi)的一些信用社正在開展利率上浮的試點,但全面的允許商業(yè)銀行存款利率的適度上浮還需要較長的時間。在這種情況下,一些個別的商業(yè)銀行或分支機構(gòu),為了更多的吸收存款,不惜采取各種高息攬存的違法手段,不僅擾亂了金融秩序,增加了商業(yè)銀行的負債成本,也給商業(yè)銀行帶來了利率風險。而這種特殊情況下的利率風險,同樣在其報表上是不會顯示出來的,也需要對一些原始憑證進行嚴密審計。

二、關(guān)于計算機審計

1.利率風險內(nèi)部審計主要依靠計算機審計。

利率風險內(nèi)部審計開展的效果如何,在很大程度上要取決于計算機審計的應(yīng)用程度。主要體現(xiàn)在以下方面:

第一,對利率風險的認識、評價需要大量使用計算機審計手段。目前,我國的商業(yè)銀行包括中小商業(yè)銀行的日常經(jīng)營管理基本都實現(xiàn)了電子化、網(wǎng)絡(luò)化,基層銀行的業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)都會通過銀行內(nèi)部的計算機網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)缴霞墮C構(gòu),直至傳輸?shù)娇傂?。利率風險管理與內(nèi)部審計活動所需的數(shù)據(jù)信息基本上都可以通過商業(yè)銀行的計算機系統(tǒng)獲得。利率風險管理所需要的信息主要來自資產(chǎn)、負債項目,這些都是下級行向上級行報送的基本業(yè)務(wù)數(shù)據(jù),完全可以很方便的通過商業(yè)銀行的資產(chǎn)負債管理系統(tǒng)獲取。

而且,在對利率風險及其風險管理的進行內(nèi)部審計的時候,可以利用一些相關(guān)的計算機分析系統(tǒng)來輔助審計。由于利率市場化過程中,利率越來越復雜多變,其對商業(yè)銀行經(jīng)營管理的影響如何、相關(guān)風險管理是否有效,都可以借助計算機來進行動態(tài)模擬分析、測試。目前我國一些商業(yè)銀行正在進行與內(nèi)部審計有關(guān)的計算機系統(tǒng)建設(shè)。如2004年建行總行審計部下屬的非現(xiàn)場審計處和IT審計處,已經(jīng)共同開發(fā)出審計信息管理系統(tǒng),這在國內(nèi)銀行業(yè)中搶了先。一旦相關(guān)信息今后便捷、完備的錄入審計信息管理系統(tǒng)后,審計部門就能對各項業(yè)務(wù)及其風險進行隨時監(jiān)控。

(2)利率風險內(nèi)部審計是否需要對原始資料進行審計

無論將來利率風險內(nèi)部審計手段如何發(fā)展變化,但就目前來看,利率風險內(nèi)部審計在某些方面還是要對一些原始資料、憑證進行審計。這一點的原因和前面論及的"利率風險審計是否需要現(xiàn)場審計"的原因是一樣的。實際上,對于利率風險審計來說,非現(xiàn)場審計與計算機審計大體上是一致的,但也不盡然,如即便沒有計算機及其網(wǎng)絡(luò),依靠商業(yè)銀行匯總到的各級機構(gòu)的資產(chǎn)負債資料,仍然可以"非現(xiàn)場性"的完成絕大部分利率風險審計工作。同時,現(xiàn)場審計和實物審計也不盡相同,但二者對于利率風險內(nèi)部審計不可或缺的原因是一樣的。

參考文獻:

[1](美)保羅•J•索貝爾,《審計人員風險管理指南》,中信出版社,2004年.

[2]張建友,《現(xiàn)代商業(yè)銀行風險管理》,中國金融出版社,2004年.

篇（10）

其次，在制度和法技術(shù)層面，由于教會法是一個達到系統(tǒng)化和較完備狀態(tài)的法律體系，它的一些制度和法技術(shù)對后世產(chǎn)生深遠影響。教會法的婚姻家庭和繼承制度在西方一直發(fā)揮著作用，至今仍為各國所承受；在刑法和方面，教會法對感化、矯正罪犯的充分注意給后世刑事法律以有益啟示；在訴訟法方面，教會法的糾問式訴訟模式以國家追訴原則取代私力報復，廢止神明裁判而采證據(jù)裁判原則，較原來的彈劾式訴訟是一個進步，為后世刑事訴訟制度奠定基礎(chǔ)。 由于中世紀各國天主教的聯(lián)合，羅馬教廷位居各國之上而可以充當仲裁者的角色，教會的一些教義也往往成了調(diào)整國際關(guān)系的準則，呼喚和平和以協(xié)商解決國際糾紛的做法對后世國際法產(chǎn)生了影響。

其三，從法律思想層面看，教會對知識的壟斷使之不自覺的成為古希臘和古羅馬文明的傳遞者，教會法也成為從古希臘、古羅馬法律思想到后世資產(chǎn)階級法律思想，尤其是古典自然法學派之間的紐帶和橋梁。古希臘法律思想以及經(jīng)過“希臘化”時期而深受古希臘思想浸潤的羅馬法曾創(chuàng)造了輝煌的文明，但日珥曼“蠻族”的入侵給這些文明以致命的打擊。正是基督教馴服了“蠻族”，并在引導他們走向文明上發(fā)揮了重大作用。教會法受到過古希臘哲學和羅馬法的影響，特別是吸收了羅馬法的一些原則和制度，而在日珥曼王國時期，由于教會法地位很高，許多僧侶同時又是法學家，他們在各王國的行政、司法和立法中發(fā)揮著作用，對日珥曼法產(chǎn)生了影響，同時也使羅馬法得以保留。而在12至15世紀羅馬法復興的過程中，正是教會法和教會法學家的努力，為羅馬法的傳播和羅馬法學家的培養(yǎng)做出了貢獻。在這里最值一提的是阿奎那，他將奧古斯丁的神學思想和亞里士多德的思想巧妙結(jié)合。他承認人的理性，有將其歸功于上帝的賦予。他在對法律的分類中用自然法作為永恒法與人法之間的紐帶，認為自然法是人對上帝智慧的理解和參與。這就使自然法披著神的外衣在人間發(fā)揮作用，并成為后世資產(chǎn)階級法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鳩和盧梭等人為代表的古典自然法學派開創(chuàng)了近現(xiàn)代法治文明的偉大時代。