序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇司法鑒定制度論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

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二、司法鑒定體制對會計司法鑒定的影響

（1）國際司法鑒定體制對會計司法鑒定的影響。目前在世界范圍內(nèi)的司法鑒定體制主要有兩大法系：英美法系的對抗制和大陸法系的中立制，兩大法系對會計司法鑒定體制有著重要的影響。在大陸法系國家和地區(qū)，司法鑒定人通常被定位為接受法院和法官的委托，依照專門知識和經(jīng)驗法則，對具體訴訟中需要鑒定的事項實施專業(yè)判斷和報告的人，是利用專門知識幫助法院或法官進(jìn)行識別活動的人，通常被稱為“會計鑒定人”。而在英美法系國家或地區(qū)，司法鑒定人通常被定位為訴訟當(dāng)事人的科技助手，鑒定人通常由訴訟當(dāng)事人來聘請，主要為訴訟各方服務(wù)。在英美法系國家，司法鑒定人往往被稱為“專家證人”。（2）司法鑒定體制決定并影響著會計司法鑒定制度。會計司法鑒定是一種文證檢測與物證判斷的專業(yè)融合，有其特定的專業(yè)性和主觀判斷性，而這種專業(yè)判斷能力的反映必須服從整個司法鑒定體制的要求，遵循司法鑒定的科學(xué)規(guī)律，并服務(wù)于訴訟支持中證據(jù)認(rèn)定的定性和定量標(biāo)準(zhǔn)。（3）法制環(huán)境與訴訟制度也會影響會計司法鑒定制度。法制環(huán)境是一國法規(guī)體系的反映，體現(xiàn)了其法制的規(guī)范程度與發(fā)展程度，訴訟制度既要適應(yīng)法制環(huán)境的要求，也要反映證據(jù)認(rèn)定程序的特征，因此，法制環(huán)境與訴訟制度對會計司法鑒定制度的功能及其結(jié)果管理均要產(chǎn)生重大的影響。

三、我國會計司法鑒定體制的發(fā)展現(xiàn)狀

（1）多元管理體制制約了會計司法鑒定的發(fā)展，也影響了司法的嚴(yán)肅性。目前我國會計司法鑒定呈現(xiàn)一種“多元管理”的特征，即指公安、檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的會計司法鑒定機(jī)構(gòu)由公安、檢察機(jī)關(guān)管理；民間會計司法鑒定機(jī)構(gòu)則無統(tǒng)一協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)與管理機(jī)制，各鑒定機(jī)構(gòu)彼此獨立、各自為政，容易導(dǎo)致自偵自鑒、自審自鑒行為的發(fā)生，嚴(yán)重影響了司法的嚴(yán)肅性。（2）對于鑒定主體的規(guī)范欠缺。我國目前對會計司法鑒定主體的資格規(guī)定較含糊，三大類司法鑒定（法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料鑒定）法規(guī)對鑒定人只做了原則性規(guī)定，即“具有專門知識的人”可以作為鑒定人，但對于什么是具有專門知識的人，用什么標(biāo)準(zhǔn)判斷具有專門知識等均未作出明確規(guī)定。而對會計司法鑒定則連明確的法律都沒有，更別提對鑒定主體的明確規(guī)定了。（3）缺乏行業(yè)自律組織及完善的職業(yè)道德規(guī)范。注冊會計師行業(yè)有中注協(xié)，證券行業(yè)有證券業(yè)協(xié)會等行業(yè)自律組織，而會計司法鑒定至今沒有一個統(tǒng)一的行業(yè)自律組織，也沒有完善的職業(yè)道德規(guī)范，這樣不利于規(guī)范和指導(dǎo)會計司法鑒定職業(yè)人員的行為。

四、會計司法鑒定體制的發(fā)展模式選擇

（1）多元論。多元論主張將偵察、檢察機(jī)關(guān)的部門鑒定機(jī)構(gòu)和社會專門鑒定機(jī)構(gòu)相結(jié)合，其基本思想是維持司法部門鑒定機(jī)構(gòu)和社會專門鑒定機(jī)構(gòu)各自分設(shè)的現(xiàn)狀，從制度上加強(qiáng)對社會專門鑒定機(jī)構(gòu)的管理。多元論體制可以保障訴訟民主，降低訴訟成本，但是這種體制對于我國目前鑒定體制中很多問題仍然無法解決。（2）以司法部門管理為主，行業(yè)管理為輔。這一模式與我國“建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制”的改革目標(biāo)相一致。同時，在實務(wù)中我國司法會計鑒定的主體主要是會計師事務(wù)所、公檢機(jī)構(gòu)內(nèi)部鑒定機(jī)構(gòu)和社會專業(yè)鑒定機(jī)構(gòu)，建立以司法部門管理為主，行業(yè)管理為輔的會計司法鑒定體制符合我國會計司法鑒定的實務(wù)工作要求。（3）“二元結(jié)構(gòu)”模式。即將司法會計的鑒定業(yè)務(wù)全部從司法會計業(yè)務(wù)中分離出來，將其融入法務(wù)會計中，成為法務(wù)會計的一個組成內(nèi)容，主要為訴訟當(dāng)事人服務(wù)，即通過會計“專家證人”的形式參與訴訟程序；同時，將司法會計檢查歸入偵查業(yè)務(wù)，由(司法會計)檢察官通過司法會計檢查后形成經(jīng)濟(jì)偵查證據(jù)，直接參與公訴行為。

綜上，會計司法鑒定體制應(yīng)實現(xiàn)對法務(wù)會計活動的統(tǒng)一管理，并形成一種專業(yè)性的會計司法鑒定行業(yè)系統(tǒng)，促進(jìn)司法公正；同時應(yīng)盡快完善相關(guān)法律法規(guī)并大力發(fā)展民間鑒定機(jī)構(gòu)，保障司法會計鑒定業(yè)務(wù)的獨立性與中立性；此外，為適應(yīng)社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)需要，司法會計鑒定專業(yè)人才的培養(yǎng)是必不可少的。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]黎仁華．論我國會計司法鑒定體制的發(fā)展模式[J]．財務(wù)與會計導(dǎo)刊．2011

[2]李家斌．會計司法鑒定體制發(fā)展模式研究[D]．財大碩士研究生畢業(yè)論文

[3]付國民．法務(wù)會計理論結(jié)構(gòu)研究[D]．財大碩士研究生畢業(yè)論文

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（二）鑒定機(jī)構(gòu)獨立，分工明確歐洲被國際上認(rèn)為是法醫(yī)學(xué)發(fā)展最迅速、體制最為完善的地區(qū)之一，其中首屈一指的是德國，德國的法醫(yī)鑒定工作是由各醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所承擔(dān)，法院、檢察院和警察局均不設(shè)法醫(yī)。法醫(yī)學(xué)研究所、法院、檢察院和警察局均為獨立的機(jī)構(gòu)，分工明確，互不沖突，醫(yī)學(xué)院校的法醫(yī)學(xué)研究所不承擔(dān)刑事訴訟的職責(zé)，其鑒定結(jié)果受外界干擾的因素少，這樣有利于保證法醫(yī)鑒定工作結(jié)果的真實性和可靠性。

（三）以學(xué)術(shù)科研為依托的鑒定機(jī)構(gòu)在德國，各大法醫(yī)研究所的教授和資深專家均有自己的科研工作，并與警察局有專業(yè)協(xié)作和科研合作關(guān)系，其科研成果對具體的法醫(yī)鑒定工作起到輔助作用。在荷蘭，鑒定師除了日常的工作外，還需要進(jìn)行技術(shù)研究項目，保證鑒定技術(shù)開發(fā)方面處于領(lǐng)先地位。

（四）嚴(yán)格的質(zhì)量控制體系在美國，法醫(yī)鑒定體系具有嚴(yán)格的質(zhì)量控制體系，其質(zhì)量控制包含能力驗證、實驗室審計、技術(shù)審查和糾正措施程序。通過能力驗證可以評估技術(shù)人員所運用鑒定方法是否恰當(dāng)、結(jié)果是否正確、對材料的污染以及實驗室的真實情況。實驗室審計由內(nèi)部同行審計到由ASCLD/LAB（美國社會犯罪實驗室/實驗室認(rèn)可委員會）的認(rèn)證檢查員組成專業(yè)小組執(zhí)行全面的審計工作。糾正措施程序是要求一旦能力驗證發(fā)生偏差或者實驗室出現(xiàn)錯誤的情況立刻察覺并要及時改正。美國的法醫(yī)鑒定質(zhì)量控制體系在全世界范圍內(nèi)處于領(lǐng)先地位，嚴(yán)格的質(zhì)量控制保證了鑒定結(jié)果的客觀公正。

二、我國法醫(yī)鑒定體制

從國外的法醫(yī)鑒定體制的特點來看，其發(fā)展?fàn)顟B(tài)已經(jīng)呈成熟趨勢，只有健全的法醫(yī)鑒定體制，才能夠體現(xiàn)法醫(yī)的司法公正，與國外法醫(yī)鑒定體制相比，我國的法醫(yī)鑒定體制發(fā)展延遲，現(xiàn)將我國法醫(yī)鑒定體制的缺陷總結(jié)如下：

（一）司法鑒定機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入制度松弛在我國，社會上存在大量的社會中介機(jī)構(gòu)，同時，很多司法鑒定機(jī)構(gòu)也是為了應(yīng)對政策而倉促設(shè)立的，許多條件相對不足的機(jī)構(gòu)趁機(jī)混入司法鑒定隊伍，導(dǎo)致鑒定機(jī)構(gòu)過多過濫。由于鑒定部門數(shù)量眾多,各鑒定機(jī)構(gòu)的硬件和軟件條件層次不齊，當(dāng)事人根據(jù)有利于自己的鑒定結(jié)論為依據(jù)選擇鑒定機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致了社會上重復(fù)鑒定、多頭鑒定的現(xiàn)象層出不窮，嚴(yán)重影響了司法鑒定的公正和公平性。

（二）法醫(yī)司法鑒定管理體制不完善由于國家沒有法律明確法醫(yī)鑒定工作的主管領(lǐng)導(dǎo)部門，造成長期以來鑒定機(jī)構(gòu)缺少宏觀調(diào)控的政府管理機(jī)構(gòu)，從而引發(fā)了一系列的問題，例如各鑒定機(jī)構(gòu)的技術(shù)水平不均衡、鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定人資格準(zhǔn)入的權(quán)限隨意性大、缺少統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、沒有嚴(yán)格有效的質(zhì)量控制體系、領(lǐng)導(dǎo)班子職責(zé)不清等，導(dǎo)致了司法鑒定體系的工作人員工作狀態(tài)大都各行其事、混亂無序。最終嚴(yán)重阻礙了我國司法鑒定工作的有序進(jìn)行，更無從談起發(fā)展和進(jìn)步。

（三）缺乏法醫(yī)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)在不完善的管理體制下必然導(dǎo)致缺乏統(tǒng)一的法醫(yī)學(xué)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)，國家沒有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，各系統(tǒng)按照自己情況制定標(biāo)準(zhǔn)，鑒定標(biāo)準(zhǔn)五花八門，互不影響約束。證據(jù)采信存在任意性，缺乏公允性。在鑒定結(jié)論的認(rèn)定上，無法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，法官自由裁量權(quán)太大，裁判的公正受到質(zhì)疑。

（四）法醫(yī)職責(zé)制度不明朗在國內(nèi)，多數(shù)法醫(yī)學(xué)專業(yè)人才出自醫(yī)科大學(xué)法醫(yī)學(xué)系，但是目前的情況是由于社會就業(yè)壓力，許多法醫(yī)學(xué)專業(yè)的人才畢業(yè)后很難進(jìn)入司法機(jī)關(guān)從事法醫(yī)學(xué)專業(yè)技術(shù)工作。法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員大多為兼職，他們在干好自己的本職工作的前提下還要從事法醫(yī)鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定工作，在巨大的工作壓力下，最終會直接影響到法醫(yī)司法鑒定的準(zhǔn)確性和科學(xué)性。此外，由于法醫(yī)工作者是屬于高體力、高腦力和高風(fēng)險職業(yè)，相比于法官、檢察官等職業(yè)，收入較低，待遇較差，導(dǎo)致法醫(yī)工作者工作積極性差，從而間接影響其工作質(zhì)量。

篇（3）

目前，我國司法會計鑒定還缺乏完善的規(guī)范約束，司法會計鑒定業(yè)務(wù)存在盲目擴(kuò)張、權(quán)利與義務(wù)不對等、風(fēng)險意識淡薄等問題。2007年10月1 日《司法鑒定程序通則》正式得以實行，這從宏觀上規(guī)范了司法會計鑒定,但對于注冊會計師從事司法會計鑒定的具體指導(dǎo)過于籠統(tǒng)可操作性較差。因此，司法會計鑒定亟待一套完善法律體系和制度。

二、我國司法會計鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況從2005年10月1日起《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》正式公布施行，該《決定》規(guī)定“審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)不從事具體鑒定活動”

這從制度上保證了司法的公正性。除偵察機(jī)關(guān)在偵察犯罪中提供必要的技術(shù)鑒定支持而在內(nèi)部設(shè)立的鑒定部門外，其余從事司法鑒定業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)是獨立的，獨立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的社會服務(wù)性組織。一方面，檢察機(jī)關(guān)（除自偵部門外）行使的是國家公訴權(quán)和法律監(jiān)督權(quán)，若從事司法鑒定業(yè)務(wù)，勢必影響司法公正。另一方面，審判機(jī)關(guān)行使的是審判權(quán)，司法鑒定結(jié)論作為法定證據(jù)的一類，其效力應(yīng)該由法院對其認(rèn)定，因此審判機(jī)關(guān)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定業(yè)務(wù)同樣會影響審判結(jié)果的權(quán)威性和妨礙司法公正。而司法行政機(jī)關(guān)作為司法鑒定機(jī)構(gòu)的行政管理部門也不應(yīng)設(shè)立鑒定機(jī)構(gòu)。但從我國司法制度和實踐的發(fā)展歷史來看，該《決定》又規(guī)定：“偵察機(jī)關(guān)所屬的鑒定機(jī)構(gòu)對外承擔(dān)司法鑒定業(yè)務(wù)的，在本系統(tǒng)省級以上主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，經(jīng)過登記，編入司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊并公告?！边@對于司法機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)司法鑒定機(jī)構(gòu)從事外部鑒定業(yè)務(wù)做了嚴(yán)格的限制，也符合目前我國司法鑒定的實際情況。2

三、我國司法會計鑒定的啟動權(quán)與決定權(quán)

我國三大訴訟法對于司法鑒定決定權(quán)的規(guī)定并不完全一致，《民事訴訟法》第72條和《行政訴訟法》第35條均明確規(guī)定人民法院對專門性問題“認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門進(jìn)行鑒定，沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。而《刑事訴訟法》卻同時將鑒定的決定權(quán)、委托權(quán)賦予人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)，因此，整體上在民事和行政訴訟中，鑒定的決定權(quán)和委托權(quán)只能由人民法院行使，在刑事訴訟中司法鑒定的決定權(quán)由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使。在民事訴訟中，人民法院對司法鑒定具有決定權(quán)，同時案件當(dāng)事人可以申請委托鑒定進(jìn)行重新鑒定，但是該項委托權(quán)必須通過人民法院才能行使，并且往往由人民法院加以委派或指定司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，事實上當(dāng)事人只有向法院提出申請的權(quán)利，而對于鑒定人和機(jī)構(gòu)的實際委托并不能實際行使。

具體到司法會計鑒定制度中來，在我國的司法實踐中，公檢法機(jī)關(guān)各自在不同的訴訟階段中自行委派或聘請司法會計鑒定人員進(jìn)行鑒定，導(dǎo)致鑒定結(jié)果缺乏統(tǒng)一性以及公正性。另外，司法行政機(jī)關(guān)具有根據(jù)司法部的相關(guān)管理辦法規(guī)定，甄選并公布會計鑒定事務(wù)所、會計事務(wù)所、注冊會計師、會計師等作為具有資質(zhì)的司法會計鑒定中介和人員，也會導(dǎo)致在具體的審判過程中，出現(xiàn)法院對司法行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定結(jié)論不予認(rèn)可的沖突。

四、我國司法會計鑒定主體資格認(rèn)定

我國司法部對社會司法會計鑒定資格認(rèn)證的具體做法是先將鑒定權(quán)授予某些機(jī)構(gòu)，向其頒發(fā)《司法鑒定許可證》，然后再將鑒定權(quán)授予該機(jī)構(gòu)中的某些人，向其頒發(fā)《司法鑒定人執(zhí)業(yè)證》，并向社會公告具備司法會計鑒定資格的機(jī)構(gòu)和人員名單。司法機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的技術(shù)部門及部門中的技術(shù)人員按規(guī)定要求獲得司法會計鑒定權(quán)。司法會計鑒定的主體主要訴訟職責(zé)就是根據(jù)訴訟機(jī)關(guān)的要求，通過對證據(jù)進(jìn)行檢驗，解決訴訟所涉及的特定財務(wù)會計問題，出具司法會計鑒定文書或司法會計檢驗報告。司法會計鑒定人，應(yīng)當(dāng)同時具備下列主體資格條件：（1）具備法定的司法鑒定師資格。（2）具備司法會計鑒定人的訴訟身份。訴訟機(jī)關(guān)在指派或聘請司法會計鑒定人員時應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)的手續(xù)，使之具備擔(dān)任本案司法會計鑒定人的合法身份。（3）不屬于我國《刑事訴訟法》第 23 條、《民事訴訟法》第 40 條、《行政訴訟法》第 47 條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)回避的人員。另外，本案的偵查、檢察和審判人員及證人也不得擔(dān)任本案的司法會計鑒定人。（4）熟悉與鑒定問題有關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。3一般說來，具備這一條的技術(shù)人員主要有：司法會計師、注冊會計師或注冊審計師、取得中級以上職稱的會計人員、審計人員、司法會計學(xué)專業(yè)的教學(xué)人員等。司法會計鑒定人在訴訟中具有特殊的地位。首先司法會計鑒定人在訴訟中屬于訴訟參與人，與證人等具有近似的訴訟地位，從這一角度講，司法會計鑒定人不應(yīng)擁有案件承辦人員的各種訴訟權(quán)利；然而另一方面，司法會計鑒定人與證人又有不同之處，司法會計鑒定人是訴訟開始后才參與到案件中，而且有權(quán)了解與鑒定有關(guān)的案件事實，有權(quán)獲取和閱讀與案件有關(guān)的材料并參與承辦人員近似的訴訟地位。

五、我國司法會計鑒定主體訴訟地位

從司法會計鑒定主體的訴訟地位來看，他們是中立的訴訟參與人?！缎淌略V訟法》第82條第四款：“‘訴訟參與人’是指當(dāng)事人、法定人、訴訟人辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員?！辫b定人與證人、辯護(hù)人、訴訟人等并列為訴訟參與人，但與其他訴訟參與人不同的是，鑒定人是由司法機(jī)關(guān)指派或聘請的。我國《刑事訴訟法》第119條第一款規(guī)定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進(jìn)行鑒定?！薄睹袷略V訟法》第72條第一款與《行政訴訟法》第35條的規(guī)定基本一致，即人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。后來為了保障涉訟公民人權(quán)及提高當(dāng)事人的程序參與性，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條規(guī)定：“當(dāng)事人可以向人民法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進(jìn)行說明。人民法院準(zhǔn)許其申請的，有關(guān)費用由提出申請的當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。審判人員和當(dāng)事人可以對出庭的具有專門知識的人員進(jìn)行詢問。經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條規(guī)定：“對被訴具體行政行為涉及的專門性問題，當(dāng)事人可以向法庭申請由專業(yè)人員出庭進(jìn)行說明，法庭也可以通知專業(yè)人員出庭說明。必要時，法庭可以組織專業(yè)人員進(jìn)行對質(zhì)。當(dāng)事人對出庭的專業(yè)人員是否具備相應(yīng)專業(yè)知識、學(xué)歷、資歷等專業(yè)資格有異議的，可以進(jìn)行詢問。由法庭決定其是否可以作為專業(yè)人員出庭。專業(yè)人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問?！庇纱诵纬闪恕拌b定人+專家（輔助人）”制度。但由于對專家輔助人的權(quán)利義務(wù)等未作具體規(guī)定，專家的作用難以得到真正發(fā)揮。

2009年12月23日承認(rèn)我國已經(jīng)確立了專家證人制度，“專家證人制度在我國施行時間不長，但最高人民法院十分強(qiáng)調(diào)要注重發(fā)揮專家證人的作用，積極鼓勵和支持當(dāng)事人聘請專家證人出庭說明專門性問題，并促使當(dāng)事人及其聘請專家進(jìn)行充分有效的對質(zhì)，更好地幫助認(rèn)定專業(yè)技術(shù)事實。專家證人既可以是外部人員，也可以是當(dāng)事人內(nèi)部人員，在涉外案件中還可以是外國專業(yè)技術(shù)人員。專家證人與事實證人不同，不受舉證時限的限制，在二審程序中也可提供。專家證人的說明，有利于法官理解相關(guān)證據(jù)，了解把握其中的技術(shù)問題，有的本身不屬于案件的證據(jù)，但可以作為法院認(rèn)定案件事實的參考?！?

六、我國司法會計鑒定人的出庭制度

鑒定人出庭作證是現(xiàn)代訴訟制度的基本要求，會計人員出庭作證并接受控辯雙方的詢問是司法會計鑒定意見質(zhì)證和采信的前提和基礎(chǔ)。司法會計鑒定意見只有通過嚴(yán)格的質(zhì)證，才能保證法務(wù)會計鑒定意見的客觀性，并在庭審中成為法官判案的依據(jù)。出具鑒定報告的會計人員應(yīng)根據(jù)審判的要求隨時出庭作證，接受當(dāng)事人以交叉詢問方式進(jìn)行的質(zhì)證，必要時還需接受法官詢問，從而使法庭能夠?qū)彶槠滂b定資格、鑒定能力、鑒定方法、鑒定檢材和鑒定過程等，以便評判鑒定結(jié)論的客觀性。

然而，在我國的司法實踐中，絕大多數(shù)的司法會計鑒定人員都不出庭作證，法庭僅僅通過宣讀書面的司法會計鑒定結(jié)論，對這一極為重要的證據(jù)進(jìn)行法庭調(diào)查。這種書面和間接式的審判方式，既難以對司法會計鑒定結(jié)論的科學(xué)性和司法會計鑒定人的權(quán)威性做出準(zhǔn)確的審查，又難以讓當(dāng)事人對司法會計鑒定人的公正性和司法會計鑒定結(jié)論的科學(xué)性信服，從而對法庭審理過程的公證性造成極為消極的影響。

七、我國司法鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

司法會計鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，無論在理論上還是在實踐上都是一項技術(shù)性要求很強(qiáng)的工作，因此我國在此方面的研究一直處于停滯甚至是落后的狀態(tài)。然而，在現(xiàn)階段的實踐過程中, 在建立全國統(tǒng)一的司法會計鑒定技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)還不具備條件的情況下, 我國司法會計鑒定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)主要遵循判定標(biāo)準(zhǔn)和報告標(biāo)準(zhǔn)。

1. 判定標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)《司法鑒定程序通則》第二十二條規(guī)定：司法鑒定人進(jìn)行鑒定，應(yīng)當(dāng)依下列順序遵守和采用該專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范：（一）國家標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（二）司法鑒定主管部門、司法鑒定行業(yè)組織或者相關(guān)行業(yè)主管部門制定的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范；（三）該專業(yè)領(lǐng)域多數(shù)專家認(rèn)可的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范。不具備前款規(guī)定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范的，可以采用所屬司法鑒定機(jī)構(gòu)自行制定的有關(guān)技術(shù)規(guī)范。

2. 報告標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)《司法鑒定程序通則》第三十四條規(guī)定, 司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人在完成委托的鑒定事項后，應(yīng)當(dāng)向委托人出具司法鑒定文書。司法鑒定文書包括司法鑒定意見書和司法鑒定檢驗報告書。司法鑒定文書的制作應(yīng)當(dāng)符合統(tǒng)一規(guī)定的司法鑒定文書格式。《司法鑒定文書示范文本（試行）》（2002年7月5日，司發(fā)通【2002】56號）對司法鑒定文書格式的規(guī)定, 司法鑒定書一般由編號、緒言、資料（案情）摘要、檢驗過程、分析說明、鑒定結(jié)論、結(jié)尾、附件等部分組成。5

參考文獻(xiàn)：

[1]趙如蘭：《司法會計鑒定的歷史演進(jìn)及啟示――兼論司法會計鑒定與法務(wù)會計》，載于《會計之友》第300期。

[2]王民治，劉紅纓：《完善司法會計鑒定制度的思考》，載于《云南財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2006年第22卷第6期。

篇（4）

《現(xiàn)場鑒定書》和《檢驗報告》是兩種性質(zhì)、作為、制作規(guī)范、內(nèi)容和要求等均不相同的法律文書。我國實行種子質(zhì)量檢驗制度時間較長，種子質(zhì)量檢驗規(guī)程、種子質(zhì)量判定標(biāo)準(zhǔn)和種子質(zhì)量檢驗報告書的制作均有法可依、有章可循。在處理種子糾紛時，人們對判定種子質(zhì)量的法律文書即《檢驗報告》已習(xí)以為常。我國采用田間現(xiàn)場鑒定方式確定農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛事故原因和損失程度的鑒定制度實行較晚，且時間短；除農(nóng)業(yè)部的《農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定辦法》外，尚無其他具體規(guī)章制度可供遵循。造成人們對種子鑒定與種子檢驗不分、《現(xiàn)場鑒定書》與《檢驗報告》不分。例如，重慶市種子管理站的《關(guān)于統(tǒng)一使用農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定規(guī)范格式的通知》、廣西壯族自治區(qū)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局了《DB45/T 135—2004廣西農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定技術(shù)規(guī)程》、北京市種子管理站的7項表格中的《農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定報告》，就有將《現(xiàn)場鑒定書》與《檢驗報告》相混淆之嫌。為了幫助組織田間現(xiàn)場鑒定的種子管理機(jī)構(gòu)和實施田間現(xiàn)場鑒定的專家鑒定組正確制作《現(xiàn)場鑒定書》，現(xiàn)就有關(guān)問題談點個人意見。

1 《現(xiàn)場鑒定書》不應(yīng)稱為《檢驗報告》。

1．1《現(xiàn)場鑒定書》和《檢驗報告》接收人的社會地位不同。

依據(jù)《農(nóng)業(yè)部產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試機(jī)構(gòu)管理辦法》的規(guī)定，質(zhì)檢機(jī)構(gòu)的主要任務(wù)是承擔(dān)國家和各地、各部門下達(dá)的農(nóng)產(chǎn)品（含農(nóng)業(yè)投入品、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)環(huán)境和轉(zhuǎn)基因生物）質(zhì)量監(jiān)督檢驗、質(zhì)量安全例行監(jiān)測、監(jiān)督抽查、質(zhì)量普查及產(chǎn)品質(zhì)量認(rèn)證和市場準(zhǔn)入、質(zhì)量安全重大事故、糾紛的調(diào)查、鑒定和評價等檢驗工作，承擔(dān)委托、仲裁等檢驗工作只是質(zhì)檢機(jī)構(gòu)的任務(wù)之一。對政府下達(dá)的指令性檢驗任務(wù)，質(zhì)檢機(jī)構(gòu)不僅應(yīng)全部“受理”而且應(yīng)保質(zhì)保量按時完成?！稒z驗報告》是質(zhì)田間現(xiàn)場鑒定是種子管理機(jī)構(gòu)為解決雙方當(dāng)事人對造成事故的原因或者損失程度存在分歧的農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛，接受種子質(zhì)量糾紛處理機(jī)構(gòu)、種子質(zhì)量糾紛當(dāng)事人的申請，為確定事故原因或（和）損失程度而組織農(nóng)業(yè)專家進(jìn)行的田間現(xiàn)場技術(shù)鑒定活動；其不是承擔(dān)上級部門交辦的任務(wù)。種子管理機(jī)構(gòu)對符合《農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定辦法》第五條規(guī)定的現(xiàn)場鑒定申請，不予受理。得出鑒定結(jié)論后制作的現(xiàn)場鑒定書，種子管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)交付申請人，而不是向其“報告”。

1．2現(xiàn)場鑒定法律文書的法定名稱是《現(xiàn)場鑒定書》。

田間現(xiàn)場鑒定是為處理農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛而進(jìn)行的技術(shù)鑒定活動，屬于司法鑒定活動。司法鑒定活動制作的法律文書的名稱應(yīng)當(dāng)反映鑒定活動的性質(zhì)和作用；法律文書名稱必須符合法律規(guī)范。依據(jù)《農(nóng)作物種子質(zhì)量糾紛田間現(xiàn)場鑒定辦法》第十四條規(guī)定，種子管理機(jī)構(gòu)為確定事故原因或（和）損失程度這種專門性問題，組織農(nóng)業(yè)專家組成專家鑒定組進(jìn)行的田間現(xiàn)場技術(shù)鑒定活動，得出鑒定結(jié)論后出具的法律文書的法定名稱是《現(xiàn)場鑒定書》。《現(xiàn)場鑒定書》是田間現(xiàn)場技術(shù)鑒定活動出具的法律文書的法定名稱。依據(jù)《農(nóng)業(yè)部產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗測試機(jī)構(gòu)基本條件》，質(zhì)檢機(jī)構(gòu)對種子的質(zhì)量進(jìn)行檢驗得出檢驗結(jié)論后出具的法律文書的法定名稱是《檢驗報告》。依據(jù)《司法鑒定文書示范文本》（試行）說明(司發(fā)通［2002］56號)，司法鑒定人根據(jù)所委托審查的書面資料，通過分析、比較而出具的法律文書的法定名稱是《審查意見書》；司法鑒定人對委托咨詢或者難以形成鑒定結(jié)論的專門性問題出具的法律文書的法定名稱是《分析意見書》。在實踐中，專家鑒定組以《鑒定意見》、《鑒定報告》、《檢驗報告》、《專家意見》等文書名稱代替《現(xiàn)場鑒定書》的做法，都是不合法的。轉(zhuǎn)貼于

2 《現(xiàn)場鑒定書》不是《檢驗報告》。

2.1現(xiàn)場鑒定是“會診”而非“檢驗”。

專家鑒定組對因種子質(zhì)量或者栽培、氣候等原因?qū)е绿镩g出苗、植株生長、作物產(chǎn)量、產(chǎn)品品質(zhì)等受到影響造成事故的原因或者損失程度進(jìn)行的田間現(xiàn)場技術(shù)鑒定活動，類似于醫(yī)院為對疑難病人或危重病人得出正確的診斷而組織相關(guān)醫(yī)學(xué)專家共同進(jìn)行的“會診”。質(zhì)檢機(jī)構(gòu)為確定種子質(zhì)量進(jìn)行的種子質(zhì)量檢驗、為確定土壤質(zhì)地和肥力而進(jìn)行的土肥化驗、為確定環(huán)境質(zhì)量而進(jìn)行的調(diào)查和測定等檢驗、化驗活動，都是為診斷種子質(zhì)量事故而采用的輔助技術(shù)。這些檢驗、化驗活動，是通過檢驗特定檢驗對象后，不加任何分析說明，直接地客觀地反映檢查、測試所見或?qū)嶒灲Y(jié)果。這些檢驗、化驗活動得出檢驗結(jié)論后制作的《檢驗報告》，就像醫(yī)生為給病人看病，對病人進(jìn)行體檢形成的《化驗單》和《檢驗單》一樣，是醫(yī)生診斷疾病的參考材料，而不是診斷結(jié)論和處方。種子質(zhì)量檢驗報告等檢驗或化驗結(jié)果單（以下統(tǒng)稱《檢驗報告》），只能為田間現(xiàn)場鑒定提供證據(jù)材料，而不能對事故原因和損失程度進(jìn)行分析，更不能做出結(jié)論。只有專家鑒定組在綜合分析各種《檢驗報告》的基礎(chǔ)上，充分考慮各種因素后才可判斷事故原因和損失程度，得出鑒定結(jié)論，制作《現(xiàn)場鑒定書》。檢驗結(jié)論與鑒定結(jié)論是因果關(guān)系，不是相互取代關(guān)系。記載檢驗結(jié)論的《檢驗報告》是制作記載鑒定結(jié)論的《現(xiàn)場鑒定書》的證據(jù)材料，《現(xiàn)場鑒定書》才是技術(shù)鑒定活動產(chǎn)生的法律文書。

2.2《現(xiàn)場鑒定書》應(yīng)當(dāng)“講理”。

是否講理是《檢驗報告》與《現(xiàn)場鑒定書》的重要區(qū)別。 關(guān)于種子檢驗與種子鑒定的區(qū)別，作者已在《種子檢驗和種子鑒定的區(qū)別》（載《中國種業(yè)》2007年增刊）予以論述。由于種子檢驗與種子鑒定有重大區(qū)別，作為種子檢驗和種子鑒定得出結(jié)論后制作的法律文書——《檢驗報告》和《現(xiàn)場鑒定書》，也有很大區(qū)別；主要表現(xiàn)在文體不同：《檢驗報告》屬于說明文；《現(xiàn)場鑒定書》屬于議論文。《檢驗報告》是記載監(jiān)督檢驗測試機(jī)構(gòu)通過檢驗特定檢驗對象（如種子、土壤、肥料等單一因素）后，不加任何分析說明，直接客觀反映檢查、測試所見或?qū)嶒灲Y(jié)果的法律文書。《檢驗報告》是對客觀世界的感性認(rèn)識；其只記載檢驗過程及其與判定標(biāo)準(zhǔn)比較的結(jié)果，不記載檢驗人員的主觀認(rèn)識，即不講道理。在訴訟法上檢驗結(jié)論不是獨立的證據(jù)，屬于書證的內(nèi)容。標(biāo)志CMA、CAL的《檢驗報告》，國家授予其權(quán)威性，證據(jù)效力較強(qiáng)。法律沒有規(guī)定檢驗員必須出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢?！冬F(xiàn)場鑒定書》是專家鑒定組對鑒定地塊中種植作物的生長情況進(jìn)行鑒定時，充分考慮作物生長期間的氣候環(huán)境狀況、當(dāng)事人對種子處理及田間管理情況、該批種子室內(nèi)鑒定結(jié)果、同批次種子在其他地塊生長情況、同品種其他批次種子生長情況、同類作物其他品種種子生長情況、鑒定地塊地力水平、影響作物生長等因素后，進(jìn)行綜合分析各種因素對事故的影響，排除非事故因素（論據(jù)），判斷（論證）出造成事故的原因得出鑒定結(jié)論（論點）后制作的法律文書。鑒定結(jié)論是專家鑒定組對客觀事物的理性認(rèn)識，《現(xiàn)場鑒定書》既要有結(jié)論，又要就得出結(jié)論的分析、推理、論證的依據(jù)和過程予以說明，即要講理。講清道理是《現(xiàn)場鑒定書》的重點。在訴訟法上，鑒定結(jié)論是獨立的證據(jù)，屬于專家證言。在訴訟中，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，專家應(yīng)當(dāng)出庭作證。在實踐中，《現(xiàn)場鑒定書》存在的最突出的問題是不講道理或不會講道理。這也是造成當(dāng)事人對鑒定結(jié)論有異議要求專家出庭作證和專家在出庭作證時常遇尷尬的重要原因。

篇（5）

為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發(fā)生，各國在立法上均規(guī)定了證人有如實作證的義務(wù)；第六，駁回訴訟請求的法律適用問題。司法務(wù)實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據(jù)不足以支持訴訟請求。

 

關(guān)鍵詞：證據(jù)、民事訴訟、視聽資料、舉證期限、司法鑒定、訴訟請求、時效等。

由于歷史淵源、文化背景、法律傳統(tǒng)等方面的差異，英美與大陸兩大法系在民事證據(jù)制度上有所不同。但近幾十年的立法、司法實踐表明，兩大法系各國也出現(xiàn)了相互借鑒、取長補(bǔ)短的趨勢。在借鑒兩大法系優(yōu)點的基礎(chǔ)上，《中華人民共和國民事訴訟法》(簡稱《民訴法》)、最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》(簡稱<若干規(guī)定>)相繼分布實施，使我國逐步建立起一套較為完備的以當(dāng)事人舉證為主，輔之以法院收集證據(jù)的民事訴訟證據(jù)制度。盡管我國民事訴訟證據(jù)制度的改革取得了巨大的成就，但現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)制度在司法實務(wù)中仍顯現(xiàn)出諸多的問題。筆者試就現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度的若干缺憾略陳己見，以期對我國證據(jù)法進(jìn)一步的改革與完善。

一、證據(jù)基本特征的法律根據(jù)問題

理論界對證據(jù)的基本特征，我國通行的觀點為“三性”說，即：客觀、關(guān)聯(lián)性和合法性。對于證據(jù)必須具有客觀性和關(guān)聯(lián)性，理論界認(rèn)識較為一致，關(guān)于證據(jù)的法律性則分歧較大。有“肯定說”與“否定說”之分，“肯定說”主張法律性是證據(jù)的基本特征之一，“否定說”不主張將法律性作為證據(jù)的基本特征。兩種觀點優(yōu)劣各存，肯定說強(qiáng)調(diào)證據(jù)的收集、認(rèn)定及形式合法，但忽略了在高科技迅猛發(fā)展的今天，某種證據(jù)如視聽資料的證明力較為強(qiáng)大，但過分強(qiáng)調(diào)其收集合法即經(jīng)視聽資料的被獲取同意方可取證，必然導(dǎo)致在其他證據(jù)相對匱乏，視聽資料內(nèi)容明確僅因獲取時未經(jīng)被獲取者同意而不予采信的案件的裁判不公，影響司法公正?！胺穸ㄕf”排除法律性，則可能導(dǎo)致以暴力、欺騙、利誘的方式獲得證據(jù)，但具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，從而歸入可采證據(jù)范圍。在證據(jù)的基本特征問題上，英美法系的觀點比較可取。英美法系理論界認(rèn)為證據(jù)具有兩個重要特征，即關(guān)聯(lián)性和可采性?？刹尚约床粚儆谂懦?guī)則范圍之內(nèi)的證據(jù)，即在立法中制定排除作為有效證據(jù)的規(guī)則，規(guī)則之外同時具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，亦可作為有效證據(jù)使用。最高人民法院在2001年12月6日制定《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》①借鑒了英美法系的這一模式，《若干規(guī)定》第六十八條、第六十九條即為證據(jù)的排除規(guī)則。依據(jù)該規(guī)則，即可作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這一規(guī)定避免了人民法院在某些證據(jù)采信上的尷尬，不啻于民事訴訟立法的一大進(jìn)步，遺憾的是它于最高人民法院的司法解釋，有越權(quán)創(chuàng)法之嫌。在修改《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時應(yīng)將這一排除規(guī)則載入方為完善。

二、視聽資料證據(jù)的采信規(guī)則問題

視聽資料是現(xiàn)代科技的產(chǎn)物，人們對它在產(chǎn)生證據(jù)效力的形式內(nèi)容、運用及證據(jù)本質(zhì)特征，如關(guān)聯(lián)性和法律性的關(guān)系的認(rèn)識還是有限的。視聽資料是運用攝影、錄音等現(xiàn)代科技，對人或自然界存在的客觀聲像如實記錄，能夠反復(fù)播放和再現(xiàn)原始聲跡、影像，從而證明案件事實的證據(jù)形式。因此，這種證據(jù)直觀性、連續(xù)性、準(zhǔn)確性等優(yōu)勢，常常作為直接證據(jù)使用，具有較強(qiáng)的證明力。甚至可以認(rèn)為，未被惡意偽造的視聽資料，其由科學(xué)性、準(zhǔn)確性、直觀性、連續(xù)性等特征決定的證明力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過證人證言。毋庸諱言，視聽資料也有其弱點，即容易被編輯、偽造，從而失去其客觀性。正因如此，加之受“證據(jù)收集必須依照法定程序”的影響1995年3月6日最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復(fù)》②中規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！边@一規(guī)定以消極的形式規(guī)定了證據(jù)的排除規(guī)則，其依據(jù)是證據(jù)收集的合法性，即將“非經(jīng)他人同意錄制他人談話”這一取證手段定性為非法。縱觀各國立法，以非法手段獲取視聽資料為法律所禁止，且不能作為證據(jù)予以采信，介各國對“非法手段”的定義有三個特點：1、主要適用于刑事案件，如竊聽到犯罪嫌疑人承認(rèn)犯罪的錄音；2、主要限于竊聽、私錄他人之間的談話；3、侵害的客體主要為他人的隱私權(quán)。各國的“非法手段”的這一界定于司法實務(wù)是可行的，于民眾意識是可以接受的。鑒于此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條、第六十九條的規(guī)定，已使得視聽資料能否作證據(jù)使用的審查標(biāo)準(zhǔn)，完善為“是否侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定以及有無疑點，而非是否經(jīng)他人同意收集”③作為解釋。

三、舉證期限對審限的影響問題

舉證期限，是負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在人民法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失權(quán)法律后果的一項民事訴訟制度。舉證期限屬于期間的一種，且屬于指定期限的目的在于充分尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利，強(qiáng)調(diào)訴訟進(jìn)程的緊湊和快速，在公正與效率兼顧的前提下，防止當(dāng)事人拖延訴訟，濫用訴權(quán)、浪費司法資源。在最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》頒布之前，關(guān)于舉證期限的研究日久，但終未實施。司法實務(wù)中個別案件當(dāng)事人利用舉證期限的“無法可依”，隨時舉證，惡意拖延訴訟的情況屢有發(fā)生?！度舾梢?guī)定》頒布實施的時間尚不足半年，司法實務(wù)中當(dāng)事人或其委托人借舉證期限的規(guī)定拖延訴訟的事例已偶有出現(xiàn)。又由于《若干規(guī)定》對舉證期限及申請延長次數(shù)過長過多，使得因舉證期限權(quán)利的行使導(dǎo)致起審限(尤其是二審)的必然，也使得個別當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利，拖延訴訟變得“有法可依”。

依照《若干規(guī)定》，舉證期限分為當(dāng)事人協(xié)商經(jīng)法院認(rèn)可的期限和人民法院指定期限兩種，前者人民法院根據(jù)案件的審理進(jìn)度決定認(rèn)可與否。根據(jù)《若干規(guī)定》，指定期限不少于三十日，且當(dāng)事人在一個指定期限內(nèi)完不成舉證的，享有兩次申請延長之請求權(quán)。筆者認(rèn)為，《若干規(guī)定》指定舉證期限的時間太長，申請延長舉

證期限的請求權(quán)次數(shù)太多。理由是：1、就具體案情來看，每起案件的有效證據(jù)并不太多，關(guān)鍵證據(jù)大多就在當(dāng)事人手中，如債務(wù)案件的債權(quán)憑證，合同糾紛的合同等，其他有效的輔助證據(jù)絕大多數(shù)并不繁多，三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)無必要；2、就地域因素看，我國民事個案的發(fā)生絕大多數(shù)發(fā)生在一個縣(市)或一個地區(qū)區(qū)域之內(nèi)，除個別偏遠(yuǎn)省(自治區(qū))，如新疆、西藏、內(nèi)蒙古、青海、四川外，其他地區(qū)一個縣或地區(qū)方圓也不過二、三百公里，如此地域范圍的民事訴訟，也使得三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)無必要;3、司法公正只能是相對的，即在特定時段、特定地域內(nèi)公正，而民事訴訟是當(dāng)事人切身訴訟立法價值取向之所在。以此而論，三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)也無必要；4、近年來人民法院出于自身形象的考慮，對新聞及相關(guān)部門意見的重視仿佛使某些當(dāng)事人找到了法院的“弱點”，到輒上訪告狀，引來各部對個案的關(guān)注，使法院領(lǐng)導(dǎo)和審判人員在承擔(dān)繁重審判任務(wù)的同時，不得不疲于應(yīng)付對各部門的解釋。三十日的舉證期限和兩次延長請求權(quán)使個別濫用訴權(quán)、惡意拖延訴訟的當(dāng)事人“上訪告狀”成為“堂而皇之”、“有法可依”。鑒于上述原因，筆者建議將人民法院指定舉證期限修改為十五日，少數(shù)交通十分不便的偏遠(yuǎn)地區(qū)及案情復(fù)雜、證據(jù)較多的案件的舉證期限，在前款規(guī)定期限內(nèi)不能完成舉證的，當(dāng)事人可申請延長舉證期限一次，是否準(zhǔn)許及延長的期限由人民法院決定。因此，必能提高審判效率，節(jié)約訴訟資源、杜絕濫用訴權(quán)、拖延訴訟之不良現(xiàn)象。

四、司法鑒定的規(guī)范、節(jié)約問題

司法鑒定是當(dāng)事人、人民法院及其他機(jī)構(gòu)委托鑒定人就案件的專業(yè)性問題進(jìn)行分析、鑒別的活動。鑒別人作出的結(jié)論性意見稱為鑒定結(jié)論。當(dāng)事人及有關(guān)機(jī)構(gòu)如律師事務(wù)所等委托所作的鑒定，在訴訟階段對方當(dāng)事人不持異議，人民法院的規(guī)范及鑒定資源的節(jié)約問題略表淺見。

目前，司法鑒定工作存在如下弊端：1、鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置混亂，主要表現(xiàn)在公、檢、法各系統(tǒng)有各自的鑒定機(jī)構(gòu)，本系統(tǒng)內(nèi)部不同級別的單位也設(shè)有鑒定機(jī)構(gòu)，加之社會上的醫(yī)療、學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)等設(shè)立的鑒定部門，鑒定機(jī)構(gòu)混雜無序；2、鑒定機(jī)構(gòu)層次不清，目前我國的鑒定機(jī)構(gòu)無高低層次之分，以致多個鑒定結(jié)論矛盾時，法院采信時六神無主、無章可循；3、人民法院委托鑒定機(jī)構(gòu)隨意性強(qiáng)，因鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置混亂，導(dǎo)致人民法院委托時任意性強(qiáng)，鑒定結(jié)論的可采性大打折扣。

為克服上述弊端，規(guī)范人民法院的司法鑒定工作，節(jié)約鑒定資源，提高審判效率，基于司法公正的相對性原則，在修改《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時，筆者建議：1、實行司法鑒定人任職資格制度，不同專業(yè)的鑒定人實行專業(yè)考試，取得鑒定人資格的，分類登記造冊，并實行鑒定不資格年審制度；2、建立機(jī)構(gòu)統(tǒng)一、分層分明的司法鑒定機(jī)構(gòu)，縣以下不設(shè)司法鑒定機(jī)構(gòu)，地區(qū)(含地級市)設(shè)立統(tǒng)一司法鑒定機(jī)構(gòu)，由本行政區(qū)域內(nèi)具備鑒定人資格的成員組成，省(自治區(qū)、直轄市)設(shè)立終局鑒定機(jī)構(gòu)，由本行政區(qū)域內(nèi)具有高級職稱的鑒定人組成；3、司法鑒定實行二鑒終局制，即對初次鑒定經(jīng)審查不能作證據(jù)使用的，可委托省級鑒定機(jī)構(gòu)重新鑒定，重新鑒定的結(jié)論即為終局鑒定結(jié)論；4、規(guī)范鑒定人確定制度，在實行鑒定人回避制度的前提下，可借鑒仲裁員確定制度，鑒定人由當(dāng)事人確定，如當(dāng)事人不能決定的，由人民法院確定。

五、證人宣誓的必要性問題

為了使法院查明案件事實，防止和避免錯案發(fā)生，各國在立法上均規(guī)定了證人有如實作證的義務(wù)。如實作證應(yīng)當(dāng)包括：1、證人必須如實提供證言，不得作偽證；2、不得隱匿證據(jù)，尤其是對案件事實有重要作用的證據(jù)。世界各國在立法上往往將作偽證視為妨礙司法活動的犯罪行為。為了強(qiáng)化證人作證的嚴(yán)肅性和法律制裁的警戒性，增強(qiáng)證人的責(zé)任感，許多國家和地區(qū)還規(guī)定了證人宣誓制度。

民事訴訟在我國各類訴訟中占有相當(dāng)大的比重，證人作偽證或出具相互矛盾的證據(jù)的現(xiàn)象屢見不鮮，原因主要有三：其一，法律制裁不力，《民事訴訟法》雖將證人作偽證規(guī)定為妨礙民事訴訟行為之一，且規(guī)定了罰款、拘留，甚至追究刑事責(zé)任的罰則，但因民事案件審判任務(wù)繁重，審判人員對偽證往往不予認(rèn)定了事，給予罰款的少之又少，給予拘留、追究刑事責(zé)任的更是微乎其微，模糊了證人對偽證法律后果嚴(yán)重性的認(rèn)識；其二，證人法制觀念淡薄，老好人思想根深蒂固。中國民眾中庸之道的影響深遠(yuǎn)，事不關(guān)己，高高掛起，不愿得罪人的思想由來已久，誰找就給誰證據(jù)的情況極為普遍；其三，前述兩原因的存在，加之證人出庭作證時，缺乏對證人有強(qiáng)大警戒作用的證人宣誓制度。在莊嚴(yán)的法庭上，眾目睽睽之下，證人保證如實作證，否則承擔(dān)法律責(zé)任的誓言，對證人心理震懾作用是顯而易見的。

證人宣誓制度在我國立法和相關(guān)司法解釋中尚無明文規(guī)定，而該項制度的設(shè)立無疑是十分必要的，其必要性主要體現(xiàn)在：1、強(qiáng)化證人作證的嚴(yán)肅性，證人宣誓可使其認(rèn)識到如實作證即是對法律的忠誠，對事實的忠誠，是對優(yōu)良人格和良知的考驗；2、喚醒法律制裁警戒性，證人當(dāng)庭宣誓，可以使其對作偽證的法律后果產(chǎn)生清晰的認(rèn)識，從而起到強(qiáng)烈的心靈震憾和警戒作用；3、強(qiáng)化證人的責(zé)任感，證人宣誓不僅是對證人人格與良知的檢驗，同時也能使其認(rèn)識到其言行事關(guān)當(dāng)事人切身利益，事關(guān)社會公平，進(jìn)而增強(qiáng)作證的社會責(zé)任感。證言宣誓制度雖無明文規(guī)定，但在司法實務(wù)領(lǐng)域各地均有所嘗試，其結(jié)果表明證人宣誓效果十分顯著。某縣某法庭在審理一起人身損害賠償案件時，被告證人庭提供的證言與庭審當(dāng)庭宣誓后所作證言截然不同，如實陳述了被告毆打原告的事實，庭審判人員問及證人因何改變證詞時，證人稱法庭嚴(yán)肅的氣氛加上自己的宣誓，使其認(rèn)識到事不如實作證就地不起自己的良心，對不起受傷的原告，還會承擔(dān)法律責(zé)任，筆者在參加陪審中的一起財產(chǎn)侵權(quán)賠償案件時被告提供其親兄弟出庭作證，法庭氣氛威嚴(yán)，證人宣誓后所作陳述絲毫不利于被告，被告大失所望，問及證人作證時的感受，法律制裁的震懾作用和自己在眾目睽睽之下的宣誓使然。

綜上所述，證人宣誓制度在民事訴訟中并非可有可無，增設(shè)此項制度純利無弊。為此，筆者建議在修訂《民事訴訟法》或制定統(tǒng)一《證據(jù)法》時增設(shè)證人宣誓制度，誓詞可為：我向莊嚴(yán)的法庭宣誓，忠實于事實，忠實于法律，保證如實向法庭陳述，如作偽證，愿受罰款、拘留及刑事追究。

六、駁回訴訟請求的法律適用問題

司法務(wù)實中判決駁回訴訟請求有兩種情形：一是因起訴超過訴訟時效；二是因證據(jù)不足以支持訴訟請求。前者不屬本文探討的范疇、不再論述，后者在法律適用時常使審判人員感到無法可依，從而導(dǎo)致法律適用上的混亂。實踐中此類判決有的適用《民事訴訟法》第九條，有的適用第六十四條，也有的適用第一百零八條。筆者認(rèn)為，《民事訴訟法》第九條是民事訴訟中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)形式的原則性規(guī)定，第六十四條是當(dāng)事人行為意義上舉證責(zé)任的規(guī)定，第一百零八條是對起訴條件的規(guī)定。因證據(jù)不足而駁回當(dāng)事人的訴訟請求，適用上述規(guī)定無疑均是不確切的。值得注意的是：最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的法律后果作了較為明晰的規(guī)定，但依據(jù)此條駁回當(dāng)事人的訴訟請求也是不準(zhǔn)確的。因我國民事訴訟法在證明責(zé)任的規(guī)定上采用的是當(dāng)事人為主，法院輔之的原則。當(dāng)事人因原因不能收集的證據(jù)，尚可申請法院的方

式救濟(jì)。只有兩種途徑用盡，訴訟證據(jù)仍不足以支持當(dāng)事人的訴訟請求，方可判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求。由此可見，截止目前因證據(jù)不足而駁回當(dāng)事人訴訟請求的法律適用，仍是棘手問題。

民事訴訟是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)爭端，屬私權(quán)利之爭。我國民事訴訟法的立法價值取向由職權(quán)主義轉(zhuǎn)向當(dāng)事人主義為主、職權(quán)主義為輔已成定局。為排除因證據(jù)不足而駁回訴訟請求法律適用上的尷尬，筆者建議在修改《民訴法》時增設(shè)專條，該條可表述為“當(dāng)事人所提供的證據(jù)不能證明其訴訟主張又未申請人民法院調(diào)查收集；經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院調(diào)查收集的證據(jù)仍不能證明當(dāng)事人的訴訟主張的，應(yīng)當(dāng)判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求?！?/p>

“宜粗不宜細(xì)”是我國立法的傳統(tǒng)定位理念，這一理念深深影響了各部門法的創(chuàng)立工作，民事訴訟法也不例外。有關(guān)民事訴訟證據(jù)的立法和司法解釋雖然取得了相當(dāng)大的進(jìn)步，但空白和不完善之處尚且存在。當(dāng)然這也只是筆者的一些看法和建議。

 

 

注釋：

①、焦作中級人民法院編制的全市法院民事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)資料：《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干規(guī)定》中第4頁，焦作中級人民法院出版。

②、馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，第114頁。

③、人民法院報：最高人民關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，摘自2003年1月15日人民法院報第三版。

 

參考文獻(xiàn)：

1、  焦作市中級人民法院編制：全市法院民事審判業(yè)務(wù)培訓(xùn)資料，焦作市中院出版社，2002年出版。

2、  河南省高級人民法院編制：民事審判庭內(nèi)部資料民事審判實用操作規(guī)范，河南省高院出版社，2002年出版。

3、  段正坤：《律師資格考試大綱》，中國政法大學(xué)出版社，1999年出版。

4、  陳明桂：《民事訴訟法與仲裁法》，法律出版社，1998年出版。

5、  馬原：《民事訴訟法的修改與適用》，人民法院出版社，2000年出版。

6、  蘇澤林、張常韌：《國家司法考試輔導(dǎo)用書》，法律出版社，2002年出版。

篇（6）

一、我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定問題

（一）我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序的含義

我國目前關(guān)于醫(yī)療訴訟民事程序并無相應(yīng)的特別制度規(guī)范，依然將其納入到一般的民事訴訟程序進(jìn)行審理。只有國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故糾紛條例》中是專門處理醫(yī)療糾紛現(xiàn)行的法規(guī)依據(jù)，但由于訴訟程序作為司法制度屬于法律絕對保留事項，故該法規(guī)對于民事訴訟程序并未涉及。 我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序在法無明文規(guī)定之情形下，明確其含義殊為困難，但不明確其含義難以對醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序展開討論。故此，筆者根據(jù)國內(nèi)外比較法考察，認(rèn)為我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序是指在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛中依照特定的規(guī)則將雙方當(dāng)事人提交的以及法院另行收集的所有的醫(yī)療證據(jù)材料進(jìn)行整合運算，以達(dá)到法官能夠在法律框架內(nèi)合理運用自由心證的主要事實基礎(chǔ)之程序。

（二）我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序下的證據(jù)材料之辨別

在醫(yī)療訴訟程序中，大多數(shù)法學(xué)研究針對醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任通常著重于研究通過如何合理設(shè)置舉證責(zé)任，并以此為核心來架構(gòu)醫(yī)療訴訟程序。但無論是依照一般舉證責(zé)任原則亦或是對于醫(yī)療侵權(quán)中的某一要件事實設(shè)置完全舉證責(zé)任倒置，乃至于我國目前現(xiàn)行實體法中有限條件下的過錯推定責(zé)任，都對于處置醫(yī)療事故糾紛中事實認(rèn)定皆有其不足之處，其弊端雖各有不同，但是對醫(yī)患雙方的利益和秩序構(gòu)建都出現(xiàn)了無法衡平之現(xiàn)象，這在其他類型糾紛訴訟中亦較為少見。

其實依照目前我國的訴訟程序，已經(jīng)發(fā)展了鑒定人制度、專業(yè)知識人制度以及相關(guān)證據(jù)制度，這些對于構(gòu)建我國醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序都是重要支柱。然而，上述制度在醫(yī)療訴訟中在內(nèi)部之間構(gòu)成了制度沖突，無端耗損了司法資源。比如鑒定意見與有專業(yè)知識人出具的專業(yè)意見不一致時，法官應(yīng)該如何判別？即使是鑒定人制度下，由于鑒定的體系不同，在醫(yī)療訴訟事實認(rèn)定程序中常常也會出現(xiàn)司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)學(xué)鑒定相互不予認(rèn)可的情況。除此之外，法官自身是無法對于醫(yī)療專業(yè)知識進(jìn)行充分了解的，這在很大程度上就限制了法官對于認(rèn)定案件的主要事實之能力，更不用說醫(yī)療證據(jù)材料還區(qū)分為客觀性證據(jù)材料和主觀性證據(jù)材料，這對于法官認(rèn)定醫(yī)療損害責(zé)任之事實更加增添難度。

二、醫(yī)療訴訟中事實認(rèn)定方面之證據(jù)表達(dá)

醫(yī)療訴訟程序是作為一般民事訴訟程序的下位概念，既具有一般民事訴訟程序的共性，也具有其特有之處，即證據(jù)材料在醫(yī)療科學(xué)和訴訟科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域的不同表達(dá)。

在醫(yī)療訴訟程序中，由于醫(yī)療訴訟程序的專業(yè)性，使得法官所要認(rèn)定的事實分為了兩個領(lǐng)域：一個是醫(yī)療科學(xué)專業(yè)領(lǐng)域可以作為事實認(rèn)定依據(jù)的證據(jù)材料，在大陸法系的證據(jù)法學(xué)看來，證據(jù)一旦涉及到非法學(xué)方面的專業(yè)知識，就有可能視為技術(shù)性證據(jù)。在醫(yī)療訴訟程序中，由于證據(jù)材料和證據(jù)收集方法涉及了醫(yī)學(xué)專業(yè)知識，因而具有高度的技術(shù)性。 這些證據(jù)材料多為具有高度專業(yè)性的原始書證，它們是構(gòu)成法官需要認(rèn)定間接事實的主要材料，這些證據(jù)材料如果不經(jīng)過相應(yīng)的“翻譯”，由于專業(yè)所限，法官對于這些證據(jù)材料的審查相比于普通人并不會更有能力進(jìn)行判別。

另一個領(lǐng)域則是訴訟程序中法官所要認(rèn)定案件的主要事實，這方面事實是經(jīng)由上述醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域中大量經(jīng)過翻譯并由法官所認(rèn)定的間接事實來構(gòu)成。在谷口安平看來，在一般訴訟實踐中，間接事實和主要事實往往無法區(qū)別， 筆者認(rèn)可這一觀點，但在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域中間接事實與主要事實的區(qū)別還是比較明顯的。

三、我國醫(yī)療訴訟程序中事實認(rèn)定程序模塊化建議

在醫(yī)療訴訟程序構(gòu)建中，最為核心的問題是事實認(rèn)定程序該如何構(gòu)筑？正如羅斯科·龐德所指出的，人類法制史的發(fā)展就是在嚴(yán)苛的法律規(guī)定和自由心證之間來回擺動。 因此，在醫(yī)療訴訟中事實認(rèn)定程序乃在于法官如何依照特定訴訟程序形成自由心證。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國國情，對醫(yī)療訴訟之事實認(rèn)定程序進(jìn)行模塊化構(gòu)筑，在現(xiàn)有的民事訴訟制度下內(nèi)化為特定的醫(yī)療訴訟程序。具體建議如下：

（一）設(shè)立專門的醫(yī)療審判庭

無論如何，一旦涉及到跨專業(yè)的案件，在事實認(rèn)定方面，一個只是深究法律知識的大法官并不比一個普通人更有判斷能力，法諺有云：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗?！?通過設(shè)立專門的醫(yī)療審判庭，讓法官在集中審理醫(yī)療糾紛案件中快速積累相關(guān)經(jīng)驗，以點帶面，從而讓未來關(guān)于醫(yī)療訴訟制度相關(guān)法律規(guī)范之動態(tài)發(fā)展提供了寶貴的經(jīng)驗，也讓專門審理醫(yī)療糾紛案件的審理人員提高指揮并審理醫(yī)療糾紛案件的水平。這一制度的設(shè)立是借鑒我國當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法院的設(shè)立制度之專業(yè)化審理的法理依據(jù)和日本的醫(yī)療訴訟集中部的制度經(jīng)驗。目前如在北京市西城區(qū)人民法院就成立了專業(yè)審判組，由固定法官來審理醫(yī)療糾紛案件。

然而這一制度的構(gòu)建并不能短期內(nèi)解決我國目前發(fā)生的大量并且新型的醫(yī)療糾紛案件，因為法官對于醫(yī)療中跨專業(yè)知識地積累經(jīng)驗仍然需要一個長期的過程，而我國目前的司法公信力又相對缺乏，作為一種柔性資源，司法公信力的積累也是需要一定的時間，故在這一模塊下需要專家輔助人制度模塊提供輔助。

（二）程序?qū)徖韺Σ邇?yōu)化

在醫(yī)療訴訟程序中如何提高對事實認(rèn)定程序的效益也是一個主要問題，只有當(dāng)這一程序?qū)嵤┯幸欢A(yù)期性，那么無論對于法官還是當(dāng)事人而言就能形成比較穩(wěn)定可預(yù)期審理架構(gòu)。理查德·波斯納認(rèn)為，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的之一就是要使錯誤的司法判決的成本和訴訟制度運行成本之和最小化， 這兩個成本是反比關(guān)系。

由此，優(yōu)化程序?qū)徖韺Σ撸褪菍ι鲜瞿繕?biāo)的最好回應(yīng)，故應(yīng)堅持“法律適用與事實判斷相區(qū)分”和科學(xué)證據(jù)之“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之自認(rèn)”兩大原則。

之所以在醫(yī)療訴訟領(lǐng)域堅持“法律適用與事實判斷相區(qū)分”原則，乃在于當(dāng)把事實認(rèn)定和法律適用的負(fù)擔(dān)都完全由法官所承擔(dān)，無疑對法官要求過高，適當(dāng)通過其他制度分流事實判斷之負(fù)擔(dān)，對于提高醫(yī)療訴訟效益大有裨益。

而在醫(yī)學(xué)專業(yè)證據(jù)方面，“特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域理論普遍接受性+前沿理論之當(dāng)事人自認(rèn)”應(yīng)是法官采納該證據(jù)材料作為證據(jù)的主要前提，但法官是否予以采納則在于知識理論與案件事實之間是否具有關(guān)聯(lián)性，這是法官采納該事實判斷標(biāo)準(zhǔn)的主要基準(zhǔn)。除此之外，要堅持個案認(rèn)定，即法官應(yīng)綜合各種因素判斷有無必要采納該證據(jù)材料。

（三）從司法機(jī)關(guān)層面引入獨立的專家輔助人制度

依據(jù)我國2012年修改的《民事訴訟法》第七十九條之規(guī)定，明確當(dāng)事人可以申請有專門知識的人出庭參加訴訟。作為一項新制度，只是做了較為原則的規(guī)定，如何在醫(yī)療訴訟程序中細(xì)化并利用這一制度相當(dāng)重要。依據(jù)《法釋[2015]5號》第一百二十二條第二款之規(guī)定，有專門知識的人的意見僅視為當(dāng)事人之陳述，似乎間接否定了人民法院能夠聘請專家輔助人的可能，但是在司法實踐中，北京市海淀區(qū)人民法院于2013年在一個關(guān)于醫(yī)療糾紛案件的聽證會上首次聘請了醫(yī)療專家發(fā)表意見。

由此可見，在醫(yī)療訴訟程序中人民法院對于聘請專家輔助人是有相當(dāng)必要性的，這一制度模塊對于法官歸納案件事實爭議焦點、整理分類證據(jù)材料之作用不可或缺，若僅僅限于當(dāng)事人申請，則其作用可能會與鑒定制度在同一層面某種程度上構(gòu)成競合，而專家輔助人出具的意見由于僅限于當(dāng)事人陳述，與鑒定人出具的鑒定意見相比，其證明力要弱一些，那么則有可能導(dǎo)致當(dāng)事人更傾向于選擇鑒定人出具鑒定意見而不是專業(yè)知識人之專業(yè)意見，從而弱化了專家輔助人制度之價值。

故筆者認(rèn)為，不能否定專家意見人通過當(dāng)事人申請的同時可以允許法院通過從司法機(jī)關(guān)層面主動引入專家輔助人制度，以出具更加獨立的專業(yè)意見（盡管不宜將其認(rèn)定為證據(jù)），以幫助法官更好地“翻譯”醫(yī)療科學(xué)領(lǐng)域相關(guān)證據(jù)材料為訴訟領(lǐng)域中法官所能理解之證據(jù)材料。

篇（7）

漫談文化遺產(chǎn)保護(hù)與民族文化傳承

慶陽民居室內(nèi)裝飾品紋樣構(gòu)圖研究

數(shù)字化技術(shù)對云南劍川木雕藝術(shù)延續(xù)和發(fā)展研究

岳麓書院建筑的風(fēng)水文化解析

湘西州紅色旅游發(fā)展的SWOT分析與發(fā)展策略研究

論我國男女應(yīng)否同齡退休問題

原始儒家倫理政治的范導(dǎo)功能及其當(dāng)代檢視

中國傳統(tǒng)文化繼承方法芻議——以批判繼承法與抽象繼承法為視角

論刑事法律的社會團(tuán)結(jié)功能

試論中國傳統(tǒng)法文化與現(xiàn)代法文化的本質(zhì)區(qū)別

規(guī)范重復(fù)司法鑒定制度的構(gòu)想

文學(xué)是“心理狀態(tài)”的表現(xiàn)——錢鐘書論文學(xué)的本質(zhì)

“竹簾”背后的中國——1949-1971年《時代》周刊的中國報道評析

論網(wǎng)絡(luò)影評的產(chǎn)生與發(fā)展趨勢

傷痕、反思文學(xué)中的暴力敘事

論劉勰對曹丕《典論·論文》的接受

管窺艾米莉·勃朗特生態(tài)女性主義意識緣起

語言接觸與傣族親屬稱謂的演變

試論畢摩與梯瑪?shù)默F(xiàn)實基礎(chǔ)及合理性

土家族婚禮中“講禮行”的論辯內(nèi)容及其意義淺議

土家族占卜習(xí)俗述略

論人的多維屬性

希臘二元精神之下的模仿說

老子“無名之樸”的和諧管理思想

論檢察權(quán)的外部配置——以司法權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡為視角

論我國農(nóng)村金融組織立法存在的問題與完善

律師自治的制度分析

論我國危害列車運行安全犯罪的立法完善

論社會死刑廢除意識的塑造

當(dāng)今我國離婚婦女合法權(quán)益保障現(xiàn)狀及對策

國際貿(mào)易組織對社會規(guī)章影響理論模型——以歐美農(nóng)業(yè)多功能性為例

基于VAR模型的我國GDP與M2對CPI的影響

和諧社會構(gòu)建中的國民收入分配體系探悉

營銷主管授權(quán)管理分析

共生理論視角下的武陵山經(jīng)濟(jì)協(xié)作區(qū)發(fā)展戰(zhàn)略的基本路徑探析

更新農(nóng)民落后觀念,建設(shè)湘西州新農(nóng)村的思考

論鳳凰縣鄉(xiāng)村旅游的開發(fā)與保護(hù)

陽羨詞僧弘倫及其創(chuàng)作探略

土家族“收神瘋”儺儀的象征人類學(xué)解讀

武陵山腹地廩嘎人當(dāng)代薤露歌藝術(shù)性略論

女性人類學(xué)視野下的侗傳統(tǒng)族社會

彝族祭祖儀式及社會功能

試析侗錦中的鳥文化

論中國欠發(fā)達(dá)地區(qū)城市形象定位

論清代湘西苗疆的“邊墻貿(mào)易”政策

湖南本土房地產(chǎn)企業(yè)核心競爭力的培育路徑

論非常態(tài)領(lǐng)導(dǎo)意識

澄清對康德“哥白尼式革命”的誤解

上海合作組織與中印關(guān)系

淺析中國傳統(tǒng)思維方式的認(rèn)識論特質(zhì)

汶川地震后捐款從眾現(xiàn)象分析

國際經(jīng)驗與中國小額信貸的發(fā)展

城鄉(xiāng)統(tǒng)籌中農(nóng)村社會保障體系建設(shè)研究

我國公務(wù)員制度的特色與創(chuàng)新——從比較法的視角

我國名人廣告風(fēng)險防范機(jī)制的構(gòu)建——從鄧婕的三鹿奶粉事件引發(fā)的思考

篇（8）

鑒定結(jié)論，是我國刑事、民事和行政三大訴訟法中規(guī)定的法定證據(jù)之一，是不少刑事、民事或行政訴訟案件得以正確、公正處理的重要依據(jù)。但相對于鑒定結(jié)論在訴訟中的重要地位而言，我國現(xiàn)有三大訴訟法涉及鑒定活動的條文稀少且可操作性差；而實踐更存在著“人情鑒定”、多層鑒定、多次鑒定、法院隨意取舍鑒定結(jié)論等現(xiàn)象，這必將影響鑒定結(jié)論的證據(jù)作用。顯然，法制不健全、現(xiàn)行鑒定制度不統(tǒng)一、不完善是實踐中出現(xiàn)“扯皮鑒定”等現(xiàn)象的直接原因，但在鑒定結(jié)論的性質(zhì)、鑒定結(jié)論的證據(jù)地位等問題上存在的模糊甚至錯誤認(rèn)識，以及司法鑒定機(jī)構(gòu)設(shè)置的不合理性則是這些現(xiàn)象得以產(chǎn)生的根本原因。為了澄清或糾正有關(guān)鑒定結(jié)論的一些模糊或錯誤認(rèn)識，本文討論了鑒定結(jié)論的性質(zhì)及其地位，并就訴訟活動中如何對鑒定結(jié)論進(jìn)行合理有效的質(zhì)證、認(rèn)證以及鑒定機(jī)構(gòu)的設(shè)置提出了具體的建議。

一、鑒定結(jié)論的屬性

要分析鑒定結(jié)論的屬性，首先必須對什么是鑒定結(jié)論進(jìn)行正確的界定。所謂鑒定結(jié)論，就是鑒定人接受司法機(jī)關(guān)的委托或聘請，運用自己的專業(yè)的知識或技能，并借助一定的方法和儀器，對與案件有關(guān)的專門性問題進(jìn)行分析研究作出判斷性意見，是鑒定人進(jìn)行認(rèn)識活動的過程和結(jié)果。鑒定結(jié)論的形成通?；谔囟ǖ奈锢韺嶓w、特寫的人或物，其間要運用相應(yīng)的科學(xué)知識、方法和儀器，因而我們說鑒定結(jié)論具有科學(xué)性。但鑒定結(jié)論也具有依附性，因為鑒定必須由人來完成，它畢竟是鑒定人的主觀認(rèn)識客觀的結(jié)果，鑒定人的認(rèn)識能力、客觀認(rèn)識條件對其結(jié)論的形成均有影響，鑒定結(jié)論的得出并不必然與客觀事實一致。從這個意義上說，鑒定結(jié)論并不必然是科學(xué)的、正確的意見；那種認(rèn)為“鑒定結(jié)論都是科學(xué)結(jié)論”的觀點相應(yīng)也就是錯誤的。正因為此，我國《刑事訴訟法》第42條、《民事訴訟法》第63條、《行政訴訟法》第31條也明確規(guī)定，鑒定結(jié)論是證據(jù)的一種，必須查證屬實才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。另外，由于多數(shù)的鑒定活動是以客觀存在的實物為鑒定對象，因而由鑒定活動而形成的鑒定結(jié)論比一般的言詞證據(jù)更具有客觀性。

鑒定結(jié)論除具有科學(xué)性、客觀性外，還具有合法性。這不僅表現(xiàn)為鑒定結(jié)論可作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)，還表現(xiàn)在形成鑒定結(jié)論的鑒定活動必須遵循法定的程序。首先鑒定活動的主體是特定的，應(yīng)是具有專門知識或技能并具有鑒定人資格的自然人，有明確的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。其次，鑒定活動既然是為司法證明活動服務(wù)的，那么鑒定程序公正是訴訟程序公正的應(yīng)有之義，是實現(xiàn)實體公正的必要保障。但需要明確的是，鑒定結(jié)論具有合法性，并不意味著鑒定結(jié)論可以代替司法裁判，可以當(dāng)然地被采信。要看到，再客觀、正確的鑒定結(jié)論也只能解決事實認(rèn)定問題，不能解決法律問題，不能代替法官的審判職能。

二、鑒定結(jié)論的證據(jù)地位

在刑事訴訟中，科學(xué)的鑒定結(jié)論對排除刑訊逼供、保護(hù)人權(quán)具有極大的進(jìn)步意義，而將鑒定結(jié)論列為一種法定證據(jù)，無疑是崇尚科學(xué)和文明司法的必然結(jié)果。但是，我們在強(qiáng)調(diào)鑒定結(jié)論重要性的同時，不能完全迷信它，不能不加辨別盲目采信。這就涉及鑒定結(jié)論的證據(jù)地位高低問題。

我國刑事、民事訴訟法都規(guī)定，鑒定人與證人、訴訟人等同為訴訟參與人，鑒定人與證人的區(qū)別還是很大的，證人證言是對法庭陳述其親身感知的事實，鑒定結(jié)論是鑒定人依據(jù)委托人提供的物材料，利用其知識，經(jīng)驗并借助儀器和各種科學(xué)方法進(jìn)行分析后的判斷。證人是在糾紛形成過程中親身參與的，而鑒定人必須是與案件爭議無關(guān)的，是事后依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的委托才參加到案件的審理活動中來的。雖然鑒定結(jié)論的存在形式是以言詞的方式表現(xiàn)，但卻是通過對客觀存在的實物（樣本）進(jìn)行科學(xué)地分析后而形成的。鑒定人是由司法機(jī)關(guān)委托的訴訟參與人，既不是任何一方當(dāng)事人的證人，也不是法官的科學(xué)輔助人，是處于中立地位的訴訟參與人。鑒定人也不是證人，證人不能作為鑒定人，具有鑒定資格的人如果知道案件事實，負(fù)有向法庭作證的義務(wù)，只能作為證人向法庭提供證人證言，而不能擔(dān)任該案的鑒定人。鑒定結(jié)論是鑒定主體的認(rèn)識結(jié)果，其產(chǎn)生的過程及存在的形式具有主觀性。

三、鑒定結(jié)論的質(zhì)證

訴訟中的質(zhì)證，主要是指在法院庭審過程中，由訴訟當(dāng)事人就法庭上出示的證據(jù)進(jìn)行的對質(zhì)、核實等活動。

（一）當(dāng)前我國關(guān)于鑒定結(jié)論的質(zhì)證存在的問題

就鑒定結(jié)論而言，從質(zhì)證模式來看其存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.在質(zhì)證主體的地位方面，刑事訴訟中存在著事實上的不平等，控方的地位明顯要高于辯方的地位。其具體表現(xiàn)是：一方面，犯罪嫌疑人、被告人無權(quán)啟動鑒定程序，也無權(quán)在鑒定時在場；另一方面，作為控方的偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)則掌握著啟動鑒定程序的權(quán)利并可在委托鑒定人的活動中與鑒定人相接觸。由此看出，在質(zhì)證活動開始之前，偵控機(jī)關(guān)就有權(quán)介入鑒定，而辯方只能聽?wèi){“宰割”無權(quán)過問，其力量對比明顯失衡。在此基礎(chǔ)上再就鑒定結(jié)論進(jìn)行質(zhì)證，作為質(zhì)證主體之一的辯方必然會因無機(jī)會過問鑒定、不具有專門知識，而感到力不從心、無從下手。

2.在質(zhì)證對象方面，民事訴訟法對鑒定人是否出庭未作明確規(guī)定，其實質(zhì)就未將鑒定結(jié)論視為質(zhì)證的對象。相對于民事訴訟制度而言，我國刑事訴訟制度對鑒定結(jié)論的認(rèn)識似乎要清醒、進(jìn)步些，表現(xiàn)便是，鑒定結(jié)論在刑事訴訟制度中已被明確為質(zhì)證的對象之一，這從《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第138條、第140條規(guī)定中便可看出，即經(jīng)審判長準(zhǔn)許，公訴方和被告方可以提請傳喚鑒定人出庭作證；但也正是這兩條規(guī)定的后半部分卻又使鑒定陡然成為可以不接受質(zhì)證的對象，即控辯雙方經(jīng)審判長準(zhǔn)許均可宣讀未到庭的鑒定人的鑒定結(jié)論。

3.在質(zhì)證程序方面，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第145條規(guī)定：“向鑒定人發(fā)問，應(yīng)當(dāng)先由要求傳喚的一方進(jìn)行；發(fā)問完畢后，對方經(jīng)審判長準(zhǔn)許，也可以發(fā)問。”該《解釋》第146條則就詢問的具體規(guī)則作了規(guī)定，其中第二項明確“不得以誘導(dǎo)方向提問”。

（二）建立適合我國國情的、合理有效的質(zhì)證模式

針對上述種種問題，筆者認(rèn)為：

首先，應(yīng)該實行嚴(yán)格的鑒定人資格審查制度，并將鑒定決定權(quán)及鑒定人的選任權(quán)賦予人民法院，控辯雙方則只享有鑒定申請權(quán)，如此，將有利于鑒定結(jié)論的客觀公正，有利于發(fā)現(xiàn)實體真實，也可以提高訴訟效率。當(dāng)然，這種體制對法官的綜合素質(zhì)提出了很高的要求。而在鑒定結(jié)論形成后，還需從制度上對法官的自由裁量權(quán)予以限制，公正合理的質(zhì)證制度就是其中關(guān)鍵的一環(huán)。

其次，應(yīng)建立、完善鑒定人出庭接受詢問的制度。鑒定人出庭接受詢問是質(zhì)證鑒定結(jié)論的前提和基礎(chǔ)。為此，有必要從我國的實際出發(fā)，建立并完善鑒定人出庭接受詢問的制度：（1）明確鑒定人應(yīng)出庭接受詢問，規(guī)定拒絕出庭者應(yīng)受到制裁，如被拘傳到庭、被處以罰款、被刑事拘留、甚至被課以蔑視法庭罪的罪名并接受相應(yīng)的刑罰。（2）明確鑒定人因出庭而享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。對因出庭而造成的誤工損失及耗費的交通、食宿費用等，鑒定人有權(quán)向國家申請補(bǔ)償，法院則應(yīng)依照相應(yīng)的規(guī)定，從由其專管的、由國家財政撥款而成的鑒定人補(bǔ)償金中支出。（3）明確鑒定人及其近親屬享有國家提供的、包括出庭接受詢問前和接受詢問后的人身保護(hù)之權(quán)利，以防鑒定人及其近親屬被威脅、恐嚇或被打擊報復(fù)、被殘害等。

最后，我們應(yīng)汲取英美法系之精華，確立交叉詢問規(guī)則和誘導(dǎo)式詢問方式。交叉詢問證人是英美法系國家開展質(zhì)證活動的最重要的方式之一，而包括專家證人在內(nèi)的證人出庭作證受交叉盤問的限制，則是英美證據(jù)法的精華之所在。英美證據(jù)法之所以交叉詢問中允許誘導(dǎo)方式提問，一是為了暴露雙方證人證方的前后矛盾、存在的錯誤或不實之處，以降低其證據(jù)的證明效力，或者至少證明這個證人是不可信的；二是為了使對方承認(rèn)那些對本方有利的事實。通過交叉詢問，證人在觀察力、記憶力和敘述力方面的根本性的缺陷就會暴露出來，有利于事實審判者作出客觀的判斷。

篇（9）

《希波克拉底誓言》有言：“病人必須在與疾病的斗爭中與醫(yī)生合作”。 病人與醫(yī)生之間形成的法律關(guān)系在治療過程中一直持續(xù)，要想得到雙方都滿意的結(jié)果，則需要法律的規(guī)制，既不能讓病人的看病權(quán)利得不到保護(hù)，又不能讓醫(yī)生的人身、財產(chǎn)安全受到威脅，保護(hù)患方利益與保護(hù)醫(yī)方利益，立法者的天平兩端總是在不斷傾斜，也正是這種利益的傾斜推動了二十多年來醫(yī)療法規(guī)的變遷。

一、我國醫(yī)療法規(guī)歷史沿革與概況

我國醫(yī)療法規(guī)存在變遷的過程。從上個世紀(jì)80年代施行的《民法通則》到2010年實施的《侵權(quán)責(zé)任法》，還有數(shù)量不少的行政法規(guī)、司法解釋，各省、自治區(qū)、直轄市的地方性規(guī)定，條文眾多，也存在冗雜與矛盾之處。

下面列舉一些重要的法律法規(guī)：

1987年1月1日開始施行的《中華人民共和國民法通則》共9章，156條，是中國對民事活動中一些共同性問題所作的法律規(guī)定，是民法體系中的一般法。條文第九十八條規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。第一百一十九條規(guī)定：侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費等費用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。這些條文雖然明確了公民的身體健康權(quán)受法律保護(hù)，但這還是比較籠統(tǒng)的規(guī)定，且只規(guī)定了物質(zhì)損害，而沒有涉及到精神損害。

2001年3月10日實施的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱精神損害賠償司法解釋）在民法通則基礎(chǔ)上明確了對精神損害的賠償。解釋第一條表明：自然人因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)遭受非法侵害向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。第九條規(guī)定：精神損害撫慰金包括以下方式：（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其他損害情形的精神撫慰金。

這在中國法律史上是一個重大突破，在這之前，賠償只限于物質(zhì)損害，而該司法解釋出臺后，精神損害也可以請求賠償。這有利于充分保護(hù)自然人的權(quán)利，維護(hù)社會的正常秩序；有利于緩和受害人的精神痛苦；有利于提高人們的法律意識和道德水平。

2001年12月21日實施的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第八項規(guī)定：因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。這就是通常所說的“舉證責(zé)任倒置”。這是因為在醫(yī)療行為中，醫(yī)方與患方資源存在嚴(yán)重不對稱現(xiàn)象，醫(yī)療機(jī)構(gòu)更為專業(yè)，擁有技術(shù)優(yōu)勢，掌握更多資源，讓他們承擔(dān)舉證責(zé)任更顯公平。

1987年6月29日實施的《醫(yī)療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國務(wù)院頒布的一部專門處理醫(yī)療案件的法規(guī)，十幾年來成為眾多醫(yī)療案件的處理依據(jù)，但是隨著實踐的不斷發(fā)展，《辦法》越來越不能與時俱進(jìn)，存在諸多不合理之處。在學(xué)界、實務(wù)界征討下，2002年9月1日，《醫(yī)療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）終于開始施行。與《辦法》相比，《條例》有所改進(jìn)，存在進(jìn)步之處 ：

（一） 在醫(yī)療事故的定義上

《辦法》定義為“在診療護(hù)理工作中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的。”《條例》定義為“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。”從兩個定義的區(qū)分來看，醫(yī)療事故的內(nèi)涵明顯擴(kuò)大，增加了醫(yī)務(wù)人員為主體；具體指明診療過失的表現(xiàn)，即違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。

（二）《條例》明確了患者有權(quán)復(fù)印病歷及其他有關(guān)權(quán)利

第十條第一款規(guī)定：患者有權(quán)復(fù)印或者復(fù)制其門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、化驗單（檢驗報告）、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他病歷資料。

（三）事故認(rèn)定主體的改變

醫(yī)療事故認(rèn)定主體由衛(wèi)生局組織變?yōu)橛蓪＜医M成的醫(yī)學(xué)會，這樣可以減少行政機(jī)關(guān)的介入，使鑒定更為公正公平。這可以說是《條例》的一個重大變革。

（四）新增醫(yī)療事故賠償章節(jié)，具體體現(xiàn)在《條例》第五十條

但《條例》不可避免地存在不足之處。首先，在賠償制度上，《條例》就有與精神損害賠償司法解釋不符之處，其第五十條（十一）規(guī)定：精神損害撫慰金按照醫(yī)療事故發(fā)生地居民年平均生活費計算。造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年；造成患者殘疾的，賠償年限最長不超過3年。而司法解釋并非如此規(guī)定。其次，雖然鑒定機(jī)構(gòu)由衛(wèi)生局組織的鑒定委員會改為醫(yī)學(xué)會，做到了“去行政化”，但是也有不少人認(rèn)為此舉是從“老子給兒子做鑒定”變?yōu)?ldquo;叔叔給侄子做鑒定”，本質(zhì)上換湯不換藥，反倒使衛(wèi)生部門“金蟬脫殼” 。最后，由于醫(yī)學(xué)會專家基本不參與出庭作證，就算鑒定人對鑒定結(jié)果有異議也束手無策。不少人認(rèn)識到了這些弊端。2014年1月7日的《浙江省高級人民法院關(guān)于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進(jìn)和諧醫(yī)患關(guān)系的意見》第五點提出“規(guī)范鑒定人出庭作證制度，保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利”的建議，我們有理由相信，這樣的制度會越來越完善，在妥善處理醫(yī)患糾紛案件中發(fā)揮重要作用。

與《條例》同時實施的還有《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》和《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》。前者將醫(yī)療事故劃分為四級，其中一級乙等至三級戊等對應(yīng)傷殘等級一至十級；后者則詳細(xì)規(guī)定了醫(yī)學(xué)會的各種鑒定細(xì)則及專家選任原則，在實務(wù)操作中作用甚巨。

2004年5月1日開始施行的《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害司法解釋》）詳細(xì)闡述了人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，第二十條到第二十九條分別規(guī)定了誤工費、護(hù)理費、交通費、住院伙食補(bǔ)助費、營養(yǎng)費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費 以及死亡賠償金，可以說當(dāng)今實務(wù)界處理醫(yī)療糾紛損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)大抵沿用該司法解釋。

2010年7月1日施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》可以說是“千呼萬喚始出來”，它在第七章明文規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，分別是第五十四條至第六十四條，而其他國家鮮少專章規(guī)定，可見此類問題在我國現(xiàn)實生活中的頻發(fā)以及立法者的重視。不少人說，侵權(quán)責(zé)任法的實施終結(jié)了我國醫(yī)療案件雙軌制的現(xiàn)象，但是我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到二元化的現(xiàn)象還將在一段時間內(nèi)存在。

二、醫(yī)療案件雙軌制現(xiàn)象

醫(yī)療案件雙軌制主要包括案由二元化、賠償二元化以及鑒定二元化。 首先，就案由二元化來說，實務(wù)界往往將醫(yī)療案件區(qū)分為醫(yī)療事故責(zé)任糾紛與一般醫(yī)療損害責(zé)任糾紛。醫(yī)療事故責(zé)任糾紛只解決醫(yī)療事故，具體定義見《條例》，但并不是說不構(gòu)成醫(yī)療事故醫(yī)療機(jī)構(gòu)就不承擔(dān)賠償責(zé)任。而一般醫(yī)療損害責(zé)任糾紛則是指除醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害。

賠償二元化是指醫(yī)療事故糾紛按照《條例》的具體規(guī)則進(jìn)行賠償，而一般醫(yī)療損害糾紛則是按照《人身損害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定賠償，這就可能出現(xiàn)損害嚴(yán)重的醫(yī)療事故受害人比損害較輕的一般醫(yī)療案件的受害人獲得的賠償更少這樣不公平的現(xiàn)象。

就鑒定二元化而言，醫(yī)療事故鑒定需要醫(yī)學(xué)會來進(jìn)行，必要時可以委托中華醫(yī)學(xué)會，而一般醫(yī)療案件則可以由法院進(jìn)行司法鑒定。醫(yī)學(xué)會的特殊性、官方性往往讓普通民眾望而卻步，轉(zhuǎn)而進(jìn)行司法鑒定，因為醫(yī)學(xué)會的專家組是由醫(yī)院的醫(yī)生組成，醫(yī)生為了行業(yè)利益，在認(rèn)定是否構(gòu)成醫(yī)療事故時可能會出現(xiàn)暗箱操作，存在許多不公正現(xiàn)象，很多患者的損害得不到賠償，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系高度緊張，醫(yī)學(xué)會鑒定的權(quán)威性不斷下降，國務(wù)院原本想通過該條例的實施改善醫(yī)患關(guān)系，但卻適得其反。 那么，我國醫(yī)療案件雙軌制是如何形成的呢？

最初，醫(yī)療損害賠償以1987年國務(wù)院頒布的《辦法》作為唯一的法律依據(jù)。1992年3月，最高人民法院針對天津市高級人民法院請示的李新榮醫(yī)療事故案作出司法解釋：“《辦法》和《天津市醫(yī)療事故處理辦法實施細(xì)則》是處理醫(yī)療事故賠償案件的行政法規(guī)和規(guī)章，與《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定的侵害他人身體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的基本精神是一致的。”天津市第一中級人民法院在普遍適用《辦法》解決醫(yī)療事故損害賠償糾紛的情況下，率先適用了《民法通則》來處理案件，該案的處理成為醫(yī)療損害賠償案件法律適用“二元化”的雛形。

2002年4月4日，國務(wù)院制定《條例》取代《辦法》，并于2002年9月1日起實施?！稐l例》從特別規(guī)定的角度解決了醫(yī)療事故這一特殊侵權(quán)糾紛的法律適用問題，但對不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療損害賠償糾紛未作出明確規(guī)定。同樣，現(xiàn)行的《民法通則》對此也未作規(guī)定。因此，在醫(yī)療損害賠償糾紛的處理上，是適用《民法通則》及相應(yīng)的司法解釋，還是適用《條例》，法院陷入兩難。2003年1月6日，最高法院為解決此問題下發(fā)了《通知》，其中規(guī)定：“醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，參照《條例》的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的醫(yī)療賠償糾紛，適用《民法通則》的規(guī)定”。最高法院的通知從審判角度確立了審理醫(yī)療損害賠償案件“區(qū)分不同類型分別適用法律”的原則。在2004年5月《人身損害司法解釋》實施后，最高法院負(fù)責(zé)人就醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題再次明確了上述原則。2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責(zé)任法》又專章對醫(yī)療損害責(zé)任作出了規(guī)定，但對于醫(yī)療損害賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)未給出具體明確的答復(fù)。筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)參照《人身損害司法解釋》的相關(guān)規(guī)定。于是我國特有的醫(yī)療損害賠償案件“二元化”法律適用現(xiàn)象和賠償機(jī)制形成。

至于鑒定二元化，則是民眾、行政部門與醫(yī)學(xué)會的角力而形成的，前已述及?！肚謾?quán)責(zé)任法》的實施是否能夠終結(jié)二元化現(xiàn)象，尚需時間的檢驗。

三、醫(yī)療案件的損害責(zé)任與歸責(zé)原則

醫(yī)療損害責(zé)任指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員在醫(yī)療活動中，未盡相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療技術(shù)規(guī)范所規(guī)定的注意義務(wù)，在醫(yī)療過程中發(fā)生過錯，并因這種過錯導(dǎo)致患者人身損害所形成的民事法律責(zé)任。根據(jù)一些專家的觀點，醫(yī)療損害責(zé)任分為醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療管理損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任與醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任。 不同的損害責(zé)任適用不同的歸責(zé)原則。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則是一個體系，由過錯責(zé)任原則、過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則構(gòu)成。 醫(yī)療損害責(zé)任情況復(fù)雜，根據(jù)不同的情形適用不同的歸責(zé)原則確定侵權(quán)責(zé)任是正確的。而《民法通則》只規(guī)定一個歸責(zé)原則，較為單薄，不能很好地區(qū)分責(zé)任情況。

（一）過錯責(zé)任原則

在醫(yī)療損害責(zé)任的歸責(zé)原則體系中，過錯責(zé)任原則是基本的歸責(zé)原則。《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條已有明確規(guī)定，對此無需贅言。醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療管理損害責(zé)任都必須實行過錯責(zé)任原則，構(gòu)成賠償責(zé)任必須具備過錯要件，沒有過錯就沒有責(zé)任。如某醫(yī)學(xué)院在同一天需要對兩個患者進(jìn)行輸血，患者A需要A型血，患者B需要B型血，醫(yī)護(hù)人員因為疏忽將B型血給了A患者，將A型血給了B患者，造成嚴(yán)重后果。這起案件中醫(yī)療機(jī)構(gòu)明顯存在過錯，需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（二）過錯推定原則和無過錯責(zé)任原則

在醫(yī)療損害責(zé)任中，依照《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第二款和第七條規(guī)定，在法律規(guī)定的情形下，例外適用過錯推定原則或者無過錯責(zé)任原則。首先，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十九條規(guī)定的醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任適用無過錯責(zé)任原則，與產(chǎn)品責(zé)任的歸責(zé)原則保持一致。其次，《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條和第六十一條規(guī)定的未盡告知義務(wù)和違反保密義務(wù)的醫(yī)療倫理損害責(zé)任適用過錯推定原則。

四、推動變化的背后因素

法規(guī)的變遷折射出來的是利益的博弈。《民法通則》明文規(guī)定中華人民共和國公民的生命權(quán)與健康權(quán)受到保護(hù)，《精神損害賠償司法解釋》明確了對遭受嚴(yán)重精神損害的受害者的賠償，由國務(wù)院衛(wèi)生局制定《辦法》將醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)利牢牢掌握在衛(wèi)生局手中，而衛(wèi)生局作為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的上級管理機(jī)構(gòu)，必不可少的會存在一些傾斜狀況，普通老百姓就算對鑒定結(jié)果有意見，申請再次鑒定，基本對最后的結(jié)論沒有影響。這里的醫(yī)療事故定義也較為苛刻，只有在 醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，且造成患者較為嚴(yán)重的人身損傷時才能進(jìn)行處理。雖然《辦法》從施行到其后的十幾年間為處理醫(yī)療案件出了大力，但我們應(yīng)當(dāng)意識到這部法規(guī)較為偏向醫(yī)療機(jī)構(gòu)。

隨著人們權(quán)利意識的不斷提高以及醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，《辦法》已經(jīng)不能與時俱進(jìn)。在這樣的情況下，國務(wù)院衛(wèi)生局頒布了《條例》。《條例》較《辦法》有諸多改進(jìn)之處，前已述及。立法者的天平向患者傾斜，希望患者的權(quán)利得到更充分的保護(hù)。但《條例》與《人身損害司法解釋》、《侵權(quán)責(zé)任法》相比仍存在諸多不利于患者的條文，可見立法者是想在兩者之間保持平衡。雖然有些人說《侵權(quán)責(zé)任法》的出臺結(jié)束了我國醫(yī)療案件雙軌制的現(xiàn)狀，但冰凍三尺非一日之寒，二十多年來的“痼疾”不可能在短短幾年、僅僅一部法律出臺規(guī)范的情況下改變，其還是需要多年的實踐與探索。 《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任制度進(jìn)行的改革是成功的，對保護(hù)受害患者的合法權(quán)益方面有重要作用。但是，對《侵權(quán)責(zé)任法》第七章進(jìn)行全面審視，依舊存在不足之處。

（一）條文只規(guī)定“當(dāng)時的醫(yī)療水平”作為醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)但沒有考慮其他因素

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”，但卻沒有規(guī)定醫(yī)院以及地區(qū)的差別，這樣的做法并不正確。事實上，《侵權(quán)責(zé)任法草案》曾經(jīng)規(guī)定了國家與地方標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)考慮地區(qū)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員資質(zhì)等因素。但是在審議時刪掉了差別對待的內(nèi)容這是不合理的。中國幅員遼闊，東中西部醫(yī)療水平差異大，適用統(tǒng)一的醫(yī)療過失標(biāo)準(zhǔn)是難以實現(xiàn)的，也是不公平的。這樣的做法違反具體問題具體分析的原則。

浙江高院《關(guān)于審理醫(yī)療糾紛案件若干問題的意見（試行）》第一條第二款規(guī)定：認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無違反注意義務(wù)，應(yīng)主要依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章和診療操作規(guī)范所規(guī)定的義務(wù)，并適當(dāng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資質(zhì)、醫(yī)務(wù)人員的知識、技能等相應(yīng)專業(yè)、資質(zhì)及地區(qū)差異等因素。這是相較《侵權(quán)責(zé)任法》的進(jìn)步。希望國家盡快以法律形式進(jìn)行落實。

（二）醫(yī)療損害責(zé)任沒有實行舉證責(zé)任緩和

舉證責(zé)任緩和，是在法律規(guī)定的情況下，因為原告某方面的障礙無法達(dá)到法律要求的證明標(biāo)準(zhǔn)時，適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)原告證明達(dá)到降低的證明標(biāo)準(zhǔn)時就視為已經(jīng)完成舉證責(zé)任，過后交由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。

在醫(yī)療損害中，患者與醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間在醫(yī)療資訊的掌握上存在嚴(yán)重的不對稱現(xiàn)象，醫(yī)療資訊幾乎全部掌握在醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方，患者處于極為弱勢的地位。對此，各國在處理醫(yī)療損害責(zé)任中不同程度地對患者實行舉證責(zé)任緩和。如英美法的事實自證原則，日本的過錯大概推定原則，德國的表見證明規(guī)則。當(dāng)患者無法充分證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯，但達(dá)到證明的最低標(biāo)準(zhǔn)時，法院即認(rèn)定原告已經(jīng)完成了舉證。實行這樣的舉證責(zé)任緩和，有利于改變醫(yī)療資訊嚴(yán)重不對稱對患者保護(hù)不利的局面，實現(xiàn)“訴訟武器平等”。 但是，我國的《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定舉證責(zé)任緩和規(guī)則，這對受害患者一方是不公平的。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度

在司法實踐中，我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規(guī)定的醫(yī)學(xué)會進(jìn)行的醫(yī)療事故責(zé)任鑒定，具有濃厚的官方色彩，缺少公信力。而司法鑒定機(jī)構(gòu)作出的醫(yī)療過錯責(zé)任鑒定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都不認(rèn)同。在立法過程中，各方都呼吁立法機(jī)關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定基本的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度，但被“實體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”予以拒絕，沒有作出規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效之后，究竟是醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定，還是司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，或者另行設(shè)立新的鑒定制度，不得而知，繼續(xù)保持了醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的混亂制度，這是一大弊病。

五、措施與展望

黨和國家提出構(gòu)建和諧社會，但如果醫(yī)患關(guān)系不能得到妥善解決，勢必會對和諧社會的構(gòu)建產(chǎn)生很大的阻礙。當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，人民群眾不斷增長的醫(yī)療服務(wù)需求與醫(yī)療服務(wù)能力、醫(yī)療保障水平的矛盾日益突出，人民群眾對疾病的診治期望與醫(yī)學(xué)技術(shù)的客觀局限性之間的矛盾日益突出，導(dǎo)致醫(yī)患關(guān)系緊張，醫(yī)患糾紛時有發(fā)生，一些地方甚至出現(xiàn)“鬧醫(yī)”、“傷醫(yī)”、“殺醫(yī)”等惡性事件。以下是幾點改進(jìn)建議。

（一）積極構(gòu)建醫(yī)療糾紛多元化解機(jī)制，形成化解醫(yī)療矛盾糾紛的合力

當(dāng)前我國已有三種醫(yī)療糾紛化解機(jī)制，第一種是醫(yī)患雙方自行協(xié)商，第二種是由衛(wèi)生行政部門出面調(diào)解，第三種是訴至法院請求司法判決。除此之外，全國各地都在嘗試引入第三方調(diào)解，以浙江省為例，2010年3月1日起開始實行《浙江省醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理辦法》規(guī)定，市、縣（市）設(shè)立醫(yī)療糾紛人民調(diào)解委員會（簡稱醫(yī)調(diào)會），市轄區(qū)根據(jù)實際需要設(shè)立醫(yī)調(diào)會。醫(yī)調(diào)會的人民調(diào)解員的配備和管理，由市、縣（市、區(qū)）政府規(guī)定?！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法審理醫(yī)療糾紛案件促進(jìn)和諧醫(yī)患關(guān)系的意見》提出：加強(qiáng)對醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和培訓(xùn)，探索在醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會設(shè)立巡回審判點，便捷處理醫(yī)療糾紛人民調(diào)解確認(rèn)案件和其他事實清楚的醫(yī)療糾紛案件。

（二）規(guī)范鑒定人出庭作證制度

保障當(dāng)事人對鑒定意見的質(zhì)證權(quán)利。當(dāng)事人對醫(yī)療損害鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為有必要的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證，圍繞鑒定意見的程序、內(nèi)容進(jìn)行必要的陳述，接受當(dāng)事人和法官的詢問，增強(qiáng)鑒定意見的權(quán)威性和公信力。有條件的人民法院還可探索通過網(wǎng)絡(luò)視頻遠(yuǎn)程聽證等方式開展鑒定人出庭作證，為鑒定人履行出庭作證義務(wù)提供便利和保障。實際操作中常常出現(xiàn)患者對醫(yī)療技術(shù)鑒定結(jié)果產(chǎn)生異議，希望請求專家出庭質(zhì)證，但是專家可能會以來回不方便進(jìn)行推脫，逐步探索網(wǎng)絡(luò)視頻遠(yuǎn)程聽證有利于專家進(jìn)行作證，是個很好的嘗試。

（三）完善專家輔助人出庭制度

增加法院審判時的考慮因素。缺乏專業(yè)知識的當(dāng)事人一方有條件的可以聘請具有專業(yè)醫(yī)學(xué)知識的人作為專家輔助人，為自己提供專業(yè)的知識，就所涉案件提出專家意見。法院應(yīng)當(dāng)在事實基礎(chǔ)上考慮是否聽 取專家意見。專家輔助人制度不僅可以為訴訟中的原告提供專業(yè)知識上的支持，也可以適當(dāng)改變法院只憑醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書就做出審判的做法。雖然說醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書是醫(yī)學(xué)會在專家組的謹(jǐn)慎討論下做出的決議，但是不可否認(rèn)的是醫(yī)學(xué)會專家的鑒定結(jié)論可能存在錯誤之處，當(dāng)前我國法律對醫(yī)療鑒定有異議的只能申請再次鑒定，省級鑒定結(jié)論為判案依據(jù)，就算當(dāng)事人對省級鑒定有異議也沒有解決措施。如果法院僅憑專家鑒定意見就進(jìn)行判案勢必會對醫(yī)患中的某一方產(chǎn)生不利。適當(dāng)增加專家輔助人的專業(yè)意見作為判案考慮因素有利于醫(yī)療糾紛的圓滿解決。

（四）嚴(yán)厲打擊醫(yī)鬧行為

維護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的正常運行。對于發(fā)生醫(yī)療糾紛后，患方聚眾沖擊哄鬧醫(yī)療場所，或圍攻、毆打、侮辱、謾罵、威脅、糾纏醫(yī)務(wù)人員或醫(yī)方管理人員，嚴(yán)重妨害醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常的工作秩序，或出現(xiàn)傷害、殺害醫(yī)務(wù)人員、毀壞醫(yī)療機(jī)構(gòu)財物、設(shè)備等行為的，應(yīng)依法進(jìn)行懲處，觸犯刑法的，應(yīng)堅決追究其刑事責(zé)任；給醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員等造成財產(chǎn)及人身損害的，可同時請求民事賠償。這是《浙江高院和諧醫(yī)患關(guān)系意見》中的一條建議，我們倡導(dǎo)理性維權(quán)，而非打打殺殺，只有這樣醫(yī)患雙方才能建立起信任關(guān)系，朝和諧共處進(jìn)一步發(fā)展。

注釋：

《希波克拉底誓言》.

姜柏生.《醫(yī)療事故處理條例》與《醫(yī)療事故處理辦法》比較分析.南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報.2002（2）.

柴會群.《醫(yī)療事故處理條例》當(dāng)休矣，南方周末.2010年8月19日 http：//infzm.com/content/49104/.

楊立新.醫(yī)療損害責(zé)任研究.法律出版社.2009年版.

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參考文獻(xiàn)：

篇（10）

[基金項目] 本論文受“廣東外語外貿(mào)大學(xué)研究生科研創(chuàng)新項目”資助，是“2013年廣東外語外貿(mào)大學(xué)研究生科研創(chuàng)新項目立項課題”之《――以中國司法實踐為視角》（項目編號：13GWCXXM-31）課題階段性研究成果之一。

【中圖分類號】 D923 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）03-063-2

婚姻家庭暴力現(xiàn)象，是在不同歷史時期、不同國家都普遍存在的問題。在中國，家庭暴力現(xiàn)象也是普遍存在的。根據(jù)全國婦聯(lián)近期的一項抽樣調(diào)查顯示，全國2.7億個家庭中，遭受過家庭暴力的婦女已高達(dá)30%，其中，施暴者九成是男性。每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。而從主體關(guān)系上來看，除了夫妻之間，在父母與未成年子女、成年子女與年邁父母之間也存在家庭暴力情況。隨著現(xiàn)代文明的發(fā)展和觀念的轉(zhuǎn)變，社會各界對家庭暴力問題給予了高度關(guān)注，其中對如何預(yù)防、打擊家庭暴力，充分保護(hù)家庭暴力受害者的合法權(quán)益及防止其受到進(jìn)一步侵害的關(guān)注更是焦點之一。

一、家庭暴力概述

（一）國際社會對于“家庭暴力”的界定。那么，什么是家庭暴力？它的行為對象、內(nèi)容及形式又包括哪些？對于這一概念的界定，聯(lián)合國及部分發(fā)達(dá)國家已對其作出較為成熟的解釋。例如，在1993年世界人權(quán)大會上通過的《消除對婦女暴力行為宣言》中，便對“家庭暴力”和“對婦女的暴力”作出定義。而在英國，學(xué)界的普遍觀點是認(rèn)為“家庭暴力是配偶之間、同居者或者具有親密關(guān)系的人之間發(fā)生的暴力行為”。在加拿大，《家庭暴力受害者法案》則認(rèn)為“家庭暴力”的行為方式不僅包括對身體、性、心理或情感的壓制，還包括對物質(zhì)的剝奪，如不提供充足食物、住宅或醫(yī)療上的照顧等。由此可看出，國際上以及其他國家認(rèn)為家庭暴力產(chǎn)生的關(guān)系是基于家庭成員或者其他親密伴侶的共同生活之上，而“暴力”的實施方式除了毆打、捆綁、威脅等身體、精神上的強(qiáng)制傷害手段，還包括不提供必要的物質(zhì)生活保障等新型方式以及冷暴力方式。

（二）我國法律對于“家庭暴力”的界定。而在我國，相關(guān)法律首次對“家庭暴力”問題做出規(guī)定是在2001年4月28日通過的《中國人民共和國婚姻法》中，其第3條明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。隨后，在最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的解釋（一）》中，又進(jìn)一步將對“家庭暴力”進(jìn)行明確解釋，即家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。從以上規(guī)定可看出，我國所規(guī)定的“家庭暴力”的外延十分有限，行為方式僅僅限于法條中所列舉的幾項，而且并不包括拒絕給贍養(yǎng)者提供經(jīng)濟(jì)來源和提供物質(zhì)保障等實踐中出現(xiàn)的新方式。

二、人身保護(hù)令制度的性質(zhì)與功能

（一）保護(hù)令的性質(zhì)。關(guān)于人身保護(hù)令的性質(zhì)，首先受害人學(xué)界多數(shù)認(rèn)為是給予受害人的救濟(jì)措施而非民事責(zé)任。因為民事責(zé)任的承擔(dān)須以當(dāng)事人提起民事訴訟為前提，而人身保護(hù)令的頒發(fā)，不以當(dāng)事人提起民事訴訟為前提，受害人在遭遇家庭暴力的情形下即可申請。具體而言，當(dāng)事人之間已有其他訴訟的，并不影響保護(hù)令的申請；申請保護(hù)令也不影響當(dāng)事人提起其他民事訴訟或刑事訴訟。在緊急情況下，法院可以不經(jīng)審判程序便頒發(fā)緊急保護(hù)令、暫時保護(hù)令；在當(dāng)事人有遭遇家庭暴力的急迫危險時，公安機(jī)關(guān)、檢察院以及其他有關(guān)部門也可以向法院提出人身保護(hù)令的申請。另一方面，民事責(zé)任與民事保護(hù)令二者在目的上存在不同，民事責(zé)任主要目的是懲罰，而民事保護(hù)令的主要目的是保護(hù)受害人。因此，學(xué)界的多數(shù)觀點是認(rèn)為民事保護(hù)令屬于救濟(jì)措施而非民事責(zé)任。

（二）保護(hù)令的功能。保護(hù)令制度是20世紀(jì)末英美法國家為防治家庭暴力而設(shè)立的一項專門法律制度，用以對施暴者進(jìn)行制裁、為受害者提供救濟(jì)途徑。一個完善的制裁和救濟(jì)制度，既要對施暴者施以有效制裁，又要及時、有效地保護(hù)受害人的人身安全、財產(chǎn)安全，保護(hù)令制度的設(shè)置就完美地兼顧了這兩者。民事保護(hù)令與傳統(tǒng)法律中的賠償損失、準(zhǔn)許離婚、刑事處罰等事后救濟(jì)手段相比，能夠最大限度地發(fā)揮法律防治家庭暴力的功能，使受害人免遭進(jìn)一步侵害提供了有效的預(yù)防手段。

三、保護(hù)令在家庭暴力案件中的適用

在傳統(tǒng)觀念中，家庭暴力發(fā)生在家庭內(nèi)部，基于其關(guān)系的特殊性所以一般認(rèn)為公權(quán)力不宜主動、積極介入，而以往家庭暴力受害者一般只能通過離婚等方式進(jìn)行救濟(jì)，嚴(yán)重者則采取刑事自訴途徑。隨著社會文明的發(fā)展以及女權(quán)主義思潮等影響之下，上世紀(jì)七十年代英美法系開始創(chuàng)設(shè)民事保護(hù)令制度，法院根據(jù)具體情形作出決定，在家庭暴力尚未發(fā)生之時便可強(qiáng)制要求被申請人在特定時間內(nèi)作為或不為某些特定行為。民事保護(hù)令克服了傳統(tǒng)救濟(jì)方式的弊端，借助公權(quán)力對受害人權(quán)益進(jìn)行及時、有效的保護(hù)，成為“家庭暴力之受害人最直接及最常用之法律救濟(jì)手段”。

（一）在家庭暴力案件中適用保護(hù)令制度的起源與發(fā)展。最早的民事保護(hù)令立法始于1976年美國的賓夕法尼亞州法，至1994年已為該國所有洲法所明確規(guī)定。為了有效防治家庭暴力、保護(hù)受害人合法權(quán)益，聯(lián)邦政府及各州都制定了一系列法律法規(guī)，包括《家庭暴力逮捕法》、《預(yù)防家庭暴力與服務(wù)法案》、《民事保護(hù)令》等，這些法律對防治家庭暴力作出了具體而明確的規(guī)定，為該國法律防治家庭暴力提供了堅實的法律依據(jù)。在美國相關(guān)的法律法規(guī)中，民事保護(hù)令是法律給予受害人最有效、最直接的法律救濟(jì)手段。設(shè)立民事保護(hù)令使司法機(jī)關(guān)能依法介入家庭暴力，在被申請人和受害人之間建起了一道法律的防火墻，使被申請人的某些特定行為得到強(qiáng)制性限制，只要被申請人違反命令實施了任何觸犯保護(hù)令規(guī)定的行為，警方都能依法對其進(jìn)行逮捕。同時，民事保護(hù)令還能使受害人在維系婚姻家庭關(guān)系的基礎(chǔ)上，在合理時間段內(nèi)將被申請人與受害人隔離，從而降低受害人人身、精神受到傷害的風(fēng)險。此外，民事保護(hù)令制度還對受害人生活困難的救濟(jì)措施作出相關(guān)規(guī)定，即要求司法人員對相關(guān)受害人進(jìn)行物質(zhì)幫助，保障其生活。為了保障民事保護(hù)令得到切實、有效的施行，大部分州在法律中都有明確規(guī)定，若被申請人違反保護(hù)令規(guī)定即視為犯罪，也有部分州規(guī)定被申請人違反保護(hù)令規(guī)定則將其視同觸犯刑法的“藐視法律罪”。

有些發(fā)達(dá)國家也在家庭暴力案件中引入民事保護(hù)令制度。在加拿大，許多省的法律都規(guī)定無論受害人是否愿意合作，警察必須對家庭暴力案件作出及時反應(yīng)，必須調(diào)查家庭暴力案件并提交報告，在必要時甚至可提起指控。加拿大許多省施行的《家庭暴力法》和《緊急狀態(tài)下保護(hù)令》也對民事保護(hù)令作出相關(guān)規(guī)定，即婦女受到暴力威脅時，可以隨時向警察打電話求助，即使在沒有得到當(dāng)事人允許的情況下，警察也可以強(qiáng)行進(jìn)入房屋并帶走實施暴力的人，此外還可以強(qiáng)制要求實施暴力的人一定時間段內(nèi)不能回家，直至警方認(rèn)為暴力威脅消除為止。而施暴情節(jié)惡劣、情況嚴(yán)重的，將被提起刑事控訴，受害人在此審判過程中僅以證人身份參與訴訟，并不需要承擔(dān)提供證據(jù)的義務(wù)。

（二）我國實行保護(hù)令制度的現(xiàn)狀。而在我國，在2008年3月由最高人民法院中國應(yīng)用法學(xué)研究所的《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》中，首次出現(xiàn)了關(guān)于人身保護(hù)令內(nèi)容的相關(guān)規(guī)定，盡管只是對人身安全保護(hù)裁定制度作出初步規(guī)定，但這意味著人身保護(hù)令制度在我國處理家庭暴力案件中的適用得到重視和開始有所發(fā)展。隨后，最高人民法院在全國選取9家基層法院作為試點開始實行人身保護(hù)令制度，并且到目前為止已有幾十家法院表示將把《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》視為家庭暴力案件審理的重要參考，同時表示將會將《涉及家庭暴力婚姻案件審理指南》的相關(guān)內(nèi)容引入判決書的說理部分。除此之外，中國法學(xué)會“反對針對婦女的家庭暴力對策研究與干預(yù)”項目理論研究小組在其指定的《中華人民共和國家庭暴力防治法》中，也對民事保護(hù)令制度作出相關(guān)規(guī)定。目前，《反家庭暴力法》的立法論證正在進(jìn)行當(dāng)中，該法在結(jié)合我國實際情況的基礎(chǔ)上引入人身保護(hù)令制度，必將對我國家庭暴力防治運動的發(fā)展起到推動作用。

（三）對建立健全我國保護(hù)令制度的建議。首先，應(yīng)該加快推進(jìn)《反家庭暴力法》的立法進(jìn)程，將人身保護(hù)令制度在該法中予以具體規(guī)定。要形成完善的制度，必須有具體、明確的法律規(guī)定來作為指引，同時還需要相應(yīng)的法律體系作為支持與補(bǔ)充，所以筆者認(rèn)為，對于人身保護(hù)令制度來說，從立法上形成防治家庭暴力的完善體系，是健全我國人身保護(hù)令制度的重要前提。

其次，在防治保護(hù)、保護(hù)受害者的同時，也應(yīng)重視對加害者進(jìn)行思想、行為上的矯正。由于家庭暴力發(fā)生的家庭成員之間，家庭的穩(wěn)定是社會和諧的前提因素，所以，應(yīng)該充分重視對家庭暴力的防治及防止其危害進(jìn)一步蔓延。除了對加害者進(jìn)行法律懲治，還建議由相應(yīng)的社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對行為人進(jìn)行后續(xù)的跟蹤、輔導(dǎo)。

再者，完善整體機(jī)制運行。人身保護(hù)令制度的實施，需要各相關(guān)部門承擔(dān)不同職責(zé)，有機(jī)配合。例如，公安部門在接到關(guān)于家庭暴力的報警時，應(yīng)當(dāng)及時出警認(rèn)真處理；法院對于家庭暴力案件應(yīng)當(dāng)及時審查、立案審理；醫(yī)療機(jī)構(gòu)、司法鑒定機(jī)構(gòu)等則需要承擔(dān)作證義務(wù)，從而形成完整的防治家庭暴力體系。

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