序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟理論論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

關(guān)鍵詞：訴權(quán)人權(quán)人民

憲法在賦予人民的同時也賦予以自由權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)及生存權(quán)等項(xiàng)基本權(quán)利，為保障和實(shí)現(xiàn)上述基本權(quán)利，憲法又賦予人民以訴訟權(quán)，并設(shè)立司法機(jī)關(guān)尤其是行使審判權(quán)的人民法院，使其依法確保人民以權(quán)利主體的資格獲取精神性和物質(zhì)性利益的愿望得以實(shí)現(xiàn)。為發(fā)揮此項(xiàng)司法作用，依照憲法規(guī)定精神，國家設(shè)立民事訴訟制度，并授權(quán)人民法院負(fù)責(zé)實(shí)施和運(yùn)作。①因此，訴權(quán)可視為公民基本權(quán)利在現(xiàn)代法治國家訴訟制度中的體現(xiàn)。

一、訴權(quán)民事訴訟法學(xué)的重要理論基石

訴權(quán)作為民事訴訟法學(xué)中重要的理論基石，指導(dǎo)整個訴訟程序的啟動、設(shè)置、運(yùn)作，體現(xiàn)在一審，二審乃至再審的整個訴訟過程的始終。它具有極其重大理論意義，體現(xiàn)在下述四個方面上：

(一)訴權(quán)作為法律實(shí)施的組成部分，與審判權(quán)一起構(gòu)成了訴訟

由于司法審判權(quán)作為國家統(tǒng)治權(quán)的重要表現(xiàn)形態(tài)，代表國家權(quán)力在發(fā)生糾紛領(lǐng)域發(fā)揮作用，要求一般的權(quán)益爭端均需由當(dāng)事人依法提請司法機(jī)關(guān)解決，這是國家職能發(fā)達(dá)的表現(xiàn)，要求排斥私力救濟(jì)。于是訴權(quán)作為橋梁和紐帶將民事爭議與獲得國家司法保護(hù)、審判權(quán)之間連接起來。當(dāng)事人要求國家按照法律的預(yù)設(shè)最終實(shí)現(xiàn)自身權(quán)益的請求權(quán)利，即是訴權(quán)。②訴權(quán)是

法律實(shí)施制度的基本條件和組成部分。正是訴權(quán)使得審判權(quán)得以啟動、行使，兩者一起構(gòu)成

了訴訟，而訴訟則使得司法權(quán)由靜態(tài)轉(zhuǎn)為動態(tài)，成為法律實(shí)施的最終保障。審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系體現(xiàn)在兩個方面。③一方面，審判權(quán)作為一種國家權(quán)力，對當(dāng)事人訴權(quán)的行使具有決定性作用。當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)糾紛解決的途徑可以是自行和解，或經(jīng)中立者(如第三者、商業(yè)行業(yè)、工商部門、仲裁機(jī)構(gòu))解決，向法院則是解決糾紛的一種途徑。訴權(quán)的具體表現(xiàn)形式如權(quán)、反訴權(quán)、申請權(quán)、質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)、處分權(quán)、上訴權(quán)、請求執(zhí)行權(quán)等等均受到審判權(quán)的直接影響，并且這種影響常常是決定性的，決定著訴權(quán)的行使是否能達(dá)到實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人權(quán)益的結(jié)果。另一方面，訴權(quán)作為一項(xiàng)重要的當(dāng)事人權(quán)利，對于審判權(quán)的啟動和訴訟程序的運(yùn)行有重大影響。所謂“不告不理”，民事訴訟程序的啟動只能依賴于當(dāng)事人行使訴權(quán)，審判權(quán)特有的屬性是被動性，不能主動審理、解決民事糾紛。審判權(quán)不僅指人民法院具有保障訴權(quán)行使的資格或能力，而且意味著必須提供這種保障，審判人員無權(quán)任意取舍。當(dāng)事人行使訴權(quán)可以對行使審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生的約束力，只要這種權(quán)利的行使不帶瑕疵而符合法定條件，均應(yīng)產(chǎn)生訴訟法上的法律效果。裁判者負(fù)有保證此效果發(fā)生的責(zé)任，不得謀求任何個人利益。從此意義上來說，訴權(quán)的行使能監(jiān)督和制約審判權(quán)的依法行使，保證民事程序的公正性，實(shí)現(xiàn)社會利益的最大化。

(二)民事訴訟法律關(guān)系體現(xiàn)了訴權(quán)理論的基本精神

訴權(quán)理論指導(dǎo)，調(diào)節(jié)著當(dāng)事人及其它訴訟參與人之間的民事訴訟法律關(guān)系，并體現(xiàn)在民事訴訟法基本原則之中民事訴訟法律關(guān)系是指在民事訴訟中形成的，以人民法院與當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為主導(dǎo)，人民法院、人民檢察院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人相互之間以訴訟權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容，并受民事訴訟法所調(diào)整的一種社會關(guān)系。④民事訴訟法律關(guān)系是以人民法院行使審判權(quán)與當(dāng)事人行使訴權(quán)相結(jié)合而產(chǎn)生，是以法院與當(dāng)事人之間法律關(guān)系為主導(dǎo)的多面法律關(guān)系。它以權(quán)利義務(wù)為研究內(nèi)容，訴權(quán)理論必然對民事訴訟法律關(guān)系產(chǎn)生影響。不同的訴權(quán)理論，其民事訴訟法律關(guān)系相應(yīng)地也會不同。由于訴權(quán)不僅是一項(xiàng)階段性權(quán)利，而且貫徹整個訴訟活動始終；不僅由原告享有，而且由原告、被告雙方享有；其廣泛性和貫徹始終性必然會體現(xiàn)在民事訴訟法基本原則之中。民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的本質(zhì)特征和精神實(shí)質(zhì)，其中訴訟權(quán)利義務(wù)同等原則、訴訟權(quán)利對等原則、民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利原則、辯論原則、處分原則等體現(xiàn)了訴權(quán)理論精神。

(三)訴權(quán)理論與民事訴訟法目的有著天然聯(lián)系

民事訴訟法目的從程序設(shè)置者(即國家)方面來說，其訴訟目的為解決糾紛、維護(hù)法的秩序、維護(hù)社會秩序；而從程序利用者(即當(dāng)事人)角度來說，其訴訟目的是民事權(quán)益發(fā)生爭議時請求法院以訴訟方式保障自身權(quán)益。無論程序設(shè)置者的訴訟目的是什么，其目的的實(shí)現(xiàn)只能通過實(shí)現(xiàn)程序利用者的目的來達(dá)成，因此法律明文規(guī)定了不同訴訟階段當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。這些訴訟權(quán)利作為訴權(quán)的具體表現(xiàn)形式監(jiān)督制約訴訟活動的進(jìn)行，保證程序的公正性，從而保障了當(dāng)事人權(quán)益。

(四)訴權(quán)是從法的價(jià)值這一母體中孕育而生的

價(jià)值是指某一事物能夠滿足主體的需要，可理解為有用性和積極意義，它具有精神追求，崇高信仰的意義。法的價(jià)值，從其目的價(jià)值來說，指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護(hù)和增加哪些價(jià)值，這些價(jià)值構(gòu)成了法律所追求的理想和目的。法的信仰或精神指導(dǎo)，對于法的制定、實(shí)施都具有重要指導(dǎo)意義。對于訴權(quán)來說，法的價(jià)值中的人權(quán)、民主、正義、平等觀念對于訴權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)展起著重要作用。人權(quán)是一定時代作為人所應(yīng)當(dāng)具有的，以人的自然屬性為基礎(chǔ)，社會屬性為本質(zhì)的人的權(quán)利⑤。人權(quán)具有應(yīng)然性，它是現(xiàn)實(shí)社會生活條件包括物質(zhì)生活條件和精神生活條件基礎(chǔ)上的應(yīng)然權(quán)利。人權(quán)具有平等性，是一種普遍的平等權(quán)。人權(quán)既是政治概念、道德概念、還是法律概念。人權(quán)的法律化既包括立法的上法律化，也包括實(shí)施上的法律化，即指不僅將人權(quán)表現(xiàn)為法律權(quán)利，還應(yīng)將人權(quán)作為法律權(quán)利予以實(shí)現(xiàn)。訴權(quán)作為對公民基本人權(quán)如人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等的保障和實(shí)現(xiàn)的一種程序性權(quán)利而產(chǎn)生，服務(wù)于人權(quán)，并隨著人權(quán)保護(hù)在深度和廣度上的加大而不斷發(fā)展擴(kuò)大，表現(xiàn)為當(dāng)事人訴訟權(quán)利的明確和擴(kuò)大。

區(qū)分民主與非民主的一個關(guān)鍵性尺度，就是民眾的參與權(quán)制度化和程序化，公民資格和公民權(quán)利有著精確嚴(yán)格的法律界定和法律程序保障。這種法律程序保障的前提就是訴權(quán)，訴權(quán)使得各種權(quán)利得以通過訴訟的方式請求法院以國家強(qiáng)制力保障實(shí)現(xiàn)。歷史發(fā)展的趨向表明，隨著人類經(jīng)濟(jì)和技術(shù)尤其是信息技術(shù)不可阻遏的進(jìn)步，隨著社會交往的擴(kuò)大和教育水平的提高社會變得越來越平等，人們的獨(dú)立自主的精神和自治能力在不斷提升，公民的政治參與意識日益增強(qiáng)，這一切都是推動著民主。⑥民主作為社會進(jìn)步的結(jié)果，促進(jìn)著作為權(quán)利保障和程序保障實(shí)現(xiàn)的前提的訴權(quán)的不斷發(fā)展擴(kuò)大。

正義含義之一即對于受害者的保障或救濟(jì)。在權(quán)利義務(wù)已有法律明文規(guī)定的情況下，仍會有違法行為的發(fā)生，因此需要修復(fù)正義，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。違法行為在法律的權(quán)利、義務(wù)上，或者體現(xiàn)為法律權(quán)利的濫用，或者體現(xiàn)為法律義務(wù)的不履行。法律權(quán)利的濫用必然導(dǎo)致對他人權(quán)利的侵犯，導(dǎo)致不正義的產(chǎn)生；法律義務(wù)的履行，也必然導(dǎo)致他人權(quán)利的無法實(shí)現(xiàn)，也同樣會導(dǎo)致不正義的產(chǎn)生。⑦懲罰違法行為以保障法律正義可以表現(xiàn)為終止違法行為對正義的繼續(xù)損害，補(bǔ)償受害損失以恢復(fù)正義。國家以強(qiáng)制力為后盾，訴訟為基本形式，給予受害者恢復(fù)正義的權(quán)利，即為訴權(quán)。同樣，法律是平等的重要保障，在存在著無視法定規(guī)則去謀求法外特權(quán)或侵犯他人利益、平等受到威脅和損害的情況下，訴權(quán)賦予當(dāng)事人請求法院通過訴訟保障平等的權(quán)利。

二、與傳統(tǒng)訴權(quán)理論相比，現(xiàn)代訴權(quán)理論有自身的特點(diǎn)

(一)訴權(quán)為現(xiàn)代法治國家中的一項(xiàng)公民基本權(quán)利

現(xiàn)代訴權(quán)理論認(rèn)為，訴權(quán)是基本人權(quán)，是現(xiàn)代法治國家中的一項(xiàng)公民基本權(quán)利，有著其獨(dú)立的存在價(jià)值，不應(yīng)視為實(shí)體權(quán)利的派生物而抹殺其獨(dú)立存在的價(jià)值。權(quán)利的現(xiàn)實(shí)意義在于從事一種正當(dāng)?shù)男袨橐约吧鐣Ｗo(hù)這種行為的活動。一項(xiàng)完整的權(quán)利至少必須具備四個要素⑧一是主體的形式要素，即權(quán)利主體的行為選擇自由；二是主體的實(shí)質(zhì)要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權(quán)利的態(tài)度；四是社會的實(shí)質(zhì)要素，即社會對權(quán)利

的救助行為。在現(xiàn)代法治國家，國家是全體社會成員的代表，制定法律來確認(rèn)權(quán)利和相應(yīng)的

救助行為即訴訟，賦予當(dāng)事人享有訴權(quán)以實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利的保障。訴權(quán)與實(shí)體權(quán)利存在以下關(guān)系⑨：1、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的保障和前提。沒有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利。2、實(shí)體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。沒有實(shí)體權(quán)利，訴權(quán)便沒有真實(shí)內(nèi)容，便是空的權(quán)利。3、訴權(quán)是實(shí)體權(quán)利的組部分。任何權(quán)利都包含對義務(wù)人的要求和請求法律保護(hù)的權(quán)利兩個方面。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強(qiáng)力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權(quán)利而言即是訴權(quán)。因此，訴權(quán)是權(quán)利共通性的概括，實(shí)體權(quán)利是對權(quán)利特殊本質(zhì)的概括，訴權(quán)是最基本的權(quán)利，是所有權(quán)利的社會正當(dāng)性的體現(xiàn)。訴權(quán)與實(shí)體請求權(quán)有內(nèi)在聯(lián)系。訴權(quán)的行使需以國家訴訟法律規(guī)定為條件，而實(shí)體請求權(quán)直接源于當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，是實(shí)體權(quán)利受侵害或產(chǎn)生糾紛的特殊形態(tài)。它在訴訟發(fā)生時，只是一種法律假設(shè)，實(shí)現(xiàn)與否，取決于訴訟結(jié)果。訴權(quán)在訴訟活動中具有直接現(xiàn)實(shí)性，是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的請求權(quán)而進(jìn)行訴訟的程序性權(quán)利。

(二)人民思想，促進(jìn)了現(xiàn)代訴權(quán)理論的發(fā)展

人民的基本要求是人民應(yīng)以者的身份、地位自行決定如何實(shí)現(xiàn)國家統(tǒng)治，并重視法對統(tǒng)治者的抑制和約束。人民在民事訴訟領(lǐng)域則體現(xiàn)為“人民的意志是決定法應(yīng)該如何形成及繼續(xù)發(fā)展的原動力，人民才是抉擇如何組成、運(yùn)動司法制度的主體”。進(jìn)一步可具體為程序主體地位的提升和強(qiáng)化，即程序主體原則。依照該原則，司法裁判程序的構(gòu)成及運(yùn)作必須以保障受裁判者享有程序主體即程序上的基本人權(quán)為前提；民事訴訟程序的設(shè)置和施行均應(yīng)致力于充實(shí)諸程序制度，鞏固訴訟程序中當(dāng)事人及利害關(guān)系人的程序主體地位，而不是受審判權(quán)支配的客體。⑩人民思想對訴權(quán)理論的影響體現(xiàn)在以下兩個方面：1、現(xiàn)代訴權(quán)理論強(qiáng)調(diào)充分尊重當(dāng)事人處分權(quán)，使當(dāng)事人由訴訟的客體轉(zhuǎn)為訴訟的主體，訴訟模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變我國民事訴訟法第64條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提出證據(jù)?！钡?款規(guī)定：“當(dāng)事及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！睆淖罡咴旱摹蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》來看，由人民法院負(fù)責(zé)調(diào)查收集證據(jù)包括：(1)當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認(rèn)為需要鑒定、勘驗(yàn)的；(3)當(dāng)事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認(rèn)定的；(4)人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由自己收集的其他證據(jù)。除上述第(2)項(xiàng)屬于法院審查和核實(shí)證據(jù)的手段外，其余各項(xiàng)是否收集證據(jù)，完全由法院自由裁量權(quán)決定。這種不受當(dāng)事人決定訴訟爭點(diǎn)和提出證據(jù)的限制，有權(quán)裁判當(dāng)事人未主張事實(shí)的規(guī)定，體現(xiàn)了國家權(quán)力大于私人權(quán)利的職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟觀念。無論是英美法系采取的當(dāng)事人主義，還是德國等國家采取的當(dāng)事人主義和職權(quán)進(jìn)行主義的民事訴訟，都是以當(dāng)事人申請證據(jù)或提出證據(jù)為前提，法院不主動去調(diào)查當(dāng)事人未申請的證據(jù)，當(dāng)事人在證據(jù)的收集和調(diào)查方面享有完全的自，如申請權(quán)、質(zhì)證權(quán)等等，這符合現(xiàn)代訴權(quán)理論程序主體觀念和市場經(jīng)濟(jì)平等觀念的要求。要求法院查明案件客觀真實(shí)而賦予法院不受當(dāng)事人權(quán)利限制和制約即作出裁判的權(quán)力，使整個訴訟突出了法院的權(quán)力，訴訟不可能真正成為以當(dāng)事人之間訴訟活動為中心的訴訟結(jié)構(gòu)。盡管對訴訟真正具有利害關(guān)系的是當(dāng)事人，但當(dāng)事人之間訴訟行為卻不在訴訟中起決定作用，當(dāng)事人必然會千方百計(jì)地求助于法官的權(quán)力，走后門，托人情，甚至行賄，這正是司法腐敗的重要制度根源。?因此，要使訴訟成為以當(dāng)事人之間訴訟活動為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，就必須在民事訴訟法中規(guī)定當(dāng)事人確定訴訟焦點(diǎn)和收集證據(jù)的訴訟權(quán)利和程序，擴(kuò)大原有的訴訟權(quán)利。2、現(xiàn)代訴權(quán)理論站在程序利用者的角度，保證當(dāng)事人能夠及時、便利地利用法院國家對人民不但有使其便利使用法院的職責(zé)，還有及時作出裁判的義務(wù)；人民對法院則享有司法裁判請求權(quán)，以獲得適時、適式之審判；任何形式的拒絕裁判和無故拖延都是不能容忍的。我國民事訴法規(guī)定只要符合四項(xiàng)條件并辦理必要的手續(xù)，當(dāng)事人即享有權(quán)，除法律規(guī)定的七項(xiàng)不符合條件外，法院不能拒絕受理?，F(xiàn)代訴權(quán)理論發(fā)展趨勢之一，就是增加和擴(kuò)大利于當(dāng)事人及時、便利利用法院的各種訴訟權(quán)利。

綜上所述，訴權(quán)是由憲法予以保障并由具體法律關(guān)系主體依據(jù)有關(guān)訴訟法律規(guī)范享有的基本權(quán)利，是其在訴訟過程中依法享有的全部程序性權(quán)利的總稱。現(xiàn)代訴權(quán)隨人民和人權(quán)保護(hù)的擴(kuò)大而不斷發(fā)展擴(kuò)大，涵義更為豐富廣闊?，F(xiàn)代訴權(quán)理論指導(dǎo)著民事訴訟更好地服務(wù)于當(dāng)事人，充分發(fā)揮了當(dāng)事人的主導(dǎo)作用，體現(xiàn)著當(dāng)事人的主體地位。

①李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現(xiàn)代法學(xué)，1999年第3期，P48。

②毛瑋《論訴和訴權(quán)》，中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，1998年第1期，P13。

③李祖軍、田毅平《利益保障目的論之功能》，現(xiàn)代法學(xué)，1999年第3期，P48。

④吳明童《民事訴訟法》，法律出版社，1999年版，P18。

⑤葛洪義《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，P74。

⑥叢日云《當(dāng)代世界的民主化浪潮》，天津人民出版社，1999年版，P4。

⑦葛洪義《法理學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，P80。

⑧北岳《法律權(quán)利的定義》，法學(xué)研究，1995年3月，P12。

篇（2）

正文

一、問題的提出——環(huán)境糾紛的獨(dú)立與公益化趨向

環(huán)境問題是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展尤其是工業(yè)化的進(jìn)程而逐漸顯現(xiàn)出來的。在早期階段，環(huán)境問題沒有被獨(dú)立成一類特定的法律問題，而隨著人類開發(fā)利用環(huán)境與資源力度的加大，污染環(huán)境渠道的增多，越來越多的環(huán)境問題呈現(xiàn)了出來，環(huán)境糾紛也成了人們經(jīng)常遇到的糾紛之一。傳統(tǒng)的部門法是在沒有環(huán)境保護(hù)的意識和觀念的情況下發(fā)展起來的，當(dāng)環(huán)境問題或環(huán)境糾紛出現(xiàn)的時候，這些法律在糾紛解決方面往往出現(xiàn)捉襟見肘的現(xiàn)象，呈現(xiàn)出許多問題和缺陷。因而從六、七十年代以來，各國紛紛制定各類環(huán)境法律、環(huán)境問題對策、環(huán)境糾紛解決方式等，以此彌補(bǔ)傳統(tǒng)法律對環(huán)境利益保護(hù)不周的缺陷。至此，環(huán)境問題成為一類獨(dú)立的社會問題，環(huán)境糾紛也在這種形勢下成為一類獨(dú)立的法律糾紛。

環(huán)境糾紛從傳統(tǒng)民法上的相鄰、通風(fēng)、采光等純私益性質(zhì)的糾紛發(fā)展到今天已相當(dāng)廣泛，而且早已突破私益的局限，越來越呈現(xiàn)出社會化的特性。這主要是由環(huán)境問題在時間上的潛伏性，地域上的廣泛性引起的。環(huán)境問題的這些特點(diǎn)使得環(huán)境糾紛中涉及人員眾多、地域分散，有時甚至?xí)霈F(xiàn)沒有影響到具體公民的權(quán)益但卻影響了國家或社會公益的現(xiàn)象。如何保護(hù)這類環(huán)境公益成為我們面臨的一大課題。

二、環(huán)境公益訴訟的界定

英諺云：有權(quán)利就有救濟(jì)。在我國現(xiàn)行的法律制度中對權(quán)益的救濟(jì)途徑多樣，然而最有效果也最有力度的當(dāng)屬司法救濟(jì)。因而對環(huán)境公益的救濟(jì)就有了對環(huán)境公益訴訟的需求。

公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。早在羅馬時期，其程式訴訟中就有了公益訴訟和私益訴訟之分。一般來說，前者是指私人對危害社會公益的行為提起的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起。在目前我國理論界對公益訴訟有不同的看法，首先是對公益訴訟中“公益”的范圍有不同界定；其次是對公益訴訟的類型有不同見解，一種觀點(diǎn)認(rèn)為公益訴訟應(yīng)當(dāng)包括行政、民事兩種，另外有觀點(diǎn)認(rèn)為公益訴訟只有行政公益訴訟一種；最后是對公益訴訟中人資格及人范圍有不同觀點(diǎn)。筆者在眾多學(xué)者對公益訴訟的不同見解基礎(chǔ)上結(jié)合環(huán)境問題的獨(dú)特性對環(huán)境公益訴訟有下列看法：其一，環(huán)境公益是指國家環(huán)境利益、社會環(huán)境利益、及不特定多數(shù)人的環(huán)境利益，為研究方便，筆者將它們劃分成兩類，一類是純社會公益性環(huán)境利益，另一類是涉及不特定多數(shù)間接利害關(guān)系人的環(huán)境公益。（特定間接利害關(guān)系人的訴訟不屬于公益訴訟）它們的共同點(diǎn)是不涉及直接利害關(guān)系人。其二，對環(huán)境公益作如上界定之后，不難看出，對這種公益的侵害不限于一種類型，民事的、行政的、刑事的都可能發(fā)生。因而環(huán)境公益訴訟理應(yīng)包括這三種類型，即環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟、環(huán)境刑事公益訴訟。最后對環(huán)境公益訴訟的人資格及人范圍的界定在下面的制度構(gòu)想中再作進(jìn)一步的研究，此不贅述。

三、環(huán)境公益訴訟的障礙分析與建立環(huán)境公益訴訟的必要性

如上所述，環(huán)境公益訴訟應(yīng)該包括民事、行政、刑事的三種類型，如果這三種類型中的任何一種環(huán)境公益受到侵害，都應(yīng)有相應(yīng)的制度保障，使這種被侵犯了的環(huán)境公益得到救濟(jì)。然而在我國目前的三大訴訟法中，除刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)代表國家對侵害國家社會公共利益的行為提訟外，另外兩大訴訟法均未對公益訴訟作任何規(guī)定，而且還在某些制度上限制了公益訴訟的提起。如對原告資格的規(guī)定，兩大訴訟均規(guī)定提訟的原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人，而環(huán)境公益訴訟恰恰相反，它沒有直接利害關(guān)系人，要么是涉及不特定多數(shù)間接利害關(guān)系人的環(huán)境公益，要么是純環(huán)境公益（至少在目前狀況下不涉及利害關(guān)系人）。這種狀況必然導(dǎo)致國家環(huán)境公益、社會環(huán)境公益及不特定多數(shù)人的環(huán)境利益受到侵害卻得不到救濟(jì)。由于環(huán)境問題公益化的趨勢越來越明顯，而按照傳統(tǒng)訴訟制度卻不能有力地保護(hù)這種公益，其結(jié)果必然淡化人們維護(hù)公共利益的熱情，同時也影響公眾參與環(huán)境事務(wù)的積極性。因此，要保護(hù)環(huán)境公益而沒有一套行之有效的健全的法律制度，是不現(xiàn)實(shí)的。為此應(yīng)該盡快建立環(huán)境公益訴訟制度。

四、環(huán)境公益訴訟制度的構(gòu)建設(shè)想

由于我國傳統(tǒng)刑事訴訟就是公益訴訟而且制度相當(dāng)健全完善，故在此不再細(xì)論，這里僅就環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行研究。

（一）人資格及人范圍分析

對于環(huán)境公益訴訟的人資格及人范圍，學(xué)術(shù)界有不同觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，針對環(huán)境公益提起的訴訟只應(yīng)由代表國家權(quán)力的檢察機(jī)關(guān)來行使；還有觀點(diǎn)主張，為提高全民維護(hù)環(huán)境公益的積極性，作為社會主義國家的主人，任何公民、社會團(tuán)體、或檢察機(jī)關(guān)都可以提起環(huán)境公益訴訟。筆者認(rèn)為，公益訴訟中，人資格不應(yīng)受傳統(tǒng)訴訟法的“直接利害關(guān)系”的限制，原則上，為了社會環(huán)境公益任何公民、社團(tuán)、檢察機(jī)關(guān)都可以提起環(huán)境公益訴訟。但是基于傳統(tǒng)民法的當(dāng)事人自治原則及環(huán)境法的公眾參與原則的考量，在以下兩個方面應(yīng)加以界定：第一，純公益性環(huán)境損害與涉及不特定多數(shù)間接利害關(guān)系人的環(huán)境公益訴訟中人范圍應(yīng)有所不同，具體來說是對于前者任何公民、社團(tuán)、檢察機(jī)關(guān)都有權(quán)，而對于后者則主要由間接利害關(guān)系人提訟，這種訴訟可以借鑒美國的集團(tuán)訴訟制度；第二，環(huán)境民事公益訴訟及環(huán)境行政公益訴訟中人的范圍應(yīng)有所不同，具體來說是在環(huán)境民事公益訴訟中，人可以是任何公民、社會團(tuán)體或間接利害關(guān)系人，而在環(huán)境行政公益訴訟中，除了上述人外，我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)——檢察機(jī)關(guān)也可以依照其法律監(jiān)督職能提起環(huán)境行政公益訴訟，但只限于純公益性的環(huán)境行政公益訴訟。這樣設(shè)定的原因有三：其一，“為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人自己的義務(wù)”，把民事權(quán)益的保護(hù)交給當(dāng)事人本人，冀望其內(nèi)在的動因和外在的努力，要比冀望高高在上的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)來得高明。另外，現(xiàn)在各國均將環(huán)境權(quán)、環(huán)境正義和環(huán)境民主作為環(huán)境法制的指導(dǎo)思想和原則，只有尊重和保護(hù)公民個人和集團(tuán)的環(huán)境權(quán)，才符合正義的思想、公平的原則和民主的精神，而衡量環(huán)境民主的一個重要指標(biāo)就是公眾的參與，當(dāng)然包括參與解決環(huán)境公害案件訴訟程序。因而我們要把環(huán)境民事公益訴權(quán)留給公眾，把涉及間接利害關(guān)系人的公益訴權(quán)留給間接利害關(guān)系人，國家沒有必要干預(yù)。這樣還可以達(dá)到發(fā)揮公眾維護(hù)社會公益及參與環(huán)境事務(wù)的積極性和熱情的目的。其二，國家檢察機(jī)關(guān)本身的性質(zhì)和職責(zé)表明它實(shí)質(zhì)上具有國家整體利益的維護(hù)者或公共利益代表人的身份，這種身份決定它應(yīng)當(dāng)充當(dāng)公共利益的代表，有對無人控告的涉及國家利益社會公益的行政違法行為提起行政訴訟的權(quán)力，從而保障國家權(quán)益、社會公益不受侵害。其三,權(quán)力是一種客觀存在的物質(zhì)力量,必須用另外一種能夠與之抗衡或者更強(qiáng)大的力量來制約，它才能夠接受監(jiān)督,而由國家檢察機(jī)關(guān)代表國家提起環(huán)境行政公益訴訟，正達(dá)到了對行政權(quán)力制約的目的，彌補(bǔ)公眾監(jiān)督無力的不足，有利于依法行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（二）訴因及對應(yīng)訴訟類型分析

為了研究的系統(tǒng)化，筆者將訴因分為三種類型，并針對不同的訴因提出了不同的對應(yīng)訴訟類型。

其一，行為人（除行政機(jī)關(guān)外）的行為沒有違反現(xiàn)行法律規(guī)范但卻給環(huán)境公益造成了損害。這類問題在環(huán)境法的理論研究及司法實(shí)踐中經(jīng)常會遇到，對于這種問題的解決學(xué)者們眾說紛紜，筆者認(rèn)為，行為人的行為不違法不承擔(dān)行政責(zé)任，但要承擔(dān)民事責(zé)任（有損害就有補(bǔ)償）。因此可以針對這類損害環(huán)境公益的行為提起環(huán)境民事公益訴訟。

其二，對于行為人違反現(xiàn)行法律規(guī)范并給環(huán)境公益造成損害的行為提起何種性質(zhì)的環(huán)境公益訴訟，理論界有不同的見解：一種觀點(diǎn)主張?zhí)崞瓠h(huán)境民事公益訴訟；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：我國的行政職能機(jī)關(guān)作為國家法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，對違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章，給國家利益、社會公益造成損害的組織和個人有權(quán)追究其行政責(zé)任，沒有必要提起民事公益訴訟。筆者認(rèn)為應(yīng)將這兩種觀點(diǎn)綜合起來構(gòu)建環(huán)境公益訴訟。行為人違法侵害環(huán)境公益的行為屬于傳統(tǒng)行政職能機(jī)關(guān)（尤其是公益維護(hù)機(jī)關(guān)）的職責(zé)范疇，行政機(jī)關(guān)理應(yīng)依法追究行為人的行政責(zé)任，如果這類環(huán)境公益的侵害沒有涉及到不特定多數(shù)人的間接利害關(guān)系（如前所述的純環(huán)境公益侵害），那么此時對這件侵害環(huán)境公益的行為的處理處于相對完結(jié)的狀態(tài)；如果侵害到不特定多數(shù)人的間接利益，就可以對此行為提起環(huán)境民事公益訴訟。以上兩種結(jié)果出現(xiàn)的前提是，行政機(jī)關(guān)依法履行了職責(zé)。但當(dāng)行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)或沒有發(fā)現(xiàn)這類違法行為時，間接利害關(guān)系人或任何人應(yīng)該首先向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出控告（針對違法行為），如果行政機(jī)關(guān)仍不履行其法定職責(zé)，此時可以針對行政機(jī)關(guān)的行政不作為提起環(huán)境行政公益訴訟，間接利害關(guān)系人還可以針對違法行為一并提起環(huán)境民事公益訴訟。

其三，行政機(jī)關(guān)的作為行為或事實(shí)行為侵害環(huán)境公益的情形。這類行為與上述因行政機(jī)關(guān)不作為而提起的環(huán)境公益訴訟相象，可參照上述設(shè)定提起相應(yīng)訴訟，這里不再贅述。

（三）人在環(huán)境公益訴訟中的地位分析

由于在環(huán)境公益訴訟中，人不是或者不全是為了自身的權(quán)益，而主要是為了國家、社會公益。那么在性質(zhì)上，他們有別于一般民事訴訟中的原告，以及一般行政訴訟中的行政相對人，他們是以公益的名義的，在環(huán)境公益訴訟中即使是公民、社團(tuán)也是代表國家對侵害環(huán)境公益的行為提訟，他們在這種訴訟中就是國家的代表，因而可以借鑒刑事訴訟中“公訴人”的規(guī)定來對待環(huán)境公益訴訟中的人，即環(huán)境公益訴訟中的人相當(dāng)于刑事訴訟中的“公訴人”。

（四）環(huán)境公益訴訟中其它特殊制度設(shè)定

第一，舉證責(zé)任的問題。按照一般環(huán)境訴訟中舉證責(zé)任倒置規(guī)定，在環(huán)境公益訴訟中理應(yīng)適用這一環(huán)境法上的普遍原則，當(dāng)然舉證責(zé)任只是一定范圍的倒置，不是被告承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而原告不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。

第二，訴訟費(fèi)用的問題，按照國際慣例，應(yīng)該免收原告訴訟費(fèi)用，但筆者認(rèn)為為了防止濫訴的出現(xiàn)，應(yīng)先由原告交納一部分訴訟費(fèi)用，經(jīng)審查屬合理合法且有意義的時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費(fèi)用都應(yīng)如數(shù)返還原告，但若經(jīng)審查屬于報(bào)復(fù)、無理取鬧等不合理時，訴費(fèi)可不返還原告以此達(dá)到警戒濫訴的目的。

第三，關(guān)于給原告獎勵的設(shè)定。人不是為了私益而是為了環(huán)境公益，必然消耗其時間、精力、金錢，若不給原告一定的獎勵，則沒有提起公益訴訟的激勵機(jī)制，也許更多的人不會為了維護(hù)公益而去犧牲自己的既得利益。因此，筆者設(shè)想，在是合理合法有意義的情況下應(yīng)給原告一定的獎勵，這種獎勵應(yīng)從對被告的經(jīng)濟(jì)制裁中提取，或由國家或地方政府出資設(shè)立環(huán)境公益訴訟獎勵基金。這樣，一方面是對原告付出的彌補(bǔ)，另一方面，有利于鼓勵更多的人維護(hù)社會公益。

參考文獻(xiàn)

[1]謝志勇，論公益訴訟[J]，行政法學(xué)研究，2002（2）

[2]蔡虹、梁遠(yuǎn)，也論行政公益訴訟[J]，法學(xué)研究，2002（3）

[3]常英、王云紅，民事公訴制度研究[J]，國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（8）

[4]曾堅(jiān)，解決行政公益訴訟的思考[J]，法學(xué)雜志，2002（7）

[5]陳興生、宋波、梁遠(yuǎn)，民事公訴制度質(zhì)疑[J]，人民大學(xué)復(fù)印資料之訴訟制度、司法制度，2002（3）

[6]謝志強(qiáng)，論行政公訴權(quán)之構(gòu)建[J]，人民大學(xué)復(fù)印資料之訴訟制度、司法制度，2002（11）

[7]劉誼軍，檢察機(jī)關(guān)“行政公訴權(quán)”之再探討[J]，行政與法，2002（5）

[8]伍玉功、劉道遠(yuǎn)，構(gòu)建我國公益訴訟制度的略論[J]，湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2002（8）

[9]王太高，論行政公益訴訟[J]，法學(xué)研究，2002（5）

[10]江祖興、江燕，公民訴訟權(quán)利[M]，中國社會科學(xué)出版社1999年版

篇（3）

首先，筆者從被害人對案件的起因、過程、后果、性質(zhì)的認(rèn)識；對加害行為給自己的身體、財(cái)產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議等方面，闡述了公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)在訴訟中起到的作用，以及被害人在先例發(fā)表意見權(quán)時的陳述，應(yīng)當(dāng)做為司法機(jī)關(guān)在案件的定性和量刑中予以考慮或采納的一個重要情節(jié)。

其次，筆者從被害人在刑事訴訟中是與其相對應(yīng)的當(dāng)事人（即被告人）同時存在的，其權(quán)利也應(yīng)該與被告人的權(quán)利對等；檢察院作為國家的控訴和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，可以應(yīng)被害人的請求提出撤訴，但其是否撤訴不受被害人的意見約束；檢察機(jī)關(guān)決定不的案件，被害人可以直接向法院，那么為什么不可以規(guī)定對檢察機(jī)關(guān)不撤訴的案件，被害人也可以直接向二審法院上訴等方面，論述了實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人以上訴的權(quán)利。

最后，筆者又通過將被告人與犯罪嫌疑人自動退臟、主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，以及建立被害人補(bǔ)償制度和被害人社會救濟(jì)等方面對被害人賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障談了一些意見及看法。

總之，保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利，是我們研究工作中的一個重要課題

關(guān)鍵詞：被害人訴訟權(quán)利保障

被害人訴訟權(quán)利的問題作為刑事訴訟法學(xué)的較為主要的課題之一，近幾年來越來越多地得到國內(nèi)外法學(xué)研究者的關(guān)注。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》首次明確了被害人作為刑事案件當(dāng)事人的訴訟地位，因而在保護(hù)被害人訴訟權(quán)利方面比原來的刑訴法有了明顯的進(jìn)展，也平息了一些此前關(guān)這方面問題的一些爭論。但是，仍有一些問題有待進(jìn)一步研究，如被害人賠償請求權(quán)如何實(shí)現(xiàn)與保障的問題、公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)的作用問題以及究竟應(yīng)否賦予公訴案件被害人以上訴權(quán)的問題等等。我想通過此文就上述問題談一些較為粗淺的看法，請指正。

一、公訴案件被害人發(fā)表意見權(quán)的作用

《刑事訴訟法》第139條規(guī)定：“人民檢察院審查案件，應(yīng)詢問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見?！钡?60條又規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論?！边@兩條規(guī)定說明，無論是在檢察院審查時，還是在法院開庭審理時，被害人均享有發(fā)表意見的權(quán)利。至于被害人發(fā)表什么意見，除了和案件無關(guān)的內(nèi)容外，法律無明文限制，也就是說，只要和被審查或被審理的案件有關(guān)、被害人什么意見都可以發(fā)表。我是這樣理解的，這里的“意見”包括：①被害人對案件的起因、過程、后果、性質(zhì)等的認(rèn)識；②對加害行為給自己的身體、財(cái)產(chǎn)、精神等方面造成損害的看法；③要求犯罪嫌疑人或被告人予以從重、加重處罰或從輕、減輕、免予處罰的建議。也許會有人提出異議：被害人由于是加害行為的直接受害者，往往會過激的要求司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人或被告人重處或重判，難道被害人還會要求對他們從寬發(fā)落嗎？在司法實(shí)踐中，這種情況是并不鮮見的。如在一些過失犯罪的案件中（盜竊、詐騙親友財(cái)物，故意傷害親生父母或子女等），被害人都有可能會要求司法機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人或被告人從寬發(fā)落。這就引出了一個頗有爭議的問題，即被害人在檢察院審查或法律審理公訴案件時，如果發(fā)表了對犯罪嫌疑人或被告人有利的意見（即要求從輕、減輕或免予處罰），檢察院和法院應(yīng)如何對待？對此，可能會有兩種不同的規(guī)定：一種觀點(diǎn)是公訴案件是由檢察機(jī)關(guān)代表國家行使控訴權(quán)，法院代表國家行使定量刑權(quán)的，犯罪嫌疑人或被告人既然犯了罪，就理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的懲罰，被害人無權(quán)進(jìn)行影響或干涉，因此，檢察院和法院對被害人要求從寬發(fā)落的意見應(yīng)不予理睬和采納。另一種觀點(diǎn)是被害人在自己的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到犯罪行為侵害時，在不涉及國家、集體和公共利益的情況下，有權(quán)要求從寬發(fā)落，檢察院和法院不宜一概拒絕，應(yīng)當(dāng)給予重視并酌情給以考慮。對于這兩種不同的觀點(diǎn)，我贊同后一種，其理由如下：

①此處的發(fā)表意見權(quán)，既是被害人的一種訴訟權(quán)利，又是被害人的一種實(shí)體處分權(quán)。從公民的人權(quán)角度而言，在民法范圍內(nèi)，當(dāng)一個人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利受到他人侵害時，他有不予追究或部分追究的權(quán)利，那么在刑法范圍內(nèi)，雖然不能說這種權(quán)利他還可以完全行使，但也應(yīng)得到合理的、適當(dāng)?shù)难由?，也就是被害人仍然可以表現(xiàn)不予追究或部分追究。如果武斷地予以剝奪，則會出現(xiàn)權(quán)利阻斷的現(xiàn)象，無疑也就限制了公民人權(quán)正常、有效的實(shí)現(xiàn)。

②在這里我們先談一下被害人事后同意的概念，所謂被害人事后同意是指犯罪行為發(fā)生后，被害人對該行為表示寬恕、認(rèn)可及與犯罪人和解。在我國的法律和司法解釋中，可以看到被害人事后同意的情況和類似的規(guī)定。如刑事訴訟法第172條規(guī)定：“自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回”。這一規(guī)定表明，在自訴案件中，被害人可以因自己的寬恕或同意，使被告人免受刑事處罰。那么，我認(rèn)為，這特定（如僅僅侵犯私人權(quán)益的）公訴案件中，因被害人的寬恕或同意而對被告人從輕、減輕處罰甚至免予處罰，也應(yīng)得到順理成章的認(rèn)可。1992年12月11日兩高《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定：“盜竊自己家里的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理，對確有追究刑事責(zé)任必要的，在處理時也應(yīng)同在社會上作案有所區(qū)別”。這一規(guī)定也體現(xiàn)了被害人同意，根據(jù)我的理解，此處的“確有追究刑事責(zé)任必要”應(yīng)主要是指被盜近親屬要求或同意追究刑事責(zé)任，也就是說，被盜親屬不要求或不同意追究刑事責(zé)任的則不應(yīng)追究。

綜上所述，我認(rèn)為，特定的公訴案件的被害人在行使發(fā)表意見權(quán)時，如果作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的陳述（要求從輕、減輕、免予處罰），檢察院和法院應(yīng)將此意見作為一種重要情節(jié)，在決定是否及如何量刑時予以考慮或采納，這樣做無疑是有積極意義的，這里需要說明的是，檢察院和法院在決定對被害人發(fā)表的有利于犯罪嫌疑人或被告人的意見是否予以考慮和采納時，要注意審查是否具有以下幾個條件：①必須是只侵犯了被害人私人利益的案件，不涉及國家、集體和他人的利益；②必須是較輕微的故意犯罪案件或過失犯罪案件；③發(fā)表意見的被害人必須是具有辨認(rèn)自己行為能力的人（幼年人、精神病患者和醉酒的人發(fā)表的意見無效）；④被害人必須完全出于自主和自愿（被害人處于欺騙、強(qiáng)制狀態(tài)下受到威脅、恐嚇時發(fā)表的意見無效）。

二、是否應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴的權(quán)利

在司法界，關(guān)于是否賦予公訴案件被害人上訴權(quán)的問題爭論的較為激烈。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予，其理由是：①被害人是犯罪行為的直接受者，最了解案情，賦予其上訴權(quán)有利于糾正法院錯誤的判決；②被害人與案件處理結(jié)果有直接利害關(guān)系，賦予其上訴權(quán)有利于保護(hù)其合法權(quán)益；④檢察院行使控訴職能的立足點(diǎn)在于維護(hù)國家、集體的整體利益和公民個人的合法權(quán)益，個人利益與整體利益并不總是一致的，加上其他因素的影響，檢察院不控訴的行為不一定能充分代表被害人的利益和意志，所以應(yīng)賦予其上訴權(quán)；④賦予被害人上訴權(quán)，可以多一條發(fā)現(xiàn)并糾正一審判決錯誤的途徑。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)賦予，其理由是：①檢察院代表國家控訴罪犯罪，履行法律監(jiān)督職能，如果發(fā)現(xiàn)一審判決錯誤，會依法抗訴，這本身也代表了被害人的權(quán)益和意志，因此無需賦予其上訴權(quán)；②如果賦予被害人上訴權(quán)，會影響訴訟機(jī)制的合理、均衡，不利于刑事訴訟目的順利實(shí)現(xiàn)；③被害人對犯罪行為的認(rèn)識和態(tài)度難免有過激之處，即使一審判決正確，被害人由于強(qiáng)烈的心理感受和追訴要求，也會認(rèn)為判決不公，從而提出不必要的上訴，勢必會造成上訴案件增多，增加司法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)；④賦予被害人上訴權(quán)會使二審案件性質(zhì)不明，忽視公訴案件性質(zhì)，弱化國家權(quán)利對訴訟的干預(yù)，是不利于刑事訴訟任務(wù)實(shí)現(xiàn)的。我國現(xiàn)行刑事訴訟法采納了后一種觀點(diǎn)的意見，規(guī)定被害人如不服一審判決，只能請求檢察院控訴，而不能直接上訴。我認(rèn)為：這一規(guī)定是否合理還是很值得商榷的。除了上述前一種觀點(diǎn)中的理由外，我認(rèn)為從以下幾個方面看，還是應(yīng)當(dāng)賦予公訴案件被害人上訴權(quán)的：①被害人在刑事訴訟中是與其相對應(yīng)當(dāng)?shù)漠?dāng)事人，即被害人同時存在的。其權(quán)利也應(yīng)該與被告人的權(quán)利對等，我國現(xiàn)行刑事訴訟法賦予被告人上訴權(quán)，卻不賦予被害人上訴權(quán)，這與“適用法律一律平等”的原則相悖的；②檢察院作為國家的控訴和法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，固然可以應(yīng)被害人的請求提出抗訴，但由于其是否抗訴不受被害人意見的約束，所以對被害人并不是有求必應(yīng)的；③刑事訴訟法第145條規(guī)定，對檢察機(jī)關(guān)決定不的公訴案件，被害人可以直接向法院，那么，為什么不可以規(guī)定對檢察院決定不抗訴的公訴案件，被害人也可以直接向二審法院上訴呢？

三、被害人賠償請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)與保障

被害人賠償請求權(quán)指的是被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失和其他損害請求予以賠償?shù)臋?quán)利。所以，真正意義上的賠償應(yīng)當(dāng)既包括物質(zhì)損失的賠償，又包括精神損失的賠償。我國現(xiàn)行刑法第36條、刑事訴訟法第77條規(guī)定：被害人對犯罪人的犯罪行為給自己造成的經(jīng)濟(jì)損失，有權(quán)請求民事賠償。刑法、刑事訴訟法對精神損害可否請求賠償未作規(guī)定。精神損害是一種非財(cái)產(chǎn)損害，就公民個人而言，主要表現(xiàn)為對人格尊嚴(yán)的貶低，使威信下降，產(chǎn)生精神上的痛苦、不安，以及在其他方面表現(xiàn)出來的損害。就單位或法人而言，主要表現(xiàn)為其名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)或榮譽(yù)權(quán)的損害，以及使其良好商譽(yù)、信譽(yù)下降等方面的損害。那么，在刑事訴訟中，精神損害究竟如何賠償呢？因?yàn)楸缓θ擞嘘P(guān)精神損害賠償請求屬于附帶民事訴訟，既然民事訴訟，就應(yīng)適應(yīng)民法的規(guī)定。民法通則第120條明確規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失?！薄胺ㄈ说拿Q權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，適用前款規(guī)定?！蔽艺J(rèn)為，對精神損害進(jìn)行賠償應(yīng)當(dāng)有三層意義：①它是一種懲罰性措施。因?yàn)榫駬p害是一種非財(cái)產(chǎn)損害，從其性質(zhì)來看，一般無法采取財(cái)產(chǎn)方式予以賠償。但是，既然犯罪人的犯罪行為已經(jīng)侵犯了被害人的民事權(quán)益，則僅僅由其承擔(dān)刑事責(zé)任是不夠的，還應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因此，在無法用加強(qiáng)的多少來衡量精神損害時，，采用金錢方式對犯罪人予以懲罰還是十分必要的。②它是一種補(bǔ)償性措施，雖然精神損害是非財(cái)產(chǎn)損害，但在消除其危害影響時往往又和一定的經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān)。如民法通則規(guī)定，公民和法人在受到精神損害時，有權(quán)要求恢復(fù)名譽(yù)，消除影響。但在刑事附帶民事訴訟中，由于被告人失去了人身自由或受其主觀惡性的影響，往往不能或不會主動采取為被害人恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的行動。因此，法律可以規(guī)定，在這種情況下，應(yīng)允許被害人采取適當(dāng)?shù)姆绞?，如在?bào)紙、電視或電臺上刊登或播放判決書的有關(guān)內(nèi)容，主動為自己恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，由此需要支付的一些必要費(fèi)用應(yīng)由被告人予以補(bǔ)償。③它是一種撫慰性措施。因?yàn)樵诒缓θ艘驯粴⒑蛞驯恢職埖那闆r下，由于這種結(jié)果的不可逆轉(zhuǎn)性，所以對其親屬或其本人造成的精神損害是非常大的，對此，即使被告人完全認(rèn)罪悔過，也無法使被害人死而復(fù)生或恢復(fù)俊俏的身體。因此，有必要責(zé)令被告人對被害人親屬或其本人予以撫慰性賠償。關(guān)于精神損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，在補(bǔ)償性賠償時較易確定，在懲罰性賠償和撫慰性賠償時，我認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)犯罪的不同種類、性質(zhì)和情節(jié)，以及對被害人造成精神損害的大小，像刑罰中的量幅度和通常所說的刑格一樣，確定不同的賠償余額幅度，在對被告人定罪量刑的同時，作出給付被害人方一定數(shù)額金錢的判決。

在司法實(shí)踐中，由于自訴案件的被告人對被害人的經(jīng)濟(jì)損失是否賠償和賠償多少直接關(guān)系到被害人是否撤訴和是否與其和解的問題，因此，自訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請求權(quán)更容易得到實(shí)施。而在公訴案件中，一是由于被告人的犯罪行為給被害人造成的經(jīng)濟(jì)損失往往比自訴案件更為巨大；二是由于被告人是否賠償和賠償多少對其是否會承擔(dān)或承擔(dān)多少刑事責(zé)任關(guān)系不大；三是由于有些司法人員受舊辦案觀念的影響，往往存在重破案，輕追贓，主懲罰，輕賠償?shù)膬A向。因此，被告人往往不會積極自動地賠償，使公訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請求權(quán)很難得到實(shí)現(xiàn)和保障。那么，如何使公訴案件被害人最大可能地獲得賠償呢？我認(rèn)為：在堅(jiān)持過去好的做法的同時，采取以下兩個措施或許是有效的。

第一個措施，將主動退贓，主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)。其理由是：①犯罪后主動退贓、主動賠償?shù)纳鐣：π韵鄬^小，主動退贓是指犯罪人通過非法手段占有他人財(cái)物后，主動向他人退還所得贓款、贓物的行為。主動賠償是指犯罪人因自己的犯罪行為給他人造成經(jīng)濟(jì)損失后，主動以加強(qiáng)方式彌補(bǔ)他人經(jīng)濟(jì)損失的行為。二者都是犯罪人主動減輕自己犯罪行為所造成的社會危害性的積極行為，也都反映出犯罪人犯罪后的悔罪程度，跟那些犯罪后不主動退贓、不主動賠償或拒不退贓、拒不賠償?shù)姆缸锶讼啾?，其社會危害性因?yàn)榉缸锶说姆e極行為而相應(yīng)有所減輕。②我國刑法對犯罪后主動采取其他積極行為（如犯罪中止）減輕社會危害性的犯罪人，已經(jīng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)免除或減輕處罰，那么，將主動退贓、主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，也是符合刑罰理論的。將主動退贓、主動賠償規(guī)定為法定從寬情節(jié)，其最直接的積極意義就是可以使公訴案件被害人的經(jīng)濟(jì)損失賠償請求權(quán)更容易得到實(shí)現(xiàn)。因?yàn)閷Ψ缸锶硕?，是否主動退贓和主動賠償將直接關(guān)系到其該受何種刑罰和刑期多少的問題，所以能充分調(diào)動其主動退賠犯罪所造成的損失，爭取從寬處理的積極性。

第二個措施，建立被害人補(bǔ)償制度和被害人社會救濟(jì)制度。被害人補(bǔ)償制度是指當(dāng)被害人無法通過刑事附帶民事訴訟取得賠償或賠償不足時，由國家在經(jīng)濟(jì)上予以資助的法律制度。我國是社會主義國家，保護(hù)公民的合法權(quán)益，使人民安居樂業(yè)，對處于窮困狀態(tài)的人給予必要的援助是精神文明建設(shè)的需要，因此，建立被害人國家補(bǔ)償制度則更能體現(xiàn)社會主義制度的優(yōu)越性，維護(hù)社會穩(wěn)定。當(dāng)然，由于我國還是發(fā)展中國家，正處于社會主義初級階段，國力有限，而且還擁有十幾億人口，對被害人的補(bǔ)償完全由國家包下來是不現(xiàn)實(shí)的。因此，我認(rèn)為，建立被害人社會救濟(jì)制度可以作為國家補(bǔ)償制度的補(bǔ)充和輔助手段。該制度是指當(dāng)被害人無法通過訴訟等法定途徑取得賠償或賠償不足時，由一些社會公益性組織或慈善機(jī)構(gòu)在經(jīng)濟(jì)上予以資助的制度。鑒于我國的具體國情，我認(rèn)為，如果將來我國要建立和推行被害人補(bǔ)償制度，可以在補(bǔ)償對象、補(bǔ)償金額、補(bǔ)償程序等方面作一些較為嚴(yán)格的限制，一方面可以減輕國家的負(fù)擔(dān)，另一方面也可以確保那些真正緊迫需要補(bǔ)償?shù)谋缓θ俗罱K受益。

總而言之，被害人訴訟權(quán)利的問題是一個牽涉面很廣，非常復(fù)雜的問題，僅將此文作為我的畢業(yè)論文呈交大家，所述觀點(diǎn)錯誤恐難避免，懇請批評指正。

參考文獻(xiàn)

《中華人民共和國刑事訴訟法》

篇（4）

一、司法現(xiàn)代化的含義

現(xiàn)代化是一種不可抵擋的歷史性發(fā)展趨勢，由此推動社會的全面轉(zhuǎn)型。法制現(xiàn)代化是一個從人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉(zhuǎn)型過程，是人治型的價(jià)值，即規(guī)范體系抽法治型價(jià)值，即規(guī)范體系的變革過程。從傳統(tǒng)法治向現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)變更替是相當(dāng)復(fù)雜的，人治與法治涵蓋了傳統(tǒng)法律與現(xiàn)代法律之間分野的一切特性，構(gòu)成了區(qū)別這兩類不同的法律價(jià)值的基本尺度。換言之，法制現(xiàn)代化與法治是內(nèi)在結(jié)合在一起的，應(yīng)當(dāng)把人治的衰微、法治的興起作為法制現(xiàn)代化的過程的基本評估系。[1]法治是人類擺脫自由專斷的一種社會治理模式，是人們在長期變革中形成的一種社會治理模式，是一種理想化的狀態(tài)，因而是法制現(xiàn)代化的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。法治不僅要良好的法律，而且良好的法律要得到公正與正確地執(zhí)行。再因?yàn)樗痉ㄊ沁B接法律與社會生活的橋梁和紐帶，是法治的關(guān)鍵性因素。根據(jù)這些因素可以得到司法現(xiàn)代化對法制現(xiàn)代化的作用是非常重要的。現(xiàn)代化思潮起源于20世紀(jì)50年代美國，其產(chǎn)生的大致背景是沖破殖民主義體系紛紛取得獨(dú)立的第三世界國家都面臨著的社會全面發(fā)展的問題，其現(xiàn)代化的問題就是要趕上發(fā)達(dá)國家的水平。我國臺灣學(xué)者楊國樞將現(xiàn)代化概括為：⑴民主化；⑵法制化；⑶工業(yè)化；⑷均富化；⑸都市化；⑹福利化；⑺社會階層流動化；⑻宗教世俗化；⑼教育普及化；⑽知識科學(xué)化；⑾信息傳播化等。[2]

司法現(xiàn)代化是個涉及到觀念、制度、操作主體和操作程式等系統(tǒng)的整合工程中，在這一過程中“既有現(xiàn)代化的制度安排的一面，又有現(xiàn)代化司法行為方式、司法推理方式、司法價(jià)值觀念的一面?！盵3]也有學(xué)者認(rèn)為：“司法現(xiàn)代化就是體現(xiàn)當(dāng)代世界范圍內(nèi)法治國家實(shí)現(xiàn)法律設(shè)定之權(quán)利、自由、平等價(jià)值目標(biāo)所依據(jù)的精神、原則，并用以保證法律被獨(dú)立、平等、公正地適用的全部過程。”[4]因此，司法現(xiàn)代化既是司法制度的全面革新的過程，又是司法精神的全面改觀、適應(yīng)和推動現(xiàn)代化法治文明發(fā)展趨向的歷史過程。其實(shí)，司法現(xiàn)代化應(yīng)該是：⑴司法現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)司法向現(xiàn)代司法轉(zhuǎn)變的歷史過程；⑵司法現(xiàn)代化是一個從理想目標(biāo)向現(xiàn)實(shí)目標(biāo)逐漸轉(zhuǎn)化的過程；⑶司法現(xiàn)代化是一個世界性的歷史過程。[5]

二、司法現(xiàn)代化的目標(biāo)

正義是人類的理想與目標(biāo)，是人類評價(jià)是非的標(biāo)準(zhǔn)，也是法所追求的基本價(jià)值目標(biāo)，因而羅爾斯說：“正義的是社會制度的首要價(jià)值?！盵6]人類有了法律和司法以來，人們就開始對正義與公平的追求，又由于司法是法律與社會實(shí)際生活的連接的橋梁和紐帶，它將一般性的法律規(guī)范適用于具體的個案，實(shí)現(xiàn)對個案的正義與公正的追求。因此，西方法諺有語：“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音?！笨梢哉f司法現(xiàn)代化的目標(biāo)就是對公平與正義的永恒追求。

司法公正的實(shí)質(zhì)含義是指司法人員在司法和審判過程中和結(jié)果中應(yīng)該堅(jiān)持和體現(xiàn)公平與正義的原則。[7]因此，司法公正包括實(shí)體公正與程序公正兩個方面。前者是指司法裁判在查清事實(shí)，適用法律正確的基礎(chǔ)上作出的；后者是司法的過程符合公開、公平和民主等原則，充分尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是，司法人員不偏不倚，公平地對待當(dāng)事人等。這兩者是相輔相成的，共同實(shí)現(xiàn)司法公正的目標(biāo)。另外，司法公正還包括一般公正與個別公正。所謂一般公正是從全社會范圍內(nèi)看，司法所體現(xiàn)的公正性；所謂個別公正是在個案中體現(xiàn)的公正。一般來說，立法所體現(xiàn)的更注重一般公正，而司法更體現(xiàn)的是個別公正。[8]公正的司法對法治的實(shí)現(xiàn)也是很重要的，起最后防線的作用，正如培根所說：“一次不公正的（司法）判斷比多次不平的舉動更為尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動為過是弄臟了水流，而不公的判決則給水源給敗壞了?！盵9]

為什么說司法公正是司法現(xiàn)代化所追求的基本價(jià)值目標(biāo)呢？美國學(xué)者勒斯克指出：“法的目的在于主持公道，而法院的任務(wù)則是審判，公道地、不偏不倚地適用法律，解決爭議?！盵10]從中可以看出，一方面，司法公平解決糾紛的機(jī)構(gòu)，司法是以國家的名義在公正的場合，通過公正的程序進(jìn)行公正的審判，從而實(shí)現(xiàn)公正的司法結(jié)果；另一方面，當(dāng)事人將其糾紛交由司法解決，正是因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)可以通過一套公正的程序公平而不受影響地進(jìn)行裁判，公正是人們的期望。因此，司法越公正就越能吸引人們通過正義的司法程序來保護(hù)自己的合法權(quán)利，尤其在法治社會司法公正與正義更是司法現(xiàn)代化所追求的價(jià)值目標(biāo)。

三、司法現(xiàn)代化的內(nèi)容

司法現(xiàn)代化應(yīng)包括哪些內(nèi)容，學(xué)者們有不同的看法，主要有：⑴司法現(xiàn)代化包括司法主體、司法過程以及司法的實(shí)體內(nèi)容和目標(biāo)的現(xiàn)代化。[11]⑵司法現(xiàn)代化的內(nèi)容為：司法權(quán)的獨(dú)立性，司法主體的是立性和公正性，程序規(guī)則的平等性。[12]⑶司法現(xiàn)代化的內(nèi)涵可分為兩方面的因素，即主觀因因素和客觀因素，主觀因素是司法過程主體或人的現(xiàn)代化，客觀因素指司法程序或訴訟程序的現(xiàn)代化。[13]⑷司法現(xiàn)代化包括司法的公正性、司法的獨(dú)立性、司法的權(quán)威性。[14]⑸司法現(xiàn)代化除前文所說的獨(dú)立性、統(tǒng)一性、權(quán)威性以外，還包括司法主本、司法體制、司法程序、司法權(quán)的行使等方面。[15]我們認(rèn)為司法現(xiàn)代化應(yīng)該包括以下方面的內(nèi)容：

1.司法主體的現(xiàn)代化。司法主體包括司法機(jī)構(gòu)本身，也包括司法機(jī)構(gòu)的司法人員。司法主體的現(xiàn)代化是司法現(xiàn)代化的核心主，沒有司法主體的現(xiàn)代化，司法現(xiàn)代化就是一個美好的愿望。沒有現(xiàn)代化的司法職業(yè)階層，法律的正義是難以完成的，正如所言：“如果因?yàn)椴坏赖碌姆ü倩虻赖聰牡穆蓭焸兌貌坏焦降膱?zhí)行，就是擁有正義的法律也是沒有用的。一個國愛不可能長期容忍不提供公平審判的法律制度”。[16]司法主體的現(xiàn)代化主要表現(xiàn)在以下方面：⑴司法組織在整個國家機(jī)構(gòu)的組織中，具一定有獨(dú)立性，即司法機(jī)關(guān)不得與行政機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)的職能相重合，司法不得受至于行政，不能隸屬于行政，否則就不具有現(xiàn)代化；⑵在司法組織內(nèi)部，上下級法院之間是一種業(yè)務(wù)指導(dǎo)和審級監(jiān)督關(guān)系，而不是行政的隸屬關(guān)系。這是從司法機(jī)關(guān)的方面來說的司法主體的現(xiàn)代化。從司法人員方面來看，應(yīng)是：一方面是他們作為人的現(xiàn)代化，作為一個現(xiàn)代的人應(yīng)具有的基本素質(zhì)，包括現(xiàn)代化知識與現(xiàn)代化觀念；另一方面是他們必須是現(xiàn)代化的司法者，具有現(xiàn)代化的司法觀念、法律知識、司法技能等。

2.司法理念的現(xiàn)代化。司法理念現(xiàn)代化指人們對于司法的信仰、目標(biāo)、理想、價(jià)值、精神等構(gòu)成的有機(jī)綜合體實(shí)現(xiàn)從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型的過程。這個現(xiàn)代化的過程意味著人們獲得對司法價(jià)值、作用與意義的重新思考和定位；意味著作為司法現(xiàn)代化的表征的司法公正觀、司法立法觀、司法權(quán)威觀等的植根于人們的思想觀念之中，人們通過主張自己的權(quán)利是，實(shí)現(xiàn)社會的公平與正義，進(jìn)而司法被奉為是實(shí)現(xiàn)社會正義的最后一道防線。我們知道，任何一種制度的背后都需要一種新理念予以支持的，在實(shí)現(xiàn)司法現(xiàn)代化的同時，必然要實(shí)現(xiàn)司法理念的現(xiàn)代化，把傳統(tǒng)的司法理念轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)代化的司法理念。

3.司法體制的現(xiàn)代化。司法體制現(xiàn)代化就是司法體制按照現(xiàn)代化的要求建立一套合理、有序的，有利于保障司法公正的司法系統(tǒng)，能夠適應(yīng)滿足現(xiàn)代化的需要，能夠?qū)ΜF(xiàn)代化所產(chǎn)生的社會糾紛和沖突作出及時、有效、權(quán)威的處理，從而保證人們權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)自由公平的競爭秩序。司法體制現(xiàn)代化要特別防止司法機(jī)關(guān)的地方化和地方保護(hù)主義，必須保障司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性。司法體制現(xiàn)代化意味著司法體制的體系化、配套化、完整化和合理化，使之與現(xiàn)代文明相符合；還意味著司法體制按照政治、經(jīng)濟(jì)、民主現(xiàn)代化的要求而作出合理化的安排。其包括的主要內(nèi)容有：排除地方保護(hù)主義，維護(hù)司法的統(tǒng)一性；防止司法權(quán)的任意性以保持司法者的中立性；給當(dāng)事人以充分的訴訟權(quán)利等。

4.司法程序的現(xiàn)代化。司法程序的現(xiàn)代化是指司法程序的設(shè)計(jì)和司法程序的運(yùn)行都能體現(xiàn)公正、正當(dāng)、平等等現(xiàn)代化的司法原則。它是“通過排除各種偏見，不必要的社會影響和不著邊際的連環(huán)關(guān)系的重荷，來營造一個平等對話、自主判決的場所?！盵17]司法程序的現(xiàn)代化有最高目標(biāo)是要把正義的法律和法律應(yīng)有的正義精神現(xiàn)實(shí)地用于沖突的解決。[18]司法程序的現(xiàn)代化的基本內(nèi)容應(yīng)該包括：司法人員在裁判中應(yīng)當(dāng)保持中立和獨(dú)立的地位；司法的過程應(yīng)當(dāng)符合公開性的要求；當(dāng)事人應(yīng)充分地參與訴訟程序；訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的法定規(guī)范；裁判的結(jié)果應(yīng)當(dāng)有充分的理由予以支持；程序具有時效性等。因此，司法程序的現(xiàn)代化既要有訴訟機(jī)制的規(guī)范化，又要有訴訟機(jī)制運(yùn)行的規(guī)范化，符合這樣的標(biāo)準(zhǔn)的司法程序才是現(xiàn)代化的司法程序。因此，司法程序的現(xiàn)代化與司法主體現(xiàn)代化等具有明顯的同構(gòu)性，即司法過程的現(xiàn)代化規(guī)則，必須從靜態(tài)轉(zhuǎn)化為與訴訟規(guī)則要求相適應(yīng)的動態(tài)行為。

5.司法權(quán)行使的現(xiàn)代化。司法權(quán)行使的現(xiàn)代化是要求真正地按照公正裁判的要求，實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立性的審判。要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，就是要實(shí)現(xiàn)法官的獨(dú)立審判，各個不同的法官其地位都一樣的，沒有不同的層次之分，不論是同一法院內(nèi)部，還是不同法院之間，甚至是上下級法院之間的法官的地位應(yīng)該是完全一樣的，并在此基礎(chǔ)上形成法律職業(yè)的專門化。

四、司法現(xiàn)代化的判斷標(biāo)準(zhǔn)

1.司法程序的正當(dāng)性。司法程序的正當(dāng)性要求司法體制在形式和相互關(guān)系上構(gòu)建合理，整個司法體制的功能系統(tǒng)的協(xié)調(diào)性和整合性較高，整個司法活動在操作和運(yùn)行機(jī)制上應(yīng)完全法律化和程序化，符合正當(dāng)性的原則標(biāo)準(zhǔn)。英國學(xué)者丹寧勛爵把這一核心內(nèi)容稱為“法律的正當(dāng)程序”?！罢?dāng)程序的概念本身說最早出現(xiàn)于1354年愛德華三世的時代。原來這一詞語只是刑事訴訟必須保障他享有被告知和陳述自己意見并得到傾聽的權(quán)利，從而成為英美法中人權(quán)保障的根本原則。”[19]“我所說的‘正當(dāng)程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認(rèn)可的各種方法，促使審判和調(diào)查公開地進(jìn)行，逮捕和搜查適當(dāng)?shù)夭捎?，法律救?jì)順利地取得，以及消除不必要的延誤等等?！盵20]根據(jù)這些規(guī)定，正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦驊?yīng)當(dāng)包括以下規(guī)定性：⑴司法者獨(dú)立；⑵司法者中立；⑶程序平等；⑷程序公開；⑸程序的參與與自治；⑹程序的合理；⑺程序合法；⑻程序的民主；⑼程序的便利；⑽程序的及時性與時效性。[21]

2.司法程序的效率性。效率也稱效益則指一個人給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)品，即以最小的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣多的資源消耗取得最大的效果。[22]訴訟活動從一開始就要投入一定的成本費(fèi)用，主要包括：一是當(dāng)事人各種費(fèi)用；二是國家為法院的審判活動及檢察院的控訴活動所支付的各種費(fèi)用；三是除這種費(fèi)用外，可能存在因法官的錯誤的裁判而產(chǎn)生的費(fèi)用。與訴訟費(fèi)用相對應(yīng)的是構(gòu)成效益的因素也包括訴訟當(dāng)事人從勝訴的判決中實(shí)際獲得的實(shí)體財(cái)產(chǎn)利益及倫理上的效益，國家從沖突解決中所獲得的經(jīng)濟(jì)利益等。

公正與正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦蚩梢远覒?yīng)當(dāng)以效益進(jìn)行評價(jià)，法律程序之所以公正，就是它在很大程序上符合效率原則的，具體來說表現(xiàn)為：⑴從全社會來看同，裁判公正是最有效的利用社會資源，減少因裁判不公而在資源使用方面的浪費(fèi)和損失。例如，公正的裁判有利于改善投資環(huán)境，增強(qiáng)投資者的信心，使投資者積極地參與競爭，積極地創(chuàng)造社會財(cái)富。因此，通過公正的程序而保障公正的裁判是最為有效的。⑵公正的司法程序是最大限度地減少案件的延誤，從而避免了當(dāng)事人在漫長的訴訟程序中不必要的損失和浪費(fèi)。⑶公正的程序應(yīng)在保證公正的前提下盡量地降低程序本身的成本。[23]

司法程序的效率性作為司法現(xiàn)代化的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，主要在于：一是追求司法效率是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)是通過市場來對社會的資源進(jìn)行優(yōu)化配置，使社會資源發(fā)揮最大的社會效益，實(shí)現(xiàn)有限資源的最大效益化。相對應(yīng)的是保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的司法也要實(shí)現(xiàn)有限資源的最大化。二是追求司法效率是司法主體作為理性主體的基本要求。三是追求司法效率也是司法公正的迫切要求。司法公正與司法效益是相輔相成的，在追求司法公正的過程中，需要一些嚴(yán)密的程序，則需要投入較多的社會資源，而追求效率，是減少司法程序，看是矛盾的，實(shí)際上確是統(tǒng)一的是因?yàn)樽非笏痉ㄐ室罂斐鼋Y(jié)果，而追求司法公正也是要快出結(jié)果。正如英國法諺所言：“遲到的正義是非正義”，則生動地說明了這一點(diǎn)。因此，司法公正是需要效率支持的，司法效率是以司法公正為前提的。

五、司法現(xiàn)代化與中國訴訟模式選擇

1.英美法系的對抗式的訴訟模式。這種訴訟模式是指“雙方當(dāng)事者在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供關(guān)于糾紛事實(shí)的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者有可能據(jù)此作出為社會和當(dāng)事者都接受的決定來解決該糾紛?！盵24]其特殊的優(yōu)點(diǎn)是：法官的超然和中立可以使擺脫具體的俗務(wù)，冷靜地審理案件，由雙方當(dāng)事人進(jìn)行正面的對質(zhì)等，進(jìn)行公正的裁判，而且為公正裁判提供良好的環(huán)境。

2.大陸法系的審問式訴訟模式。審問式的訴訟模式也稱糾紛式的訴訟模式，是指“在審判過程中庭長不是以消極仲裁人的形式出現(xiàn)，而是主動對被告和證人進(jìn)行訊問，指出證詞矛盾的地方，征詢鑒定人的意見，向雙方或法庭成員展示有關(guān)文件和勘驗(yàn)報(bào)告?！盵25]在大陸法系的各國已經(jīng)對這種模式發(fā)生了處理重大的改革，例如德國出現(xiàn)了“當(dāng)事者主導(dǎo)原則”，已經(jīng)擺脫了絕對職權(quán)主義。這種原則的基本含義是：“只有當(dāng)事者才能夠把爭議的事項(xiàng)導(dǎo)入程序并判斷法院是否必要對此作出決定；作為程序規(guī)范，法院自身不得考慮當(dāng)事者雙方都未提出的事實(shí)，且不得根據(jù)自己的判斷主動收集或?qū)彶槿魏巫C據(jù)?！盵26]這種訴訟模式的缺陷是明顯的，主要表現(xiàn)為：積極法官與職權(quán)主義盛行；法官自由專斷；律師作用有限等。其優(yōu)點(diǎn)也是有的，例如發(fā)揮法官的積極作用等。

3.日本式混合訴訟模式。這種模式是指：“日本民事訴訟具有中等程度的對抗性，同時又適用于當(dāng)事者主導(dǎo)原則的一種‘新型’對抗式制度。法官和當(dāng)事者，或換言之他們的律師都發(fā)揮一種中等程度的積極能動性。日本民事訴訟制度可以說位于德國制度（積極能動法官和缺少對抗當(dāng)事者）與美國制度（消極法官和對抗性當(dāng)事者）之間。一個具有‘新的’對抗性色彩的實(shí)驗(yàn)正在與美國的所謂‘管理型法官’同時進(jìn)行。”其實(shí)，日本的這種模式是一種折衷式的模式。

中國目前的訴訟模式，比較類似于日本的模式，因?yàn)樵凇睹袷略V訟法》正式實(shí)施前基本上是強(qiáng)職權(quán)主義的，特別是在這間法律實(shí)施后，越來越多地呈現(xiàn)出對抗性的趨勢，在近期內(nèi)中國又不可能完全擺脫職權(quán)主義的影響，只能在這種混合的環(huán)境下生存。也就是說，中國的當(dāng)事人主義的訴訟模式正在處于生成的過程之中，而且這種因素的比重越來越大，而這種當(dāng)事人主義的最突出優(yōu)點(diǎn)就是法官的超然與中立，更利于公正地作出判決，更容易實(shí)現(xiàn)社會的正義目標(biāo)，是一種現(xiàn)代化的確趨向。我們正視中國目前的訴訟模式的轉(zhuǎn)換，可以知道，這其實(shí)是一種訴訟模式的現(xiàn)代化的過程，也就是一個實(shí)現(xiàn)司法現(xiàn)代化的過程。

【注釋】

[1]周漢華.現(xiàn)實(shí)主義法律運(yùn)動與中國法制改革[M].山東人民出版社2002.65-66.

[2]楊國樞.現(xiàn)代化的心理適應(yīng)[M].臺北巨流圖書公司1978.24.

[3][13]章武生等.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].法律出版社2000.6;20..

[4]集耀.司法現(xiàn)代化：法治化的必然要求[J].法學(xué)1995（5）.

[5]黎樺、葉榅平.司法現(xiàn)代化若干問題研究[J].科技與法律季刊2001（2）.

[6]【美】羅爾斯.正義論[M].何懷宏等譯.中國社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1988.1.

[7][8]何家弘.司法公正論[J].中國法學(xué)1999(2).

[9]【法】培根.培根論說文集[M].商務(wù)印書館1983.193.

[10]【美】勒斯克.美國民事訴訟法[M].法律出版社1997.7.

[11]謝暉.價(jià)值重建與規(guī)范選擇[M].山東人民出版社1998.455-460.

[12]蔣集耀.司法現(xiàn)代化：法治化的必然要求[J].法學(xué)1995(5).

[14]蔣惠嶺.司法制度的改革的目標(biāo)[J].人民司法1995(1).

[15][23]王利明.司法改革研究[M].法律出版社2000.40;76-77.

[16]轉(zhuǎn)自楊一平.司法正義論[M].法律出版社1999.148.

[17]季衛(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)[M].中國政法大學(xué)出版社1999.16.

[18]柴發(fā)邦.體制改革與完善訴訟制度[M].中國人民公安大學(xué)出版社1991.50.

[19][24][26]【日】谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.中國政法大學(xué)出版社2002.4;26;24（增補(bǔ)本）.

[20]【英】丹寧勛爵.法律的正當(dāng)程序[M].群眾出版社1984.1.

篇（5）

由于消費(fèi)者訴訟與通常一對一對抗式訴訟的顯著區(qū)別,為了充分保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益,同時有效打擊違法經(jīng)營者,各國針對消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)都規(guī)定了特殊的訴訟救濟(jì)方式。

1.集團(tuán)訴訟。就語意而言,所謂集團(tuán)系指成員間彼此利害關(guān)系相同的團(tuán)體。此種集團(tuán)并非由受害人刻意組成,而系純因利害關(guān)系相同,法院為求一次實(shí)現(xiàn)多數(shù)人利益,而使其在訴訟上結(jié)合為團(tuán)體,但此種集團(tuán)的成員對其他成員的長相姓名甚至完全不知。集團(tuán)訴訟制度肇端于英國,植根于19世紀(jì)英國的衡平法。除1966年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對集團(tuán)訴訟的規(guī)定外,美國的很多州也都以該規(guī)則為基礎(chǔ)制定了自己的集團(tuán)訴訟規(guī)則。此外,英國、加拿大也都相應(yīng)地設(shè)立了自己的集團(tuán)訴訟制度。它具有兩大優(yōu)點(diǎn);(1)與消費(fèi)者個人單獨(dú)提訟相比,能簡化訴訟程序,節(jié)約時間與費(fèi)用,給予消費(fèi)者程序的保障;(2)因集團(tuán)人數(shù)眾多,聲勢較大,容易引起公眾注意,從而喚醒消費(fèi)者的自我保護(hù)意識,威懾違法的經(jīng)營者。但同時,集團(tuán)訴訟存在著當(dāng)事人的適格、當(dāng)事人范圍的確定以及法院的通知能否保障程序的正當(dāng)性等問題。

2.團(tuán)體訴訟。此處的團(tuán)體系指相對穩(wěn)定的,有一定組織形式、章程的社會團(tuán)體。例如,消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會以及其他福利性社團(tuán)。團(tuán)體訴訟是指為了使某一團(tuán)體組成成員的利益能夠得到司法保護(hù),法院規(guī)定該團(tuán)體組織有權(quán)代表成員或應(yīng)訴,其判決對團(tuán)體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。團(tuán)體訴訟的意義在多數(shù)人受害的場合,最能顯現(xiàn)。(1)能有效地實(shí)現(xiàn)司法保護(hù)。團(tuán)體訴訟以團(tuán)體為他人利益之代表或代辦人來操作訴訟程序,不僅可以使受害人的合法權(quán)益得到維護(hù),也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多數(shù)人訴訟更加經(jīng)濟(jì)。它將因同一事實(shí)或法律上的原因而有共同利害關(guān)系的多數(shù)人分別提起的多個訴訟變?yōu)橛蓤F(tuán)體統(tǒng)一提起的單一訴訟,大大減少了訴訟開支,節(jié)省了法院和當(dāng)事人的人力、物力和時間;(3)團(tuán)體訴訟避免了因適用代表人訴訟而帶來的大量的復(fù)雜的訴訟技術(shù)問題。團(tuán)體訴訟以團(tuán)體組織為當(dāng)事人,訴訟實(shí)質(zhì)上仍是一對一的結(jié)構(gòu),只存在對外的單一關(guān)系,不存在內(nèi)部關(guān)系,避免了代表人訴訟中遇到的通知、送達(dá)、訴訟費(fèi)用的分擔(dān)、和解、上訴等方面的問題。但團(tuán)體訴訟也存在著對損害賠償?shù)木葷?jì)無能為力、適用范圍過于狹窄以及團(tuán)體資金籌措方面的難題。

3.選定當(dāng)事人訴訟。選定當(dāng)事人制度系利用英國法之訴訟,以信托法之原理而制定之制度。我國臺灣地區(qū)消費(fèi)者保護(hù)法第五十四條規(guī)定:“因同一消費(fèi)關(guān)系而被害人之多數(shù)人,依民事訴訟法第四十一條的規(guī)定,選定一人或數(shù)人請求損害賠償者,法院得征求原被選定人同意后公告曉示,其他之被害人得于一定之期間內(nèi)以書狀表明被害之事實(shí)、證據(jù)及應(yīng)受判決事項(xiàng)之聲明,并案請求賠償。其請求之人,視為已依民事訴訟法第四十一條選定”。此項(xiàng)規(guī)定要求受訴法院,應(yīng)更積極對于因同一消費(fèi)關(guān)系而被害的多數(shù)利害關(guān)系人,賦予相當(dāng)機(jī)會,使其能及時參與訴訟程序,即利用選定形式上當(dāng)事人之方法,使自己成為訴訟進(jìn)行實(shí)質(zhì)上當(dāng)事人,以防免自行時所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求實(shí)體利益,致力于克服消費(fèi)者訴訟所遇勞費(fèi)上障礙及訴訟進(jìn)行資格短缺等難題,并且與消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體賠償訴訟制度并存,擴(kuò)充了消費(fèi)者選擇程序的機(jī)會,可被評價(jià)為同時具有認(rèn)知程序選擇權(quán)法理的意義。但因其以每一消費(fèi)者個人損害賠償請求權(quán)分別構(gòu)成訴訟標(biāo)的并轉(zhuǎn)讓訴訟實(shí)施權(quán)為前提,引發(fā)了同團(tuán)體損害賠償訴訟中同樣存在的資訊不足、證明困難及勞費(fèi)負(fù)擔(dān)過重等問題。

4.小額法庭。最早倡議建立小額索賠法庭的是美國社會法學(xué)派的法學(xué)家龐德。目前,美國、加拿大的很多州都建立了小額索賠法庭;創(chuàng)立小額索賠法庭的原意是為了幫助消費(fèi)者,但是在實(shí)際審理中卻出現(xiàn)了兩大問題。(1)商店和公司反而利用這種法庭來催收賬單,它們成了原告,消費(fèi)者反而成了被告。為了解決這一問題,美國的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亞的一些州完全禁止工商業(yè)主在小權(quán)利索賠法庭;(2)小額索賠案中,消費(fèi)者一般沒請律師,而工商業(yè)主則聘請了律師,因而消費(fèi)者在訴訟中處于不利地位、能言善辯、諳熟法律的律師出庭肯定會影響到審理的最終結(jié)果。因此,有些國家禁止雙方當(dāng)事人在小額索賠法庭中聘請律師。

除了以上幾種制度以外,為減少訴訟上的障礙,方便消費(fèi)者,一些國家還進(jìn)行了其他一系列訴訟程序上的改革,如允許檢察長或官方的消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表消費(fèi)者提訟等,使消費(fèi)者索賠權(quán)的實(shí)現(xiàn)要有法律上的保障。

二、我國的消費(fèi)者訴訟救濟(jì)方式

我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法沒有對消費(fèi)訴訟作特殊規(guī)定,實(shí)踐中解決消費(fèi)爭議除單個消費(fèi)者提起的普通民事訴訟之外,主要適用的是代表人訴訟。

篇（6）

一、引言

古今中外的司法實(shí)踐中，質(zhì)證活動普遍存在。但是在很長時期內(nèi)，人們并沒有把質(zhì)證作為一個專門術(shù)語在理論上加以闡釋和在法律上加以界定。在我國，1979年的《刑事訴訟法》和1982年的《民事訴訟法（試行）》都沒有明確使用“質(zhì)證”的概念，更不用說質(zhì)證程序模式的選擇。1991年的《民事訴訟法》首次在法律上明確了當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)，規(guī)定“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證”。隨著審判方式改革的深入，我國民事訴訟中愈加注重強(qiáng)調(diào)證據(jù)的當(dāng)庭質(zhì)證。由于司法實(shí)踐中沒有準(zhǔn)確界定好法官與當(dāng)事人在質(zhì)證過程中的相互關(guān)系，質(zhì)證程序的功能難以發(fā)揮，筆者通過兩大法系質(zhì)證程序模式比較分析，選擇和程序設(shè)置，認(rèn)為可以建立既保留我國注意發(fā)揮法官積極的傳統(tǒng)特色，又要借鑒吸收英美法中注重當(dāng)事人之間直接對抗注重程序規(guī)則的方向發(fā)展。

二、質(zhì)證的概念

何謂質(zhì)證，學(xué)術(shù)界見仁見智，眾說紛紜：有人認(rèn)為，質(zhì)證是指“由雙方當(dāng)事人對證據(jù)通過辨認(rèn)、言詞辨駁或其它方式予以質(zhì)詢，以供審判人員審查真?zhèn)卧V訟活動”①。有的人認(rèn)為質(zhì)證是“提出問題，要求證人作進(jìn)一步陳述，以解除疑義并確認(rèn)證明作用的訴訟活動，是審查核實(shí)證人證言的一種方式”②。有人認(rèn)為，質(zhì)證的概念有廣義與狹義之分，“從廣義上而論，是指在訴訟中，由法律允許質(zhì)證……對包括當(dāng)事人提供的證據(jù)在內(nèi)的各種證據(jù)采取詢問、辯認(rèn)、質(zhì)疑、說明、解釋、咨詢等形式，從而對法官內(nèi)心確信形成特定證明力的一種訴訟活動”；而狹義的質(zhì)證，“主要指在庭審過程中，由訴訟當(dāng)事人就法庭上所出示的證據(jù)進(jìn)行對質(zhì)、核實(shí)等話動”①。也有的人認(rèn)為，質(zhì)證是指“在法官的主持下，由當(dāng)事人雙方對法庭上出示的各種證據(jù)材料及證人證言等進(jìn)行質(zhì)疑核實(shí)的活動”②。也有的人認(rèn)為，“質(zhì)證是指在開庭審理過程中，在法官的主持下，雙方當(dāng)事人通過聽取、核對、辯認(rèn)、詢問等方法對證據(jù)材料的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性發(fā)表意見，進(jìn)行確認(rèn)或提出異議的訴訟活動”③。還有人認(rèn)為，“質(zhì)證是指訴訟當(dāng)事人及其法律人在審判過程中針對對方舉出的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)疑和質(zhì)問”。④

應(yīng)該說，上述定義均存在一定的缺陷，它們或是僅說明了質(zhì)證的部分對象，或是僅說明質(zhì)證的基本形式，而均缺乏從量上和質(zhì)上對質(zhì)證的內(nèi)涵予以全面而準(zhǔn)確的闡述。筆者認(rèn)為科學(xué)的定義應(yīng)當(dāng)做到內(nèi)涵完整，外延明確，并能使相關(guān)概念區(qū)別開來，因此，若要科學(xué)揭示出質(zhì)證的內(nèi)涵和本質(zhì)屬性，應(yīng)結(jié)合質(zhì)證基本構(gòu)成要素來進(jìn)行，基于此，筆者認(rèn)為，質(zhì)證是當(dāng)事人在庭審過程中，對雙方當(dāng)事人或其他訴訟參加人提供的證據(jù)進(jìn)行公開的辯認(rèn)、說明、質(zhì)疑、質(zhì)問和辯駁，以供審判人員對證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性予以確認(rèn)和否認(rèn)的一項(xiàng)法律制度。

三、我國質(zhì)證程序之現(xiàn)狀考察

（一）質(zhì)證程序的實(shí)踐現(xiàn)狀

質(zhì)證是庭審方式改革采用的審查核實(shí)證據(jù)的方式⑤。在舊的審判方式中，審查核實(shí)證據(jù)幾乎完全是法官的工作，當(dāng)事人在這一過程中基本處于消極被動狀態(tài)，即典型法院職權(quán)主義。而采用質(zhì)證方式后，當(dāng)事人變被動為主動，變消極為積極，這是非常好的一面。但由于有關(guān)質(zhì)證立法不足，法官素質(zhì)不高等眾多原因，質(zhì)證實(shí)踐現(xiàn)狀是當(dāng)事人牽著法官的鼻子走，由一個極端即典型職權(quán)主義走向另一端即英美法國家古典自由主義。在實(shí)踐中還暴露了其他許多問題，具體說：

1、不質(zhì)即采。盡管法律明確規(guī)定“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證”，但實(shí)踐中仍存在只將部分證據(jù)材料交由當(dāng)事人質(zhì)證的情況，如視聽資料往往以沒有播放設(shè)備為由不予質(zhì)證；對未到庭的證人證言筆錄一經(jīng)宣讀未經(jīng)質(zhì)證便確定其有效性；對法官依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)材料因已形成“確信”，未經(jīng)質(zhì)證便予采納；質(zhì)證權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)重要訴訟權(quán)利，未經(jīng)質(zhì)證便予采納屬于程序上的違法行為。

2、形式化的質(zhì)證。在實(shí)踐中也有證據(jù)材料雖在形式上經(jīng)過質(zhì)證，但實(shí)質(zhì)上質(zhì)證并不充分，也并未起到影響法官認(rèn)證的作用。如證據(jù)材料雖讓當(dāng)事人過目，但卻限制當(dāng)事人發(fā)問和質(zhì)疑；證人、鑒定人、勘驗(yàn)人不出庭，審判人員在庭前依職權(quán)進(jìn)行大量調(diào)查工作，對證據(jù)基本已形成“內(nèi)心確信”，造成了“你質(zhì)你的，我定我的”的后果，從而使質(zhì)證流于形式。

3、無序化、簡略化質(zhì)證。質(zhì)證活動所追求效果本來是希望通過雙方井然有序地你來我往的攻擊和防御，但由于缺乏一套完整系統(tǒng)的操作規(guī)范，常使庭審質(zhì)證活動雜亂無序、程序簡略化，固然有其合理因素，但因其過于簡略，而導(dǎo)致許多實(shí)踐中問題產(chǎn)生，從而影響了質(zhì)證功能的發(fā)揮。

（二）質(zhì)證程序立法現(xiàn)狀

有關(guān)民事訴訟質(zhì)證的立法只有《中華人民共和國民事訴訟法》第66條規(guī)定“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示，并由當(dāng)事人相互質(zhì)證”。規(guī)定只是解決了質(zhì)證問題的法律地位，最高人民法院后來的《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干問題》和《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題若干規(guī)定》對質(zhì)證問題作了一些補(bǔ)充規(guī)定①。特別是《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第50條規(guī)定“質(zhì)證時，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性、針對證據(jù)證明力有無以及證明力不小、進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁”，原則性規(guī)定質(zhì)證內(nèi)容和要求，也暗示法官在質(zhì)證程序中的職責(zé)是指導(dǎo)作用。但并沒有完全解決質(zhì)證的實(shí)際操作規(guī)程問題，對當(dāng)事人而言，缺少程序保障的質(zhì)證權(quán)是不完全的權(quán)利。且不說《規(guī)定》內(nèi)容本身如何，單就形式而言，就有其先天不足，如剛性不足、普遍性、公開性較差等，因而仍然難以滿足實(shí)際需要。

四、二大法系質(zhì)證程序模式之比較

以美國為代表的英美法系國家，采用以當(dāng)事人主義為主要特證的質(zhì)證程序模式，質(zhì)證活動完全為當(dāng)事人自由作為。法官在質(zhì)證過程中始終處于消極地位，僅作為質(zhì)證程序的組織者。美國是以證人證言為中心，在質(zhì)證程序采用直接詢問與交叉詢問的方式進(jìn)行，質(zhì)證程序在證據(jù)開示程序、審前會議、及庭審三個階段中解決。傳統(tǒng)的英國質(zhì)證程序模式是典型的當(dāng)事人自由主義模式，當(dāng)事人的自由過度膨脹，自主控制訴訟質(zhì)證程序。傳統(tǒng)的英美法系國家質(zhì)證模式能充分發(fā)揮主體的主觀能動性，有助于法官正確、客觀地審查判斷證明材料的真?zhèn)?，確定案件真實(shí)。以德國為代表的大陸法系國家，通常采用以職權(quán)主義為主要特征的質(zhì)證程序模式，法官主持質(zhì)證活動并始終指揮質(zhì)證活動的進(jìn)行。當(dāng)事人在質(zhì)證過程中的訴訟行為始終受法官控制，處于消極被動的地位。質(zhì)證一般實(shí)行職權(quán)詢問，采用以法官為主，以當(dāng)事人為輔的詢問方式進(jìn)行，是否實(shí)際采取交叉詢問方式完全聽?wèi){法官的自由裁量。

兩種模式對于查明案件客觀真實(shí)性這一根本目的，應(yīng)該說有其生命力的，其優(yōu)劣之分體現(xiàn)在不同方面。前者在展示程序正當(dāng)性方面具有優(yōu)勢，但結(jié)果導(dǎo)致訴訟的拖延；后者能有效克服訴訟效率不高的弊端，但往往不能排除法官主觀判斷對質(zhì)證程序正當(dāng)性和質(zhì)證效果的妨礙和影響。日本民事訴訟模式設(shè)置時就采用了結(jié)合式做法。如1996年《日本民事訴訟法》第202條第1款規(guī)定“證人詢問順序首先是提供詢問申請的當(dāng)事人，然后是其他當(dāng)事人，其次審判長”①。它在大陸法系原有體系上引入英美交叉詢問方式，實(shí)行審判長指揮下的交叉詢問方式，看來兩大法系國家在民事訴訟質(zhì)證程序上，當(dāng)事人權(quán)利與法官權(quán)利正處在一個動態(tài)分配，而且經(jīng)過改革后可能會越來越有更多的共性。筆者亦贊同我國在質(zhì)證模式的構(gòu)建時采用這種兼容并蓄的做法。但認(rèn)為如何吸收與借鑒在實(shí)踐中有進(jìn)一步考案，在理論上進(jìn)一步探討的余地和必要。

五、我國質(zhì)證程序模式之選擇

質(zhì)證程序模式這一局部的訴訟模式的選擇同一國整體訴訟程序模式的選擇密切相關(guān)，并受各國經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、文化背景、法律傳統(tǒng)等因素的影響和制約，因此，如果完全照搬別國的做法必然出現(xiàn)“南桔北枳”之效。那么，在充分考慮我國的實(shí)際狀況的基礎(chǔ)上，借鑒兩大訴訟模式各自優(yōu)點(diǎn)，科學(xué)合理地確定當(dāng)事人和法院在質(zhì)證程序中的地位和作用，就不失為一種較為明智和科學(xué)地選擇。從目前我國質(zhì)證的實(shí)際過程來看，雖然有了一定當(dāng)事人主義色彩，但當(dāng)事人之間的直接對抗仍顯不夠，因此，筆者認(rèn)為我國質(zhì)證模式應(yīng)當(dāng)朝著既要保留我國的注意發(fā)揮法官積極性的傳統(tǒng)特色，又要借鑒、吸收英美法中注重當(dāng)事人之間直接對抗注重程序的方向發(fā)展。法官職權(quán)相對獨(dú)立的當(dāng)事人直接對抗交叉詢問模式。也就是說，當(dāng)事人行使質(zhì)證權(quán)進(jìn)行質(zhì)證時，實(shí)行當(dāng)事人之間直接的正面對抗，法官對質(zhì)證的職權(quán)主義保留相對獨(dú)立，待當(dāng)事人質(zhì)證完畢后集中進(jìn)行。這種模式是當(dāng)事人主義和職權(quán)主義質(zhì)證模式結(jié)合，采用一種階段性互補(bǔ)方式，而不是在整個過程中加以揉合。

質(zhì)證的主體雖然是當(dāng)事人，但并不等于法官在這過程中無所作為，相反，法官積極性的適度發(fā)揮更會有助于質(zhì)證功能的充分實(shí)現(xiàn)，法官在質(zhì)證程序中應(yīng)當(dāng)其具有以下權(quán)力：（1）詢問權(quán)，即在當(dāng)事人質(zhì)證后，對一些仍不清楚明確的問題包括就有關(guān)案件實(shí)質(zhì)性問題發(fā)問，以求案件事實(shí)，防止當(dāng)事人僅憑質(zhì)證技巧取勝，從而維護(hù)公平。（2）引導(dǎo)權(quán)，即引導(dǎo)雙方緊緊圍繞證據(jù)的三個屬性進(jìn)行質(zhì)證；把握雙方當(dāng)事人直接對抗交叉詢問的限度，否則可能造成當(dāng)事人為求勝訴，不擇手段，甚至以假亂真，還要防止當(dāng)事人及律師漫無邊際地詢問、辯論，以及對細(xì)枝末結(jié)的過分糾纏，以提高訴訟效率。（3）解決權(quán)，組織雙方當(dāng)事人有序質(zhì)證，對于當(dāng)事人質(zhì)證偏離程序規(guī)則予以矯正；對當(dāng)事人因質(zhì)證程序性問題引發(fā)爭端解決；對當(dāng)事人已質(zhì)證的證據(jù)的無端糾纏予以終止。

參考文獻(xiàn)

[1]何家弘主編《新編證據(jù)法學(xué)》，法律出版社，2000年版。

[2]《法學(xué)詞典》，上海辭書出版社1989年版。

[3]劉敏著：《當(dāng)代中國的民事司法改革》，中國法律出版社2001年版。

[4]何家弘、張衛(wèi)平主編：《外國證據(jù)法選擇》，人民法院出版社2000年版。

[5]陳光中主編：《訴訟法理訟與實(shí)踐》，中國政治大學(xué)出版精神文明2002年版。

[6]楊良宜、楊大明著：《英美證據(jù)法》，法律出版2002年版。

[7]主編：《訴訟證據(jù)制度研究》人民法院出版社2001年版。

篇（7）

我國行政訴訟審判的現(xiàn)狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規(guī)定:人民法院審理行政案件,不適用調(diào)解."公權(quán)不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進(jìn)行調(diào)解,但調(diào)解畢竟是中國的一項(xiàng)優(yōu)良傳統(tǒng),加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質(zhì)和特點(diǎn),使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運(yùn)用協(xié)調(diào)解決問題,總是盡力地做調(diào)解工作.雖然人民法院審理的行政案件數(shù)量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認(rèn)為目的達(dá)到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認(rèn)乃至協(xié)調(diào)下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準(zhǔn)許.行政訴訟案件越來越多的通過協(xié)調(diào)或用調(diào)解的方式來結(jié)案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規(guī)定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準(zhǔn)許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據(jù)有關(guān)資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準(zhǔn)撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報(bào)告中,我國個別地區(qū)的撤訴率竟然高達(dá)81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調(diào)解的問題上,理論與實(shí)踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結(jié)案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作.人民法院對撤訴進(jìn)行審查的規(guī)定名存實(shí)亡.法律對有關(guān)撤訴的規(guī)定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據(jù),訴訟中的調(diào)解游離于制度之外不受法律的規(guī)制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項(xiàng)利益的權(quán)衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調(diào)解,進(jìn)行庭外和解常被稱為協(xié)商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結(jié)了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實(shí)際上采取了逃避司法審查,進(jìn)行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認(rèn)為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現(xiàn)在(1)嚴(yán)重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴(yán)肅性(5)影響法官素質(zhì)的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調(diào)解,但事實(shí)上阻止不了當(dāng)事人庭外和解以及實(shí)踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點(diǎn).

二,建立行政訴訟調(diào)解制度的原因

行政訴訟法中的調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協(xié)商的原則,經(jīng)過雙方協(xié)商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調(diào)解制度的建立具有深刻的法律基礎(chǔ).

(一)發(fā)展的行政訴訟實(shí)務(wù)為行政訴訟調(diào)解奠定了基礎(chǔ)

從行政訴訟審判實(shí)踐看,調(diào)解其實(shí)大量存在,基表現(xiàn)形式為和解既通過和解,行政機(jī)關(guān)改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準(zhǔn)許撤訴進(jìn)而案了事了,實(shí)踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調(diào)解雖有悖于立法規(guī)定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調(diào)解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調(diào)解以及將調(diào)解結(jié)案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學(xué)的.法律規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解,其初衷主要是防止被告即行政機(jī)關(guān)利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學(xué)者言:事實(shí)上,允許調(diào)解未必?fù)p害原告利益和公共利益,不允許調(diào)解也不見得能能夠保護(hù)原告利益和公共利益⑥.在實(shí)踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結(jié)案的,相當(dāng)多的案件是通過原,被告協(xié)商并達(dá)成一致意見而結(jié)案,或者人民法院協(xié)調(diào)后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準(zhǔn)許撤訴.倘若建立行政訴訟調(diào)解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調(diào)解書"的方式或用其他的調(diào)解方式來結(jié)案,其訴訟功能就會顯示出來.據(jù)此,一些司法工作實(shí)務(wù)者認(rèn)為,由于上面的原因?qū)е略娉吩V,實(shí)際上就是在行政訴訟中實(shí)施了調(diào)解⑦.也有一些學(xué)者以為當(dāng)前由于前述原因?qū)е碌母叱吩V率已使行政訴訟適用調(diào)解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調(diào)解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實(shí)踐中大量運(yùn)用調(diào)解已是不爭的事實(shí),我國應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實(shí)踐相脫節(jié)的弊端,調(diào)解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當(dāng)中,并會運(yùn)用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學(xué)》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學(xué)研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析",《行政法學(xué)研究》,1996年第3期.

④:參見羅應(yīng)鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認(rèn)識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權(quán)利與權(quán)力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報(bào)》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學(xué)出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關(guān)于行政訴訟適用調(diào)解的探討》,武漢大學(xué)研究生學(xué)報(bào)人文社會科學(xué)版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實(shí)務(wù)問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻(xiàn):

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,上海大學(xué)出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學(xué)總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應(yīng)松年主編:《行政法與行政訴訟法學(xué)》,法律出版社2005年版.

篇（8）

第一，立法滯后于社會主義市場經(jīng)濟(jì)所需要的私權(quán)理念。根據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人的自認(rèn)對人民法院沒有任何拘束力。因?yàn)橐罁?jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，自認(rèn)乃是當(dāng)事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據(jù)材料，與當(dāng)事人的其他陳述沒有什么區(qū)別。這樣，人民法院完全可以拋開當(dāng)事人的自認(rèn)，而以其他證據(jù)作為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)。此外，根據(jù)民事訴訟法第六十四條第二款的規(guī)定，受訴法院完全可以不予考慮當(dāng)事人的自認(rèn)而自行進(jìn)行調(diào)查取證，并以其所調(diào)查收集的證據(jù)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)來對案件作出裁判。筆者認(rèn)為，只要一方當(dāng)事人作出自認(rèn)，即可免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院并以該自認(rèn)之事實(shí)作為裁判的部分或者全部基礎(chǔ)。否則，對訴訟效率和經(jīng)濟(jì)性的提高構(gòu)成了影響，也和民事訴訟的私權(quán)本質(zhì)背道而馳。

第二，滯后于司法實(shí)踐，從而使得實(shí)踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實(shí)踐中，大量的民事經(jīng)濟(jì)案件當(dāng)事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時，對案件事實(shí)的陳述和自認(rèn)、法庭調(diào)查中對證據(jù)的質(zhì)證、法庭辯論等均由訴訟人進(jìn)行，在審判過程中，時常遇到訴訟人就不利于被人的事實(shí)進(jìn)行自認(rèn)的問題。由于我國現(xiàn)行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實(shí)自認(rèn)的問題作出規(guī)定，因而在審判實(shí)踐中，如何認(rèn)定其法律效力就成為一個非常復(fù)雜和困惑的問題。

第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進(jìn)行。民事訴訟遲延一直是我國司法實(shí)踐領(lǐng)域存在的一個困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環(huán)。自認(rèn)制度由來已久，近代以來已經(jīng)許多國家運(yùn)用、發(fā)展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據(jù)制度中去，亦能發(fā)揮其自身的功能，促進(jìn)我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經(jīng)濟(jì)等價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。同時可以預(yù)見，我國立法的滯后勢必會對我國涉外訴訟產(chǎn)生不利的影響。

有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認(rèn)之內(nèi)涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認(rèn)制度的建立和完善有所裨益。

二、不同主體的自認(rèn)及其效力

首先需要明確的是，自認(rèn)效力的產(chǎn)生必須符合一定的先決條件，即作出自認(rèn)的主體必須具備相應(yīng)的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權(quán)能。在現(xiàn)實(shí)生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認(rèn)，在訴訟上不應(yīng)具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。

1．當(dāng)事人的自認(rèn)及其效力

基于民事訴訟的私權(quán)性質(zhì)，當(dāng)事人一方有權(quán)對他方提出的對自己不利的事實(shí)予以承認(rèn)。一經(jīng)當(dāng)事人自認(rèn)即發(fā)生無庸舉證的效力，他方當(dāng)事人因此就該項(xiàng)事實(shí)的主張免除舉證之責(zé)任。

自認(rèn)的效力產(chǎn)生于自認(rèn)規(guī)則，在當(dāng)事人作出自認(rèn)后，對法院亦發(fā)生拘束力，即法院不得對自認(rèn)的事實(shí)再行判斷，并以此作為斷案的依據(jù)。但是，由于法院對自認(rèn)事實(shí)的真實(shí)性不作判斷，那么，若出現(xiàn)自認(rèn)之事實(shí)與眾所周知的事實(shí)或其他顯著之事實(shí)相矛盾時，自認(rèn)之事實(shí)是否依然對法院產(chǎn)生拘束力？筆者認(rèn)為，法院解決民事糾紛應(yīng)依當(dāng)事人的意愿進(jìn)行，當(dāng)事人對該事實(shí)既然存在相一致的認(rèn)識，就表明當(dāng)事人雙方不希望法院對該事實(shí)的真實(shí)性等再作判定，因此，即便該自認(rèn)的事實(shí)與眾所周知的事實(shí)相違背，也應(yīng)對法院產(chǎn)生拘束力。自認(rèn)對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產(chǎn)生拘束力，自認(rèn)的效力還體現(xiàn)在對當(dāng)事人的拘束力，即自認(rèn)一經(jīng)合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。

2．訴訟人的自認(rèn)及其效力

我國民事訴訟法規(guī)定，訴訟人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進(jìn)行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權(quán)?？梢?，從我國當(dāng)事人自認(rèn)制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權(quán)的情況下才有代為承認(rèn)訴訟請求的權(quán)利，而沒有對案件事實(shí)代為承認(rèn)的權(quán)利。其中的意旨在于，當(dāng)事人的陳述中所包含的對對方當(dāng)事人事實(shí)主張的自認(rèn)，屬于當(dāng)事人本人獨(dú)自享有的權(quán)利而不授予訴訟人。這顯然與設(shè)立權(quán)的法意不符，也不能適應(yīng)我國司法審判的需要。在司法實(shí)踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認(rèn)案件事實(shí)而不為被人所否認(rèn)的行為以證據(jù)上的證明力，因此，事實(shí)上，這也造成了司法審判于法無據(jù)的局面。但是，若訴訟人的自認(rèn)并非出自當(dāng)事人真實(shí)的意思表示或者有證據(jù)證明人作出的自認(rèn)與真實(shí)不符，而且其自認(rèn)是由于錯誤而發(fā)生時，應(yīng)允許當(dāng)事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會對當(dāng)事人的訴訟利益產(chǎn)生影響，同時也使簡明的訴訟復(fù)雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時間和舉證責(zé)任等都施以嚴(yán)格的限制。

3．共同訴訟中的一人自認(rèn)及其效力

共同訴訟中的自認(rèn)問題主要涉及到其中一人的自認(rèn)其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規(guī)定，“共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力?！睋?jù)此可以認(rèn)為，若訴訟行為中包含自認(rèn)，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)行為只有經(jīng)其他人的認(rèn)可，該自認(rèn)行為方能對其他人發(fā)生效力，若其他人并未認(rèn)可，則該自認(rèn)行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)，對其他人始終不產(chǎn)生效力?？梢?，我國的立法旨意在于以其他共同訴訟人的主觀認(rèn)可為產(chǎn)生效力之要件，旨意與臺灣地區(qū)的做法有所不同。臺灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認(rèn)行為若對其他共同訴訟人產(chǎn)生不利益，則對其他共同訴訟人不產(chǎn)生效力。由此可見，臺灣地區(qū)關(guān)于自認(rèn)制度的旨意在于以客觀上產(chǎn)生利益之結(jié)果作為產(chǎn)生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認(rèn)制度完善之借鑒因素。

三、自認(rèn)效力適用之限制

從理論的角度看，對自認(rèn)的效力，應(yīng)基于普通的情況下來確定其適用的規(guī)則范疇，從而作為一種證明方式，可以產(chǎn)生免除當(dāng)事人舉證責(zé)任之結(jié)果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應(yīng)對自認(rèn)的效力施以限制，或者作為自認(rèn)規(guī)則的一種例外。

1．訴訟外自認(rèn)與自認(rèn)

我國臺灣地區(qū)學(xué)者李學(xué)燈先生認(rèn)為，訴訟外的自認(rèn)，僅為證據(jù)的一種，并無訴訟上自認(rèn)的效力。該項(xiàng)自認(rèn)即便與他方主張的事實(shí)相符，僅可作為法院依自由心證認(rèn)定事實(shí)的資料，亦即其證據(jù)力如何，應(yīng)由法院予以判斷。他方不得援用此項(xiàng)自認(rèn)為證據(jù)，并非因有此項(xiàng)自認(rèn)而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認(rèn)，而在本訴訟事件中，自應(yīng)作為訴訟外的自認(rèn)。我國建立和完善自認(rèn)制度過程中也應(yīng)明確規(guī)定訴訟外的自認(rèn)不產(chǎn)生自認(rèn)效力，可以作為一般證據(jù)使用，具體證據(jù)力由法官審酌判定。

2．司法認(rèn)知的事實(shí)或推論事實(shí)與自認(rèn)

對于應(yīng)當(dāng)予以司法認(rèn)知的眾所周知的事實(shí)和自然規(guī)律及定理、或者及于推論而得出的另一事實(shí)，日本學(xué)者兼子一等認(rèn)為，自認(rèn)應(yīng)就具體事實(shí)而言，而對于法律判斷或經(jīng)驗(yàn)法則，即使雙方當(dāng)事人的陳述相一致也不得產(chǎn)生約束法院的效力。李學(xué)燈先生也認(rèn)為，對于諸如自認(rèn)的標(biāo)的，基于經(jīng)驗(yàn)法則，或依據(jù)顯著事實(shí)，可以推定其為不可能的事實(shí)，也不應(yīng)認(rèn)為有發(fā)生自認(rèn)的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規(guī)定，在建立和完善自認(rèn)制度的過程中，可以借鑒日本和臺灣地區(qū)的做法，限定應(yīng)予司法認(rèn)知的顯著事實(shí)不適用于自認(rèn)。

3．和解、調(diào)解中的讓步與自認(rèn)

在和解、調(diào)解過程中，為求糾紛及早解決，當(dāng)事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調(diào)解生效，則無須詳細(xì)討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調(diào)解不成，那么當(dāng)事人在和解、調(diào)解過程中作出的讓步是否產(chǎn)生訴訟中自認(rèn)之效力？因法律對此無明文規(guī)定，在司法實(shí)踐過程中容易產(chǎn)生誤解，當(dāng)事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調(diào)解之成立。事實(shí)上，和解與訴訟中的調(diào)解，以當(dāng)事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認(rèn)是顯然有別的。因此，不宜賦予調(diào)解中的讓步以自認(rèn)之效力。

4．人事訴訟與自認(rèn)

篇（9）

然而，在甘肅省出臺這一規(guī)定以前，也有一些地方出臺過類似的相關(guān)規(guī)定，但是并沒有收到預(yù)期的效果。從以往的經(jīng)驗(yàn)來看，問題主要在于一是一些地方政府并不遵守要求公示的規(guī)定，二是地方政府公示的收費(fèi)的項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)、依據(jù)、范圍仍然存在超越自身權(quán)限，違背國家法律、法規(guī)和有關(guān)政策的現(xiàn)象。而群眾依照上級的文件雖然說擁有可以拒絕繳納的權(quán)利，但這種權(quán)利并沒有相應(yīng)的保障，只能通過非正常程序向上級政府反映、申訴，而不能提訟，從而使收費(fèi)要求公示的規(guī)定在實(shí)際執(zhí)行中的效果大打折扣。

因此，按照“有權(quán)利就有救濟(jì)”的法理，我們希望有關(guān)規(guī)定中還應(yīng)當(dāng)將公民的拒繳無公示收費(fèi)的權(quán)利內(nèi)化為公民的一種訴權(quán)，能通過司法程序在訴訟中得以保障。這就要求：

首先，這么一個關(guān)于全面實(shí)行價(jià)格和收費(fèi)公示制度的實(shí)施辦法不應(yīng)由省物價(jià)局、省財(cái)政廳、省監(jiān)察廳這些省級政府的下屬部門來制定，因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸趯徖硇姓讣r是“依據(jù)法律、法規(guī)，參照規(guī)章”，而這些部門制定的規(guī)范性文件還規(guī)章都算不上，效力比較低。因而，我們建議，這種收費(fèi)公示的規(guī)定應(yīng)當(dāng)由地方人大以地方法規(guī)的形式來制定。

篇（10）

1.公益訴訟的目的是維護(hù)國家利益和社會公共利益。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其它組織的合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，而是為維護(hù)國家利益和社會公共利益，主持社會正義。

2.提起公益訴訟的原告是與本案無利害關(guān)系的公民、法人或其它組織。傳統(tǒng)的訴訟法理論要求人必須是與案件有直接利害關(guān)系的人，“無利益即無訴權(quán)”。而公益訴訟中，任何關(guān)注自身長遠(yuǎn)利益以及自身利益與社會利益辯證關(guān)系的人，都有提起公益訴訟的權(quán)利。正是“原告申訴的基礎(chǔ)并不在于自己的某種利益受到侵害或脅迫，而在于希望保護(hù)因個人或政府機(jī)關(guān)的違法行為而受損的公眾或一部分公眾的利益?！币虼?，提起公益訴訟的主體具有廣泛性。

3.公益訴訟的判決具有擴(kuò)張性。公益訴訟判決的擴(kuò)張性，包括兩個方面。一是對一般公眾的效力：一般公眾的訴權(quán)及于消滅。由于任何人都可以提起公益訴訟，而由于地域、時間、通訊等等的局限，可能會出現(xiàn)訴訟沖突，這樣就會造成一種無端的資源浪費(fèi)和司法成本支出。法的效益價(jià)值要求“社會性或人們以較少或者較小的投入獲得較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要。”因此，終結(jié)其他有公益訴訟心的人的訴權(quán)，是法效益價(jià)值的體現(xiàn)。二是對全社會范圍內(nèi)其他訴訟案件的肇事者也產(chǎn)生效力。由于環(huán)境污染、經(jīng)濟(jì)壟斷、國有資產(chǎn)流失在全國范圍內(nèi)在某種程度上具有廣泛的相似性，因此，從減少司法成本，追求司法效益最大化的原則出發(fā)，賦予判決書對全社會的效力，直接要求有關(guān)當(dāng)局作為或不作為，既可以減少訴累，又能夠增加法院判決的權(quán)威性。

二、對設(shè)立我國公益訴訟制度的分析

由于公益訴訟是不同于傳統(tǒng)訴訟法理論的制度，因此，在建立公益訴訟制度時應(yīng)應(yīng)著重處理好以下幾個方面的問題：

1.完善相關(guān)法律規(guī)定。憲法是我國的根本大法，目前我國憲法對公民權(quán)利的救濟(jì)只是原則性的規(guī)定，而其它法律又沒有對公益訴訟作出明確的具體規(guī)定。因此，應(yīng)從憲法和實(shí)體法兩個層面上賦予公民和其它社會成員普遍的的監(jiān)督權(quán)力，并使這種權(quán)利具有司法上的保障。這樣就要求對現(xiàn)行民事訴訟法和行政訴訟法進(jìn)行相應(yīng)的修改，引入公益訴訟的概念，并做出相應(yīng)的具體規(guī)定。

2.擴(kuò)張?jiān)尜Y格。一般認(rèn)為，提起公益訴訟的原告分為三種：①檢察機(jī)關(guān)；②任何組織；③個人。檢察機(jī)關(guān)是我國的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟既可以發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督機(jī)關(guān)的優(yōu)勢，也是其履行法律監(jiān)督權(quán)的最佳途徑。同時，賦予普通公民公益訴訟權(quán)不但能鼓勵公民的法律意識，提高法制觀念，增強(qiáng)主人翁的責(zé)任感，而且符合當(dāng)今立法趨勢。另外，賦予法人、一般社會團(tuán)體公益訴訟的訴權(quán)，一方面，某些團(tuán)體深入行業(yè)內(nèi)部，了解情況，易于操作如消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會；另一方面，團(tuán)體的力量比起個人更為強(qiáng)大，在一定程度上也能起到對抗相應(yīng)的被告的作用。

3.受案范圍?，F(xiàn)在一般認(rèn)為，公益訴訟的案件應(yīng)包括以下幾種：國有資產(chǎn)流失的案件、擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的案件、破壞環(huán)境資源與公共設(shè)施的案件、雇用勞動和社會保障的案件以及其它可以界定為公益訴訟的案件。對于這些案件，情形不太嚴(yán)重，尚不構(gòu)成刑事犯罪，但又不能忽視其損害的，都可以適用公益訴訟。

4.不同于一般程序的前置程序。英美法系國家的公益訴訟制度普遍設(shè)置了前置程序。如美國《環(huán)境法》規(guī)定，公民提訟前60天必須將通知通告聯(lián)邦局，違法行為所在州和違法者本人。如果公民沒有履行60天訴訟通告期制度，則禁止。因此，所謂前置程序，即對公益訴訟案件，原告在前，都應(yīng)當(dāng)履行告知程序。首先通知被告其行為違法，要求其給予糾正，必要時可以要求賠償，被告在一定期間不答復(fù)或答復(fù)不滿意才可以向法院。設(shè)置前置程序，可以減輕訴累，減少成本，依據(jù)司法最終裁決原則，在對被子告的答復(fù)不滿時，才可以請求法院做出最終裁決。因此，我國可仿效美國由司法局承擔(dān)接受相關(guān)通知的責(zé)任。

5.有關(guān)訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)。公益訴訟的目的在于使更多的人能夠接近法院，通過司法途徑維護(hù)社會公益。因此，在訴訟費(fèi)用的征收方面，可以讓原告預(yù)交一定費(fèi)用，通常比較低，作為擔(dān)保，待訴訟結(jié)束后再由敗訴方負(fù)擔(dān)，預(yù)交的費(fèi)用返還給原告。同時，可將訴訟標(biāo)的額的一部分作為獎勵給勝訴的原告。如果原告敗訴則可以少收取費(fèi)用或者免收。這樣，才可以調(diào)動人們的積極性，發(fā)揮公益訴訟的最大價(jià)值。

公益訴訟制度作為一項(xiàng)重要的權(quán)利救濟(jì)方式，該制度對于社會的發(fā)展和民主化進(jìn)程無疑具有重大意義。當(dāng)然，我們也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，我國目前尚未確立該制度，各種實(shí)際操作還不完善。作為一項(xiàng)優(yōu)越的制度，何時以及如何引入我國，理論和實(shí)務(wù)界正在拭目以待!

參考文獻(xiàn)：

[1]卓澤淵.法理學(xué).法律出版社，2004.58.

[2]萬學(xué)忠.舉報(bào)當(dāng)然有獎依法請求獎勵——王日忠狀告杭州地稅務(wù)局.法制日報(bào)，1998.5.

[3][意]莫諾•卡佩萊蒂.福利國家與接近正義.北京法律出版社，2000.