序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

新民事訴訟法規(guī)定“律師、基層法律服務(wù)工作者”是合法的民事公民人，一些非法民事公民人便以律師助理、基層法律服務(wù)工作者助理的身份掛靠到一些律師或者基層法律服務(wù)工作者的名下，和律師或基層法律服務(wù)工作者一起出庭參與訴訟活動(dòng)，這樣就規(guī)避了新法的規(guī)定。還有一些職業(yè)公民人，由于長(zhǎng)期從事非法民事公民，形成了自己的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)及案源渠道，在不能出庭的情況下，將案源介紹給律師事務(wù)所或法律服務(wù)所，并按約定比例收取一定的提成，干擾司法秩序。

（二）違法開具親屬關(guān)系和單位員工證明。

新民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人的近親屬或者工作人員”可以作為訴訟人，一些非法民事公民人為了獲得人的資格，往往慫恿當(dāng)事人用不正當(dāng)手段獲取親屬關(guān)系證明，指使當(dāng)事人到居委會(huì)或村委會(huì)開具本應(yīng)在派出所開具的親屬關(guān)系證明，利用部分村委會(huì)、居委會(huì)對(duì)當(dāng)事人親屬關(guān)系審查較為寬松的特點(diǎn)，開具親屬關(guān)系證明材料，獲取資格。還有一些非法民事公民人通過特殊渠道獲取公司或其他經(jīng)濟(jì)組織出具的虛假證明材料，證明本不存在的其與當(dāng)事人的員工關(guān)系，獲得被該公司或者經(jīng)濟(jì)組織推薦為公民人的資格。更有甚者，自己成立公司，與當(dāng)事人建立虛假的勞動(dòng)合同關(guān)系，取得公民人的資格，這種行為的違法成本更大。

（三）違規(guī)開具推薦書函。

新民事訴訟法規(guī)定“當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民”可以作為訴訟人。非法民事公民人為了獲得人的資格，往往積極疏通社區(qū)、單位以及社會(huì)團(tuán)體中有權(quán)開具推薦書函的工作人員，由于新法只對(duì)推薦公民人的主體做了規(guī)定，對(duì)公民人推薦的具體程序，被推薦人的條件并未予以明確，這就方便了這些工作人員開具推薦書函的隨意性，往往他們?cè)诘玫揭恍┖锰幒螅u給人或當(dāng)事人一個(gè)人情，為非法民事公民人開具推薦書函，使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。

二、非法民事公民的社會(huì)危害

（一）非法民事公民對(duì)社會(huì)穩(wěn)定性具有相當(dāng)?shù)奈：Α?/p>

聘請(qǐng)非法民事公民人作為訴訟人的當(dāng)事人，一般有三個(gè)特點(diǎn)：一是基本不懂法律，二是希望能夠節(jié)省訴訟費(fèi)用，三是盲目渴望贏得判決。非法民事公民人正是讀懂了當(dāng)事人的這些心思，往往在最初與當(dāng)事人接觸時(shí)，便向當(dāng)事人吹噓自己在法院的關(guān)系，保證案件絕對(duì)勝訴，并信誓旦旦自己收取的費(fèi)用低于所有律所或法律服務(wù)所，以此來取得當(dāng)事人的信任，獲得人資格。在訴訟過程中，非法民事公民人往往會(huì)以疏通關(guān)系為名進(jìn)一步向當(dāng)事人索取費(fèi)用，如果敗訴他們會(huì)把責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到法官身上，甚至為了平復(fù)當(dāng)事人的憤怒，教唆當(dāng)事人上訪，而涉訴上訪是危害我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定性的重大因素之一。

（二）非法民事公民難以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。

隨著我國(guó)法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，法律的專業(yè)性特點(diǎn)進(jìn)一步凸顯，一些非法民事公民人可能具有一定的法律知識(shí)，但并未達(dá)到獲得國(guó)家要求的執(zhí)業(yè)律師或者基層法律服務(wù)者的條件，面對(duì)具體的案件時(shí)，他們很難將特定的法律條文與案件準(zhǔn)確關(guān)聯(lián)，即使做到了關(guān)聯(lián)也很難做到對(duì)法律條文進(jìn)行熟練運(yùn)用，更不用說最大限度的利用法律條文的相關(guān)規(guī)定支撐當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，這種情況在非法民事公民人之中相當(dāng)普遍。在司法實(shí)踐中也不難發(fā)現(xiàn)，本來在實(shí)體上有勝訴可能的案子反而敗訴，這與不稱職的訴訟人沒有盡到應(yīng)盡的職責(zé)有著很大的關(guān)系。因此，在民事訴訟過程中，非法民事公民人對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益的保障存在風(fēng)險(xiǎn)。

（三）非法民事公民擾亂了正規(guī)的法律服務(wù)市場(chǎng)秩序。

新民事訴訟法中只對(duì)推薦公民人的主體做了規(guī)定，對(duì)被推薦人的條件并未予明確，這就降低了非法民事公民人進(jìn)入法律服務(wù)市場(chǎng)的門檻，他們不需要學(xué)歷文憑，也不需要經(jīng)過系統(tǒng)的法律知識(shí)學(xué)習(xí)，更不需要花費(fèi)大量的時(shí)間、精力通過司法考試獲得律師從業(yè)資格，他們只需要一紙推薦書函便能進(jìn)入法律服務(wù)市場(chǎng)，這就大大降低了他們的從業(yè)成本。與正規(guī)的律師相比，他們既不受司法行政單位的管理，又可以在法律服務(wù)市場(chǎng)中以低廉的價(jià)格獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。目前，非法民事公民在我國(guó)廣大的農(nóng)村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)普遍存在，對(duì)正規(guī)的法律服務(wù)市場(chǎng)產(chǎn)生了巨大的沖擊，造成了法律服務(wù)市場(chǎng)的混亂。

（四）非法民事公民阻礙了我國(guó)的司法改革進(jìn)程。

隨著我國(guó)司法審判模式由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變，當(dāng)事人的訴訟責(zé)任不斷增強(qiáng)，當(dāng)事人依靠自己或自己的人通過在法庭上舉證、辯論來維護(hù)自己的合法權(quán)益的情形越來越常態(tài)化，司法的公正、司法的效率也將會(huì)更多的體現(xiàn)在高素質(zhì)、專業(yè)化的審判人員與人這兩者的法庭交鋒中。然而大多數(shù)非法民事公民人法律知識(shí)欠缺、訴訟技能低下、業(yè)務(wù)水平不強(qiáng)，他們很難在法庭上利用專業(yè)知識(shí)、訴訟技巧為維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益而據(jù)理力爭(zhēng)，法庭的對(duì)抗程度不夠強(qiáng)烈，司法的公正、司法的效率難以體現(xiàn)。這些大量非法民事公民行為的存在很大程度上阻礙了我國(guó)司法改革的進(jìn)程。

三、完善新民事訴訟法下公民制度的具體措施

非法民事公民的產(chǎn)生有制度設(shè)計(jì)層面的原因，也有具體操作運(yùn)行層面的原因，為了使公民制度更好地發(fā)揮其作用，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面予以完善：

（一）明確民事公民人的資格條件。

為了保障法庭辯論的充分性，體現(xiàn)司法公正，提高司法效率，司法解釋應(yīng)該對(duì)民事公民人的知識(shí)學(xué)歷、品行條件做出要求，杜絕一些不懂法律的非法民事公民人侵害當(dāng)事人利益，影響法院對(duì)案件的審理。筆者認(rèn)為，在知識(shí)學(xué)歷方面，民事公民人應(yīng)該具有大專以上學(xué)歷，并全面系統(tǒng)的接受過法律知識(shí)的培訓(xùn)與學(xué)習(xí)；在品行條件方面，民事公民人應(yīng)當(dāng)心理健康、無犯罪記錄、至少6個(gè)月內(nèi)無違法行為。當(dāng)然，我國(guó)法律資源分布不均，各個(gè)省、市也可以因地制宜，根據(jù)當(dāng)?shù)氐那闆r對(duì)民事公民人的資格要求作出相應(yīng)的調(diào)整，以適應(yīng)當(dāng)?shù)厣鐣?huì)法治發(fā)展的需求。

（二）規(guī)范民事公民人的身份審核制度。

法院在對(duì)人的資格審核過程中，除對(duì)人提供的身份信息、授權(quán)委托書、推薦書函嚴(yán)格審查外，還應(yīng)根據(jù)人產(chǎn)生情況的不同，有針對(duì)性的進(jìn)行其他方面的審查，如對(duì)于以當(dāng)事人近親屬名義案件的公民，法院應(yīng)嚴(yán)格審查其戶口本信息，同時(shí)對(duì)公安機(jī)關(guān)出具的親屬關(guān)系證明進(jìn)行審查，通過審查弄清當(dāng)事人與人之間是否存在真實(shí)的親屬關(guān)系；對(duì)于單位的工作人員出庭案件的，不僅要審查其勞動(dòng)合同，還要審查有無納稅記錄和社會(huì)保險(xiǎn)繳納記錄；對(duì)于社區(qū)和單位推薦的公民出庭的人員，要嚴(yán)格審查該公民與社區(qū)和單位的隸屬關(guān)系，同時(shí)審查社區(qū)和單位的推薦理由是否具有說服性；對(duì)于有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦公民出庭的人員，要嚴(yán)格審查該團(tuán)體的性質(zhì)，是否合法登記，同時(shí)審查人與該團(tuán)體的關(guān)系及該種關(guān)系的存續(xù)時(shí)間。此外，法院還應(yīng)要求人提供公安機(jī)關(guān)出具的無違法犯罪記錄證明，在必要的時(shí)候，還應(yīng)主動(dòng)與推薦主體取得聯(lián)系，進(jìn)一步對(duì)人的資格進(jìn)行核實(shí)。

（三）明確當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民人的范圍。

無論是當(dāng)事人所在社區(qū)、單位，還是有關(guān)社會(huì)團(tuán)體,都應(yīng)當(dāng)對(duì)其所推薦的公民人知情了解，并確認(rèn)其有一定的法律知識(shí)，具有維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的能力?；谶@一點(diǎn)考慮，筆者認(rèn)為當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體所推薦的公民人應(yīng)當(dāng)為本社區(qū)、本單位、本社會(huì)團(tuán)體的法律服務(wù)者或者生活中與當(dāng)事人有交集的同一居住地的公民。如果一個(gè)與當(dāng)事人素未謀面，生活、工作毫無交集的公民被推薦為公民人，不免會(huì)讓人質(zhì)疑這種推薦是基于何種原因，推薦的理由又是什么。因此，為避免上述單位推薦行為的隨意性，司法解釋有必要明確當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體所推薦的公民人的范圍。

篇（2）

二、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在強(qiáng)制措施中的體現(xiàn)

刑事訴訟強(qiáng)制措施對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)政策主要體現(xiàn)在程序法定和體系構(gòu)建協(xié)調(diào)上。逮捕作為一項(xiàng)長(zhǎng)期羈押強(qiáng)制措施，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的從嚴(yán)要求。其他非監(jiān)禁強(qiáng)制措施作為貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的從寬要求。強(qiáng)制措施如何真正體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，主要在于強(qiáng)制措施之間的協(xié)調(diào)性。“新刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制措施制度進(jìn)行了重要修改，豐富了強(qiáng)制措施的內(nèi)容，明確和細(xì)化了各類強(qiáng)制措施的適用條件與程序，進(jìn)一步強(qiáng)化了我國(guó)強(qiáng)制措施體系的系統(tǒng)性與層次性?！逼渲兄匾氖菍?duì)監(jiān)視居住和取保候?qū)徶贫鹊耐晟坪蛥f(xié)調(diào)。改變了以往兩者在適用條件上的同質(zhì)現(xiàn)象。監(jiān)視居住的條件為，對(duì)符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人，但同時(shí)存在患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理；懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；系生活不能自理的人的唯一扶養(yǎng)人；因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜之情形的可以監(jiān)視居住，從而對(duì)監(jiān)視居住與取保候?qū)徸鞒隽藚^(qū)分。新刑事訴訟法還規(guī)定，對(duì)符合取保候?qū)彈l件，但不能提出保證人，也不交納保證金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以監(jiān)視居住。立法意圖將監(jiān)視居住定位為減少羈押適用的替代措施，又區(qū)別于取保候?qū)?，在?yán)厲程度上實(shí)現(xiàn)了取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、逮捕的依次上升，在適用上堅(jiān)持了從寬與從嚴(yán)的政策取向。

三、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在證據(jù)制度中的體現(xiàn)

刑事訴訟中的證據(jù)制度是最能體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策辯證關(guān)系的，證據(jù)制度可以說是整個(gè)刑事訴訟的核心，立法對(duì)證據(jù)內(nèi)涵、證據(jù)種類、證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)的“從嚴(yán)”要求，正是刑事法的寬和性和謙抑性的體現(xiàn)和要求，真正做到了嚴(yán)中有寬。新刑訴法第48條將“證據(jù)”的概念修改為“可以用于證明案件事實(shí)的材料”，在界定方法上將原有的“證據(jù)事實(shí)說”改變?yōu)椤白C據(jù)材料說”。相應(yīng)的，新刑訴法將證據(jù)種類也作了適度的改變與擴(kuò)展，將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”，增加了“辨認(rèn)筆錄”、“偵查實(shí)驗(yàn)筆錄”、“電子數(shù)據(jù)”等三種證據(jù)種類。這些改變要求司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事證據(jù)的審查要從嚴(yán)把握，“證據(jù)材料說”、“鑒定意見”都要求我們做好證據(jù)的質(zhì)證工作，遵循控辯式庭審模式，加大非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。新刑訴法第49條對(duì)證明責(zé)任的承擔(dān)做了清楚的規(guī)定，“公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，自訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)?！毙滦淘V法第53條將“證據(jù)確實(shí)、充分”細(xì)化為三個(gè)條件：“定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明”、“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”以及“綜合全案證據(jù)，對(duì)所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！鄙鲜隽⒎ㄒ?guī)定在證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)上對(duì)控方的從嚴(yán)要求，而對(duì)于辯方而言，體現(xiàn)出“寬”的一面。

四、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在審判程序中的體現(xiàn)

田口守一教授稱：“刑事案件形態(tài)多種多樣，既有殺人這種重大案件，也有輕微的盜竊和交通違章。既有否認(rèn)案件，也有自首案件。因此對(duì)應(yīng)上述多種多樣的刑事案件特點(diǎn)，必須建立多樣化的刑事司法體系?！倍鄻踊男淌鲁绦蚣仁菍?shí)現(xiàn)司法公正和效率的要求，又是實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的需要，刑事程序?yàn)閷拠?yán)相濟(jì)政策的實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了條件。在審判程序中，寬嚴(yán)相濟(jì)政策主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。一是簡(jiǎn)易程序的完善。新刑事訴訟法擴(kuò)大了簡(jiǎn)易程序適用范圍，取消三年徒刑期限要求，死刑和無期徒刑以下的案件都可以適用簡(jiǎn)易程序。完善了簡(jiǎn)易程序適用的條件（正反兩方面規(guī)定），新刑訴法第208條除了堅(jiān)持原有規(guī)定即案件事實(shí)清楚、證據(jù)充分的條款之外，增加了“被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)書指控的犯罪事實(shí)沒有異議的”和“被告人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒有異議的”兩項(xiàng)內(nèi)容。審判組織的靈活性和程序設(shè)計(jì)的簡(jiǎn)易性。簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣虬l(fā)現(xiàn)必須適用普通程序?qū)徖?，以防止不?dāng)從寬時(shí)，及時(shí)轉(zhuǎn)化為普通程序，這種較為靈活的程序設(shè)置，為嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪創(chuàng)造了條件。這種變化和完善充分體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策中的“寬”的一面，主要體現(xiàn)在范圍的廣度和程序的靈活性上。而同時(shí)對(duì)適用條件的嚴(yán)格把握，這體現(xiàn)了“寬中有嚴(yán)”的動(dòng)態(tài)平衡。二是普通程序的嚴(yán)格化。“嚴(yán)格性，是要求程序的展開，嚴(yán)格按照程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則的要求進(jìn)行。實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格執(zhí)法的要求，以有效維護(hù)程序法制，保障嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重刑事犯罪的程序需要”。新刑事訴訟法第182條對(duì)庭前準(zhǔn)備程序的規(guī)定，第187條、192條對(duì)證人、鑒定人出庭作證制度的規(guī)定，第193條規(guī)定，將“量刑”與“定罪”作為同等重要的法庭審理內(nèi)容一并加以規(guī)定，提升了量刑在法庭審理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能夠得到充分的維護(hù)，第54條至58條規(guī)定的非法證據(jù)排除制度，以上這些對(duì)普通程序的嚴(yán)格性規(guī)定體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策“嚴(yán)”的方面。三是未成年人案件程序的設(shè)置。長(zhǎng)期以來，“我國(guó)對(duì)未成年人犯罪奉行的是‘教育為主、懲罰為輔’的指導(dǎo)思想,，主張?jiān)谔幚砦闯赡耆朔缸飼r(shí)要充分考慮未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特點(diǎn)，慎用刑罰，即使必須適用刑罰，也應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正?！毙滦淌略V訟法第266條至276條規(guī)定了未成年人犯罪案件訴訟程序，未成年人案件的訴訟原則、辯護(hù)權(quán)的保障、強(qiáng)制措施的采用、訊問和審判的程序、附條件不的條件和情形以及未成年人犯罪記錄的封存與保密等問題均作出了較為全面的規(guī)定。這些規(guī)定集中體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面。未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)側(cè)重于寬嚴(yán)相濟(jì)政策的寬緩方面，或者說應(yīng)當(dāng)以適用寬緩刑事政策為基調(diào)，這既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理規(guī)律，也是刑法人道主義的必然要求。但伴隨著未成年人犯罪出現(xiàn)的新特點(diǎn)，犯罪的暴力性、組織化、預(yù)謀性及破壞性加強(qiáng)，我們也要做到針對(duì)不同情形區(qū)別對(duì)待，實(shí)現(xiàn)“寬中有嚴(yán)”。

五、寬嚴(yán)相濟(jì)政策在公訴制度中的體現(xiàn)

新刑事訴訟法對(duì)審查階段做了一定的完善，特別是確立刑事和解制度和附條件不制度。而寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在公訴階段的體現(xiàn)主要集中于酌定不、附條件不、刑事和解程序上。此次修法對(duì)酌定不沒有做出任何修改，“現(xiàn)行法律規(guī)定適用酌定不的條件比較嚴(yán)格，檢察機(jī)關(guān)裁量的空間過于局限，有關(guān)落實(shí)刑事政策、實(shí)行區(qū)別對(duì)待的立法意圖未能充分體現(xiàn)?！备綏l件不制度是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)一些輕微刑事案件的犯罪嫌疑人，綜合考慮其年齡、品格、犯罪性質(zhì)和情節(jié)以及犯罪后表現(xiàn)等因素后，認(rèn)為不更符合公共利益的，暫時(shí)不予，并設(shè)定一定的考驗(yàn)期限或條件，期間屆滿或條件滿足即不再提起公訴的制度。新刑事訴訟法在未成年人審判程序中確立了附條件不制度，對(duì)象限定于未成年人，主要條件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合條件但具有悔罪表現(xiàn)的，考驗(yàn)期是六個(gè)月至一年，要求遵守相關(guān)規(guī)定。附條件不制度彌補(bǔ)了酌定不制度的缺點(diǎn)，通過考察期的設(shè)定，既合理實(shí)現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，又在與不之間找到了合理的契合點(diǎn)，附條件不制度適用條件的靈活性與監(jiān)督執(zhí)行的嚴(yán)格性體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的寬嚴(yán)協(xié)調(diào)。當(dāng)然，新刑事訴訟法關(guān)于附條件不制度的規(guī)定還是存在一定問題的，具體而言，附條件不的適用范圍狹窄、適用條件抽象、決策機(jī)制單一等。為了更好的實(shí)現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)政策，附條件不制度還需要做進(jìn)一步的完善。我國(guó)新修訂的《刑事訴訟法》特別程序中第二章第277－279條規(guī)定了當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序，刑事和解制度正式為我國(guó)刑事法律所承認(rèn)。我國(guó)法律規(guī)定的刑事和解是指在法律規(guī)定可以和解的犯罪中，被告人真誠悔罪，通過一定合法合理方式獲得被害人諒解，被告人和被害人自愿和解，對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處罰。檢察機(jī)關(guān)綜合考察犯罪的社會(huì)危害性和犯罪人的人身危險(xiǎn)性，對(duì)自愿和解的刑事案件可以建議從寬處罰或者作出不的決定，這體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的“從寬”的一面。但同時(shí)，我們也應(yīng)該看到刑事和解制度所具有的對(duì)社會(huì)公正不利的一個(gè)方面，筆者以為對(duì)刑事和解的適用條件、審查程序、保障機(jī)制上也要遵循“嚴(yán)”的一面，做到寬嚴(yán)相濟(jì)互補(bǔ)的協(xié)調(diào)平衡。

篇（3）

訴與訴權(quán)是民事訴訟法學(xué)中理論性很強(qiáng)的，被有些學(xué)者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復(fù)雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM(jìn)一步探索，逐一解決。

一關(guān)于訴的含義之辨析

我國(guó)民事訴訟理論界對(duì)民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請(qǐng)求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請(qǐng)求。如訴“是當(dāng)事人為維護(hù)自己實(shí)體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請(qǐng)求”；訴是“民事權(quán)利主體認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，向人民法院提出給予法律保護(hù)的請(qǐng)求”；訴“是當(dāng)事人向法院提出的保護(hù)其民事權(quán)益的請(qǐng)求”；訴“是一方當(dāng)事人將其與對(duì)方當(dāng)事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請(qǐng)求”。筆者認(rèn)為“請(qǐng)求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當(dāng)事人進(jìn)行訴訟目的是為了通過法院運(yùn)用審判程序解決爭(zhēng)議，保護(hù)自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當(dāng)事人的愿望，也不可能主動(dòng)地開始審判程序。審判程序的啟動(dòng)，需要有當(dāng)事人的意思表示。當(dāng)事人只有行使訴權(quán)，運(yùn)用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個(gè)過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請(qǐng)求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當(dāng)事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個(gè)意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動(dòng)態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求是訴的實(shí)質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請(qǐng)求不能離開行為而獨(dú)立存在，而行為離開請(qǐng)求也就會(huì)因?yàn)槿狈?shí)質(zhì)內(nèi)容而失去實(shí)際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個(gè)綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因?yàn)槿绱?，司法?shí)踐中有時(shí)對(duì)“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請(qǐng)求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當(dāng)事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)指向的對(duì)象。這種對(duì)象包括民事案件事實(shí)、當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求或主張等訴訟事項(xiàng)。訴與民事案件事實(shí)及實(shí)體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當(dāng)事人對(duì)法院的一種意思表示，包含著當(dāng)事人的訴訟目標(biāo)和內(nèi)容，而不是主體本身。因?yàn)橛辛嗽V，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時(shí)，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點(diǎn)之一，雙方當(dāng)事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時(shí)圍繞著同一案件、同一訴訟程序進(jìn)行訴訟活動(dòng)。這一特點(diǎn)表明，當(dāng)事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當(dāng)事人只能向法院要求保護(hù)，提出訴。因?yàn)樵V所反映的是當(dāng)事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當(dāng)事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進(jìn)行的全部訴訟活動(dòng)的總稱。包括著訴訟活動(dòng)過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動(dòng)的目的對(duì)象之中，但并不等同于訴訟活動(dòng)及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴(yán)格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實(shí)體法律制度。實(shí)體法關(guān)于保護(hù)民事權(quán)益和承擔(dān)民事責(zé)任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實(shí)現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設(shè)立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設(shè)立相應(yīng)的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請(qǐng)求，屬于民事訴訟活動(dòng)對(duì)象的范疇?；谶@種認(rèn)識(shí)，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：

1.訴是當(dāng)事人向人民法院提出的一種司法保護(hù)請(qǐng)求。這種請(qǐng)求是當(dāng)事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護(hù)的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請(qǐng)求一般以當(dāng)事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請(qǐng)求。如、反訴、上訴、申請(qǐng)?jiān)賹彽?，這些行為只要符合法定條件就會(huì)引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當(dāng)事人在訴訟中的其他一般性請(qǐng)求不同，其他請(qǐng)求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務(wù)。如申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請(qǐng)求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護(hù)措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務(wù)，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當(dāng)事人向人民法院提出的審判保護(hù)請(qǐng)求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點(diǎn)，訴訟程序開始后即成為整個(gè)訴訟活動(dòng)的對(duì)象。這是因?yàn)樵V訟活動(dòng)始終圍繞著當(dāng)事人這種請(qǐng)求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個(gè)意義上說，訴是民事案件的焦點(diǎn)，是訴訟活動(dòng)的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內(nèi)容包括當(dāng)事人的權(quán)利主張和事實(shí)主張。即需要法院通過審判予以評(píng)斷的法律事實(shí)和加以保護(hù)的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實(shí)體意義上的“訴”。一方面，訴是一個(gè)整體概念，不存在分為兩種訴的基礎(chǔ)和條件。作為一種訴訟請(qǐng)求，必然反映當(dāng)事人保護(hù)實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)和內(nèi)容。如果沒有實(shí)體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動(dòng)因，誰也不會(huì)去請(qǐng)求法院運(yùn)用審判程序而“過把癮”。法院也不會(huì)接受沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的請(qǐng)求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請(qǐng)求所包含的程序內(nèi)容和實(shí)體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關(guān)于訴的要素之辨析

任何一個(gè)有法律意義的訴，都包含著兩個(gè)必備的因素，即訴的標(biāo)的和訴的理由。訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求實(shí)質(zhì)是針對(duì)另一方當(dāng)事人的，也可以說是該方當(dāng)事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實(shí)體性質(zhì)。訴的標(biāo)的反映著當(dāng)事人提訟的實(shí)際動(dòng)因，直接體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，是使訴明確化、特定化的重要標(biāo)志。訴的標(biāo)的不同，反映了當(dāng)事人爭(zhēng)議的內(nèi)容及請(qǐng)求法院裁判的對(duì)象也不同，但我國(guó)傳統(tǒng)理論一般把訴的標(biāo)的只理解或表述為“雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準(zhǔn)確，爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標(biāo)的如果不含一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求就不能構(gòu)成完整的訴訟標(biāo)的也無法確認(rèn)訴的標(biāo)的。例如，在確認(rèn)之訴中，訴的標(biāo)的是雙方當(dāng)事人對(duì)某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭(zhēng)議，其中必須包括一方當(dāng)事人的具體主張，即：要求肯定或否認(rèn)這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認(rèn)之訴中就無法確定訴的標(biāo)的。在各種訴中，除了給付之訴一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求與法律關(guān)系有相對(duì)的分離性，因而訴的標(biāo)的較易確定外，確認(rèn)之訴、變更之訴的訴的標(biāo)的如不包括具體請(qǐng)求，就難以確認(rèn)，也易引起誤解。因?yàn)榫唧w請(qǐng)求直接反映爭(zhēng)議焦點(diǎn)，是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對(duì)象，所以是訴訟標(biāo)的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權(quán)利義務(wù)的具體爭(zhēng)議和當(dāng)事人的具體主張才是訴的標(biāo)的、訴訟的核心。

訴的理由是指當(dāng)事人提訟的依據(jù)，也是當(dāng)事人對(duì)訴的解釋和證明。包括事實(shí)根據(jù)和依據(jù)以及當(dāng)事人的主觀認(rèn)識(shí)。事實(shí)根據(jù)是指有法律意義的事實(shí)，即爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實(shí)以及發(fā)生爭(zhēng)議的事實(shí)。這些事實(shí)是確定當(dāng)事人提出訴訟的客觀基礎(chǔ)，是當(dāng)事人要求通過審判保護(hù)其合法權(quán)益的實(shí)體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實(shí)”。是訴訟理由的核心，也是使請(qǐng)求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請(qǐng)求在法律上受到保護(hù)的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應(yīng)包括當(dāng)事人的法律觀點(diǎn)和看法。當(dāng)然，事實(shí)依據(jù)才是理由的必備。

有些著述認(rèn)為訴的要素除上述兩個(gè)方面外，還應(yīng)包括當(dāng)事人。認(rèn)為訴不可能離開當(dāng)事人而獨(dú)立存在，所以當(dāng)事人是訴的第一要素。筆者認(rèn)為當(dāng)事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進(jìn)行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭(zhēng)議不是訴的要素研究的對(duì)象。何況當(dāng)事人是誰，在上述兩個(gè)要素中也能明確。其次，當(dāng)事人是訴訟主體，訴是一方當(dāng)事人向法院提出的審判請(qǐng)求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個(gè)不同的概念。以上在對(duì)訴的概念分析中已有明確闡述，訴實(shí)際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識(shí)的奴隸及封建專制社會(huì)中當(dāng)事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對(duì)待，是審判的對(duì)象。而近代和社會(huì)的訴訟中當(dāng)事人是訴訟主體，不再是受審對(duì)象。再次，當(dāng)事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對(duì)法院正確地行使審判權(quán)、當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對(duì)當(dāng)事人行使訴權(quán)、實(shí)施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標(biāo)志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復(fù)。當(dāng)事人不能起這種標(biāo)志作用。如：對(duì)于已審結(jié)的案件，同一原告對(duì)同一被告不能就同一訴訟標(biāo)的或訴訟理由再行，而同一當(dāng)事人對(duì)不同的訴訟標(biāo)的和訴訟理由則可以再次進(jìn)行訴訟。這也從一個(gè)側(cè)面說明訴的要素不包括當(dāng)事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對(duì)當(dāng)事人提出的各種訴進(jìn)行剖析，以幫助當(dāng)事人認(rèn)識(shí)各種訴的特點(diǎn)，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當(dāng)、合理的要求。同時(shí)幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。

三關(guān)于訴訟標(biāo)的理論之辨析

大陸法系國(guó)家訴訟標(biāo)的理論在長(zhǎng)期爭(zhēng)論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論、新訴訟標(biāo)的理論、新實(shí)體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標(biāo)的理論的基本特征是以實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標(biāo)的。這種理論的優(yōu)點(diǎn)在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人的實(shí)體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當(dāng)事人特定的主張進(jìn)行裁判即可。當(dāng)事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標(biāo)的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當(dāng)事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標(biāo)的限于一定的實(shí)體法權(quán)利或法律關(guān)系，當(dāng)事人只須就這一標(biāo)的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會(huì)產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運(yùn)行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當(dāng)事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個(gè)判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺(tái)）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時(shí)保護(hù)民事權(quán)益和恢復(fù)正常法律秩序。

新訴訟標(biāo)的理論的特點(diǎn)是把訴訟標(biāo)的從實(shí)體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學(xué)說的觀點(diǎn)，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實(shí)，即使這些原因事實(shí)在實(shí)體法上構(gòu)成多個(gè)法律關(guān)系，亦應(yīng)為單一的訴訟標(biāo)的。對(duì)訴訟標(biāo)的如何識(shí)別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實(shí)理由和訴的聲明為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，即聲明與事實(shí)理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標(biāo)準(zhǔn)識(shí)別訴的標(biāo)的，即以同一給付為目的的請(qǐng)求，即使存在不同的事實(shí)理由，也只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺(tái)）《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的問題，但不能解決數(shù)個(gè)請(qǐng)求權(quán)發(fā)生在不同事實(shí)基礎(chǔ)上而又為同一給付的問題，這種理論導(dǎo)致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純?cè)V訟上的概念，識(shí)別訴的標(biāo)的時(shí)不考慮事實(shí)理由因素，因此，很難判斷訴的標(biāo)的是否是同一的，同時(shí)可能導(dǎo)致法院判決效力無限擴(kuò)張。

新實(shí)體法說與舊實(shí)體法說相對(duì)應(yīng)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的的問題，根源出在實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合上，所以應(yīng)把請(qǐng)求權(quán)的競(jìng)合發(fā)生在單一的事實(shí)關(guān)系的基礎(chǔ)上，只是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)競(jìng)合，因不同事實(shí)關(guān)系發(fā)生的競(jìng)合才是真正的請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合。這一理論把訴訟標(biāo)的概念與實(shí)體法的請(qǐng)求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因?yàn)檎?qǐng)求權(quán)競(jìng)合與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的競(jìng)合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國(guó)外關(guān)于訴訟標(biāo)的理論爭(zhēng)論的焦點(diǎn)集中在訴訟標(biāo)的識(shí)別的標(biāo)準(zhǔn)問題上，不同的學(xué)說各有所長(zhǎng)，又各有缺陷。這些爭(zhēng)論至今仍然存在，訴的標(biāo)的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導(dǎo)致司法實(shí)踐不重視識(shí)別訴訟標(biāo)的，從而在處理問題時(shí)出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復(fù)問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國(guó)外多年來關(guān)于訴訟標(biāo)的理論的研究成果，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況對(duì)訴訟標(biāo)的進(jìn)行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實(shí)踐中的有關(guān)問題。

如前所述，訴的標(biāo)的是指雙方當(dāng)事人爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系及一方當(dāng)事人的具體請(qǐng)求。訴是當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院通過審判解決爭(zhēng)議保護(hù)其民事權(quán)益的意思表示。其實(shí)質(zhì)就是當(dāng)事人向人民法院提出的司法保護(hù)請(qǐng)求。訴的標(biāo)的就是這種請(qǐng)求的核心內(nèi)容。訴訟標(biāo)的體現(xiàn)當(dāng)事人的訴訟目的，主要是當(dāng)事人向法院反映自己對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的要求。這種要求包含在審判保護(hù)請(qǐng)求之中。因此，認(rèn)為訴的標(biāo)的僅僅是雙方爭(zhēng)議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當(dāng)事人在訴中只要求法院“解決”他和對(duì)方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當(dāng)事人只有明確表示要與對(duì)方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標(biāo)的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因?yàn)楦鞣N訴有不同的狀況。例如，在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認(rèn)之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當(dāng)事人的權(quán)利主張實(shí)際上已包含在“訴訟主張”或“請(qǐng)求”之中。由此可見，作為訴，泛指當(dāng)事人向法院提出的司法保護(hù)的請(qǐng)求；作為訴訟標(biāo)的中的請(qǐng)求，是指一方當(dāng)事人向法院表示的解決糾紛的主張，實(shí)質(zhì)是對(duì)另一方當(dāng)事人的權(quán)利主張或要求。原告對(duì)被告的要求包含在原告對(duì)法院的請(qǐng)求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出并經(jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標(biāo)的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實(shí)體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭(zhēng)議的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系是訴訟標(biāo)的的前提和基礎(chǔ)，一方當(dāng)事人在這個(gè)基礎(chǔ)上的具體請(qǐng)求是訴訟標(biāo)的的核心，二者不可分離。

篇（4）

二、做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)的幾點(diǎn)思考

做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)是一個(gè)長(zhǎng)期工程，需要在法律、制度等多個(gè)層面上共同努力。在這里，筆者從我國(guó)當(dāng)前的司法實(shí)際出發(fā)，同時(shí)結(jié)合同時(shí)期西方國(guó)家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國(guó)做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作給出以下幾點(diǎn)建議。以人為本、承繼傳統(tǒng)，不遺余力的做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作。做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作是當(dāng)前法治文明對(duì)一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的基本要求，況且我國(guó)自古以來就有對(duì)弱勢(shì)群體的訴訟權(quán)利進(jìn)行區(qū)別性保護(hù)的傳統(tǒng)。此外，加強(qiáng)被害人的特別是弱勢(shì)群體被害人的刑事保護(hù)是創(chuàng)建“以人為本”新秩序的重要推動(dòng)力。有鑒于此，在今后的刑事訴訟過程中，我們要牢固樹立“以人為本”的核心理念，繼承我國(guó)對(duì)弱勢(shì)群體的訴訟權(quán)利進(jìn)行特別保護(hù)的傳統(tǒng)，不遺余力的做好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)工作，為推動(dòng)建設(shè)和諧社會(huì)而不斷努力!深化改革、轉(zhuǎn)變觀念，將弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)上升為刑事訴訟法的基本原則?；驹瓌t，是一部法律從起草、制定、通過直至施行的過程中所必須要堅(jiān)持的基礎(chǔ)性原則，一部法律必須要在該法基本原則的框架內(nèi)運(yùn)行。將弱勢(shì)群體的刑事訴訟法保護(hù)上升到法律原則的高度，那么無論是在立法過程中還是在司法實(shí)踐的過程中，相關(guān)責(zé)任人員一定會(huì)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，切實(shí)落實(shí)刑事訴訟法的各項(xiàng)規(guī)定，切實(shí)把保障弱勢(shì)群體的刑事訴訟法權(quán)利作為工作中的一項(xiàng)重要工作，從而真正維護(hù)好弱勢(shì)群體的刑事訴訟法權(quán)利!加強(qiáng)立法、合理架構(gòu)，有步驟、有層次的調(diào)整刑事訴訟法框架內(nèi)的弱勢(shì)群體的范圍。從我國(guó)的立法實(shí)踐來看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》對(duì)弱勢(shì)群體的保護(hù)重點(diǎn)在對(duì)生理性弱勢(shì)群體的保護(hù)上，對(duì)制度性弱勢(shì)群體卻鮮有涉及。事實(shí)上，制度性弱勢(shì)群體一般都是由于社會(huì)某項(xiàng)政策或制度存在問題而產(chǎn)生的，他們對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會(huì)進(jìn)步做出過巨大的犧牲，這是任何理由都抹殺不了的事實(shí)，有鑒于此，國(guó)家和社會(huì)應(yīng)當(dāng)給予制度性弱勢(shì)群體更多、更廣泛的關(guān)注。立法機(jī)關(guān)要有步驟的修改現(xiàn)行法律，在全社會(huì)可接受的范圍內(nèi)有步驟、有層次的調(diào)整刑事訴訟法框架內(nèi)的弱勢(shì)群體的范圍，切實(shí)維護(hù)好弱勢(shì)群體的相關(guān)法律權(quán)利!有法必依、令行禁止，堅(jiān)決落實(shí)刑事訴訟法對(duì)弱勢(shì)群體的各項(xiàng)保護(hù)制度和措施。法律執(zhí)行，是法律運(yùn)行的最后一個(gè)階段。一部法律，只有嚴(yán)格得到遵守和實(shí)施，才能實(shí)現(xiàn)其自身的價(jià)值。

篇（5）

[關(guān)鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構(gòu)想

一、行政訴訟法相關(guān)解釋關(guān)于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關(guān)于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關(guān)于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度?！督忉尅返?8條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，依法書面裁定先予執(zhí)行?！备鶕?jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時(shí)，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時(shí)裁定負(fù)有義務(wù)的行政機(jī)關(guān)先行給付原告人一定款項(xiàng)，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請(qǐng)，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請(qǐng)人的生活急需，為了及時(shí)而切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認(rèn)為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請(qǐng)，未提出申請(qǐng)的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關(guān)系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活。即原告要求被告行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)基本明確，不需要進(jìn)一步查證，只是何時(shí)給付和給付標(biāo)準(zhǔn)沒有最后明確。嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請(qǐng)人的生活將難以或無法維持，為解決申請(qǐng)人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請(qǐng)求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費(fèi)等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請(qǐng)人提供擔(dān)保為前提。因?yàn)椋?8條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請(qǐng)人的生活急需的案件，申請(qǐng)人本來就生活困難，如果要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保，往往難以做到，反而增加了申請(qǐng)人的困難。如果申請(qǐng)人確實(shí)生活困難無力擔(dān)保，也應(yīng)裁定先予執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)把是否提供擔(dān)保作為先予執(zhí)行的條件。當(dāng)事人對(duì)先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

關(guān)于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度?！督忉尅返?4條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保?！备鶕?jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過程中，被告行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)或者難以彌補(bǔ)的損失的，為了保護(hù)國(guó)害利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益，人民法院對(duì)被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外?！?4條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為所確定的權(quán)利人必須提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)，未提出申請(qǐng)的，人民法院不應(yīng)裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失。三是具體行政行為確定的權(quán)利人提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點(diǎn)。相同點(diǎn)：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當(dāng)事人的申請(qǐng)，當(dāng)事人不提出先予執(zhí)行的申請(qǐng)，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對(duì)申請(qǐng)人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。

不同點(diǎn)：1、設(shè)定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請(qǐng)人的生活急需而設(shè)置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時(shí)實(shí)現(xiàn)，為了保護(hù)國(guó)家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益而設(shè)置。2、申請(qǐng)人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請(qǐng)人的主體多是具體行政行為所針對(duì)的相對(duì)人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請(qǐng)人多是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請(qǐng)人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請(qǐng)人的主體是負(fù)有給付義務(wù)的行政機(jī)關(guān)，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請(qǐng)人的主體是具體行政行為確定的義務(wù)人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔(dān)保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請(qǐng)人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行必須提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，否則人民法院不準(zhǔn)予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內(nèi)容。執(zhí)行標(biāo)的多指金錢財(cái)物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標(biāo)的可以是金錢財(cái)物，也可以是行為。如強(qiáng)制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質(zhì)的先予執(zhí)行制度。

二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷

筆者這里所說的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對(duì)《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認(rèn)為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：

一是權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行的擔(dān)保規(guī)定過死。筆者認(rèn)為應(yīng)增加除外但書規(guī)定。可以這樣規(guī)定：權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。但確有困難的除外。因?yàn)榫唧w行政行為確定的權(quán)利人或義務(wù)人都是行政相對(duì)人，行政相對(duì)人是指公民、法人或其他組織。權(quán)利人或義務(wù)人都有可能存在生活困難無力提供擔(dān)保的情況，強(qiáng)制擔(dān)保有時(shí)不現(xiàn)實(shí)也往往難以實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況而定。權(quán)利人確實(shí)困難無力提供擔(dān)保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應(yīng)準(zhǔn)予先予執(zhí)行。

二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過程中，使一些沒有進(jìn)入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時(shí)有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進(jìn)入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務(wù)人法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?？梢哉f這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護(hù)具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長(zhǎng)了具體行政行為進(jìn)入執(zhí)行程序的時(shí)機(jī)，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實(shí)踐造成了困惑。請(qǐng)看下面的案例：

*某區(qū)計(jì)經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對(duì)甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動(dòng)履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對(duì)征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行申請(qǐng)。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因?yàn)橄嚓P(guān)法律法規(guī)沒有賦予計(jì)經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對(duì)征收散裝水泥管理資金有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因?yàn)楦鶕?jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對(duì)人才有提起行政訴訟的權(quán)利，而行政機(jī)關(guān)無權(quán)對(duì)自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對(duì)征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務(wù)，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！笨梢姴扇》窃V訟強(qiáng)制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過法定的復(fù)議期限、期限。④法定的復(fù)議期限為2個(gè)月，⑤法定的期限為3個(gè)月。假如在這3個(gè)月內(nèi)，甲水泥廠進(jìn)行改制拍賣轉(zhuǎn)讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認(rèn)可32萬元的散裝水泥管理資金，3個(gè)月后，征收決定再安步就班地進(jìn)入執(zhí)行程序，無形中增加了執(zhí)行難度，錯(cuò)過了執(zhí)行時(shí)機(jī)，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國(guó)家利益因征收決定得不到及時(shí)執(zhí)行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構(gòu)想。

上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問題。

非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時(shí)執(zhí)行，可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益造成不可或難以彌補(bǔ)的損失時(shí)，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人在具體行政行為確定的義務(wù)人或者其他利害關(guān)系人申請(qǐng)復(fù)議或者提訟前即可申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學(xué)者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認(rèn)為具體行政行為不管復(fù)議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點(diǎn)。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！雹薷鶕?jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機(jī)關(guān)的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國(guó)家的行政管理要求效率，同時(shí)，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當(dāng)事人即停止行政行為的執(zhí)行，勢(shì)必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇情況較多時(shí)，甚至導(dǎo)致行政管理陷于癱瘓，不利于維護(hù)社會(huì)利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權(quán)及高效性，因而被大多數(shù)國(guó)家所普遍適用。我國(guó)《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點(diǎn)，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執(zhí)行原則。后來的《行政復(fù)議法》借鑒此理論又建立了“復(fù)議不停止執(zhí)行原則”，《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（三）申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行原則?！蔽覈?guó)行政強(qiáng)制執(zhí)行的基本模式是：以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實(shí)踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實(shí)施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動(dòng)的正確開展。同一具體行政行為同時(shí)進(jìn)入審理、執(zhí)行兩個(gè)訴訟階段，同一人民法院對(duì)同一具體行政行為同時(shí)實(shí)施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人的申請(qǐng)，假定具體行政行為合法，實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對(duì)人對(duì)人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴(yán)肅性產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復(fù)議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內(nèi)公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)才可以申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！缎姓V訟法》第六十六條實(shí)際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則?！督忉尅返?4條又對(duì)訴訟停止執(zhí)行原則作了細(xì)化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權(quán)，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復(fù)議過程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外?！彼ＷC了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權(quán)威性，同時(shí)，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時(shí)和高效，實(shí)踐中是切實(shí)可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行”理論基礎(chǔ)上的。具體行政行為不經(jīng)過復(fù)議期、期一般不得申請(qǐng)執(zhí)行，但是不及時(shí)執(zhí)行將可能給國(guó)家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失時(shí)，即可申請(qǐng)人民法院先予執(zhí)行。

非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎(chǔ)，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復(fù)議期限內(nèi)、期限內(nèi)，不得申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)或不可彌補(bǔ)的損失的案件。申請(qǐng)人申請(qǐng)人民法院關(guān)于執(zhí)行具體行政行為，必須對(duì)不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負(fù)舉證責(zé)任。具體行政行為確定的權(quán)利人為申請(qǐng)人時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。但是權(quán)利人確實(shí)困難無力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國(guó)城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對(duì)申請(qǐng)人造成重大影響應(yīng)這樣理解：針對(duì)48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請(qǐng)人的生活將難以或無法維持。針對(duì)94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失。

③參見皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國(guó)《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動(dòng)權(quán)在公民、法人或者其他組織；行政機(jī)關(guān)處于被動(dòng)地位，只能成為被告當(dāng)事人，既不能也不能反訴?！?/p>

④參見《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》第九條：“當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進(jìn)行辯論”。

⑤參見《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。

⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P55.

篇（6）

一、憲法與刑事訴訟法的關(guān)系概論

要研究憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，就必須研究憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。在傳統(tǒng)法學(xué)理論看來，憲法與刑事訴訟法的關(guān)系是“母法”與“子法”的關(guān)系。憲法是國(guó)家的根本大法，一個(gè)國(guó)家的其他法律都必須以該國(guó)的憲法為根據(jù)，不得與憲法相抵觸，刑事訴訟法自然也不例外。

但是，隨著理論的發(fā)展，人們開始在更深層次上認(rèn)識(shí)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系。刑事訴訟法具有懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重功能，在具體實(shí)現(xiàn)過程中，懲罰犯罪與保障人權(quán)卻常常處于沖突狀態(tài)。懲罰犯罪帶有強(qiáng)烈的國(guó)家強(qiáng)制的色彩，而相對(duì)于強(qiáng)大的國(guó)家刑事司法機(jī)關(guān)，弱小的犯罪嫌疑人的權(quán)利更容易受到國(guó)家權(quán)力不當(dāng)侵害的威脅。此時(shí)，憲法的價(jià)值就得以彰顯。憲法確認(rèn)了公民的基本權(quán)利，以最高法的形式設(shè)置了在刑事訴訟中國(guó)家可以限制公民個(gè)人權(quán)利的底限，從而約束有關(guān)刑事訴訟的立法、執(zhí)法和司法。只有在這樣的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，人們才可能對(duì)憲法與刑事訴訟法二者之間的關(guān)系以及憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載有深入的認(rèn)識(shí)。

二、憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載：域外經(jīng)驗(yàn)

他山之石，可以攻玉。要了解憲法價(jià)值在刑事訴訟法中的體現(xiàn)和承載，不妨先從西方的和刑事訴訟法的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來進(jìn)行考察。

從西方國(guó)家的普遍經(jīng)驗(yàn)來看，的精髓在于限制國(guó)家和政府的權(quán)力，保障個(gè)人的基本人權(quán)。它以憲法這一國(guó)家的最高權(quán)威形成制約國(guó)家權(quán)力、保障公民權(quán)利的制度，并通過的政治運(yùn)作而得以實(shí)現(xiàn)。的根本原則是限政和保權(quán)，其核心特征是對(duì)國(guó)家權(quán)力的法律限制，尤其是將國(guó)家和國(guó)家機(jī)關(guān)的行為和制度設(shè)置置于憲法的框架下運(yùn)作，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的保障。在條件下限制政府權(quán)力，也就是要求政府表明如何行使權(quán)力，一種制度如何操作，才能體現(xiàn)正當(dāng)性。而尊重和保護(hù)人類所享有的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)是作為一個(gè)正當(dāng)政府的最主要條件。

刑法和刑事訴訟法特別是刑事訴訟制度是法律制度的重要組成部分，由于其涉及到犯罪控制與保障人權(quán)的平衡，因此與憲法聯(lián)系更為緊密。西方學(xué)者認(rèn)為刑事訴訟法是“實(shí)施中的憲法”和“行動(dòng)中的憲法”，可見刑事程序制度對(duì)于憲法的重要性。刑事訴訟程序規(guī)則更加緊密地觸及到一個(gè)國(guó)家的政治組織。制度上改變，尤其是文明發(fā)生重大變動(dòng)，對(duì)刑事裁判形式所產(chǎn)生的影響，要比對(duì)具體規(guī)定哪些行為是危害社會(huì)利益的行為以及如何懲罰這些行為的影響，更加迅速、更加深刻。

除了思想和學(xué)理層面外，西方國(guó)家和從制度層面上，從憲法對(duì)于保障犯罪嫌疑人人身權(quán)利的角度作了規(guī)定。各國(guó)憲法都重視刑事訴訟程序特別是刑事訴訟制度，相應(yīng)地作了規(guī)定。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界上142部成文憲法對(duì)刑事程序中就有關(guān)于確認(rèn)公民享有的權(quán)利和保障個(gè)人權(quán)利行使的規(guī)定。各國(guó)有88％的憲法規(guī)定，在刑事訴訟中被告人享有如辯護(hù)、與證人對(duì)質(zhì)等權(quán)利；80．4％的憲法涉及到公民私生活，特別是對(duì)住宅以及個(gè)人生命保護(hù)問題；66．9％的憲法規(guī)定了人身自由和人身保障權(quán)。1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第7條規(guī)定，“除非在法律規(guī)定的情況下，并按照法律所規(guī)定的程序，不得控告和拘留任何人?！?791年法國(guó)憲法對(duì)此予以確認(rèn)。在德國(guó)，根據(jù)基本法第1條至第20條，在刑事訴訟中確立了法治國(guó)家程序原則，即程序法定原則?！度毡緡?guó)憲法》第31條規(guī)定：“任何人，未經(jīng)法律規(guī)定的程序，不得剝奪其生命、自由或者科處其他刑罰?！痹谟⒚婪ㄏ祰?guó)家，刑事程序法定原則具體表現(xiàn)為正當(dāng)程序原則。美國(guó)憲法修正案第14條規(guī)定，“不經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財(cái)產(chǎn)?！边@些規(guī)定，對(duì)于保障犯罪嫌疑人的人身權(quán)利發(fā)揮了重要作用。

三、1996年刑事訴訟法對(duì)1982年憲法的體現(xiàn)

就我國(guó)而言，從歷史上來看，1979年刑事訴訟法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年憲法和1978年憲法不完善。1996年刑事訴訟法有了很大進(jìn)步，充分體現(xiàn)了1982年憲法的精神。概括來看，如(1)憲法關(guān)于我國(guó)國(guó)家性質(zhì)和指導(dǎo)思想的規(guī)定，關(guān)于我國(guó)的社會(huì)制度、政治制度、國(guó)家機(jī)關(guān)的組織和活動(dòng)原則的規(guī)定等，是刑事訴訟法的性質(zhì)、目的、宗旨、任務(wù)和基本原則的直接依據(jù)；(2)憲法關(guān)于我國(guó)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠群眾，傾聽群眾意見，接受群眾監(jiān)督的規(guī)定，也是公安司法機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)必須遵守的工作路線；(3)憲法關(guān)于任何公民非經(jīng)人民法院決定或者人民檢察院批準(zhǔn)和決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕的決定，是刑事訴訟法關(guān)于決定或者批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的權(quán)限和程序依據(jù)；(4)憲法關(guān)于陪審制度、公開審判和被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的規(guī)定，都是刑事訴訟的原則和制度；(5)憲法關(guān)于我國(guó)公民的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，如公民對(duì)任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有權(quán)提出控告，在權(quán)利受到侵害時(shí)有權(quán)提出申訴，以及對(duì)公民的這種控告和申訴，任何人不得壓制和打擊報(bào)復(fù)的規(guī)定等，是刑事訴訟法中訴訟參與人享有的訴訟權(quán)利的根據(jù)等。

此外，刑事訴訟法的一些條文還直接反映了憲法的規(guī)定。如根據(jù)憲法第35條規(guī)定的“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！卑言谛淌略V訟中行使著國(guó)家權(quán)力的公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院三機(jī)關(guān)互相分工、互相配合、互相制約在刑事訴訟法中作為基本原則加以規(guī)定(刑事訴訟法第7條)。根據(jù)憲法第129條“中華人民共和國(guó)人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)”，刑事訴訟法賦予參與刑事訴訟并行使著控訴權(quán)的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督整個(gè)刑事訴訟的權(quán)力，并確立了“檢察監(jiān)督”的原則(刑事訴訟法第8條)。憲法第126條規(guī)定的“人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉”體現(xiàn)在刑事訴訟法第5條中。

篇（7）

1997年4月，中國(guó)公民王英的丈夫酗酒而死，年僅41歲，王英一紙?jiān)V狀把酒廠告上法庭，要求被告酒廠賠償精神損失費(fèi)60萬元，并在酒瓶上加注“飲酒過量會(huì)導(dǎo)致中毒死亡”的標(biāo)記，該案從一審到二審再到再審，王英均敗訴。訴訟期間，酒廠多次表示愿意給王英以經(jīng)濟(jì)援助，但拒絕在酒瓶上加注警示標(biāo)志。王英認(rèn)為，自己之所以費(fèi)勁打官司，并要求被告在酒瓶加注警示標(biāo)志是為了廣大的活著的消費(fèi)者的利益。

在中國(guó)目前的司法實(shí)踐中，對(duì)于有些帶有公益訴訟性質(zhì)的案件，法院在作出不予受理或者駁回的裁定中，常常會(huì)有這樣的表述：該案不屬于法院受理案件的范圍，或者該案的原告并非本案的直接利害關(guān)系人或者相對(duì)人。由于我國(guó)現(xiàn)行的法律還沒有關(guān)于民事公益訴訟的規(guī)定，因此，法院作出的裁判是無可厚非的。

由于我國(guó)缺失民事公益訴訟法律制度，當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害時(shí)，雖然有代表人訴訟或者受害者個(gè)體訴訟這兩種方式予以救濟(jì)，但這兩種方式都存在缺陷，不能對(duì)社會(huì)公共利益予以充分的救濟(jì)。社會(huì)生活中，公共利益受到侵害主要存在環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)、遏制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、國(guó)有資產(chǎn)管理等領(lǐng)域。由于民事訴訟制度的缺陷，使得侵害公共利益的行為屢禁不止。

一、民事公益訴訟的涵義及其特征

1、民事公益訴訟的涵義

公益訴訟起源于古羅馬，古羅馬法學(xué)家把為保護(hù)私人權(quán)益的訴訟成為私益訴訟；而以保護(hù)公共利益為目的的訴訟稱為公益訴訟，除法律有特別規(guī)定的之外，凡是民眾可提起。[1]現(xiàn)代公益訴訟起源于美國(guó)，美國(guó)的《反欺詐政府法》規(guī)定任何公民個(gè)人或者公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國(guó)政府，索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國(guó)政府的名義控告違約的一方，并且在勝訴后分享一部分的罰金，《謝爾曼反托拉斯法》規(guī)定對(duì)于違反托拉斯法令的公司司法部門、聯(lián)邦政府、團(tuán)體乃至個(gè)人都可以提出訴訟，后來的《克萊頓法》對(duì)《反托拉斯法》進(jìn)行了補(bǔ)充，增加了訴權(quán)的主體。在環(huán)境保護(hù)法中，公民可以依法對(duì)違法者或者未履行法定義務(wù)的聯(lián)邦環(huán)境局提訟，要求違法者賠償環(huán)境污染受害者的損失。[2]

民事公益訴訟是指當(dāng)公共利益受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，法律允許無直接利害關(guān)系公民、法人和其它組織相法院提起民是訴訟，要求法院通過審判來維護(hù)社會(huì)公共利益的活動(dòng)。

2、關(guān)于“公共利益”

“公共利益”是與“個(gè)人利益”相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是社會(huì)公眾的需要，是社會(huì)成員利益的結(jié)合體。

在我國(guó)現(xiàn)行的法律中，涉及到相關(guān)概念除“公共利益”、“社會(huì)公共利益”、“國(guó)家整體利益”等類似概念，這些概念的含義基本相同。有關(guān)公共利益的規(guī)定如《憲法》第10條。《行政處罰法》規(guī)定其立法目的之一是“為了維護(hù)公共利益和公共秩序“，《著作權(quán)法》第4條規(guī)定著作權(quán)著作權(quán)人行使著作權(quán)時(shí)，“不得損害公共利益“，有關(guān)社會(huì)利益的規(guī)定，如《憲法》第51條規(guī)定公民在行使自由和權(quán)利時(shí)，不得損害“國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其它公民合法的自由和權(quán)利?！?，有關(guān)社會(huì)公共利益的規(guī)定的：《民法通則》第6條規(guī)定民事活動(dòng)的基本原則之一是“不得損害社會(huì)公共利益”?！逗贤ā返?2條也同樣規(guī)定了訂立合同應(yīng)遵循“不得損害社會(huì)公共利益的原則”，“違公共利益的合同無效“。《立法法》第10條用“國(guó)家整體利益“來表述這一概念。公共利益是公益訴訟保護(hù)的客體，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危險(xiǎn)時(shí)，通過公益訴訟來救濟(jì)和保護(hù)。

3、民事公益訴訟的特征

相對(duì)于普通的民事訴訟而言，民事公益訴訟有如下的特征：

（1）公益民事訴訟的直接目的是為了維護(hù)公共利益。

私益民事訴訟的目的是為了維護(hù)個(gè)人、法人或者其他組織的合法權(quán)益，民事公益訴訟的目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益、國(guó)家利益和社會(huì)的整體利益。因此，建立公益民事訴訟可以使公共利益、社會(huì)利益、國(guó)家利益得到保護(hù)。

（2）民事公益訴訟的原告一般與民事訴訟標(biāo)的無直接的利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會(huì)組織（包括特定的國(guó)家機(jī)關(guān)）。

（3）民事公益訴訟的訴訟標(biāo)的是受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)的社會(huì)公共利益。

二、民事公益訴訟的法理依據(jù)

1、憲法依據(jù)我國(guó)憲法第2條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民，人民按照法律的規(guī)定，通過各種途徑和方式管理國(guó)家事務(wù)、管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理管理社會(huì)事務(wù)。”這體現(xiàn)了在民原則。一方面，人民以法定程序把管理國(guó)家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力委托給國(guó)家機(jī)關(guān)行使。另一方面，為了人民真正實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家做主，也保留了人民直接岑與國(guó)家事務(wù)管理的權(quán)利。

當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害或者有受侵害之危險(xiǎn)時(shí)，人民有權(quán)依法通過公益訴訟來行使的具體體現(xiàn)。我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，公民的個(gè)人利益從根本上來說與社會(huì)公共利益、國(guó)家利益時(shí)一致的。侵害社會(huì)公共利益也必然最終侵害到公民的個(gè)人利益。

2、民法依據(jù)《民法通則》第7條規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)的公共利益，破壞國(guó)家的經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序。第55條第3項(xiàng)規(guī)定：民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件，不得違反和社會(huì)的公共利益?！逗贤ā返?條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會(huì)的公德，不得擾亂社會(huì)的經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)的公共利益。盡管實(shí)體法對(duì)維護(hù)國(guó)家公共利益和社會(huì)公共利益作了明確具體的，但對(duì)侵害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的民事權(quán)益由誰去維護(hù)，如何維護(hù)？民事訴訟法沒有規(guī)定，程序法的空白使實(shí)體法律無法適用?！盁o救濟(jì)即無權(quán)利權(quán)利”，社會(huì)生活中社會(huì)公共利益不斷地受到侵害而無法通過法律途徑保護(hù)。

3、訴訟法依據(jù)《刑事訴訟法》第22條規(guī)定：“如果國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時(shí)候，可以提起附帶民事訴訟，”這是目前我國(guó)法律在民事公益訴訟方面最直接的規(guī)定。在民事訴訟中，第2條對(duì)民事訴訟人的規(guī)定和第54條關(guān)于訴訟代表人制度的規(guī)定都在某種程度上體現(xiàn)了民事公益訴訟的精神。訴訟代表人制度則是現(xiàn)行法律規(guī)定中較明確公害事件的司法救濟(jì)的主要形式。

三、民事公益訴訟提起的主要障礙

如何通過民事公益訴訟來維護(hù)社會(huì)公共利益，要建立民事公益訴訟制度，從目前來看，存在如下困難：

1、法律上的障礙

當(dāng)事人享有訴權(quán)有兩個(gè)必要的條件，一是主體方面的要件，即有權(quán)請(qǐng)求訴訟救濟(jì)的主體，即當(dāng)事人適格問題；二是客觀方面的要件，即就特定的民事糾紛有適用訴訟救濟(jì)的必要，即具有訴之利益。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，當(dāng)事人適格必須在具體的案件中享有，訴權(quán)的當(dāng)事人必須在具體的案件中享有。訴權(quán)的當(dāng)事人必須是與糾紛有直接利害關(guān)系的人。我國(guó)《民事訴訟法》第108條規(guī)定：“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他的社會(huì)組織。”因?yàn)檫@一規(guī)定，維護(hù)公共利益的人因與本案無直接的利害關(guān)系，而而求告無門。在我國(guó)憲法和其他法律中，雖然賦予了公民的公民民主監(jiān)督的權(quán)利和檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督的權(quán)力。但是，大都比較抽象，沒有具體配套的制度，導(dǎo)致權(quán)利無法落實(shí)。

再就舉證責(zé)任而言，“誰主張。誰舉證”，在公共利益受到侵害的時(shí)候，原告往往處于弱者地位，難以舉證。

2、經(jīng)濟(jì)上的障礙

民事訴訟法第10條規(guī)定：當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納訴訟費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件除交納案件受理費(fèi)外，并按照規(guī)定繳納其他訴訟費(fèi)用。現(xiàn)實(shí)中，侵害國(guó)有資產(chǎn)和環(huán)境污染破壞自然環(huán)境的案件的訴訟標(biāo)的額往往十分巨大，提起民事訴訟必須繳納高額的訴訟費(fèi)用，一旦敗訴，個(gè)人就要承擔(dān)巨額的訴訟費(fèi)用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、財(cái)力上遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝與原告，原告受不了訴訟延遲的折磨，民事公益訴訟會(huì)變成異常曠日持久的馬拉松，這使得原告望而卻步。

3、文化上的障礙

傳統(tǒng)文化上，我國(guó)是一個(gè)義務(wù)本位的社會(huì)，民眾的公眾意識(shí)薄弱，對(duì)自己周圍的公共權(quán)益的關(guān)注甚少。所謂“各人自掃門前雪，莫管他人污上雙”就是這種現(xiàn)象的真實(shí)寫照；另一方面，由于受到儒家的“和為貴”處世哲學(xué)的影響，老百姓大都不愿意打官司。

四、建立民事公益訴訟制度之構(gòu)想

如何建立我國(guó)民事公益訴訟制度，既涉及到理論問題，由涉及到技術(shù)造作的問題，針對(duì)大量的侵害公共利益的行為，迫切需要修改現(xiàn)行民事訴訟法，盡快消除公益訴訟的障礙。

1、訴權(quán)理論之發(fā)展

“有權(quán)利必有救濟(jì)”，提訟的前提擁有權(quán)。關(guān)于訴權(quán)理論，學(xué)者有多種看法。通說認(rèn)為，訴權(quán)是因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生糾紛，公民請(qǐng)求法院行使審判權(quán)解決民事糾紛或民事權(quán)益的權(quán)利。一般情況下，訴權(quán)主體界定為直接利害關(guān)系人即訴訟標(biāo)的爭(zhēng)議的主體。那么，就必然導(dǎo)致大量的民事權(quán)利得不到司法救濟(jì)，民事糾紛也得不到及時(shí)地解決。但是，我們認(rèn)為，訴權(quán)從本質(zhì)上來說是一種公民權(quán)，民眾將權(quán)力委托給國(guó)家行使，公民之間糾紛可借助于國(guó)家的力量加以解決，公民也可以借助國(guó)家的力量維護(hù)社會(huì)公共利益。

2、民事公益訴訟原告和受案范圍的擴(kuò)大

民事公益訴訟中原告范圍超出了傳統(tǒng)的直接受到公益違法行為侵害的個(gè)人，相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和人民檢察院。相應(yīng)地應(yīng)該擴(kuò)大民事訴訟的受案范圍。

3、檢察院提起民事訴訟

憲法明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，公訴是檢察院的法律監(jiān)督職能之一。

（1）公民提起民事公益訴訟應(yīng)當(dāng)受理的案件，法院未受理的，可由檢察機(jī)關(guān)行使公益公訴權(quán)。

（2）在法院對(duì)公民提起的民事公益訴訟案件作出書面裁定的，當(dāng)事人不服的，可在法定期限內(nèi)上訴，檢察機(jī)關(guān)也可以提出抗訴。

（3）公民可以向檢察院申訴。

（4）檢察院對(duì)民事公訴調(diào)查、提起公訴、出庭應(yīng)訴的程序及相關(guān)制度配置。

4、訴訟費(fèi)用的承擔(dān)和舉證責(zé)任的承擔(dān)

公民提起民事公益訴訟，主觀上大都為了公益，但要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力，應(yīng)給予原告以法律援助，減免訴訟費(fèi)，給予勝訴原告以獎(jiǎng)勵(lì)，有利于鼓勵(lì)更多的人監(jiān)督、維護(hù)社會(huì)公共利益。

參考文獻(xiàn)

篇（8）

二、口頭傳喚適用的擴(kuò)張性與強(qiáng)制性

作為新法規(guī)定的到案措施，口頭傳喚的適用呈現(xiàn)兩種趨向:一是適用對(duì)象的擴(kuò)張，在非現(xiàn)行案件偵查中對(duì)傳喚、拘傳的對(duì)象加以適用，二是執(zhí)行中較多采用強(qiáng)制手段，強(qiáng)制性程度與拘傳無異。由于上述兩種趨向，并且口頭傳喚的法定期限與傳喚、拘傳一致，故其足以替代傳喚、拘傳的功能。加之口頭傳喚無需審批，適用時(shí)更加方便，偵查人員舍傳喚、拘傳而選擇口頭傳喚也就順理成章。

(一)擴(kuò)張性適用

按照立法規(guī)定，口頭傳喚應(yīng)針對(duì)“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，此類犯罪嫌疑人實(shí)指《刑事訴訟法》第八十條規(guī)定之“現(xiàn)行犯”。按照偵查學(xué)理論，刑事偵查中的“現(xiàn)場(chǎng)”一般被理解為實(shí)施犯罪的現(xiàn)場(chǎng)(作案現(xiàn)場(chǎng))和逃離犯罪現(xiàn)場(chǎng)的路線(逃跑現(xiàn)場(chǎng))。在作案現(xiàn)場(chǎng)和逃離現(xiàn)場(chǎng)過程中被發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，理論上被稱為“現(xiàn)行犯”或“準(zhǔn)現(xiàn)行犯”，〔6〕按照《刑事訴訟法》規(guī)定可對(duì)其適用口頭傳喚。在此范圍外，對(duì)已立案?jìng)刹榈姆缸锵右扇瞬捎每陬^傳喚就有擴(kuò)張性適用之嫌。在J區(qū)公安分局和P市公安局，口頭傳喚都存在擴(kuò)張性適用的現(xiàn)象，但程度不一。在專門偵查部門一級(jí)，以受案最多的刑警大隊(duì)為例，2013年J區(qū)公安局刑警大隊(duì)到案嫌疑人總數(shù)41人，適用口頭傳喚9人，適用率為22%;而在P市公安局刑警大隊(duì)，到案總數(shù)也是41人，但全是口頭傳喚到案，適用率達(dá)100%。由于刑偵辦案采用“由案到人”模式，除了極個(gè)別現(xiàn)行抓獲的故意殺人、故意傷害犯罪嫌疑人外，絕大部分犯罪嫌疑人為非現(xiàn)行犯。因此，上述比例大致可以反映兩個(gè)地區(qū)刑偵部門擴(kuò)張性適用的狀況。在派出所一級(jí)，J區(qū)公安局口頭傳喚的擴(kuò)張性適用情況并不明顯，而P市眾多農(nóng)村派出所十分突出。J區(qū)位于C市中心城區(qū)，各派出所地處鬧市繁華地帶，刑事案件基本以現(xiàn)行案件為主。例如在我們調(diào)研的Y派出所、H派出所，案件來源基本是便衣隊(duì)捕現(xiàn)、群眾扭送和民警巡邏擋獲三種情形，對(duì)通過這些渠道發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，大部分適用口頭傳喚，其余采用留置。在P市公安局，除了兩個(gè)城區(qū)派出所，其他均為農(nóng)村(鎮(zhèn))派出所，犯罪多發(fā)生在遠(yuǎn)離派出所的鄉(xiāng)村和山林地帶，現(xiàn)行案件極少。立案之后，一旦明確了犯罪嫌疑人，偵查人員基本都使用口頭傳喚方式。如B派出所2013年立案?jìng)刹榈姆缸锵右扇擞?4人，均使用口頭傳喚到案。該所所長(zhǎng)稱，“我們所離市區(qū)有40多公里，傳喚、拘傳辦手續(xù)麻煩，我們就用口頭傳喚。如2013年發(fā)生的兩起盜竊林木案件，我們先立案，這幾名嫌疑人身份明確，家住山上、交通不便，我們乘車、翻山要花兩、三個(gè)小時(shí)才到嫌疑人家人。有的嫌疑人沒在家，有的在，一發(fā)現(xiàn)抓起就走，用的就是口頭傳喚?！卑凑辗ɡ?，口頭傳喚的擴(kuò)張性適用不具有合法性。但在調(diào)研中，不少受訪的偵查人員，甚至個(gè)別法制部門審核官員并不完全認(rèn)同這種觀點(diǎn)。至少，在他們看來，口頭傳喚的普遍適用具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)合理性。這或許正是口頭傳喚超范圍使用的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)。如P市公安局一名派出所所長(zhǎng)在訪談中反問我們:“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人是否還可以理解為抓獲現(xiàn)場(chǎng)?”這里隱含的觀點(diǎn)是，如果犯罪嫌疑人犯罪后在逃、在緝捕過程被發(fā)現(xiàn)行蹤，也可以理解為“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)”。這種觀點(diǎn)還得到該局多名法制科審核官員的支持，其中一名警察甚至認(rèn)為，“口頭傳喚實(shí)際上只能適用于非現(xiàn)行的案件中突然發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的場(chǎng)合。在現(xiàn)行案件中，完全可以現(xiàn)場(chǎng)盤問，回到局里繼續(xù)盤問(留置)?！边@種理解并非沒有依據(jù)。〔7〕按照《人民警察法》與《刑事訴訟法》，對(duì)“現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人”，既可以適用治安性質(zhì)的繼續(xù)盤問(留置)，又可以適用刑事性質(zhì)的口頭傳喚。如此，在法理上本無法徹底劃清這兩類措施的適用界限，偵查人員完全可以根據(jù)偵查需要來對(duì)它們加以選擇適用。

(二)強(qiáng)制性適用

口頭傳喚在性質(zhì)上屬于任意偵查措施，類似日本法中的“任意同行”?！?〕它能夠替代傳喚，甚至拘傳的適用，很大程度上還因?yàn)樗趯?shí)踐中被發(fā)展為一種強(qiáng)制性到案措施。實(shí)踐中，口頭傳喚的強(qiáng)制性手段包括使用械具、約束帶、強(qiáng)制力等方式約束犯罪嫌疑人人身，將其強(qiáng)行帶至公安機(jī)關(guān)。J區(qū)H派出所的所長(zhǎng)及其他四名偵查人員估計(jì)，采用了強(qiáng)制性手段的至少占口頭傳喚人數(shù)的80%以上。P市公安局刑警大隊(duì)長(zhǎng)承認(rèn)，在所有口頭傳喚的案件中，警察都會(huì)攜帶手銬、約束帶等工具，有時(shí)候不用，但大部分時(shí)候會(huì)用上。P市B派出所長(zhǎng)更是稱，口頭傳喚的案子，“一般是抓起就走?！倍赑市T派出所，所長(zhǎng)和教導(dǎo)員估計(jì)，在他們所在的派出所，大約有一半的案件在口頭傳喚時(shí)會(huì)使用約束帶，但很少使用手銬，還有相當(dāng)一部分由警察拉住嫌疑人的手帶到派出所，但又不是很用力的情形。在較為精細(xì)的日本法判例中，這種行為仍被認(rèn)為具有實(shí)質(zhì)性的強(qiáng)制力?！?〕現(xiàn)行案件口頭傳喚中，根據(jù)具體情況采取強(qiáng)制性手段的必要性得到所有受訪警察的認(rèn)可。大體上，可以將其必要性歸納為三種情形:一是阻止逃跑。P市公安局刑警大隊(duì)長(zhǎng)稱，在口頭傳喚中是否使用手銬、約束帶是根據(jù)實(shí)際需要。對(duì)于何為“實(shí)際需要”，該隊(duì)長(zhǎng)與T派出所長(zhǎng)解釋為犯罪嫌疑人是否配合，如嫌疑人態(tài)度不好、不愿接受口頭傳喚或有逃跑可能，即有采取強(qiáng)制手段之需要。二是保障公共安全，即保護(hù)周圍群眾、警察及犯罪嫌疑人的人身安全。J區(qū)H派出所長(zhǎng)稱，“如果歹徒身上有刀，可能自殘自傷，也可能傷害群眾、傷害受害人、傷及警察。如果傷到警察了，就算警察自己倒霉，但是如果傷到群眾了，群眾就有話說了，他們會(huì)問，你們知道他有武器還為啥不采取手段呢?”如何判斷有保障公共安全的需要，S派出所長(zhǎng)提出，應(yīng)根據(jù)案件種類和犯罪嫌疑人特點(diǎn)加以判斷，如搶奪、扒竊、故意傷害等案，犯罪嫌疑人通常隨身攜帶兇器，就很有必要采取強(qiáng)制手段。而P市T派出所教導(dǎo)員則根據(jù)案情是否重大加以判斷，如遇暴力犯罪等重大惡性案件，口頭傳喚時(shí)一定要用強(qiáng)制手段。三是防止證據(jù)滅失。對(duì)此，J區(qū)H派出所長(zhǎng)解釋，在扒竊、搶奪案中現(xiàn)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人時(shí)，其身上很可能還藏有偷、搶來的財(cái)物，以及作案工具，如未立即使用手銬、約束帶等控制其人身，嫌疑人就有機(jī)會(huì)將這些物品拋棄或轉(zhuǎn)移。口頭傳喚中適用強(qiáng)制性手段的正當(dāng)性與合理性甚至得到最高偵查機(jī)關(guān)的認(rèn)可與鼓勵(lì)。公安部2012年7月制定的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定(修訂稿)》第一百九十五條第三、四款規(guī)定:“對(duì)在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚?！瓕?duì)無正當(dāng)理由不接受傳喚的犯罪嫌疑人，經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以當(dāng)場(chǎng)拘傳。犯罪嫌疑人帶至公安機(jī)關(guān)后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)補(bǔ)辦拘傳手續(xù)。”此處將“當(dāng)場(chǎng)拘傳”作為口頭傳喚不能時(shí)的補(bǔ)救性手段，其實(shí)質(zhì)就是認(rèn)可在口頭傳喚適用時(shí)，可根據(jù)犯罪嫌疑人的態(tài)度決定是否適用強(qiáng)制手段。由于該規(guī)定與《刑事訴訟法》發(fā)生矛盾，〔10〕故在定稿中被刪除。但顯而易見，在口頭傳喚的強(qiáng)制性適用方面，最高偵查機(jī)關(guān)與J區(qū)、P市公安偵查人員群體有著高度一致的理念與態(tài)度，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的實(shí)用主義傾向。由于我國(guó)公安機(jī)關(guān)采取高度一體化的指揮管理體制，基層偵查實(shí)踐中之所以能夠長(zhǎng)期、公開、普遍地采取強(qiáng)制性口頭傳喚而未被禁止，在相當(dāng)程度上應(yīng)與這種主流的官方態(tài)度有關(guān)。

三、羈留期間的任意性

根據(jù)立法規(guī)定，留置的最長(zhǎng)期限為48小時(shí)，傳喚(包括口頭傳喚)、拘傳最長(zhǎng)期限為24小時(shí)。但這并不意味著每一起案件中警察都需要耗盡上述期限。期間的利用，應(yīng)根據(jù)必要性原則加以決定，如短時(shí)間內(nèi)能夠查明案情即無必要長(zhǎng)時(shí)間限制犯罪嫌疑人的人身自由。故立法進(jìn)一步規(guī)定了到案期限分段制度。留置期限分為三段，分別為12小時(shí)、24小時(shí)和48小時(shí);傳喚、拘傳期限分為兩段，即12小時(shí)和24小時(shí)。同時(shí)，還規(guī)定了期限延長(zhǎng)的具體條件和適用程序。其中，留置期限延長(zhǎng)至24小時(shí)和48小時(shí)的條件分別為“12小時(shí)以內(nèi)確實(shí)難以證實(shí)或排除其違法犯罪嫌疑的”和“不講真實(shí)姓名、住址、身份，且在24小時(shí)以內(nèi)仍不能證實(shí)或者排除其違法犯罪嫌疑的”，最初12小時(shí)的留置由派出所負(fù)責(zé)人審批決定，而延長(zhǎng)至24小時(shí)和48小時(shí)分別由縣級(jí)公安局值班負(fù)責(zé)人和主管負(fù)責(zé)人審批。〔11〕傳喚、拘傳期限延長(zhǎng)至24小時(shí)的條件是“案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的”，〔12〕而審批權(quán)在辦案部門負(fù)責(zé)人一級(jí)。〔13〕由于留置期限的相關(guān)規(guī)定在新《刑事訴訟法》實(shí)施后未有任何變化，故本文規(guī)范分析重點(diǎn)是傳喚、拘傳的期限，同時(shí)也是口頭傳喚期限。根據(jù)立法，這三類到案措施期限的延長(zhǎng)應(yīng)同時(shí)滿足兩個(gè)條件:一是案情特別重大、復(fù)雜，二是需要采取拘留、逮捕拘留。前一情形下案件查證壓力較大，后一情形則需要進(jìn)行拘留、逮捕審批，兩種情形都要耗費(fèi)較多時(shí)間，故延長(zhǎng)期限不無道理。據(jù)此規(guī)定，如果案情并非重大、復(fù)雜，或者不需要采取拘留、逮捕，即不能延長(zhǎng)傳喚、拘傳期限。實(shí)踐的情形如何?如上文所述，由于調(diào)研地區(qū)很少采用傳喚、拘傳，而留置期間變化不大，〔14〕下文考察、分析的重點(diǎn)將置于口頭傳喚。在調(diào)研地區(qū)，偵查人員口頭傳喚犯罪嫌疑人到案后，并不會(huì)立即展開訊問，而是首先將嫌疑帶至辦案區(qū)內(nèi)的信息采集室進(jìn)行安全檢查、拍照、測(cè)量身高、提取指紋、NDA樣本，然后再帶至訊問室進(jìn)行訊問。在訊問開始時(shí)，偵查人員會(huì)在筆錄中注明采取了口頭傳喚，以及口頭傳喚到案的時(shí)間與結(jié)束的時(shí)間。如樣本1所示，犯罪嫌疑人田X因吸毒被口頭傳喚到案后，偵查人員即在第一份訊問筆錄中填寫了口頭傳喚犯罪嫌疑人到案的時(shí)間、離開公安機(jī)關(guān)的時(shí)間。上述流程在J區(qū)公安分局和P市公安局完全一致，原因是兩地公安機(jī)關(guān)都采用了公安部制作的、全國(guó)統(tǒng)一的訊問筆錄格式，而這一格式要求源于相關(guān)規(guī)定。〔15〕各派出所之間，口頭傳喚適用期間的差異較大。總體上，地處都會(huì)中心區(qū)域的J區(qū)公安局，傳喚期間較短，而地處三圈層(相對(duì)不發(fā)達(dá)地區(qū))的P市公安局，情況剛好相反。如表1所示，J區(qū)兩個(gè)派出所(Y派出所和H派出所)的口頭傳喚期間基本控制在12小時(shí)內(nèi)，延長(zhǎng)至12小時(shí)的情形很少。對(duì)此，這兩個(gè)派出所的受訪警察強(qiáng)調(diào)兩個(gè)影響因素。一個(gè)因素是相關(guān)案件種類容易查證。相關(guān)案件類型主要是兩搶(搶劫、搶奪)、兩盜(扒竊、盜竊)和案件，對(duì)此，H所分管刑偵的一名副所長(zhǎng)陳述，“這些案子我們都做熟練了，不需要花太多時(shí)間。一個(gè)值班組值班，中午、下午人到他手里，第二天一早在交班之前一般都能夠把人送到看守所羈押?！绷硪粋€(gè)因素是口頭傳喚延期的決定權(quán)實(shí)際在值班局領(lǐng)導(dǎo)一級(jí)。12小時(shí)不夠用時(shí)，偵查人員需要通過所領(lǐng)導(dǎo)向值班局領(lǐng)導(dǎo)電話請(qǐng)示。雖然通常都能得到批準(zhǔn)，但畢竟不夠方便。在這種情形下，他們寧愿用留置替代，后者最長(zhǎng)可達(dá)48小時(shí)。在P市，兩個(gè)派出所的偵查人員都反映，絕大多案件都會(huì)延長(zhǎng)至24小時(shí)，而不考慮案情是否重大。對(duì)此，受訪人員的解釋是12小時(shí)的時(shí)限不能滿足刑拘審批的需要。T派出所的兩名所領(lǐng)導(dǎo)指出，新《刑事訴訟法》實(shí)施后，法制部門在審核刑拘時(shí)掌握的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)比以前更高，涉及犯罪過程的事實(shí)、情節(jié)都需要證據(jù)證明。如該所所長(zhǎng)稱:“我們現(xiàn)在報(bào)刑拘不再像以往，有受害人的材料、有嫌疑人交代的材料就行了，還需要其他的旁證、現(xiàn)場(chǎng)的指認(rèn)?！痹撍虒?dǎo)員補(bǔ)充:“現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)起碼需要花費(fèi)幾個(gè)小時(shí)。另外，還有贓物銷贓的渠道也需要查明?！边@對(duì)口頭傳喚期間帶來兩方面影響:一方面，由于需要調(diào)查的證據(jù)數(shù)量增加，傳喚期間查證壓力加大，取證時(shí)間延長(zhǎng);另一方面，法制部門審批刑拘時(shí)也會(huì)耗費(fèi)更多時(shí)間，因?yàn)樾枰獙彶榈淖C據(jù)數(shù)量較多。與J區(qū)公安局不同，P市公安局偵查人員需要延長(zhǎng)口頭傳喚期間時(shí)，向部門負(fù)責(zé)人(如派出所所長(zhǎng))口頭報(bào)告即可，無須向局領(lǐng)導(dǎo)提出申請(qǐng)，這也使傳喚期間的利用更加方便。將實(shí)踐情況與立法規(guī)定比較，可以發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中口頭傳喚是否延長(zhǎng)并不真正取決于是否具備“案特別重大、復(fù)雜”這一法定條件，而主要取決于由刑拘證明標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的查證壓力:查證壓力較小的，口頭傳喚期間一般可控制在12小時(shí)之內(nèi);查證壓力較大的，多延長(zhǎng)至24小時(shí)。

四、基于實(shí)踐的理論思考

篇（9）

（1）嚴(yán)格限制監(jiān)視居住的適用條件，對(duì)指定監(jiān)視居住采用“準(zhǔn)司法化”的適用程序并建立定期必要性審查機(jī)制。為防止監(jiān)視居住被濫用，應(yīng)嚴(yán)格限制司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。建議取消新《刑事訴訟法》第72條關(guān)于公安等司法機(jī)關(guān)認(rèn)為“因?yàn)榘讣奶厥馇闆r或者辦理案件的需要，采取監(jiān)視居住措施更為適宜的……”可自行決定監(jiān)視居住的規(guī)定。另外，相對(duì)于住所型監(jiān)視居住而言，在指定監(jiān)視居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存狀態(tài)等更直接置于執(zhí)行機(jī)關(guān)的掌控之下，幾近于羈押狀態(tài)，且最長(zhǎng)可達(dá)六個(gè)月之久，因此非常有必要對(duì)其實(shí)施嚴(yán)格的控制。建議規(guī)定指定監(jiān)視居住超過兩個(gè)月的，應(yīng)由人民檢察院審查批準(zhǔn)；另外，在適用程序上采取聽證式的決定模式，如公安機(jī)關(guān)提請(qǐng)指定監(jiān)視居住的，由同級(jí)檢察機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人或聽取其辯護(hù)律師意見的前提下審查，決定批準(zhǔn)與否。這樣可以實(shí)現(xiàn)權(quán)力的制衡和一定程度的司法審查和控制。同時(shí)，還應(yīng)確立定期必要性審查程序。新《刑事訴訟法》規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院對(duì)羈押必要性進(jìn)行審查的程序。可參照此修改規(guī)定，對(duì)于指定監(jiān)視居住的，規(guī)定審批機(jī)關(guān)（檢察機(jī)關(guān)）進(jìn)行定期羈押必要性監(jiān)督檢查，并可根據(jù)案件情況直接改變或取消該措施的繼續(xù)執(zhí)行，以防止或消除可能存在的權(quán)力濫用等。此外，為確保適用的公平性，在法律后果上，建議明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人因無固定住處而被指定居所監(jiān)視居住的情形不能折抵刑期。

篇（10）

刑事訴訟法與民事訴訟法都將審判組織作為專章進(jìn)行了規(guī)定，其中經(jīng)常發(fā)揮作用的審判組織有兩種形式：合議庭與獨(dú)任審判。行政訴訟法對(duì)審判組織沒有列專章進(jìn)行規(guī)定，只在第六條及第四十四條規(guī)定審理行政案件實(shí)行合議制，說明在行政訴訟中不適用獨(dú)任審判。

刑事訴訟法與民事訴訟法對(duì)一審及二審案件適用的審判組織各有不同的規(guī)定，除均規(guī)定了基層人民法院審理某些一審案件可以適用獨(dú)任審判外，對(duì)其它一審及二審案件合議庭成員的人數(shù)有不同的規(guī)定?，F(xiàn)分以下三種情況進(jìn)行闡述：

（1）一審案件中的獨(dú)任審判

刑事訴訟法與民事訴訟法均規(guī)定，對(duì)于適用簡(jiǎn)易程序的案件，可以由審判員一人獨(dú)任審判（理）。能夠適用簡(jiǎn)易程序?qū)徟校ɡ恚┑陌讣?yīng)當(dāng)是事實(shí)清楚、證據(jù)充分、被（受）害人的人身、財(cái)產(chǎn)或其它權(quán)利受到較輕侵犯的案件。

在行政訴訟案件中，應(yīng)當(dāng)存在類似民事訴訟法所規(guī)定的能夠適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣?。在?dāng)初關(guān)于行政訴訟法草案的說明中稱，由于行政案件審理難度較大，所以草案規(guī)定審理行政案件由審判員組成合議庭。筆者認(rèn)為，難易是相對(duì)的，在各種法律制度逐步健全及執(zhí)法水平日益提高的今天，行政是否違法已比過去較容易判斷，對(duì)于一些社會(huì)影響小、案情簡(jiǎn)單的行政案件可以適用簡(jiǎn)易程序，由獨(dú)任審判員進(jìn)行審理。

（2）一審案件合議庭成員的人數(shù)

刑事訴訟法針對(duì)不同級(jí)別的法院，對(duì)合議庭的組成人數(shù)作了不同的規(guī)定，它規(guī)定，基層人民法院、中級(jí)人民法院審判第一審案件由三人組成合議庭；高級(jí)人民法院、最高人民法院由三至七人組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。民事訴訟法僅簡(jiǎn)單地規(guī)定了審理一審案件合議庭的成員人數(shù)必須是單數(shù)，沒有按照法院的級(jí)別規(guī)定合議庭成員的人數(shù)。行政訴訟法第四十六條規(guī)定，合議庭的成員應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。

（2）二審案件合議庭成員的人數(shù)

刑事訴訟法規(guī)定，人民法院審判上訴和抗訴案件，由審判員三至五人組成合議庭進(jìn)行，合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)。民事訴訟法對(duì)二審案件合議庭成員人數(shù)的規(guī)定與一審相同，只是強(qiáng)調(diào)了必須由審判員組成合議庭。行政訴訟法第四十六條規(guī)定的合議庭由審判員組成或者由審判員、陪審員組成。根據(jù)二審案件的合議庭應(yīng)當(dāng)由審判員組成的原則，行政訴訟法第四十六條的規(guī)定顯然只適用于行政訴訟一審案件，因此有必要就二審行政訴訟的審判組織作出規(guī)定。

通過三大訴訟法對(duì)審判組織及合議庭成員人數(shù)的規(guī)定不難看出，刑事訴訟法的規(guī)定近乎繁瑣，行政訴訟法的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，只有民事訴訟法的規(guī)定最具科學(xué)性、原則性與靈活性。

對(duì)刑事訴訟法按照法院的級(jí)別確定合議庭成員人數(shù)的規(guī)定，筆者認(rèn)為沒有實(shí)際意義。在合議庭的成員人數(shù)必須是單數(shù)的原則之下，合議庭的成員人數(shù)至少應(yīng)當(dāng)是三人以上的單數(shù)。刑事訴訟法將基層法院和中級(jí)法院一審案件合議庭的成員人數(shù)確定為三人，實(shí)際上是對(duì)合議庭成員人數(shù)的限制，這種限制不符合變化著的刑事審判形勢(shì)，因?yàn)橛性S多重大、復(fù)雜的共同犯罪案件需要多名審判人員共同參與，集思廣益，三個(gè)人難以完成大工作量的審理活動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)取消這種對(duì)合議庭成員人數(shù)的限制。對(duì)高級(jí)人民法院、最高人民法院合議庭成員人數(shù)的規(guī)定，其對(duì)底數(shù)為三人的規(guī)定應(yīng)屬贅語，其對(duì)五人、七人的規(guī)定屬于對(duì)合議庭成員最高人數(shù)的限制，而不是對(duì)合議庭成員人數(shù)的保證。

如果從節(jié)約審判人力資源的角度考慮，對(duì)合議庭成員的人數(shù)作出最高限制是有必要的，它可以防止人多時(shí)可能造成的互相扯皮，提高審判效率。三大訴訟法可分別對(duì)合議庭成員的人數(shù)規(guī)定為“人民法院審理第一審刑事（民事、行政）案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭；人民法院審理第二審刑事（民事、行政）案件，由審判員七人以下組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)應(yīng)當(dāng)是單數(shù)”。

二、關(guān)于回避制度的規(guī)定

（一）回避的情形

刑事訴訟法和民事訴訟法分別列專章對(duì)回避制度作了規(guī)定。民事訴訟法規(guī)定，審判人員有下列情形之一的必須回避：（1）是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟人的近親屬；（2）與本案有利害關(guān)系；（3）與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對(duì)案件公正審理的。前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。刑事訴訟法除將擔(dān)任過本案的證人、辯護(hù)人、訴訟人也列為需要回避的人員外，其它需要回避的幾種情形的規(guī)定與民事訴訟法的規(guī)定基本相同。

行政訴訟法雖然也規(guī)定了實(shí)行回避制度，但對(duì)回避的情形沒有作出規(guī)定。

最高人民法院《關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》將審判人員回避的情形歸納為五項(xiàng)：（1）是本案的當(dāng)事人或者與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的；（2）本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟人的；（4）與本案的訴訟人、辯護(hù)人有夫妻、父母、子女或者同胞兄弟姐妹關(guān)系的；（5）本人與本案當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響案件公正處理的。并在第三條規(guī)定，凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審判。應(yīng)當(dāng)說，最高人民法院對(duì)回避的規(guī)定是比較全面的，應(yīng)納入三大訴訟法中予以運(yùn)用。

根據(jù)最高人民法院該規(guī)定第三條的精神，三大訴訟法中所有關(guān)于另行組成合議庭的規(guī)定本質(zhì)上屬于回避制度的內(nèi)容，因此，應(yīng)將三大訴訟法中審判組織章節(jié)及其它章節(jié)中關(guān)于另行組成合議庭的規(guī)定納入回避的章節(jié)專門予以規(guī)定。

刑事訴訟法第一百九十二條、第二百零六條分別規(guī)定，發(fā)回重新審判的案件及按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭。民事訴訟法第四十一條第二、三款的規(guī)定與刑事訴訟法的規(guī)定基本相同。行政訴訟法對(duì)發(fā)回重審及按照審判監(jiān)督程序再審的案件如何組成合議庭未作規(guī)定。在最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問題的意見（試行）中規(guī)定，發(fā)回重新審理的行政案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，但對(duì)按照審判監(jiān)督程序再審的案件如何組成合議庭未作規(guī)定。因此，應(yīng)以立法的形式對(duì)行政訴訟法加以完善。

刑事訴訟法、民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見中對(duì)發(fā)回重審后一審法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭已有明確規(guī)定，但對(duì)發(fā)回重審后，其中一方當(dāng)事人仍不服一審判決提出上訴的案件進(jìn)入二審程序后如何組成合議庭均未作出規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第三十一條第三款規(guī)定，凡在一個(gè)審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。該規(guī)定與最高法院回避規(guī)定中第三條的內(nèi)容是一致的。上述規(guī)定將已參與某案審理工作的單個(gè)審判員或陪審員納入該案進(jìn)入其它程序?qū)徖頃r(shí)需要回避的情形，從而意味著在一個(gè)審理程序結(jié)束后，在該案再次進(jìn)入其它審理程序時(shí)，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭重新進(jìn)行審理。所謂一個(gè)審理程序，是指自當(dāng)事人、上訴或上級(jí)法院決定下級(jí)法院再審而立案之日起至本次立案后作出本次裁判止的訴訟過程。有人認(rèn)為，一個(gè)案件發(fā)回重審再上訴后仍是同一個(gè)案件，仍適用同樣的二審程序，因此不用更換合議庭組成人員；也有人認(rèn)為，發(fā)回重審只是一種程序處理，不涉及實(shí)體處理，上訴后仍應(yīng)由同一承辦人主審或由同一合議庭審理。筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都是違背最高法院關(guān)于回避的規(guī)定的。從理論上講，當(dāng)一個(gè)審判人員參與過某一案件的審理之后，例如二審的審判人員參與了某案的審理，經(jīng)過合議后將該案發(fā)回重審，重審后無論哪方當(dāng)事人不服重新作出的裁判提出上訴，如果該案上訴后仍由原二審審判員參與審理，則容易產(chǎn)生先入為主的觀念，即思維定式，不利于該案的正確處理。因此，發(fā)回重審后又上訴的案件應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理，建議在修改三大訴訟法時(shí)，分別增加“發(fā)回重審后重新上訴的案件，應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行審理”。

（二）對(duì)需要回避人員的決定權(quán)

三大訴訟法對(duì)審判人員的回避由誰決定作出了相同的規(guī)定，即院長(zhǎng)擔(dān)任審判長(zhǎng)時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；其他審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定。但對(duì)書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由誰決定規(guī)定不一。

刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)審判人員回避的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人，就是說在審理階段，書記員、翻譯人員和鑒定人的回避由院長(zhǎng)決定，而民事訴訟法和行政訴訟法均規(guī)定，審判人員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定。由于書記員不是審判人員，因此，根據(jù)民事訴訟法和行政訴訟法的規(guī)定，書記員的回避由審判長(zhǎng)決定。

筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，書記員從事著如實(shí)記錄庭審活動(dòng)及制作其它各種筆錄的工作，審判人員以書記員制作的各種筆錄作為認(rèn)定案件事實(shí)并提出處理意見的依據(jù)，因此，書記員的工作之重要及書記員的責(zé)任并不亞于審判人員，況且，除速錄員外，書記員本身就是法院工作人員，因此，在回避問題上，書記員與審判人員應(yīng)同等對(duì)待，作為法院來說，應(yīng)當(dāng)由院長(zhǎng)決定書記員是否回避。

對(duì)于翻譯人員、鑒定人和勘驗(yàn)人來說，他們的工作只是為審判活動(dòng)提供證據(jù)方面的服務(wù)，因此他們的行為性質(zhì)不同于書記員。如果他們本身屬于法院審判人員，則適用有關(guān)審判人員回避的規(guī)定；如果他們不屬于法院審判人員，對(duì)他們的回避由審判長(zhǎng)決定。

鑒于三大訴訟法對(duì)審判人員及書記員、翻譯人員、鑒定人和勘驗(yàn)人的回避問題作出的規(guī)定不一，筆者建議，三大訴訟法在修改時(shí)應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定為：“審判人員、書記員的回避，由院長(zhǎng)決定；其他人員的回避，由審判長(zhǎng)決定”。

（三）關(guān)于申請(qǐng)回避的復(fù)議問題

三大訴訟法只是規(guī)定了申請(qǐng)人對(duì)駁回申請(qǐng)回避的決定不服的，可以在接到?jīng)Q定后申請(qǐng)復(fù)議。行政訴訟法沒有規(guī)定復(fù)議次數(shù)，刑事訴訟法、民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見規(guī)定可以申請(qǐng)復(fù)議一次。民事訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見還規(guī)定了應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)作出復(fù)議決定。至于由誰作出復(fù)議決定，三大訴訟法均沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，三大訴訟法應(yīng)當(dāng)就申請(qǐng)復(fù)議的次數(shù)、由誰在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)作出復(fù)議決定予以明確。

三、關(guān)于審理期限的規(guī)定

刑事訴訟法規(guī)定，“對(duì)適用簡(jiǎn)易程序的案件，應(yīng)當(dāng)在受理后二十日內(nèi)審結(jié)（宣判）；二審案件及適用普通程序?qū)徖淼囊话讣鶓?yīng)在受理后一個(gè)月內(nèi)結(jié)案，至遲不得超過一個(gè)半月”。對(duì)應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月內(nèi)審結(jié)（宣判）的規(guī)定，由于沒有相應(yīng)的法定制約機(jī)制，已形同虛設(shè)，實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，只要在一個(gè)半月內(nèi)結(jié)案即可，沒有必要將一個(gè)半月的審理期限再劃分成兩個(gè)階段。因此，宜刪去“應(yīng)當(dāng)在受理后一個(gè)月內(nèi)審結(jié)（宣判）”的規(guī)定。

民事訴訟法規(guī)定，適用簡(jiǎn)易程序的案件，應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)，適用特別程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)在立案之日起或公告期滿后30日內(nèi)審結(jié)。適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?yīng)當(dāng)在立案之日起六個(gè)月內(nèi)審結(jié)。對(duì)一審判決上訴的二審案件應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)審結(jié)；對(duì)一審裁定上訴的二審案件應(yīng)當(dāng)在立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。

行政訴訟法第五十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。對(duì)二審案件，它規(guī)定應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起二個(gè)月內(nèi)作出終審判決。

綜合以上三大訴訟法對(duì)審理期限的規(guī)定可以看出，民事訴訟法規(guī)定的審理期限最長(zhǎng)，行政訴訟法次之，刑事訴訟法規(guī)定的審理期限最短。通過比較，筆者認(rèn)為行政訴訟法規(guī)定的期限較為合理。

就刑事訴訟而言，由于社會(huì)治安形勢(shì)的嚴(yán)峻，刑事犯罪數(shù)量逐年上升，大規(guī)模共同犯罪及高智能犯罪案件呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，在刑事訴訟法規(guī)定的審理期限內(nèi)難以審結(jié)如此重大、復(fù)雜的案件，如動(dòng)輒申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限，勢(shì)必增加審批部門的負(fù)擔(dān)，因此，建議適當(dāng)拓展刑事訴訟的審理期限。

民事訴訟法對(duì)適用普通程序判決的案件的審理期限太長(zhǎng)，致使本該及時(shí)審結(jié)的案件長(zhǎng)期得不到解決，當(dāng)事人難以從訴訟中解脫出來，為此耗費(fèi)的時(shí)間和精力太多，不利于當(dāng)事人全身心地投入自己所從事的工作。就整個(gè)社會(huì)而言，由于社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展及生活節(jié)奏的加快，有些民事訴訟活動(dòng)所需要的時(shí)間已大大地縮短，長(zhǎng)期限訴訟實(shí)際上是阻礙社會(huì)財(cái)富的增加，提高了社會(huì)訴訟成本，不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)高速發(fā)展的形勢(shì)，因此必須縮短民事訴訟的審理期限。

筆者建議，刑事訴訟在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)規(guī)定在三十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)；一審適用普通程序?qū)徖淼陌讣皩?duì)判決上訴的二審案件均在六十日內(nèi)審結(jié)。民事訴訟在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)規(guī)定在六十日內(nèi)審結(jié)，適用特別程序的案件在三十日內(nèi)審結(jié)；一審適用普通程序?qū)徖淼陌讣皩?duì)判決上訴的二審案件均在九十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)。行政訴訟法規(guī)定的一、二審判決的審理期限不作變動(dòng)。如需增加簡(jiǎn)易程序，其審理期限規(guī)定為六十日內(nèi)審結(jié)，對(duì)裁定提出上訴的二審案件，行政訴訟法沒有規(guī)定，建議對(duì)裁定上訴的二審案件在三十日內(nèi)審結(jié)。

三大訴訟法對(duì)申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限都做了規(guī)定。刑事訴訟法規(guī)定在審理期限內(nèi)不能結(jié)案的，經(jīng)高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定，可以延長(zhǎng)一個(gè)月。民事訴訟法規(guī)定一審案件在審理期限內(nèi)不能結(jié)案的，由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)六個(gè)月，還需要延長(zhǎng)的報(bào)請(qǐng)上級(jí)法院批準(zhǔn)；對(duì)二審案件，民事訴訟法只規(guī)定延長(zhǎng)審理期限由本院院長(zhǎng)批準(zhǔn)，沒規(guī)定延長(zhǎng)多長(zhǎng)時(shí)間。行政訴訟法只規(guī)定高級(jí)人民法院以下的法院延長(zhǎng)審理期限由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，高級(jí)人民法院延長(zhǎng)審理期限由最高人民法院批準(zhǔn)，但沒規(guī)定延長(zhǎng)多長(zhǎng)時(shí)間。通過比較來看，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)或決定高級(jí)法院以下的各級(jí)法院申請(qǐng)延長(zhǎng)審理期限的規(guī)定更具有嚴(yán)肅性和科學(xué)性，它能有效地防止本級(jí)法院院長(zhǎng)濫用權(quán)力延長(zhǎng)審理期限情況的發(fā)生，促使審判人員不等不靠，盡快結(jié)案。

鑒于民事訴訟法規(guī)定延長(zhǎng)的期限太長(zhǎng)，容易造成積案情況的發(fā)生，以及行政訴訟法存在延長(zhǎng)審理期限沒有次數(shù)規(guī)定的情況，因此有必要對(duì)三大訴訟法延長(zhǎng)審理期限作如下規(guī)定：適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼陌讣坏醚娱L(zhǎng)審理期限；適用其它程序?qū)徖淼陌讣?，有特殊情況需要延長(zhǎng)的，由高級(jí)人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日；高級(jí)人民法院審理的案件需要延長(zhǎng)審理期限的，由最高人民法院批準(zhǔn)，可以延長(zhǎng)三十日。無論何種情況，審理期限都不得再次延長(zhǎng)。

四、關(guān)于上訴途徑及上訴期限的比較

刑事訴訟法規(guī)定，上訴人可以通過原審法院或直接向二審法院提出上訴，通過上級(jí)法院提出上訴的，第二審法院應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)將上訴狀交原審法院送交同級(jí)人民檢察院和對(duì)方當(dāng)事人。民事訴訟法規(guī)定，上訴狀應(yīng)當(dāng)通過原審人民法院提出，當(dāng)事人直接向二審人民法院上訴的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)將上訴狀交原審法院。行政訴訟法及執(zhí)行行政訴訟法的意見對(duì)此均沒有作出明確規(guī)定。

筆者認(rèn)為，隨著現(xiàn)代通訊技術(shù)的發(fā)展及交通工具的提速，直接向二審法院提出上訴并不會(huì)造成送達(dá)時(shí)間的延長(zhǎng)，反而能夠縮短當(dāng)事人提出上訴至二審法院收到上訴狀的時(shí)間距離，防止一審案件承辦人因?qū)Ξ?dāng)事人提出上訴存有成見而采取的遲遲不向二審法院移送卷宗材料的情況發(fā)生。因此，應(yīng)實(shí)行直接向二審法院提出上訴的訴訟制度，取消通過原審法院提出上訴這一途徑。鑒于刑事案件的被告人人身自由受到限制，可以允許刑事案件的當(dāng)事人通過原審法院提出上訴。對(duì)民事及行政訴訟案件，應(yīng)規(guī)定直接向二審法院提出上訴。具體上訴操作規(guī)程如下：一審法院在送達(dá)裁判文書時(shí)，同時(shí)向當(dāng)事人出具《人民法院送達(dá)判決書（裁定書）證明書》，該證明書需載明送達(dá)裁判文書的時(shí)間并加蓋人民法院印章。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出上訴的，按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提供副本。二審法院憑一審法院的《人民法院送達(dá)判決書（裁定書）證明書》確認(rèn)是否超過上訴期限，對(duì)在法定期限內(nèi)上訴的當(dāng)即立案，需要收取訴訟費(fèi)的由二審法院直接收取，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未交納訴訟費(fèi)的按自動(dòng)撤回上訴處理。二審法院收到上訴狀后，應(yīng)及時(shí)將上訴狀副本送交一審法院，由一審法院在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向被上訴人送達(dá)。一審法院送達(dá)上訴狀副本后在規(guī)定時(shí)間內(nèi)將全部案卷材料報(bào)送二審法院，由二審法院按照第二審程序進(jìn)行審理。

關(guān)于上訴期限，民事訴訟法及行政訴訟法均規(guī)定，對(duì)判決的上訴期為15天，對(duì)裁定的上訴期為10天，刑事訴訟法規(guī)定對(duì)判決的上訴期為10天，對(duì)裁定的上訴期為5天。

在刑事訴訟法規(guī)定的10天的上訴期內(nèi)，如果被害人及其法定人請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)抗訴，則應(yīng)在收到判決書后5日內(nèi)向檢察機(jī)關(guān)提出，檢察機(jī)關(guān)在收到請(qǐng)求抗訴的請(qǐng)求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定。由于檢察機(jī)關(guān)對(duì)裁定也可以提出抗訴，如果被害人及其法定人就一審裁定請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)抗訴，在5天的上訴期內(nèi)則難以完成大量的工作。有鑒于此，筆者認(rèn)為，為保證當(dāng)事人充分享有上訴權(quán)及人民檢察院有充足的時(shí)間研究對(duì)判決及裁定是否作出抗訴決定，有必要延長(zhǎng)刑事案件的上訴期限。建議在修改刑事訴訟法時(shí)，將不服判決的上訴期限規(guī)定為15日，同時(shí)相應(yīng)地延長(zhǎng)不服裁定的上訴期限，將不服裁定的上訴期限規(guī)定為10日，以體現(xiàn)三大訴訟法規(guī)定的一致性。就檢察機(jī)關(guān)而言，延長(zhǎng)上訴期限后，如果被害人及其法定人在收到判決后5日內(nèi)請(qǐng)求檢察機(jī)關(guān)對(duì)一審判決提出抗訴，檢察機(jī)關(guān)可以有10天的時(shí)間研究并決定是否抗訴，保證準(zhǔn)備充分，不致倉促作出決定。

五、二審維持一審判決時(shí)法律文書的名稱

民事訴訟法與行政訴訟法在駁回上訴，維持原審判決時(shí)均使用了判決書這一表現(xiàn)形式，而刑事訴訟法規(guī)定對(duì)駁回上訴，維持原審判決使用裁定書的表現(xiàn)形式。同樣是對(duì)判決作出維持的結(jié)論，為什么刑事訴訟法的規(guī)定與民事訴訟法、行政訴訟法的規(guī)定不同呢？有的人認(rèn)為，刑事訴訟法之所以使用裁定維持，是因?yàn)樽鞒鼍S持的案件實(shí)體處理沒有變動(dòng)，只是程序方面的問題。筆者認(rèn)為，凡是維持刑事一審判決的裁定，在其主文部分無不存在“認(rèn)定事實(shí)清楚、量刑適當(dāng)”這類格式化的法律語言文字。判斷事實(shí)是否清楚，必須通過審理才能作出結(jié)論。因此，即使作出維持的結(jié)論，仍需對(duì)實(shí)體進(jìn)行審查審理。所以，用解決程序方面的裁定書制作維持原審判決的格式并不科學(xué)，還是應(yīng)當(dāng)以判決書的方式維持原判更有嚴(yán)肅性。

刑事訴訟法及民事訴訟法均規(guī)定，第二審的判決、裁定和最高人民法院的判決、裁定，都是終審的判決、裁定，民事訴訟法還特別規(guī)定，人民法院審理對(duì)裁定的上訴案件，應(yīng)當(dāng)在第二審立案之日起三十日內(nèi)作出終審裁定。行政訴訟法沒有象刑事訴訟法及民事訴訟法那樣作出明確的規(guī)定。

既然二審裁定是終審的裁定，則理所當(dāng)然應(yīng)在裁定結(jié)論后寫明“本裁定為終審裁定”，在以前的刑事訴訟文書樣式中沒有這句話，因?yàn)楫?dāng)時(shí)有人認(rèn)為發(fā)回重審的裁定案件，一審作出重新判決后當(dāng)事人還會(huì)上訴，還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理，因此不宜寫“本裁定為終審裁定”?，F(xiàn)在的刑事訴訟文書樣本在裁定書的寫作格式中已有了“本裁定為終審裁定”這句法律用語，但由于沒有新的民事裁定書樣式出現(xiàn)，民事裁定書結(jié)論后面仍然沒有本裁定為終審裁定”這句法律用語。

對(duì)維持原審判決的，應(yīng)當(dāng)駁回的是上訴狀的上訴請(qǐng)求還是上訴人上訴這一行為？三大訴訟法規(guī)定的均是駁回上訴。筆者認(rèn)為，上訴是當(dāng)事人的權(quán)利，任何單位或個(gè)人不得違法予以剝奪。在上訴人提出上訴由二審法院審理以后，即已認(rèn)可了上訴人的上訴行為，維護(hù)了上訴人的上訴權(quán)利，二審法院不得駁回。至于上訴人是否能夠勝訴，則屬于實(shí)體處理的范疇。三大訴訟法規(guī)定的駁回上訴實(shí)際上駁回的是上訴人的上訴請(qǐng)求，而不是上訴權(quán)本身。因此，三大訴訟法均應(yīng)將駁回上訴改為駁回上訴請(qǐng)求，以消除歧義。

六、三大訴訟法中部分語言文字比較

1、在期限起算時(shí)間的描述上，刑事訴訟法與民事訴訟法均規(guī)定期間開始的時(shí)和日不計(jì)算在期限內(nèi)。因此，民事訴訟法規(guī)定在某某（之日起某某）日（月）內(nèi)進(jìn)行某種行為的開始時(shí)間均從第二天開始計(jì)算。如規(guī)定，當(dāng)事人不服地方各級(jí)人民法院第一審判決的，有權(quán)在判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)向上一級(jí)人民法院提出上訴。相同的規(guī)定不一定有相同的描述。與民事訴訟法對(duì)上訴期限起算時(shí)間描述不一致的是刑事訴訟法，它規(guī)定上訴期的起點(diǎn)“從接到判決書、裁定書的第二日起計(jì)算”。此規(guī)定純屬畫蛇添足。

在審理期限起算時(shí)間的描述上，刑事訴訟法以“受理后”作為審限期的起算時(shí)間，民事訴訟法規(guī)定“從立案之日”計(jì)算。行政訴訟法對(duì)一審案件亦規(guī)定“從立案之日”計(jì)算，對(duì)二審案件審理期限規(guī)定“從收到上訴狀之日起計(jì)算”。

三大訴訟法對(duì)審理期限起算時(shí)間的法律語言文字的差異，說明我國(guó)的立法技術(shù)需要進(jìn)一步完善。最高人民法院《關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第八條作了統(tǒng)一規(guī)定：“案件的審理期限從立案次日起計(jì)算?！庇捎谟小捌陂g開始的時(shí)和日不計(jì)算在期間之內(nèi)”的規(guī)定，因此沒有必要再說明從立案次日起計(jì)算，可直接規(guī)定“案件的審理期限從立案之日起計(jì)算”。對(duì)立案之日的確定，民事訴訟法規(guī)定收到狀后在7日內(nèi)立案或裁定不予受理。可見，在民事訴訟法的規(guī)定中，立案之日與受理之日其實(shí)是一回事。

筆者認(rèn)為，案件的產(chǎn)生來自于訴訟主體的主動(dòng)行為，應(yīng)樹立有必有立案的思想觀念，做到“有告必立”，減少人民法院的職權(quán)主義色彩。至于經(jīng)過審查或?qū)徖聿环蠗l件的，裁定駁回，從而取消職權(quán)主義條件下產(chǎn)生的“不予受理”這一有損人利益的裁定，徹底解決拿著狀立不上案又無憑據(jù)上訴的問題。

2、在審理終結(jié)時(shí)應(yīng)當(dāng)作出何種結(jié)論的問題上，刑事訴訟法在一審程序中使用了“宣判”二字，在簡(jiǎn)易程序及二審中使用了“審結(jié)”二字；民事訴訟法在一、二審均使用了“審結(jié)”二字；行政訴訟法在一審中使用了“作出第一審判決”，在二審中使用了“作出終審判決”。

一個(gè)案件經(jīng)過審查或?qū)徖?，只能作出兩種類型的結(jié)論：裁定和判決，可簡(jiǎn)稱為裁判。因此，在三大訴訟法中應(yīng)統(tǒng)一規(guī)范案件的審查、審理結(jié)果所使用的法律語言文字，使用“作出一審裁判”或“作出二審裁判”，或者規(guī)定“在某某之日內(nèi)審結(jié)”。

行政訴訟法第五十七條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在立案之日起三個(gè)月內(nèi)作出第一審判決。對(duì)于二審案件，行政訴訟法作出了“應(yīng)當(dāng)在收到上訴狀之日起兩個(gè)月內(nèi)作出終審判決”規(guī)定，但該法第五十八條卻有當(dāng)事人不服第一審裁定可以上訴的規(guī)定。忽略了對(duì)于裁定的上訴應(yīng)當(dāng)適用裁定的司法原則。如統(tǒng)一使用“作出裁判”一詞，就可避免前后不一、顧此失彼情況的發(fā)生。

3、再審與重新審判

在刑事訴訟法的第二審程序及審判監(jiān)督程序中均使用了“重新審判”一詞，在審判監(jiān)督程序中還使用了“再審”及“提審”二詞。從其規(guī)定可以看出，審判監(jiān)督程序中“重新審判”包含了“提審”及“再審”兩種情況。民事訴訟法在審判監(jiān)督程序中使用了“再審”及“提審”二詞，沒有使用“重新審判”一詞。行政訴訟法的規(guī)定與民事訴訟法相同。

民事訴訟法在審判監(jiān)督程序中規(guī)定的“再審”一詞，從廣義上講包含了上級(jí)法院的提審，從狹義上講僅指作出原審判決的法院再次進(jìn)行審理。

4、審理與審判

刑事訴訟法將人民法院的訴訟活動(dòng)稱之為審理或?qū)徟?，而民事訴訟法及行政訴訟法則稱之為審理。

刑事訴訟法在不同的條文分別使用了“審理”及“審判”兩種法律語言文字，其中使用最多的是“審判”一詞。從其使用兩詞的語言環(huán)境看，在使用審理”一詞時(shí)注重的是訴訟活動(dòng)過程，在使用“審判”一詞時(shí)，追求的是訴訟活動(dòng)的結(jié)果，即作出判決或裁定。

在民事訴訟法及行政訴訟法中分別使用了“審判”一詞。

為體現(xiàn)人民法院對(duì)訴訟程序的尊重，建議以“審理”一詞取代“審判”一詞。

七、對(duì)審判監(jiān)督程序存廢的思考

三大訴訟法均規(guī)定對(duì)再審案件適用審判監(jiān)督程序。相對(duì)于一審及二審程序而言，進(jìn)入審判監(jiān)督程序要復(fù)雜的多，當(dāng)事人的申訴不必然進(jìn)入再審程序，進(jìn)入再審程序只有兩種情況：人民檢察院提起抗訴或人民法院作出決定。進(jìn)入審判監(jiān)督程序，由于可以對(duì)案件重新作出判決，審判監(jiān)督程序?qū)嶋H上成了變相的第三審程序，只不過適用審判監(jiān)督程序的人民法院不一定是原審法院的上一級(jí)法院而已。

審判監(jiān)督程序在一定歷史條件下發(fā)揮了應(yīng)有的作用，特別是在冤、假錯(cuò)案期間更是起到了巨大的作用，因此，審判監(jiān)督程序的存在功不可沒。但隨著社主義法制的健全及司法水平的提高，審判監(jiān)督程序已越來越不適合時(shí)代潮流，其存在的弊端亦日益顯現(xiàn)出來。

1、容易產(chǎn)生司法腐敗

案件經(jīng)過了二審，本應(yīng)落下帷幕，但有的當(dāng)事人為了達(dá)到自己的非法目的，不惜花費(fèi)大量錢財(cái)、動(dòng)用一切可以利用的關(guān)系，對(duì)掌管審判監(jiān)督程序的人員進(jìn)行行賄、利誘、拉攏、腐蝕，部分再審案件的審判人員在金錢利誘及社會(huì)網(wǎng)的籠絡(luò)下，徇私枉法、違背法律進(jìn)行枉法裁判，使案件的審判成為一種交易行為，使本來正確的裁判文書被撤銷或改判，褻瀆了神圣的法律。

2、使生效的裁判文書處于不安境地

人民法院的裁判文書具有其嚴(yán)肅性，生效的裁判文書更應(yīng)具有穩(wěn)定性。如果生效的裁判文書被多次改判或撤銷，則裁判文書的嚴(yán)肅性受到挑戰(zhàn)，由此而帶來的是人民群眾對(duì)人民法院裁判文書效力的懷疑，對(duì)人民法院的執(zhí)法水平也會(huì)產(chǎn)生懷疑，導(dǎo)致人民法院在人民群眾心目中的威信降低。

3、部分再審案件的審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高

我們的刑事、民事、行政審判人員，由于多年從事某一專業(yè)審判，掌握了豐富的法律專業(yè)理論知識(shí)，積累了大量的專業(yè)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，所處理的案件絕大部分是能夠經(jīng)得起歷史的檢驗(yàn)的。由于一個(gè)人的時(shí)間和精力有限，不可能對(duì)所有的審判都十分精通，因此，對(duì)于再審案件的審判人員，他們不可能熟練掌握各項(xiàng)專業(yè)審判技能，也就難以保證全部再審案件的質(zhì)量。

鑒于審判監(jiān)督程序存在諸多問題，筆者建議取消審判監(jiān)督程序，實(shí)行真正的第三審程序，或者說是再上訴程序，即實(shí)行三審終審制度。

為避免大量二審案件涌入再上訴程序，建議實(shí)行有限制的三審終審制度。