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時(shí)間：2022-07-23 07:52:31
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇合同效力范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
以德國合同法為例，基于合同自由原則，人們可以選擇任何他們同意的條款訂立合同。即便如此，也并不是每一個協(xié)議都被視為有效并予以執(zhí)行?！兜聡穹ǖ洹返?34條明文規(guī)定：“本法無其他規(guī)定時(shí)，違反法律禁止規(guī)定的法律行為完全無效?！逼┤?，合同雙方的協(xié)議與法律規(guī)定不符，有損于第三人或公眾利益時(shí)，它將被視為非法或不道德并且無效。
但是大陸法系各國均在其立法、司法中出現(xiàn)了一種在我們看來奇怪的現(xiàn)象。一方面，原則上確認(rèn)為無效；另一方面，又試圖用各種方法對強(qiáng)行性規(guī)定進(jìn)行區(qū)分，以達(dá)到法律適用上的例外。德國學(xué)者拉倫茲所指出，《德國民法典》第134條只是說明了，如果違反禁止規(guī)定的行為屬于禁止條款規(guī)定的意義和目的所要求的時(shí)候，則違反禁止規(guī)定的行為完全無效。但該條款并沒有具體規(guī)定，什么情況屬于完全無效，這表明德國法并不認(rèn)為違法合同等于無效合同。
二、英美法系的合同效力制度和類型
相對于大陸法系國家的意思表示理論，英美法系國家采取了約因理論作為其合同效力制度的理論基礎(chǔ)。其中，交易理論更是當(dāng)今英美法系國家在解釋合意為何發(fā)生法律約束力這一合同效力基本問題上具有非常深遠(yuǎn)的影響力。美國一個案例對交易理論作了很好的詮釋。
甲在一次眾人的聚會上對其侄子講，如果你到21歲不賭博、不抽煙、不喝酒，到時(shí)我將給你5000美金。侄子同意了上述叔叔所講的內(nèi)容，并且在日后的生活中做到了這一點(diǎn)。侄子到了21歲，在拿到叔叔的5000美金前，叔叔去世。為取得上述財(cái)產(chǎn)，侄子與叔叔的遺產(chǎn)管理人發(fā)生了糾紛。根據(jù)交易理論，侄子與叔叔之間事實(shí)上處于一種交易狀態(tài)，且是一種具有合意性質(zhì)的交易。因此，他們之間的合意具有法律約束力。
為了補(bǔ)充和修正約因理論，英美法系以判例的形式形成了允諾禁反言的理論，從而緩解了無約因便無法律約束力的傳統(tǒng)約因理論帶來的困境。
三、兩種法系合同效力制度的異同
根據(jù)上面敘述，大陸法系和英美法系在合同約束力問題上的規(guī)定存在著一定程度上的共同特征。第一，意思表示理論和約因理論，都是依據(jù)合同當(dāng)事人的合意而使合同產(chǎn)生法律約束力的。第二，無論是大陸法系外觀信賴的法理，還是英美法系允諾緊反言的理論，它們都是將一方當(dāng)事人負(fù)有義務(wù)的理論根據(jù)脫離于個人的意思，從雙方間所形成的一定關(guān)系出發(fā)解釋和說明合同的約束力。
兩種截然不同的法系，關(guān)于合同效力制度的規(guī)定當(dāng)然會存在差異的地方。在合同日益傾向社會化的今天，英美法系國家的約因理論，尤其是作為約因理論的補(bǔ)充和修正的允諾禁反言理論，較大陸法系國家的意思表示理論更適合當(dāng)今社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，更能對合同產(chǎn)生約束力的原因進(jìn)行解釋和說明。由此可見，大陸法系合同法體系還有相當(dāng)闊的突破空間。
四、我國合同效力類型的發(fā)展與演變
我國合同法自1949年至今經(jīng)歷了一個曲折的發(fā)展過程，從1950-1956年，在國民經(jīng)濟(jì)恢復(fù)時(shí)期和向社會主義過渡時(shí)期為了促進(jìn)商品生產(chǎn)和商品交換國家在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中廣泛推行合同制度。盡管如此，政府為了鞏固政權(quán)，對我國經(jīng)濟(jì)的重要經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭泄苤?，致使合同無效制度的適用范圍被擴(kuò)大。之后，我國合同制度在很長一段時(shí)間內(nèi)被取消了，直至的結(jié)束、黨的召開，我國合同法才出現(xiàn)廣闊的前景。在那相當(dāng)長的歷史時(shí)期里，我國合同效力類型主要分為有效合同與無效合同兩種。自新《合同法》頒布實(shí)施以來，合同效力制度得到了不斷地完善。根據(jù)我國《合同法》第三章的有關(guān)規(guī)定，我國合同效力類型主要有四種，它們分別是：有效合同、無效合同、可撤銷合同與效力待定合同。
中圖分類號：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
“合同效力”，是我國《合同法》中一個重要的組成部分，該法用1章、16個法律條文的篇幅對合同的效力作了較為詳細(xì)的規(guī)定，奠定了隨后的研究著述在理解合同效力的權(quán)威基礎(chǔ)。然而，縱觀現(xiàn)有的有關(guān)合同效力的表述，給人的卻是眾說紛紜、莫衷一是。有學(xué)者把合同效力等同于合同生效，認(rèn)為“合同的效力也就是合同生效”；也有學(xué)者把合同效力等同于合同有效，認(rèn)為合同效力“是指法律賦予依法成立的合同具有拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力。……法律評價(jià)當(dāng)事人各方的合意，在合同效力方面，是規(guī)定合同的有效要件，作為評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)”；更有甚者，有學(xué)者把合同效力理解為合同內(nèi)容，認(rèn)為“合同的效力主要解決合同生效后將發(fā)生哪些具體的效力問題，這一效力在靜態(tài)方面表現(xiàn)為合同當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)，而在動態(tài)方面則表現(xiàn)為債務(wù)人的履行義務(wù)”。我國學(xué)者陳朝璧、王澤鑒等人都持有類似觀點(diǎn)。①
那么，“合同效力”到底有著怎樣的內(nèi)涵呢？它與“合同生效”、“合同有效”、“合同權(quán)利義務(wù)”等法律概念有著怎樣的千絲萬縷的聯(lián)系呢？要穿越迷霧，把問題看清楚，本文嘗試用法學(xué)本體論的方法對合同效力進(jìn)行規(guī)范分析，以期拋磚引玉，求教于學(xué)界同仁。
1合同效力概念界定的混亂
1.1法律效果抑或法律效力
在日常用語中，效力是指一事物對另一事物所產(chǎn)生的作用力。在法理學(xué)中，效力，即法律效力，是指體現(xiàn)國家意志的法律對整個社會成員行為的普遍約束力。
在民法學(xué)中，合同是一種法律行為，合同效力本應(yīng)遵循法理學(xué)關(guān)于法律效力的定義，然而，它卻被分作“法律效果”和“法律效力”的二元理解。持“合同效力”法律效果說的學(xué)者認(rèn)為，合同效力“是合同經(jīng)過法律評價(jià)所反映出來的效果”，或者合同效力是合同產(chǎn)生的法律后果。合同效力效果說，在德國學(xué)者那里也能找到類似表達(dá)，如施瓦布認(rèn)為：“無效是指法律行為當(dāng)事人所想要的并采取行動讓其發(fā)生的法律后果不發(fā)生。”可見，在德國民法學(xué)者那里，合同效力不外乎是當(dāng)事人所欲追求的法律后果。
持“合同效力”法律效力說的學(xué)者認(rèn)為，“合同的效力，又稱合同的法律效力”。他們堅(jiān)守法理學(xué)對“法律效力”的理解，認(rèn)為合同效力就是合同的法律約束力。在立法上，我國《民法通則》（第57條、第58條）和《合同法》（第8條、第56條）都使用的“法律約束力”來描述法律行為或者合同的效力。因此，這種觀點(diǎn)是學(xué)界的主流觀點(diǎn)。
那么，有關(guān)合同效力的法律效果說和法律效力說應(yīng)該如何評價(jià)呢？效果說和效力說都表達(dá)的是國家意志對合同當(dāng)事人意志的影響，前者強(qiáng)調(diào)國家意志對個人意志干預(yù)的后果：符合國家意志的個人意志生效，反之，就會不生效；后者強(qiáng)調(diào)國家意志對個人意志的強(qiáng)力約束與限制，表現(xiàn)為個人意志對國家意志的服從。所以，效果說和效力說，沒有本質(zhì)的區(qū)別，只是效力說獲得了學(xué)界的主流認(rèn)同而已。
1.2合同效力概念界定的不足
作為一個法律概念，學(xué)界對“合同效力”的解釋基本上是從字面意義來理解的。合同效力，顧名思義，是指合同的法律約束力。因此，“合同效力，即合同的法律效力”，是有效合同在法律上所表現(xiàn)出來的約束力。如余延滿教授認(rèn)為，合同效力是指“法律賦予依法有效的合同對其當(dāng)事人及其效力所涉的第三人的約束力”。這是從概念規(guī)范分析的角度來理解合同效力的典型觀點(diǎn)，也是學(xué)界關(guān)于合同效力的基本共識。
然而，有的學(xué)者在界定“合同效力”概念時(shí)，卻并沒有嚴(yán)格遵循這一基本共識，導(dǎo)致學(xué)界有關(guān)合同效力的概念界定出現(xiàn)了三個明顯的紕漏。第一個紕漏，“合同效力”成了一個“騎墻”的概念；第二個紕漏，擴(kuò)大合同效力的涵攝范圍；第三個紕漏，造成“合同效力”概念出現(xiàn)邏輯上的背反。
1.2.1“合同效力”是一個“騎墻”的概念
學(xué)界通常把“合同效力”理解為一種法律約束力，但這種法律約束力不是合同本身就有的，而是法律賦予合同的。合同是平等主體的當(dāng)事人之間締結(jié)的協(xié)議，這種協(xié)議本身并不是法律，而僅是當(dāng)事人之間的合意，不可能有像法律一樣的約束力。合同效力不是來自于當(dāng)事人的意志，而是源于法律賦予合同的約束力。因此，所謂合同效力是“法律認(rèn)可的民事行為的效力”。所以，合同效力是法律賦予合同具有像法律一樣的約束力。
合同效力是法律賦予合同的約束力，本身就意味著這種法律約束力相對于合同主體而言具有外生性。這個外生的效力恰恰就表現(xiàn)為“是法律讓合同具有效力”這一終局效力淵源。這個“法律讓合同具有效力”的過程既可以強(qiáng)調(diào)“讓的動作”――合同生效；也可以強(qiáng)調(diào)“讓的結(jié)果”――合同有效。如果堅(jiān)持前者，那么無疑會得出“合同效力就是合同生效”的結(jié)論，如王利明教授的觀點(diǎn)；如果堅(jiān)持后者，那么無疑會得出“合同效力就是合同有效”的結(jié)論，如崔建遠(yuǎn)教授的觀點(diǎn)。
一個概念可作兩種界定，而且這兩種界定都有權(quán)威學(xué)者的堅(jiān)定支持，足以說明“合同效力”具有左右逢源、兩邊討好的“騎墻”色彩。
1.2.2被擴(kuò)大了的“合同效力”
合同效力，是有效合同具有的法律約束力，這本是理解合同概念的前見。然而，有的學(xué)者在界定這個概念時(shí)，卻擴(kuò)大了這個概念所涵攝的范圍。王利明教授認(rèn)為，合同效力是“已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生法律拘束力”；張民安教授認(rèn)為，合同效力“是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間或?qū)Φ谌水a(chǎn)生的法律后果”；郭明瑞教授認(rèn)為，合同效力是是指“法律賦予依法成立的合同對當(dāng)事人以及第三人的法律拘束力?！睙o論是“已經(jīng)成立”的合同還是“依法成立”的合同，在成立并不立即生效的理論約束下，這樣界定的“合同效力”無疑突破了“有效合同才有約束力”的限制，擴(kuò)大了合同效力的涵攝范圍，給人一種只要合同一成立就會產(chǎn)生合同效力的錯誤認(rèn)識。
有的學(xué)者為避免出現(xiàn)概念界定的上述錯誤，不用“成立”或“依法成立”的表述，干脆認(rèn)為，合同效力是指“合同由法律賦予的并受法律保護(hù)的效力”，或者合同效力是指“法律以強(qiáng)制力使當(dāng)事人按其相互間確立的合同的內(nèi)容履行義務(wù)、實(shí)現(xiàn)權(quán)利的效力”。這種界定方式是從法律賦予合同約束力的角度來理解“合同效力”，回避了合同效力與“合同成立”或者“合同有效”的糾葛，維護(hù)了“合同效力”的概念純粹性，但僅聚焦于“合同效力”的字面含義，遺失了“合同效力”的評價(jià)因素。
總之，把合同“已經(jīng)成立”或者“依法成立”作為界定“合同效力”的概念要素，這樣的“合同效力”是一個擴(kuò)大了的概念，其涵蓋了合同成立但沒有生效的情形，超越了“合同效力”是“有效合同的法律屬性”這一學(xué)界認(rèn)可的前提限制；而去掉“已經(jīng)成立”或“依法成立”這些概念要素，“合同效力”又成為一個純粹的法律概念，僅有干癟癟的“合同效力就是合同法律約束力”邏輯推演。
1.2.3合同效力是一個邏輯背反的概念
學(xué)界在圍繞“合同效力”到底是自合同（依法）成立就產(chǎn)生的法律約束力，還是自合同生效后（有效）才具有的法律約束力的爭論中，往往會表達(dá)出“合同效力”是一種評價(jià)手段的意思，如王利明教授認(rèn)為：“已經(jīng)成立的合同只有具備了法定的生效要件（或稱有效要件），才能有效。如果合同不具備法律規(guī)定的有效要件，則合同不能生效。對于因欠缺有效要件而不能生效的合同，……，這類合同主要包括效力待定合同、無效合同、可撤銷合同等形態(tài)?！?/p>
然而，當(dāng)這些學(xué)者把“合同效力”作為評價(jià)手段時(shí)，他們所理解的“合同效力”卻顯示出了明顯的邏輯背反。無論把“合同效力”界定為“依法成立的合同的約束力”（郭明瑞教授的定義），抑或界定為“依法有效合同的約束力”（余延滿教授的定義），這些“合同效力”概念自身存在著嚴(yán)重的邏輯問題?！耙婪ǔ闪⒌暮贤保鶕?jù)《合同法》第8條的規(guī)定，對合同當(dāng)事人具有法律約束力，從條文邏輯上看，這的確是對“合同效力”的概念描述（后文有分析）。然而，考慮到合同效力還是一種評價(jià)手段，那么，“依法成立”是對“成立”已經(jīng)做出的正面評價(jià)；換言之，作為法律評價(jià)手段的“合同效力”其概念本身卻已經(jīng)包含了評價(jià)結(jié)果了，違背了一個法律概念其構(gòu)成要素邏輯一致的原則。同樣地，合同“有效”是評價(jià)的結(jié)果，而非“合同效力”概念界定的一個構(gòu)成要素，仍然犯了“未評價(jià)、已有效”的邏輯背反。
用這樣一個已經(jīng)知道評價(jià)結(jié)果的所謂“評價(jià)”手段――合同效力再去衡量合同是否有效問題，那無疑是一個“做秀”過程，就如同我們已經(jīng)“內(nèi)定”了某人將當(dāng)班長，卻還要通過“民主選舉”方式來選出他當(dāng)班長一樣。
可見，把學(xué)者界定的“合同效力”放在其作為評價(jià)手段的理論中，這個概念是一個內(nèi)部充滿邏輯背反的概念。
2正確界定“合同效力”
2.1體系論視野中的“合同效力”
如果眼光放得再長遠(yuǎn)些，跳出“合同效力”是單純法律概念界定的泥潭，把“合同效力”放在整個《合同法》立法體系的背景中，我們就會發(fā)現(xiàn)：“合同的效力”與合同的其他部分一樣，是《合同法》的一個重要組成部分。從體系上看，《合同法》第二章是“合同的訂立”，第三章是“合同的效力”，緊接著第四是“合同的履行”，……。這樣的體系安排，足以讓人得出以下幾點(diǎn)結(jié)論：第一，《合同法》嚴(yán)格區(qū)分了“合同的訂立”與“合同的效力”；第二，合同的訂立問題，是解決合同效力的必要前提；第三，解決好合同的效力問題，是合同履行的必要前提。一部《合同法》就是這樣一個環(huán)環(huán)相扣、邏輯嚴(yán)密的體系。
在這樣的體系中，結(jié)合《合同法》第三章的法律條文，“合同效力”就不單單是一個法律概念，而是一項(xiàng)法律制度了?！昂贤男Яχ贫仁欠蓪Ξ?dāng)事人之間業(yè)已成立的合同進(jìn)行評價(jià)的一種制度。作為法律評價(jià)當(dāng)事人各方的合意的表現(xiàn)，合同效力是多樣化的：當(dāng)法律對當(dāng)事人合同予以肯定的評價(jià)時(shí)，發(fā)生合同生效的效果；當(dāng)法律對當(dāng)事人各方的合意予以徹底否定的評價(jià)時(shí)，發(fā)生合同無效的效果；當(dāng)法律對當(dāng)事人各方的合意予以相對否定的評價(jià)時(shí)，發(fā)生合同可變更、可撤銷或效力待定的效果”。這項(xiàng)制度的實(shí)質(zhì)是，國家意志以“合同效力”的方式實(shí)現(xiàn)對合同當(dāng)事人意志的評價(jià)。所以，“合同效力”與其說是一個純粹的法律概念，還不如說是一項(xiàng)體現(xiàn)國家意志的法律評價(jià)制度。
“合同效力”是一項(xiàng)評價(jià)制度，從邏輯上講，就是評價(jià)一份已經(jīng)成立的合同，到底應(yīng)該發(fā)生怎樣的效力。任何合同必須接受國家意志的評判，作為評判的結(jié)果，任何合同也必須在“合同效力”上有所反映。合同效力不僅表現(xiàn)為積極的效力，也表現(xiàn)為消極的效力。合同有效，是積極的效力；合同無效，是消極的效力。在積極效力和消極效力之間，還存有中間地帶（過渡地帶），如效力待定和可撤銷。這些中間地帶的效力，既可以向積極效力轉(zhuǎn)化，也可以向消極效力靠攏。這樣，“合同效力”是對“合同有效、無效、效力待定和可撤銷”等情形的概括和總結(jié)，因而構(gòu)成后者的上位概念。我國《合同法》第三章正是在這個意義上使用“合同的效力”這一法律術(shù)語來統(tǒng)領(lǐng)本章其他具體效力類型的。
所以，要正確界定“合同效力”的前提條件就是用體系論的方法把“合同效力”放在《合同法》體系中，特別是要把“合同效力”作為為統(tǒng)帥合同有效、無效、效力待定、可撤銷等具體效力的核心。只有在這樣的前提下，我們才有可能正確界定“合同效力”這個概念。
2.2“合同效力”概念的界定必須考慮評價(jià)因素
有的學(xué)者對“合同效力”所作的概念界定，正是沒有充分認(rèn)識到“合同效力”在《合同法》體系中的重要性，僅僅局限于對“合同效力”作純粹法律概念的界定，結(jié)果導(dǎo)致了對“合同效力”欠周延、不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕缍?。他們僅憑字面意思去闡釋合同的法律約束力，一方面，堅(jiān)定地認(rèn)為，合同的法律約束力――合同效力，當(dāng)然只能是有效合同或依法成立合同才具有的法律特性，無效或沒（不）生效的合同不是合同效力的體現(xiàn)；另一方面，他們又試圖把合同效力作為一種評價(jià)手段，用它去衡量所有合同的有效性問題。
然而，正是在合同效力的評價(jià)問題上，他們堅(jiān)持得不徹底。合同效力是有效合同具有的法律特性，作為評價(jià)手段，用“合同生效”或者“合同有效”的標(biāo)準(zhǔn)就能衡量出其他合同的效力性。換句話說，用“合同生效”或“合同有效”就能夠替代“合同效力”，為何還要苦苦界定“合同效力”這個“剪不斷、理還亂”的概念呢？在權(quán)威合同法學(xué)者那里，他們不但沒有把“合同生效”或者“合同有效”作為代替“合同效力”的上位概念，反而幾乎清一色地把“合同效力”作為合同有效、無效、效力待定及可撤銷以的上位概念，一如既往地像《合同法》第三章所做的那樣。
在筆者所查閱的資料中，幾乎所有的學(xué)者都用“合同的效力”做上級標(biāo)題來統(tǒng)攬合同的無效、有效、效力待定和可撤銷。然而，幾乎所有的學(xué)者都沒有解釋為何要這樣做。更有甚者，有的章名叫“合同的效力”，章下第一節(jié)就叫“合同的生效”或者“合同的有效”，連“合同效力”的概念都不說明，更別提界定了。
2.3“合同效力”的本質(zhì)：合同有效與否的評價(jià)制度
綜上所述，合同效力有兩個層次的含義：第一層，作為法律概念，合同效力是指合同的法律約束力；第二層，作為法律制度，合同效力是一種法律評價(jià)手段，立法者以“合同生效”的方式用國家意志去評判合同當(dāng)事人的意志，評判的結(jié)果包括合同效力的下位概念：有效、無效、效力待定或可撤銷等情形。在合同效力的兩個層次中，第一層次是基礎(chǔ)，沒有法律約束力，合同效力將失去作為法律概念存在的意義；第二層次是本質(zhì)，沒有作為評價(jià)制度的合同效力，將無法統(tǒng)帥評價(jià)結(jié)果，會導(dǎo)致像有的學(xué)者那樣，把合同效力與合同生效、合同有效等合同積極效力混淆在一起，主次不分，上下不分。
一般地，一個法律概念的界定，都是由其本質(zhì)內(nèi)涵來決定的。例如，如果認(rèn)為“意思表示”是法律行為的本質(zhì)，那么，法律行為就圍繞“意思表示”這個本質(zhì)來界定，法律行為是指“自然人或法人基于意思表示而設(shè)定、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為”；如果認(rèn)為“合法行為”是法律行為的本質(zhì)，那么，法律行為就圍繞“合法行為”這個本質(zhì)來界定，法律行為是指“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”（我國《民法通則》第54條之規(guī)定）。同樣地，“合同效力”的本質(zhì)內(nèi)涵是評價(jià)合同有效與否的制度，那么，“合同效力”就是指以國家意志評價(jià)當(dāng)事人的合同有效與否的制度。
把“合同效力”界定為一種評價(jià)制度，比把“合同效力”界定為合同的法律約束力更深刻，就猶如“市場是交換制度”總比“市場是交換的場所”更深刻一樣。
合同效力是一種合同有效與否的評價(jià)制度，并不否定“合同效力是合同的法律約束力”的表述。因?yàn)?，后者是前者的基礎(chǔ)內(nèi)涵。學(xué)界往往只注意到了這個基礎(chǔ)內(nèi)涵，而忽視了合同效力作為評價(jià)制度的本質(zhì)內(nèi)涵。
3“合同生效”與“合同效力”關(guān)系
3.1合同生效不是合同效力的具體類型
合同效力，是合同的法律約束力；合同生效，是合同產(chǎn)生法律約束力。學(xué)界在界定合同生效概念時(shí)，基本上遵循這樣的思路。同時(shí)，合同效力本質(zhì)上是一種評價(jià)制度，因此，合同生效，是國家意志評價(jià)合同是否能夠產(chǎn)生法律約束力的過程。作為評價(jià)生效的結(jié)果，存在兩種情形：能生效與不能生效。合同能生效的，表現(xiàn)為合同有效；合同不能生效的，表現(xiàn)為無效、效力待定和可撤銷。無論是有效，還是無效、效力待定和可撤銷，它們都是合同效力形式的具體類型。正是在這個意義上，我們發(fā)現(xiàn)，生效不是合同效力形式的具體類型。有學(xué)者認(rèn)為：“判斷合同是否有效，其結(jié)果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形?！边@種把生效作為合同效力具體類型的觀點(diǎn)是錯誤的。
因此，合同生效解決的是合同效力“能否產(chǎn)生”的問題。從評價(jià)制度意義上看，合同生效是一種機(jī)制，這種機(jī)制首先表現(xiàn)為法律規(guī)定了許多生效的條件，在生效過程中，國家意志逐一審查已締結(jié)合同當(dāng)事人的意志是否符合法律的規(guī)定。
生效作為一種機(jī)制在合同效力作為一種法律評價(jià)制度中具有至關(guān)重要的地位。事實(shí)上，合同效力之所以能夠擔(dān)負(fù)起國家意志評判合同當(dāng)事人自由意志的職能，正是由于生效機(jī)制的存在。何以如此？原因就在于，合同效力是法律賦予合同的約束力，這種約束力不是天生的、自然的，那就意味著它必須有一個“如何產(chǎn)生”的問題。這樣，解決合同效力“產(chǎn)生”的生效就成了一個不二選擇。生效機(jī)制成了合同效力評價(jià)制度的核心：沒有生效機(jī)制，也就沒有所謂的合同效力評價(jià)制度；合同效力評價(jià)制度的存在，注定了合同生效機(jī)制的存在。
3.2合同生效≠合同效力
合同生效是合同效力的核心機(jī)制，它們之間的共生關(guān)系并不意味著這兩者可以相互替代。合同生效與合同效力還是存在明顯差別：
（1）邏輯關(guān)系不同。合同生效是合同效力的前提。一個合同只有生效了，才會有積極效力；如果沒有生效，也就不會有積極效力，可能會有消極效力（如無效情形）。
（2）概念屬性不同。合同生效是一個動態(tài)概念，合同效力是一個靜態(tài)概念。作為動態(tài)概念，合同生效關(guān)注合同在什么樣的條件下何時(shí)生效問題；作為靜態(tài)概念，合同效力關(guān)注合同“生完”后的效力類型：有效、無效、效力待定還是可撤銷等問題。
（3）它們在《合同法》中地位不同。合同生效是《合同法》條文的組成部分，合同效力則是《合同法》章的組成部分。這種地位的差異，決定了只能以“合同的效力”而非“合同的生效”來統(tǒng)帥有效、無效、效力待定、可撤銷具體效力類型。
參考文獻(xiàn)
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1、問題的提出及代表觀點(diǎn)
2005年后修訂的《公司法》，在第16條和第122條對公司擔(dān)保決策的授權(quán)、公司為股東或?qū)嶋H控制人提供關(guān)聯(lián)擔(dān)保的特別決議機(jī)制以及上市公司對外重大擔(dān)保事項(xiàng)的審議機(jī)制等問題作了明確的規(guī)范。然而，公司法對于下面兩個問題沒有給予回答：第一，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔(dān)保行為是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效？第二，風(fēng)險(xiǎn)是應(yīng)當(dāng)由公司還是應(yīng)當(dāng)由交易相對方承擔(dān)？對于以上問題，理論界與實(shí)務(wù)界存在分歧，歸納如下：
第一種觀點(diǎn)是擔(dān)保合同有效論，以律師實(shí)務(wù)界為代表。他們認(rèn)為公司對外簽訂擔(dān)保合同是外部法律關(guān)系，公司對內(nèi)的管理、決策是公司的內(nèi)部關(guān)系。在法律沒有規(guī)定擔(dān)保合同相對人有特定的審查義務(wù)時(shí)，內(nèi)部關(guān)系的真?zhèn)斡袩o不得對外部的擔(dān)保合同關(guān)系產(chǎn)生影響。公司違反公司法第16條提供的擔(dān)保，除非債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道越權(quán)擔(dān)保的事實(shí)，否則應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保合同有效。
第二種觀點(diǎn)是擔(dān)保合同無效論，以趙旭東、葉林和劉俊海教授的觀點(diǎn)為代表。他們認(rèn)為，16條對公司的法定代表人對外擔(dān)保提出了限制，這種法定限制應(yīng)當(dāng)推定交易相對人是知曉的，對于凡未經(jīng)董事會或股東（大）會決議的，應(yīng)推定交易相對人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔(dān)保行為無效。
第三種觀點(diǎn)是擔(dān)保合同效力待定論。這一觀點(diǎn)認(rèn)為公司未經(jīng)第16條所規(guī)定的程序?qū)ν夂炗啌?dān)保合同屬于越權(quán)擔(dān)保合同，而越權(quán)擔(dān)保合同屬于效力待定合同。理由是：一是從保護(hù)善意相對人的角度出發(fā)，效力待定的合同由于符合法律規(guī)定的表見代表或表見要件而認(rèn)定為有效合同；二是從保護(hù)當(dāng)事人的合同預(yù)期、促成交易而不是磋商交易的目的出發(fā)，效力待定的合同在被人予以追認(rèn)時(shí)生效。
第四種觀點(diǎn)是對擔(dān)保合同的效力分情況討論。根據(jù)公司法第16條第一款的規(guī)定，對于不涉及公司股東和實(shí)際控制人的擔(dān)保合同，其為有效合同；根據(jù)公司法第16條第二、三款的規(guī)定，對于涉及公司股東和實(shí)際控制人的擔(dān)保合同，屬于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，合同無效。
此外，針對第四種觀點(diǎn)，一些學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將16條區(qū)分為兩種情形。他們認(rèn)為凡是沒有遵守16條規(guī)定的擔(dān)保合同都為無效合同。因?yàn)楣痉ǘù砣嘶蛘呷藳]有獲得公司權(quán)力機(jī)關(guān)對擔(dān)保的授權(quán)。
2、分析問題
上述觀點(diǎn)其實(shí)都回答了這樣一個核心問題：公司的內(nèi)部關(guān)系對公司的外部關(guān)系有沒有影響？若有影響，則擔(dān)保合同無效或者效力待定；若無影響，則擔(dān)保合同有效。前者是實(shí)質(zhì)主義法律思維的結(jié)果，傾向于保護(hù)公司內(nèi)部中小股東的利益；后者是形式主義法律的思維方式，傾向于保護(hù)交易的穩(wěn)定。有學(xué)者認(rèn)為實(shí)質(zhì)主義法律的思維方式更能夠平衡交易穩(wěn)定和公司利益之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。
交易穩(wěn)定和公司利益這兩者之間存在著沖突和矛盾。想以一個或幾個法律條文解決這一矛盾顯然不現(xiàn)實(shí)。即使一個或者幾個條文能夠解決這一矛盾，但是采用擔(dān)保合同無效論和擔(dān)保合同效力待定論都將嚴(yán)重影響債權(quán)人對擔(dān)保合同的信任，這兩種觀點(diǎn)都將使債權(quán)人認(rèn)為所簽訂的擔(dān)保合同如同白紙一張，就算是合同效力待定，擔(dān)保合同也可能因?yàn)檫`反公司法第16條的規(guī)定而被認(rèn)定為無效合同。這顯然有悖于擔(dān)保合同的宗旨，影響交易穩(wěn)定。
值得注意的是，持擔(dān)保合同效力待定論的學(xué)者認(rèn)為，公司法第16條的缺陷在于：雖然就公司對外擔(dān)保的決策作出了強(qiáng)制要求，即需要通過公司的董事會或股東（大）會決議，但是沒有對公司的意思表示機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的限制。從然產(chǎn)生了公司內(nèi)部決議與對外的意思表示機(jī)關(guān)的意思表示不一致的情況。因此，關(guān)鍵在于妥當(dāng)?shù)拇_定交易相對人的審查義務(wù)。因?yàn)楣痉]有對交易相對人的審查義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，所以形成一項(xiàng)法律漏洞。
該學(xué)者的邏輯是：因?yàn)楣痉ǖ?6條沒有對公司的對外意思表示機(jī)關(guān)進(jìn)行合理的限制，所以應(yīng)該確立交易相對人的審查義務(wù)。但是為什么不對公司的對外意思表示機(jī)關(guān)進(jìn)行相關(guān)限制呢？是公司內(nèi)部的管理失靈還是公司法的相關(guān)制度沒有完善呢？此外，要求交易相對人承擔(dān)一定的審查義務(wù)就能使公司內(nèi)部決策機(jī)關(guān)與公司外部的意思表示機(jī)關(guān)作出一致的決議嗎？筆者認(rèn)為，不應(yīng)該對交易相對人苛以審查義務(wù)。而是應(yīng)該對公司的外部意思表示機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的限制規(guī)定。只有規(guī)范的公司內(nèi)部管理機(jī)制才能使公司的內(nèi)外意思表示統(tǒng)一。而不是依靠第三人的審查。
3、解決問題
筆者認(rèn)為，公司違反法律限制和章程限制對外提供的擔(dān)保行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)。理由如下：
3.1從利益權(quán)衡的角度看，維護(hù)交易的安全、穩(wěn)定比保護(hù)公司利益更加重要。在公司的內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系問題上，筆者主張將內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系完全分開，即使公司的意思表示機(jī)關(guān)越權(quán)簽訂擔(dān)保和同，合同仍然有效。合同當(dāng)事人的信賴?yán)鎸⒌玫奖Ｗo(hù)，這是合同自由原則的體現(xiàn)。公司違反公司法第16條和第122條的相關(guān)規(guī)定，相關(guān)責(zé)任人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，甚至可能追究其刑事責(zé)任。但這僅僅是公司內(nèi)部的事務(wù)，不應(yīng)該影響擔(dān)保合同的效力。若非如此，則公司的擔(dān)保信用將會崩潰。任何債權(quán)人在要求公司提供擔(dān)保時(shí)，都面臨著其不愿承受的巨大風(fēng)險(xiǎn)。這從根本上動搖了交換價(jià)值的流轉(zhuǎn)秩序。因此，從維護(hù)交易安全方面而言，筆者支持擔(dān)保合同效力有效論。
3.2公司內(nèi)部的利益以及中小股東的利益應(yīng)該得到完善的保護(hù)。持擔(dān)保合同效力待定論的學(xué)者認(rèn)為：如果認(rèn)定擔(dān)保合同一律有效，則公司的內(nèi)部利益以及中小股東的利益將會面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。為了平衡內(nèi)部利益與交易安全，應(yīng)該采取了中間立場。然而，對于公司內(nèi)部的利益以及中小股東的利益保護(hù)，我國建立了諸多制度予以保護(hù)。當(dāng)其受到侵害時(shí)，也給予了足夠的救濟(jì)途徑。原本看似矛盾的價(jià)值沖突在筆者看來并不存在。
3.3公司應(yīng)該遵守公司法第16條和第122條的規(guī)定，由于違反上述規(guī)定而產(chǎn)生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司自己承擔(dān)。公司的對外意思表示機(jī)關(guān)的權(quán)限應(yīng)該被公司予以足夠的限制和管理，如果公司沒有妥善行使該權(quán)利，所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該自省承擔(dān)。
參考文獻(xiàn)
作者簡介：張西林（1962-），女，湖北武漢人，貴州省黔南民族職業(yè)技術(shù)學(xué)院管理系副教授，研究方向：法學(xué)。
中圖分類號：F590文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1672-3309（2009）02-0050-04
隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人民生活水平的提高，旅游業(yè)得到了迅速發(fā)展。如今，旅游已成為我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)和新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。由于旅游規(guī)模和范圍的不斷擴(kuò)大，旅游內(nèi)容的增加，不同旅游方式的改變，產(chǎn)生了一系列錯綜復(fù)雜的旅游合同，而旅游合同在我國《合同法》中未將其作為有名合同進(jìn)行調(diào)整，為了調(diào)整旅游合同中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決旅游合同產(chǎn)生過程中遇到的矛盾和問題，有必要運(yùn)用法律手段來規(guī)范旅游合同，保護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。本文主要針對旅游合同中旅行社的權(quán)利和義務(wù)以及旅游者的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行初步探討。
一、旅游合同的特征
旅游是人類社會發(fā)展到一定歷史階段所產(chǎn)生的一種社會文化現(xiàn)象。各國專家學(xué)者及國際組織對旅游的定義很多，但其科學(xué)含義至今仍無一公認(rèn)的說法。按照世界旅游組織和聯(lián)合國統(tǒng)計(jì)委員會的定義，旅游是“人們?yōu)榱诵蓍e、商務(wù)或其他目的，離開他們慣常的環(huán)境，到某些地方去以及在那些地方停留的活動?！彪m然還有其它的表述，上述概念還是為較多學(xué)者所接受。旅游是一項(xiàng)內(nèi)容豐富、形式多樣、涉及面廣的社會現(xiàn)象，具有休閑性、異地性、大眾普及性、季節(jié)變動性和地理集中性等特征。
合同是當(dāng)事人之間意思表示一致的協(xié)議，我國合同法中規(guī)定，合同是指“平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議?！痹诼糜芜^程中，旅游經(jīng)營者在向旅游者提供服務(wù)的過程中，雙方必須訂立合同明確彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即旅游合同。旅游合同是當(dāng)事人之間為實(shí)現(xiàn)旅行游覽目的，明確相互權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，是規(guī)范旅游合同雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的最基本的法律文件，一般情況下，旅游合同訂立時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)該處于平等地位進(jìn)行談判和協(xié)商，確定合同內(nèi)容，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。合同訂立必須完全出于當(dāng)事人自愿，一方不能強(qiáng)制另一方締約，也不能在締約時(shí)，強(qiáng)制對方接受某一條款。這是合同當(dāng)事人雙方法律地位的表現(xiàn)，是合同的最基本的特征。除此之外，旅游合同具有以下幾個主要的法律特征：
（一）旅游合同主體的特定性
旅游合同的雙方當(dāng)事人一方是提供旅游服務(wù)的旅行社，另一方是旅游者。在我國，旅游業(yè)是一個特許經(jīng)營的行業(yè)，從事旅游業(yè)務(wù)的單位必須經(jīng)過一定的審批程序才能設(shè)立。根據(jù)《旅行社管理?xiàng)l例》的規(guī)定，在我國能夠經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的只能是旅行社，即以營利目的從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)。我國現(xiàn)行旅游行政法規(guī)規(guī)定，旅游行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)向旅行社核發(fā)《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》，持有該許可證并辦理了相應(yīng)的工商登記手續(xù)的企業(yè)，才能成為法律意義上的旅行社。只要符合旅行社的法律特征，才能成為旅游合同的當(dāng)事人與旅游者簽訂旅游合同。而對于一般合同當(dāng)事人，法律沒有這樣的規(guī)定。
（二）旅游合同的標(biāo)的是旅行社提供的旅游服務(wù)
標(biāo)的是一個法律上的概念，它是指在一定法律關(guān)系中，權(quán)利義務(wù)所共同指向的對象。旅游合同的全部內(nèi)容都是圍繞旅游服務(wù)展開的，旅游服務(wù)是旅游者和旅行社之間權(quán)利義務(wù)指向的對象，旅游服務(wù)是旅游合同的標(biāo)的。旅行社所經(jīng)營的旅游服務(wù)，一般包括為旅游者代辦出境、入境手續(xù)、招徠、接待旅游者、安排旅游者食宿等有償服務(wù)，具有綜合性、有形和無形相結(jié)合以及跨地域的特征，有別于一般的服務(wù)行為。
（三）旅游合同是雙務(wù)、有償合同
雙務(wù)合同是合同當(dāng)事人互負(fù)對等給付義務(wù)的合同。就是作為合同當(dāng)事人的旅游者和旅行社互負(fù)有義務(wù)，旅行社要向旅游者提供旅游服務(wù)，旅游者應(yīng)當(dāng)向旅行社支付合同約定的費(fèi)用；有償是指這種服務(wù)的提供和接受不是沒有代價(jià)的，而是要旅游者支付費(fèi)用的，是有償?shù)摹?/p>
（四）旅游合同是要式合同
要式合同是指法律、法規(guī)對合同的成立、生效有特定形式要求的合同。我國旅游行政法規(guī)明確規(guī)定，旅行社組織旅游者旅游，應(yīng)當(dāng)與旅游者訂立書面形式的旅游合同。實(shí)踐中，旅游合同多采用格式合同的形式且通常是采用國家旅游行政部門推薦的合同范本，格式合同不像普通合同那樣，要經(jīng)過雙方充分協(xié)商確定合同條款時(shí)，即可簽約。格式合同的另一個特點(diǎn)是重復(fù)使用，旅行社和諸多旅游者之間的合同都是一個樣本。旅游合同的這些特點(diǎn)說明其具有團(tuán)體性。但這種格式合同，筆者認(rèn)為會導(dǎo)致旅游者權(quán)益的侵犯，目前許多地方都在不斷調(diào)整合同條款，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
旅游合同對保護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益、維護(hù)社會旅游秩序、提高旅游經(jīng)濟(jì)效益和處理旅游糾紛方面發(fā)揮了重要的作用。
二、旅游合同的效力
旅游合同成立以后,便在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù),即旅游合同的效力。一般來說，合同的效力主要表現(xiàn)為合同依法成立以后，合同主體依據(jù)合同所能行使的權(quán)利與所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。因此，旅游合同的效力就表現(xiàn)為旅游合同生效后，旅行社與旅游者各自的權(quán)利、義務(wù)。
（一）旅行社的權(quán)利
1、收費(fèi)權(quán)
旅行社在合同中的權(quán)利主要集中體現(xiàn)在向旅游者收取旅游費(fèi)。按慣例，旅行社有權(quán)在旅游開始前收取旅游費(fèi)。實(shí)踐中旅游合同多為格式合同，旅游費(fèi)的數(shù)額實(shí)際上是由旅行社一方確定的，旅游者沒有選擇的余地，為確保旅游者的利益，有人主張政府部門應(yīng)制定限價(jià)制度。筆者認(rèn)為，旅游費(fèi)應(yīng)由市場調(diào)節(jié)而不應(yīng)當(dāng)由政府行政干預(yù)，因?yàn)槁糜问袌龈偁幖ち?，同一旅游線路往往多家旅行社在競爭，旅行社很難有暴利，特別是近幾年旅行社的大量增加，旅行社已進(jìn)入微利時(shí)代。
2、求償權(quán)
在旅游過程中旅游者未按旅游合同約定參加旅游活動的，旅行社有權(quán)向旅游者收取違約金，有權(quán)向因旅游者自身行為造成旅行社損失的旅游者提出賠償要求；旅游者報(bào)名后要求更改行程或出發(fā)日期，旅行社有權(quán)收取由此而產(chǎn)生的額外費(fèi)用和業(yè)務(wù)損失費(fèi)。
3、合同簽訂權(quán)
旅行社有權(quán)與任何旅游團(tuán)體和個人簽訂旅游合同，約定旅游服務(wù)項(xiàng)目。旅行社與旅游者雙方應(yīng)本著公平、自愿、合情、合理、合法的原則，共同協(xié)商并簽訂旅游合同。旅游合同一經(jīng)簽訂，對雙方都具有約束力，旅行社要按照雙方簽訂旅游合同所約定的項(xiàng)目為旅游者提供相應(yīng)的服務(wù)。
4、行程安排權(quán)
旅行社有權(quán)按照雙方簽訂的旅游合同安排旅游活動，確定旅游時(shí)間、旅游線路及游覽方式等。
5、旅游者隨團(tuán)資格取消權(quán)
旅游者出現(xiàn)故意不守紀(jì)律，嚴(yán)重影響旅游團(tuán)的正?；顒樱瑢Σ宦爠駨膭裾]者，旅行社有權(quán)取消其隨團(tuán)資格，并扣除已發(fā)生的費(fèi)用和損失費(fèi)。
6、緊急處理權(quán)
如發(fā)生天災(zāi)、動亂、交通堵塞等不可抗力的因素，造成旅游行程變更、提前結(jié)束、延誤、滯留時(shí)，旅行社有權(quán)就當(dāng)時(shí)的情況作全權(quán)處理，但需征得旅游者的同意。
7、宣傳權(quán)
旅行社有進(jìn)行旅游廣告宣傳促銷和組織旅游招徠活動的權(quán)利。旅行社可根據(jù)特許經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍充分利用各種宣傳媒體進(jìn)行旅游廣告宣傳和開展旅游業(yè)務(wù)促銷活動，組織招徠和接待旅游者，但所有這些旅游信息必須真實(shí)可靠，不得做虛假旅游廣告，不能以任何欺詐手段騙取旅游者。
（二）旅行社的義務(wù)
1、提供合同約定服務(wù)義務(wù)
旅行社有義務(wù)按照旅游合同的約定向旅游者提供相應(yīng)的服務(wù)。按照法律的規(guī)定，旅游合同對旅行社的服務(wù)項(xiàng)目、標(biāo)準(zhǔn)、費(fèi)用應(yīng)當(dāng)作出明確的約定，旅行社提供的服務(wù)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照約定履行，以保證旅游者利益的實(shí)現(xiàn)。
2、保障旅游者的人身和財(cái)產(chǎn)安全義務(wù)
人身和財(cái)產(chǎn)安全是旅游者最為關(guān)注的事情，是旅游活動的首要問題。旅行社所提供的旅游產(chǎn)品和服務(wù)必須符合相應(yīng)的國家安全標(biāo)準(zhǔn)，有責(zé)任和義務(wù)在旅游活動期間保護(hù)旅游者的人身、財(cái)產(chǎn)不受侵犯，對可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的旅游服務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)向旅游者給予充分說明、提醒、勸誡或警告，并采取防止危害發(fā)生的措施。
3、親自向旅游者提供旅游合同中已承諾的旅游服務(wù)的義務(wù)，而不能委托他人履行義務(wù)
因?yàn)槁糜畏?wù)屬于一項(xiàng)專門服務(wù)，對旅行社的經(jīng)營能力有專門的要求，否則無法保證旅游合同的切實(shí)履行。同時(shí)，旅行社作為旅游合同的一方當(dāng)事人，在旅游者未同意其轉(zhuǎn)移合同義務(wù)時(shí)，無權(quán)委托他人履行合同義務(wù)，否則會出現(xiàn)旅行社有償出讓合同牟利的現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害旅游者一方的利益。
4、可應(yīng)準(zhǔn)許第三人參加或頂替旅游
作為旅游合同的一方當(dāng)事人的旅行社是不能隨意變更的，但作為另一方當(dāng)事人的旅游者卻是可變更的。這是因?yàn)槁眯猩绲淖兏鼘β糜魏贤康牡膶?shí)現(xiàn)有重大影響，服務(wù)由何人提供對于旅游者來說是不同的，所以對作為支付了旅游費(fèi)用的旅游者來說，未經(jīng)其同意，旅行社的變更不對旅游者發(fā)生效力。但旅游者的變更則基本上不會影響旅游合同目的的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)橛珊稳藖斫邮苈眯猩绲姆?wù)，對于旅行社并無多少影響。從更深層次來說，接受服務(wù)是一種權(quán)利，既然是權(quán)利當(dāng)然不必強(qiáng)求哪一個來享受，按合同法的規(guī)定，債權(quán)的讓與僅需通知債務(wù)人即可；而提供服務(wù)卻是一項(xiàng)重要的義務(wù)，當(dāng)然不能隨意更換。當(dāng)然，因第三人的參加或頂替而支出的額外費(fèi)用應(yīng)由旅游者自行承擔(dān)。
5、委派合格導(dǎo)游的義務(wù)
導(dǎo)游在旅游合同的履行過程中居于十分重要的地位，導(dǎo)游工作質(zhì)量的高低直接決定了旅游服務(wù)的質(zhì)量。根據(jù)旅游行業(yè)管理的要求，旅游團(tuán)的隨團(tuán)人員――導(dǎo)游人員和領(lǐng)隊(duì)人員應(yīng)當(dāng)通過國家的資格考試，取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格，才能從事導(dǎo)游和領(lǐng)隊(duì)工作。如果委派的導(dǎo)游、領(lǐng)隊(duì)人員不符合要求，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅游者退還相關(guān)的費(fèi)用。
6、代辦旅游手續(xù)，出國旅游應(yīng)提供境外擔(dān)保
旅行社應(yīng)當(dāng)為旅游者代辦旅游（主要是出國旅游業(yè)務(wù)）所需的各項(xiàng)手續(xù)，包括申請護(hù)照、辦理外國使領(lǐng)館之簽證以及提供境外擔(dān)保等。因旅行社違反此義務(wù)導(dǎo)致旅游者不能進(jìn)入旅游國國境或者發(fā)生旅游者被驅(qū)逐出境、遣返等后果的，應(yīng)由旅游業(yè)者承擔(dān)違約責(zé)任。
7、附隨義務(wù)
旅游合同中當(dāng)事人除合同約定的主、從給付義務(wù)之外，還包括附隨義務(wù)。具體有：第一，照顧義務(wù)，如旅游者參加旅行時(shí)，如有疾病不適，若雙方在旅游中并未約定如何處理的，應(yīng)解釋為旅行社有照顧旅游者身體健康的附隨義務(wù)；第二，告知義務(wù)，在旅游開始之前，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅游者告知旅游地的風(fēng)俗習(xí)慣、特殊法律規(guī)定、氣候狀況等。
（三）旅游者的權(quán)利義務(wù)
1、旅游者的權(quán)利
旅游者首先是一個消費(fèi)者，旅游者享有一個消費(fèi)者所享有的全部權(quán)利。依《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，消費(fèi)者享有下列權(quán)利：安全權(quán)、知悉權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、獲得賠償權(quán)、受尊重權(quán)和監(jiān)督權(quán)。由于各國國情不同，法律對旅游者可以享有的權(quán)利自然會有不同規(guī)定。但總的來說，旅游者依法主要享有以下權(quán)利：（1）人身和財(cái)產(chǎn)安全的權(quán)利。（2）享受旅游服務(wù)的權(quán)利。享受旅游服務(wù)是旅游者合法權(quán)益的核心內(nèi)容。旅游者有權(quán)對旅游服務(wù)進(jìn)行自主選擇，旅行社不得強(qiáng)行指定；旅游者有權(quán)獲得真實(shí)信息，各旅行社所做的旅游廣告要真實(shí)可信，如果以虛假情況誤導(dǎo)旅游者或言過其實(shí)、以次充好，則構(gòu)成對旅游者合法權(quán)益的侵犯；旅游者有權(quán)按合理的價(jià)格接受旅游服務(wù)。（3）醫(yī)療權(quán)。旅游者在旅游期間如果發(fā)生疾病、受傷等事件，有權(quán)享受所在地的醫(yī)療服務(wù)。這里特別需要注意的問題是旅游者和當(dāng)?shù)鼐用?，外國旅游者和本國旅游者在享受醫(yī)療服務(wù)方面，不應(yīng)有任何不合理的區(qū)別，即不能存在歧視待遇，只要他能對所享受的醫(yī)療服務(wù)支付規(guī)定的費(fèi)用。（4）要求旅游經(jīng)營者親自提供服務(wù)的權(quán)利。(5)選擇旅游服務(wù)內(nèi)容的權(quán)利。旅游者可以按照自己的意愿和需要，自主地選擇旅游線路、旅游項(xiàng)目、旅行社服務(wù)及在旅游過程中選購商品。(6)尋求法律救濟(jì)的權(quán)利。在旅游者合法權(quán)益受到侵害時(shí)，旅游者有權(quán)尋求各種可行的法律救濟(jì)，如依照法律或合同向社會監(jiān)督部門或向政府的旅游行政主管部門投訴，也可以直接向法院提訟。（7）求償權(quán)。在國外立法中，對于旅行社提供的旅游產(chǎn)品有瑕疵時(shí)，規(guī)定旅游者有權(quán)要求旅行社加以糾正或自行糾正并要求旅行社支付相關(guān)費(fèi)用，旅游者并有權(quán)提出其他要求。在旅游者的合法權(quán)益受到侵害時(shí)，他們有權(quán)依據(jù)法律或合同規(guī)定向旅行社或保險(xiǎn)公司索賠。（8）解除權(quán)。旅游者首先是消費(fèi)者，旅游者可以于旅游開始前任何時(shí)間解除合同，但應(yīng)向旅行社賠償損失。
2、旅游者的義務(wù)
（1）交付旅游費(fèi)用。交付旅游費(fèi)用是旅客的主要義務(wù)，旅游費(fèi)用的種類、數(shù)額及支付日期，均由當(dāng)事人自由約定，在實(shí)踐中一般以締約時(shí)預(yù)付為基本原則。旅游費(fèi)用包括旅游業(yè)者代辦交通、膳宿、導(dǎo)游等必要費(fèi)用以及旅行社應(yīng)收的報(bào)酬以及合理的利潤等內(nèi)容。
（2）附隨義務(wù)。依照誠信原則以及旅游合同的特征，旅客還負(fù)有以下附隨義務(wù)：第一，協(xié)助義務(wù)；第二，提交旅游所需之必要證件的義務(wù)；第三，守時(shí)、守法的義務(wù)。旅客應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)時(shí)集合，不得攜帶違禁物品影響其他旅客安全。
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1.消費(fèi)合同主體的特定性和地位不對等性。消費(fèi)合同的雙方當(dāng)事人是特定的，一方為消費(fèi)者，另一方則為經(jīng)營者。經(jīng)營者與消費(fèi)者在市場經(jīng)濟(jì)活動中的地位不對等，經(jīng)營者處于優(yōu)勢地位，消費(fèi)者處于弱勢地位，經(jīng)營者往往會利用其優(yōu)勢地位侵害消費(fèi)者的權(quán)益。此外，經(jīng)營者與消費(fèi)者掌握信息的能力也不同，消費(fèi)者很難掌握市場的全面信息。而普通民商事合同中，合同的當(dāng)事人雙方的交易地位一般是對等的。
2.消費(fèi)合同的運(yùn)用范圍具有廣泛性。為方便交易，簡化交易手續(xù)，節(jié)約交易成本，提高交易效率，經(jīng)營者會預(yù)先單方面擬定消費(fèi)合同，在消費(fèi)合同的簽訂中消費(fèi)者沒有與經(jīng)營者協(xié)商的余地，消費(fèi)合同因此而得以大量運(yùn)用。
3.消費(fèi)合同的交易標(biāo)的額一般較小，但消費(fèi)者權(quán)益受侵害時(shí)的訴訟成本較大，從而導(dǎo)致了消費(fèi)者往往不太愿意尋求司法救濟(jì)，很多消費(fèi)者權(quán)益受到侵害后選擇忍氣吞聲。因此，經(jīng)營者為謀求自身利益，通過不公平的消費(fèi)合同損害消費(fèi)者權(quán)益的現(xiàn)象越發(fā)普遍。
4.消費(fèi)合同的訂立、履行與管理具有國家強(qiáng)制性。較之普通民商事合同，國家對消費(fèi)合同效力的控制更為嚴(yán)格。在消費(fèi)合同中，經(jīng)營者不得拒絕與消費(fèi)者締約，如合同法規(guī)定承運(yùn)人不得拒絕載客。又如《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24 條規(guī)定，對急危患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治，不得拒絕急救處理等。與此同時(shí)，在消費(fèi)合同訂立時(shí)，消費(fèi)者根本沒有機(jī)會與經(jīng)營者就合同的條款進(jìn)行協(xié)商和談判。而普通民商事合同則不具備此種特性。
二、消費(fèi)合同效力法律規(guī)制的缺陷
(一)法律規(guī)范不成體系
當(dāng)前，我國尚沒有制定專門的法律法規(guī)對消費(fèi)合同效力加以規(guī)制。對消費(fèi)合同效力進(jìn)行規(guī)制的法律規(guī)范主要散落在《民法通則》、《合同法》和《消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)法》等法律之中。這些法律對消費(fèi)合同效力的規(guī)定都較為抽象、籠統(tǒng)：《民法通則》作出了原則性的規(guī)定，如平等、自愿等原則，對消費(fèi)合同得效力的規(guī)制缺乏針對性;《合同法》第39-41 條規(guī)定了專門適用于消費(fèi)合同的法律規(guī)則, 但該規(guī)則的操作性不強(qiáng)，對具體案件的審判不具有明確的指導(dǎo)性;新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)合同的內(nèi)容只是泛泛地作出規(guī)定，太過于抽象，不夠具體。不僅如此，而且法律規(guī)范之間存在著一些沖突和矛盾，給司法實(shí)踐造成一定程度的困撓。
(二)消費(fèi)合同效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確
在我國，對消費(fèi)合同效力的判斷和認(rèn)定主要是以消費(fèi)合同是否違背民法的基本原則和法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國家或社會公共利益以及是否排除或限制消費(fèi)者權(quán)利，減輕或免除經(jīng)營者責(zé)任等為標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)顯得有些模糊，缺乏具體的可操作性。民法的基本原則包括平等自愿、公序良俗、誠實(shí)信用等原則，具體按照哪個原則作為判斷消費(fèi)合同效力的主要依據(jù)則規(guī)定不詳。其次，與一般的民商事合同不同的是，消費(fèi)合同的當(dāng)事人之一經(jīng)營者根據(jù)自己單方面意思制定消費(fèi)格式合同，并將其提供給消費(fèi)者。因此，消費(fèi)合同不是兩個經(jīng)濟(jì)實(shí)力相當(dāng)?shù)漠?dāng)事人互相博弈的結(jié)果，當(dāng)事人之間互相勾結(jié)，惡意竄通損害國家利益或公共利益的情況并不多見。因此，可以說國家或社會公共利益并不能作為認(rèn)定消費(fèi)合同效力的主要標(biāo)準(zhǔn)。再次，對于責(zé)任和權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)究竟如何劃分，如何判斷是限制還是減輕，法律規(guī)定并不明確。尤其對于消費(fèi)合同，經(jīng)營者和消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)地位本來就不對等，權(quán)利與責(zé)任的界限如何區(qū)分因而就顯得尤為重要。最后，新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》雖然規(guī)定了不公平、不合理的標(biāo)準(zhǔn)，但現(xiàn)實(shí)交易中的不公平、不合理是否限于法律條文所規(guī)定的排除或限制消費(fèi)者權(quán)利，加重消費(fèi)者責(zé)任，減輕或免除經(jīng)營者責(zé)任的情形，值得商榷。
(三)消費(fèi)合同單一的效力規(guī)制對消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)過于單薄
我國《合同法》規(guī)定了合同效力的四種情況，即合同的生效、無效合同、可撤銷可變更合同和效力待定合同及其處理原則。但在消費(fèi)合同的效力認(rèn)定上，法律的規(guī)定十分籠統(tǒng)?，F(xiàn)有的法律僅規(guī)定了消費(fèi)合同無效的情形，對所有的不公平消費(fèi)合同均否定其效力，也僅賦予了消費(fèi)者申請條款無效的權(quán)利。對于一些顯失公平的條款，消費(fèi)者可否申請撤銷以及變更并沒有明確規(guī)定。雖然新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了不公平、不合理的消費(fèi)合同無效的法律后果，但值得思考的是，是否只有使消費(fèi)合同無效才是平衡雙方利益的最佳選擇?顯然不是。在有些情況下，對不公平的消費(fèi)合同，變更消費(fèi)合同內(nèi)容比宣告消費(fèi)合同無效更有助于保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
三、完善我國消費(fèi)合同效力規(guī)制的建議
要彌補(bǔ)消費(fèi)合同的效力在法律規(guī)制上的不足，更好地保護(hù)處于劣勢地位的消費(fèi)者的合法權(quán)益，有必要完善我國消費(fèi)合同在效力上的法律規(guī)制。為此，我們提出如下幾個方面的建議：
(一)制定專門的消費(fèi)合同法律法規(guī)
在國外，為保障消費(fèi)合同的公平性，許多國家單獨(dú)制定規(guī)制消費(fèi)合同的專門法律，從而在專門法律框架下對消費(fèi)合同的效力進(jìn)行有效規(guī)制。如韓國在1986 年關(guān)于消費(fèi)合同的規(guī)制法律中，對消費(fèi)合同進(jìn)行了3 個方面限制，即訂立、解釋、效力三方面的限制。又如，為防止經(jīng)營者利用不公平的消費(fèi)合同侵害消費(fèi)者利益，日本于2000 年制定了專門的《消費(fèi)者合同法》，其主要用于確認(rèn)不公平的消費(fèi)合同無效。在消費(fèi)合同效力規(guī)制上，我國不妨借鑒國外立法規(guī)制的做法，制定專門的消費(fèi)合同法，對消費(fèi)合同的效力作出明確的規(guī)定。
(二)完善消費(fèi)合同效力判斷的程序性要件
對于消費(fèi)合同的程序性要件，我國法律可以作出如下規(guī)定：1.即使經(jīng)營者提示了其免責(zé)條款和對消費(fèi)者要求作了說明，盡管消費(fèi)者簽字表示同意，但是一旦消費(fèi)者提出抗辯，法院仍有可能將其認(rèn)定為不公平條款，從而使其喪失進(jìn)入消費(fèi)合同的機(jī)會。2.當(dāng)合理消費(fèi)者對經(jīng)營者采用的履行消費(fèi)合同提示說明義務(wù)的方式難以理解和選擇，并提出抗辯時(shí)，該條款就可能在程序上被屏蔽在合同之外。3.認(rèn)定經(jīng)營者締結(jié)合同時(shí)是否履行提示說明義務(wù)，從而剝奪了消費(fèi)者作出有意義的選擇能力時(shí)，應(yīng)綜合考慮條款的內(nèi)容和形式是否超越了消費(fèi)者的年齡、智力狀況、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)等;4.當(dāng)消費(fèi)者提出抗辯時(shí)，經(jīng)營者對其履行提示說明義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。通過以上程序要件，對消費(fèi)合同進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)制，從而對消費(fèi)合同中的不公平條款進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，防止其侵害消費(fèi)者權(quán)益。同時(shí)，結(jié)合我國司法解釋的規(guī)定，若經(jīng)營者違反了合同法關(guān)于提示說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致消費(fèi)者沒有注意合同中的免除或限制其責(zé)任的條款時(shí)，消費(fèi)者可以申請撤銷該條款。
無權(quán)對于相對人的效力表現(xiàn)在相對人享有催告權(quán)和撤回權(quán),以此與被人的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)相對抗,以期在當(dāng)事人利益之間尋求平衡。這兩種措施為相對人提供了比較周到的保護(hù)催告權(quán)是在相對人還愿意與被人交易,只是催促被人確定是否交易而撤銷權(quán)的形式是相對人已經(jīng)不愿意等待被人的追認(rèn),主動取消交易的措施?！逗贤ā返?8條還規(guī)定,相對人可以催告被人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被人未作表示的,視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前,善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
催告權(quán)是相對人享有的催告被人在一定期限內(nèi)對無權(quán)行為是否追認(rèn)的權(quán)利。催告權(quán)的享有,不應(yīng)因相對人善意抑或惡意而有不同,但催告權(quán)的行使要受以下幾個條件限制：首先是催告須在在被人對無權(quán)行為追認(rèn)或者拒絕之前。其次是催告須直接向被人表示。最后,相對人須給被人合理的答復(fù)期限?！逗贤ā芬?guī)定的一個月法定期間,也是可以由權(quán)利人依其自由意思另行擇定的, 僅當(dāng)權(quán)利人未另行決定之場合,適用此一個月的法定期間。實(shí)踐中有相對人限期被人在收到催告追認(rèn)與否的通知后幾日內(nèi)予以答復(fù)的,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是符合《合同法》規(guī)定的。超出相對人限期予以答復(fù)表示同意的將不再產(chǎn)生追認(rèn)的效力。撤銷權(quán)是在被人對無權(quán)行為作出追認(rèn)前,相對人享有的撤銷自己與行為人所為的法律行為的權(quán)利。此種撤銷權(quán),實(shí)應(yīng)為撤回權(quán)。在被人追認(rèn)前,相對人得撤回其意思表示,而使法律行為不成立。撤回可向被人，也可以向行為人為之。撤回后,被人即使追認(rèn),也不能補(bǔ)正無權(quán)之事實(shí)"但簽訂合同時(shí),相對人已知行為人無權(quán)的,無撤回權(quán)。因此,撤銷權(quán)的行使應(yīng)符合以下幾個要件：首先,撤銷的意思須在無權(quán)行為發(fā)生確定效力之前。其次,相對人在與行為人為法律行為時(shí)須為善意。最后,撤銷的內(nèi)容原則上須及于無權(quán)行為的全部。如果相對人撤銷意思表示,因無權(quán)而給相對人造成的損失,由行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。
二、被人的追認(rèn)權(quán)和拒絕權(quán)
2、后一份合同對前一份合同的相關(guān)內(nèi)容作了重大變更的，以后一份合同內(nèi)容為準(zhǔn)，前一份合同部分無效或者全部無效。
【法律依據(jù)】
合同效力是指用法律的標(biāo)準(zhǔn)評價(jià)已成立的合同，以便確認(rèn)合同是否能夠?qū)Ξ?dāng)事人產(chǎn)生約束力的效果。自然人締約能力是指自然人據(jù)以獨(dú)立訂立合同并獨(dú)立享有合同權(quán)利、履行合同義務(wù)的主體資格，締約能力是一種具體的民事行為能力。從民事權(quán)利能力的角度看，由于法律平等性原則的要求，自然人的民事權(quán)利能力是平等的，都有權(quán)利按照自己的意愿訂立合同。但從民事行為能力的角度看，由于受到年齡、智力、精神狀況等因素的影響，自然人的民事行為能力未必是相同的，未必都能夠按照自己的意愿訂立合同，訂立的合同也未必都具有法律效力。一般而言，自然人只有具備了法律所要求的締約能力，其所訂立的合同才可能具有法律效力。關(guān)于自然人的締約能力與合同效力，各國法律一致肯定成年人的締約能力并認(rèn)可其訂立合同的效力，但對未成年人和成年人中的酗酒者、吸毒者、精神病人的締約能力與合同效力則作出一定限制性的規(guī)定，而且各國的具體規(guī)定還有一定的差異。了解這些差異，不僅有利于開展對外民事交往，而且可以為完善我國相關(guān)立法提供借鑒。
一、各國關(guān)于未成年人的締約能力與合同效力的規(guī)定
1、英國的規(guī)定
英國《1969年家庭法律改革法》規(guī)定，年齡不滿18周歲的自然人稱為未成年人?！?987年未成年人合同法》確立了未成年人訂立合同的基本規(guī)則：未成年人沒有締約能力，未成年人訂立的合同對未成年人一般沒有約束力，如果對方當(dāng)事人是成年人，則對成年人有約束力。但也有未成年人訂立的合同對未成年人有約束力的3種情況。一是對未成年人肯定有約束力的合同，如未成年人購買生活必需品（如服裝、食品等）的合同等。二是未成年人可以撤銷的合同，即未成年人在達(dá)到成人年齡時(shí)或者在成年后一段合理的時(shí)間內(nèi)可以撤銷的合同，主要是未成年人購買或租用土地的合同、未成年人的婚姻合同、未成年人購買股票的合同以及未成年人的合伙合同等，這些合同在撤銷以前對成年人是有約束力的。三是經(jīng)確認(rèn)才有約束力的合同，即未成年人成年后加以確認(rèn)才能具有約束力的合同，否則合同就不能針對未成年人強(qiáng)制實(shí)施，這種合同也稱為不確認(rèn)就不能強(qiáng)制實(shí)施的合同。
2、美國的規(guī)定
美國絕大多數(shù)州都把成年人的標(biāo)準(zhǔn)定在年滿18周歲。18周歲以下的人是未成年人，沒有訂立合同的能力，未成年人與他人訂立的合同一般都屬于可撤銷合同。也就是說，未成年人與他人訂立合同是否成立、能否有效，決定權(quán)掌在未成年人手中。未成年人對合同撤銷權(quán)的行使既可以在其成年之前，也可以在其成年之后。未成年人對合同的撤銷權(quán)可由他本人行使，也可以由他的父母或其他監(jiān)護(hù)人行使。未成年人撤銷合同必須把整個合同都撤銷，不能僅僅撤銷使其承擔(dān)義務(wù)的那一部分。未成年人對其撤銷合同的權(quán)利的放棄被認(rèn)為是對合同的確認(rèn)。未成年人在成年之前不能對合同作有效的確認(rèn)，也就是說未成年人在成年之前所作的放棄其撤銷合同的權(quán)利的表示是無效的，因?yàn)樵摯_認(rèn)行為或表示行為本身就是可以撤銷的。
當(dāng)未成年人訂立的合同經(jīng)未成年人的請求而撤銷時(shí)，一般的原則是要求他們雙方返還利益，在經(jīng)濟(jì)上恢復(fù)到合同訂立之前的狀態(tài)。但也有例外，如未成年人對于他所享用的由另一方提供的服務(wù)，不用支付費(fèi)用；對于他使用過且已貶值或損壞的產(chǎn)品，只需將該物按現(xiàn)有狀態(tài)返還給對方；對于其他的損失，不負(fù)賠償責(zé)任。
3、法國的規(guī)定
《法國民法典》第488條第1款規(guī)定：“年滿18周歲為成年，滿18周歲的人，有能力實(shí)施民事生活之所有行為?！蔽闯赡耆藶闊o實(shí)施法律行為能力的人，未成年人只有通過解除親權(quán)而依法獲得行為能力。根據(jù)《法國民法典》第476條和第477條的規(guī)定，未成年人結(jié)婚，依法當(dāng)然解除親權(quán)，即使未婚，在年齡達(dá)到16周歲時(shí)也可以解除親權(quán)?！敖獬H權(quán)的未成年人，如同成年人，有進(jìn)行一切民事行為的能力。”未解除親權(quán)的未成年人在法律規(guī)定的限制范圍之內(nèi)無締結(jié)契約之能力。《法國民法典》第1312條還規(guī)定，合同被撤銷后，未成年人有權(quán)要求相對方返還財(cái)產(chǎn)，而相對方則無權(quán)要求未成年人返還其所受的給付，除非未成年人所接受的利益依然存在。
為了維護(hù)交易安全、保護(hù)善意當(dāng)事人的合法權(quán)益，法國法律也確認(rèn)兩種情況下未解除親權(quán)的未成年人訂立的合同有效。一是未成年人如果用欺詐手段使相對方誤認(rèn)為其具有行為能力而訂立的合同有效；二是未成年人訂立的合同如果不存在對未成年人的損害，則合同有效。
4、德國的規(guī)定
德國法律按年齡把未成年人分為無行為能力人（不滿7周歲者）和限制行為能力人（已滿7周歲未滿18周歲者）。無行為能力人沒有締約能力，其意思表示無效。限制行為能力人訂立的合同一般需要其法定人的同意或追認(rèn)才能生效，或者經(jīng)未成人在其成年后的追認(rèn)后生效。合同另一方當(dāng)事人有權(quán)催告未成年人的法定人追認(rèn)，也可以在法定人的追認(rèn)前撤銷合同，但如果合同另一方當(dāng)事人明知未成年人未取得其法定人的同意而與之訂立合同，則不得撤銷合同。限制行為能力人在3種情況下無須其法定人的同意而自行訂立合同：一是為純獲利益而訂立的合同；二是利用自己的零用錢訂立的金錢給付合同；三是在被政府許可的情況下訂立的勞務(wù)合同。
5、中國的規(guī)定
中國法律也按年齡把未成年人分為無行為能力人（不滿10周歲者）和限制行為能力人（已滿10周歲未滿18周歲者）。無民事行為能力人完全不具有締約能力，限制民事行為能力人不具有完全的締約能力，也就是說具有一定的締約能力。但16周歲以上不滿18周歲以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人，被視作完全民事行為能力人，具有完全的締約能力。《合同法》第47條第1款規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經(jīng)法定人追認(rèn)后，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必法定人追認(rèn)。”根據(jù)這一規(guī)定，限制民事行為能力人訂立的合同有兩種。一種是限制民事行為能力人可以獨(dú)立訂立的合同，包括純獲得利益的合同和與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的合同，不必經(jīng)其法定人追認(rèn)，屬于有效合同。另一種是限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立訂立的合同，該合同經(jīng)其法定人追認(rèn)后才有效，是效力待定合同。如果法定人不予追認(rèn)，該合同就會被認(rèn)定為無效，或者善意相對人在合同被追認(rèn)之前主張撤銷合同的權(quán)利，該合同也歸于無效。該條第2款還規(guī)定：“相對人可以催告法定人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。法定人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”也就是說，限制民事行為能力人的法定人在催告期的一個月內(nèi)沒有追認(rèn)的，合同歸于無效。合同在沒有得到法定人的追認(rèn)之前，沒有過錯的合同另一方當(dāng)事人有權(quán)向法定人主張撤銷合同。這樣的規(guī)定避免了對限制民事行為能力人的片面保護(hù)，也保障了善意相對人的利益，有利于維護(hù)交易安全和提高交易效率。
二、各國關(guān)于受法律保護(hù)的成年人的締約能力與合同效力的規(guī)定
精神病人、醉酒者、吸毒者往往處于社會的弱勢地位，一般稱之為受法律保護(hù)的成年人。
1、英國的規(guī)定
英國普通法的規(guī)則規(guī)定，精神病人應(yīng)當(dāng)受他訂立的合同的約束，但如果他能夠表明由于他的精神狀況，他不能理解自己在干什么，并且對方當(dāng)事人意識到了他的這種無行為能力的狀況而就可以不受合同的約束。對酗酒的人或吸毒者的締約能力，英國在判例中確認(rèn)的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是：醉酒的人或吸毒的人證明自己醉到或者中毒到不知道自己在做什么，并且對方當(dāng)事人也知道這一點(diǎn)，合同對醉酒的人或吸毒者沒有約束力，否則就應(yīng)受合同的約束。
2、美國的規(guī)定
美國現(xiàn)代法律認(rèn)為，由于精神上的缺陷所造成的能力喪失可以是多種原因，僅僅證明當(dāng)事人有喪失能力的表現(xiàn)還不足以說明他已經(jīng)不具有締約能力，要證明當(dāng)事人不具有締約能力還必須有證據(jù)證明當(dāng)事人不能正確理解交易的性質(zhì)和后果，或者不能有效地控制自己的行為。這兩個檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)分別被稱為認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)和意志標(biāo)準(zhǔn)，只要具備一個標(biāo)準(zhǔn)，就說明當(dāng)事人不具備締約能力。但比較而言，認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)是主要的和基本的標(biāo)準(zhǔn)，而意志標(biāo)準(zhǔn)是例外的和補(bǔ)充的標(biāo)準(zhǔn)。
在美國，精神病患者訂立的合同在大多數(shù)州都被認(rèn)為是可撤銷合同，撤銷權(quán)由無締約能力的精神病患者一方行使，其對合同撤銷或確認(rèn)的規(guī)則與關(guān)于未成年人的合同的相關(guān)規(guī)則基本一致。對于醉酒者訂立的合同，一方由于醉酒而不能理解合同的性質(zhì)和內(nèi)容使合同成為可撤銷的合同，但另一方必須有理由知道他正在與一個醉酒者訂立合同。在通常情況下，另一方是有理由知道這一點(diǎn)的，因?yàn)橐粋€人喝醉了是容易被人看出來的。適用于醉酒人的法律規(guī)則也同樣適用于因吸食而喪失締約能力的人。
3、法國的規(guī)定
《法國民法典》第489條第1款規(guī)定“任何人，為使某項(xiàng)行為有效，應(yīng)當(dāng)精神正常、健好；但是，以精神原因提出行為無效之訴的人，應(yīng)當(dāng)證明在此行為之時(shí)刻存在精神紊亂?！?968年法國第68－5號法律規(guī)定受法律保護(hù)的成年人有3類。第一，對精神官能失常、在民事生活行為中需要保護(hù)的人，得置于司法保護(hù)之下，保留行使其權(quán)利，具有締約能力，但其訂立的合同與締結(jié)的義務(wù)，可以因價(jià)格過低、顯失公平而取消，或者在負(fù)擔(dān)的義務(wù)過分的情況下減少之。第二，對精神官能失常、在民事生活行為中需要由他人持續(xù)時(shí)，得對其設(shè)立監(jiān)護(hù)。受監(jiān)護(hù)的成年人在設(shè)立監(jiān)護(hù)的判決作出之后訂立的任何合同，依法當(dāng)然無效。第三，精神官能失常的人在民事生活行為中需要得到指導(dǎo)與監(jiān)督時(shí)，可以對其實(shí)行財(cái)產(chǎn)管理。受財(cái)產(chǎn)管理的成年人對日常生活中的交易有行為能力，也可因價(jià)格過低、顯失公平而提出撤銷之訴或減少義務(wù)負(fù)擔(dān)之訴。但對于任何在對成年人監(jiān)護(hù)時(shí)需要親屬會議同意的行為，以及接受資金和使用資金的行為，非經(jīng)財(cái)產(chǎn)管理人參與，不得進(jìn)行，否則本人或財(cái)產(chǎn)管理人均得請求撤銷之。
4、德國的規(guī)定
在德國，因精神錯亂不能自由決定其意志者被視為無行為能力人?！兜聡穹ǖ洹返?05條規(guī)定，“無行為能力人的意思表示無效。在無意識或者暫時(shí)性精神錯亂狀態(tài)時(shí)作出的意思表示無效。”這里就包括了精神病、深度醉酒、強(qiáng)劑量吸毒等作出的意思表示。1992年德國《照管法》規(guī)定，如果成年人由于心理疾病或身體、精神上的殘障而完全或部分不能處理其事務(wù)，則由監(jiān)護(hù)法院經(jīng)其申請或依職權(quán)為其任命一名照管人，對于被照管人的事務(wù)，照管人應(yīng)當(dāng)視其是否符合被照管人的幸福作出處理。
5、中國的規(guī)定
中國法律只明確規(guī)定了精神病人有無民事行為能力，沒有明文規(guī)定醉酒者和吸毒者有無民事行為能力。中國法律把精神病人分為完全不能辨認(rèn)自己行為的精神病人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人，相應(yīng)稱為無民事行為能力人和限制民事行為能力人?！睹穹ㄍ▌t》第13條第2款規(guī)定：不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人可以進(jìn)行與他精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動，其他民事活動由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人進(jìn)行的民事活動是否與其精神健康相適應(yīng)，可以從行為與本人生活相關(guān)聯(lián)的程度、本人的精神狀況能否理解其行為并預(yù)見相應(yīng)的行為后果、行為標(biāo)的數(shù)額等方面的認(rèn)定。由此可見，有關(guān)不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人的締約能力與合同效力的規(guī)定與有關(guān)已滿10周歲未滿18周歲的未成年人的規(guī)定一致。
三、各國關(guān)于自然人締約能力與合同效力規(guī)定的差異
英、美、法等國較為簡單地規(guī)定成年人與未成年人的年齡界線。德國、中國的法律既規(guī)定了成年人與未成年人的年齡界線，又對未成年人作了不同層次的分類，較為合理地考慮到未成年人的年齡、智力、能力的差異性，將未成年人進(jìn)一步分為無民事行為能力人和限制民事行為能力人，在此基礎(chǔ)上再相應(yīng)確認(rèn)他們的締約能力。此外，中國的法律更合理地將16周歲以上不滿18周歲的以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年人視作完全民事行為能力人，賦予其完全的締約資格。
英、美、法、德等國的法律都規(guī)定對未成年人訂立的合同既可以由其法定人追認(rèn)，也可以由其本人在成年后追認(rèn)。中國的法律沒有規(guī)定未成年人可以在成年后對其未成年時(shí)期訂立的合同進(jìn)行追認(rèn)。
英、美、法、中等國的法律都規(guī)定無民事行為能力人訂立的合同無效。而德國民法中的“零用錢條款”則相應(yīng)承認(rèn)無民事行為能力人訂立的合同相對有效。
英、美、法、德等國將精神病人、吸毒者、醉酒者都?xì)w入受法律保護(hù)的成年人，設(shè)立了實(shí)際的法律保護(hù)制度。如英美規(guī)定的受法律保護(hù)的成年人對合同可行使撤銷權(quán)，法、德規(guī)定的受法律保護(hù)的成年人的照管制度。中國的法律則未對吸毒者、醉酒者進(jìn)行具體規(guī)定，我們只能推斷認(rèn)定吸毒者、醉酒者不在精神病人的范圍內(nèi)，不受法律保護(hù)，他們不能以訂立合同時(shí)吸毒、醉酒為由否認(rèn)合同的效力。
四、完善我國關(guān)于自然人締約能力與合同效力規(guī)定的建議
雖然由于各國國情不同必然導(dǎo)致各國法律產(chǎn)生差異，但通過對比分析，我們可以看到我國關(guān)于自然人締約能力與合同效力規(guī)定的優(yōu)劣之處。為完善我國相關(guān)規(guī)定，有以下建議。
1、我國應(yīng)當(dāng)確認(rèn)未成年人對其在未成年時(shí)訂立的合同在成年后的追認(rèn)權(quán)
毫無疑問，這種追認(rèn)權(quán)有其合理的內(nèi)核，但仍需完善。因?yàn)槲闯赡耆擞喠⒑贤梢园l(fā)生在不同的年齡階段，待其成年后可能要經(jīng)過若干年的時(shí)間，合同的效力長時(shí)間處于待定狀態(tài)，對于合同雙方當(dāng)事人都未必有好處，尤其是不利于對善意相對人利益的保護(hù)。因此，這種追認(rèn)權(quán)也應(yīng)該受到相應(yīng)限制。建議我國在確認(rèn)這種追認(rèn)權(quán)的同時(shí)又有所限制，規(guī)定16周歲以上不滿18周歲的未成年人訂立的合同可以在成年后的兩年內(nèi)予以追認(rèn)。
2、我國應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無民事行為能力人訂立的合同相對有效
如果把無民事行為能力人的一切民事行為都認(rèn)定絕對無效，顯然有悖于生活常理。德國民法中的“零用錢條款”就可以給我們一些有益的啟示，未成年人為其生活所必需，在與其年齡、智力、精神健康狀況相應(yīng)的情況下，可以獨(dú)立處分其一定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)，如支付交通費(fèi)用或購買價(jià)格不太高的零食、玩具等。其實(shí)，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見（試行）》第6條曾經(jīng)指出：無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報(bào)酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。不知為何，《合同法》沒有吸納這一合理意見。我們認(rèn)為，無民事行為能力人所訂立的合同應(yīng)部分準(zhǔn)用《合同法》關(guān)于限制民事行為能力人訂立合同的規(guī)定：無民事行為能力人純獲利益的合同或與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的關(guān)于日常細(xì)小生活方面的合同可以不必由其法定人，訂立其他合同必須由其法定人。
3、我國應(yīng)該適當(dāng)擴(kuò)大受法律保護(hù)的成年人的范圍，建立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)管理等制度
我國《民法通則》規(guī)定的在締約能力上受法律保護(hù)的成年人僅有無行為能力和限制行為能力的精神病人，對于除精神病人以外的成年人因特定的情況（如醉酒、吸毒等）喪失或暫時(shí)喪失行為能力的，卻沒有給予相應(yīng)的法律保護(hù)。這樣的規(guī)定既不符合我國的國情，也不利于我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)、保障交易安全、維護(hù)交易秩序。
4、我國應(yīng)當(dāng)明確吸毒者、醉酒者的締約能力與合同效力
我國現(xiàn)有的立法沒有對于吸毒者、醉酒者的民事行為能力是否限制作出明確的規(guī)定。而隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)社會生活中，因吸毒者、醉酒者締約引發(fā)的合同糾紛時(shí)有發(fā)生。為了保護(hù)當(dāng)事人的合法利益和維護(hù)交易安全，我國應(yīng)該借鑒國外相關(guān)立法的合理內(nèi)容，對吸毒者、醉酒者的締約能力與合同效力作出具體規(guī)定。對吸毒者、醉酒者的締約能力進(jìn)行必要的限制，允許他們對自己中毒、醉酒時(shí)訂立的合同行使撤銷權(quán)，同時(shí)要求其承擔(dān)必要的舉證責(zé)任，證明自己中毒到或者醉到不知道自己在做什么，并且對方當(dāng)事人在訂立合同時(shí)也知道自己中毒或者醉酒的事實(shí)。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 何寶玉：英國合同法[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.
（一）電子商務(wù)合同的書面形式合同是否采用書面形式，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規(guī)定，合同當(dāng)事人可根據(jù)自己的意愿來確定，可以是書面形式也可以是其他形式，但法律另有規(guī)定的除外。書面合同的好處是形式明確肯定，有據(jù)可查。對防止?fàn)幾h和解決糾紛有積極意義。而以口頭形式訂立的合同的特點(diǎn)是直接、簡便，但口頭合同沒有憑證，發(fā)生爭議后來以取證，不易分清責(zé)任，所以在商業(yè)活動中，書面合同仍為人們廣泛采用的方式。與傳統(tǒng)的書面合同相比，電子商務(wù)合同具有以下顯著特征：1、在表現(xiàn)形式上，電子商務(wù)合同必須依賴計(jì)算機(jī)才能表現(xiàn)其內(nèi)容，而傳統(tǒng)的文字毋需依賴機(jī)器設(shè)備。2、在存儲介質(zhì)上，電子商務(wù)合同實(shí)質(zhì)是一組電子信息，依賴的是諸如計(jì)算機(jī)硬盤、軟盤等磁性儲存介質(zhì)，而傳統(tǒng)的書面文件所依賴的主要是傳統(tǒng)紙張。3、在可信度上，基于電子信息的儲存原理，電子商務(wù)合同容易被篡改而不留痕跡，可信度較低，而記錄在傳統(tǒng)紙張上的文字原始保真程度較高，被篡改后容易被發(fā)現(xiàn)，因而可信度較高?；陔娮由虅?wù)合同的書面形式的上述特點(diǎn)，要將傳統(tǒng)的書面形式要求照搬到電子商務(wù)合同中是根本不可行的。針對此種情況聯(lián)合國國際貿(mào)易法律委員會在起草《電子商務(wù)示范法》時(shí)，采用了一種稱作“功能等同法”的立法技術(shù)，這種方法立足于分析傳統(tǒng)的書面對合同的作用，以確定通過電子技術(shù)來達(dá)到這些目的或作用?！峨娮由虅?wù)示范法》第六條規(guī)定：“如法律要求信息必須采用書面形式，假如一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以以備日后查用，即滿足了該項(xiàng)要求?！痹摋l規(guī)定在不要求各國取消其國內(nèi)法關(guān)于書面形式的前提下，擴(kuò)大了“書面形式”一詞的解釋。將數(shù)據(jù)電文納入“書面形式”的范疇之內(nèi)。其目的不是確立這樣一項(xiàng)要求：在任何情況下，數(shù)據(jù)電文都應(yīng)起到書面形式的全部功能，而并不注重于信息可以復(fù)制和閱讀這一基本核念，實(shí)際上是提供了一種客觀標(biāo)準(zhǔn)，即一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文內(nèi)所含的信息必須是可以隨時(shí)查找到以備日后查閱。使用“可以調(diào)取”字樣是意指計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)形式的信息應(yīng)當(dāng)是可讀和可解釋的，使這種信層、成為可讀必須的軟件應(yīng)當(dāng)保留?！耙詡洹币辉~并非僅指人的使用，還包括計(jì)算機(jī)的處理。新加坡《交易法令》第十一條規(guī)定：“在法律要求信息、采用文字、書面形式或規(guī)定了未采用書面形式的一定后果的情況下，如一項(xiàng)電子記錄所含信息可以調(diào)取以備日后查用，則其應(yīng)被視為滿足了該項(xiàng)要求”。我國《合同法》第十一條規(guī)定“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。這是在借鑒《電子商務(wù)示范法》有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定電子商務(wù)合同也屬書面形式對“書面”作了擴(kuò)大解釋，使之涵蓋了數(shù)據(jù)電文，也就是說只要一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文符合書面形式的功能，即所含信息可以顯示且是完整的就被視為書面形式，這種不拘泥于概念本身從功能角度出發(fā)的做法消除了電子商務(wù)發(fā)展的一個障礙。在電子商務(wù)活動中，中國合同當(dāng)事人可以以數(shù)據(jù)電文的形式訂立法律要求的“書面合同”。但電子商務(wù)合同作為書面形式的一種對其形式和內(nèi)容的特殊性應(yīng)該進(jìn)一步制定相應(yīng)的規(guī)范加以約束。
（二）電子商務(wù)合同的要約與承諾要約與承諾是合同訂立的一般程序，在電子商務(wù)環(huán)境下，由于電子商務(wù)合同的意思表示電子化，傳統(tǒng)合同法中關(guān)于要約與承諾的制度面臨著重大挑戰(zhàn)。要約，又稱發(fā)盤或發(fā)價(jià)，是一方當(dāng)事人向他方作出的訂立合同的意思表示。我國《合同法》第十四條規(guī)定，要約應(yīng)當(dāng)內(nèi)容具體確定，表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。由于要約與要約邀請的法律后果是截然不同的，所以這里有必要對電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請加以區(qū)分。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負(fù)有與之訂立合同的義務(wù)，否則即應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。要約在有些情況下是不得撤銷的。要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示，對于要約邀請，其發(fā)出人則不負(fù)有要約的這些義務(wù)，他完全可以自由的決定是否接受對方的意思表示。我國《合同法》第十五條列舉了要約邀請的幾種常見形式：寄送的價(jià)目表、拍賣公告。招股說明書、商業(yè)廣告。值得注意的是為了避免使人將商業(yè)廣告都理解為要約邀請，該條隨后特別指出，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的視為要約。在通過網(wǎng)絡(luò)所進(jìn)行的交易中，商家登載于互聯(lián)網(wǎng)上的廣告到底應(yīng)視為要約還是應(yīng)視為要約邀請，這是一個十分重要但一直都存在爭議的問題。由于電子商務(wù)具有不同于一般交易活動的特點(diǎn)，應(yīng)將網(wǎng)上交易分為三類：銷售實(shí)物、銷售軟件、網(wǎng)上服務(wù)。第一種交易中廣告一般應(yīng)視為要約邀請，廣告一般應(yīng)視為要約，但這是從交易對象的種類出發(fā)，而不是根據(jù)意思表示的內(nèi)容目的來區(qū)分要約與要約邀請，其結(jié)果必然是不準(zhǔn)確的。譬如，在網(wǎng)上以實(shí)物為對象的交易中，相當(dāng)普遍的情況是商家的廣告內(nèi)容十分詳盡，覆蓋了標(biāo)的物、價(jià)格、交易方法、時(shí)間及地點(diǎn)、付款方式，甚至售后服務(wù)、免責(zé)事由等諸事項(xiàng)，更為重要的是商家自己實(shí)際上己將其視為要約。在此情況下，按照上述觀點(diǎn)，這種廣告仍視為要約邀請，允許兩家可自由拒絕消費(fèi)者的承諾或隨時(shí)撤銷意思表示則于消費(fèi)者沒有任何公平而言。因此要約與要約邀請的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)仍應(yīng)回到《合同法》第十四條規(guī)定的要約符合的條件?！逗贤ā返诙粭l中規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾生效時(shí)合同成立”，在電子商務(wù)合同中亦是如此。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第十八至二十一條的規(guī)定：“一項(xiàng)有效的承諾必須滿足以下條件：1、與要約的內(nèi)容保持一致。2、承諾應(yīng)在要約有效的時(shí)間內(nèi)作出。3、承諾必須通知要約人才生效。
（三）意思表示的撤回與撤銷意思表示的撤回是指在意思表示到達(dá)對方之前或與之到達(dá)對方的同時(shí)表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約及承諾的撤回均是認(rèn)可的，我國《合同法》也是明確承認(rèn)了這一制度，該法第十七條規(guī)定：“要約可以撤回，要約的撤回通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或與要約同時(shí)到達(dá)受要約人”。第二十七條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾到達(dá)要約人之前或與承諾同時(shí)到達(dá)要約人”。意思表示的撤銷是指意思表示到達(dá)對方之后，對方作出答復(fù)之前，表意人又向其發(fā)出通知以否認(rèn)前一意思表示效力的行為。在合同法中它僅指要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因?yàn)槌兄Z根本不存在要求對方給予答復(fù)的問題。在要約是否可以撤銷的問題上，由于英美法系國家崇尚契約R中原則，所以允許當(dāng)事人自由提出或撤銷其意思表示，們也有例外的規(guī)定，美國《統(tǒng)一兩法典》第2-205條規(guī)定：（1）受要約人在承諾期間內(nèi)向要約人提供了對價(jià)；或（2）受要約人對此發(fā)生了依賴，要約人不得撤銷要約，并且不能在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)撤銷，對于貨物買賣合同，未規(guī)定期限的，在合理期限內(nèi)不得撤銷，這個合理期限也不應(yīng)超過三個月。大陸法系中，要約方向他人發(fā)出包括合同訂立的基本條款在內(nèi)的意思表示，該意思表示于到達(dá)相對方時(shí)生效，這種生效使要約產(chǎn)生了法律約束力，即在要約發(fā)生效力后，要約人不能任意撤銷要約。這個根源于法國合同法的傳統(tǒng)理論：要約是單方面的意思表示，并不當(dāng)然的具備法律效力，但是考慮到實(shí)踐中的交易安全等因素，規(guī)定了要約人在發(fā)出要約后不得任意撤銷。而在有效期內(nèi)作出的與要約內(nèi)容一致的規(guī)定是承諾生效的條件，在這里“相一致”是指合同的主要條款一致。我國繼承了大陸法系的傳統(tǒng)，《合同法》第十八條規(guī)定：“要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人”。第十九條規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；2、受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。在電子商務(wù)環(huán)境中，意思表示的撤回與撤銷是一個十分復(fù)雜的問題，從己有的立法（譬如《電子商務(wù)示范法》以及新加坡《交易法令》）來看似乎都對這一問題采取了回避態(tài)度。有人認(rèn)為：數(shù)據(jù)巴文的傳輸速度極快，從而使得對其的救回與撤銷在事實(shí)上變的不可能。這但也有人主張：法律貴在嚴(yán)密，即使要約能撤銷的可能性微乎其微也不應(yīng)完全否認(rèn)這種己得到廣泛承認(rèn)的合理權(quán)利的本身。只要要約人的要約尚未獲得承諾，應(yīng)允許其對要約作出重新安排。本人認(rèn)為：在電子環(huán)境中，由于數(shù)據(jù)電文的傳遞速度極快，在要約人發(fā)出要約指令幾秒鐘內(nèi)就會到達(dá)對方系統(tǒng)，實(shí)務(wù)上基本不存在其他的更快的方式能夠在要約指令到達(dá)之前便撤回的指令到達(dá)對方系統(tǒng)。然而，電子要約的撤回雖然非常困難，但并非絕不可能。在系統(tǒng)服務(wù)器發(fā)生故障或線路過分擁擠的情況下，就可能耽擱要約的收到時(shí)間而使撤回要約的通知先于或同時(shí)到達(dá)受要約人。因此在特定前提下電子要約存在撤回的可能，盡管這種可能來源于意思表示之外。至于意思表示的撤銷，在電子網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，有些情況是可以實(shí)現(xiàn)的，例如，要約人以電于郵件方式友出一份可以撤銷的要約，受要約人收到要約后并沒有馬上答復(fù)作出承諾，此時(shí)，要約人可以撤銷要約?！堵?lián)合國國際貨物買賣公約》第十六條第二款規(guī)定：“如果撤銷通知于受要約人發(fā)出承諾通知之前送達(dá)受要約人，要約得予撤銷；寫明或以其他方式表示要約是不可撤銷的，則不能撤銷；要約人有理由信賴要約是不可撤銷的并本著這種信賴行事，則要約不能撤銷。另外，受要約人使用了自動回應(yīng)系統(tǒng)，對符合條件的要約自動進(jìn)行回復(fù)，則要約人可能無法撤銷要約”。所以我們在制定電子商務(wù)法時(shí)，應(yīng)根據(jù)不同的電子傳遞方式作出較為靈活的規(guī)定，以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展需要。
（四）電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)具有重大意義。因?yàn)?，在一般情形下，合同成立的時(shí)間也就是合同的生效時(shí)間。我國《合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效”。因此，確立了合同的成立時(shí)間也就相應(yīng)的確立了合同效力起始與合同當(dāng)事人開始履行合同義務(wù)的時(shí)間c合同成立的地點(diǎn)則對確定適用慣例，在訴訟時(shí)確定管轄以及對確定適用的法律均有重大意義。關(guān)于承諾生效的時(shí)間、地點(diǎn)問題，英美法系采用“郵箱規(guī)則”一項(xiàng)承諾生效的時(shí)間為投入部箱的時(shí)間，生效的地點(diǎn)為投入郵箱的地點(diǎn)。如今這一傳統(tǒng)原則也有所松動要約人有權(quán)在要約中規(guī)定，承諾的通知應(yīng)于送達(dá)時(shí)才生效?！班]箱規(guī)則”的另一個例外是，雙方當(dāng)事人以非對話形式如使用電話、電傳打字機(jī)或傳真等方式來傳遞要約與承諾，承諾于到達(dá)要約手中生效，所以這種即時(shí)通訊方式的合同的成立的時(shí)間、地點(diǎn)，采用“到達(dá)主義”原則。大陸法系采用“到達(dá)主義”規(guī)則，即受要約人發(fā)出的承諾只有到達(dá)要約人所支配的范圍內(nèi)生效據(jù)此，合同成立于承諾到達(dá)之時(shí)，合同成立地為承諾到達(dá)要約人的所在地。電子商務(wù)合同的承諾主效采用到達(dá)主義，與大陸法系的到達(dá)主義并不矛盾，即使對于英美法系的國家來說，也不沖突，因?yàn)橛⒚婪ㄏ祰矣幸?guī)定當(dāng)雙方當(dāng)事人以非對話的即時(shí)通訊方式進(jìn)行要約承諾，該承諾的生效應(yīng)應(yīng)采用“到達(dá)主義”原則。所以對電子商務(wù)這種即使通訊，他們也傾向于采用“到達(dá)主義”原則。關(guān)于這一問題，《電子商務(wù)示范法》只規(guī)定了“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間與地點(diǎn)”并未規(guī)定電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)的法律判別標(biāo)準(zhǔn)。我國《合同法》十六條第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間視為到達(dá)時(shí)間未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間?！钡诙鶙l第二款規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，承諾到達(dá)的時(shí)間適用本法第十六條第二款”。第三十四條規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主要營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)。沒有主要營業(yè)地的，其經(jīng)營居住地為合同成立的地點(diǎn)。當(dāng)事人另有約定的，按其約定。”可見，在我國電子商務(wù)合同的承諾生效規(guī)則采用到達(dá)主義，并且也對合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)有明確規(guī)定。
（五）電子簽名傳統(tǒng)的書面合同，雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)成立，而且手書簽字和蓋章還是合同真實(shí)性的證明。然而，就電子商務(wù)合同而言手書簽名或蓋章己經(jīng)無法適用了，那么如何確定合同主體的真實(shí)性保障交易安全呢？我國《合同法》沒有正面回答這一問題，而是規(guī)定：“當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前，要求簽定確認(rèn)書，簽定確認(rèn)書時(shí)，合同成立”。《合同法》這一條文為任意性規(guī)范，建議電子商務(wù)合同雙方當(dāng)事人將在網(wǎng)上達(dá)成的合意轉(zhuǎn)化為“紙面合同”，再以紙上的手書簽名和蓋章為準(zhǔn)。這一建議固然不錯，它極大的增加了網(wǎng)上交易的安全性，但是，如果雙方當(dāng)事人不簽定確認(rèn)書，不把網(wǎng)上的合同內(nèi)容記載在紙面上，問題就還沒得到解決。況且如此一來也就大大違背了電子商務(wù)合同的快速交易、簡化交易過程而節(jié)約成本的初衷。如果合同一方惡意否定合同的存在或者拒絕履行合同義務(wù)，網(wǎng)上的數(shù)字化文件記載的內(nèi)容能否作為證明合同的充分證據(jù)，仍然是個疑問?！逗贤ā分曰乇苓@一問題，是因?yàn)橐鉀Q這一問題就必須承認(rèn)“電子簽名”的效力，并建立一系列的配套制度。聯(lián)合國貿(mào)法會制定的《電子簽名示范法》第二條對電子簽名下了一個定義，所謂電子簽名是指“以電子形式表現(xiàn)的數(shù)據(jù)，該數(shù)據(jù)在一段數(shù)據(jù)信息之中或附著于一段數(shù)據(jù)信息，有邏輯上的聯(lián)系，數(shù)據(jù)可以用來確定簽名人與數(shù)據(jù)信息的聯(lián)系并可以表明簽名人對數(shù)據(jù)信息中的信息的同意”。與親筆簽名相比，電子簽名主要具有如下特征：l、簽署比較復(fù)雜。這并不是指簽署的具體過程多么復(fù)雜，而是就其所需條件和后果而言。簽名人需要相應(yīng)的硬件和軟件設(shè)施，而不是一張紙和一只筆就能解決問題；簽署的程序?qū)υO(shè)計(jì)者來說可能容易，但對普通用戶而言往往是復(fù)雜難懂的；此外，由于對程序的陌生和不需要親臨現(xiàn)場，簽名人并不總是象在親筆簽名那樣知道行為的后果。2、不具有可靠的持久性。從物理層面看，電子簽名只不過是儲存于個人電腦或服務(wù)器的硬盤、軟盤或其他介質(zhì)上的一系列信息位和字節(jié)，不能以書面形式儲存，雖然書面文件也不絕對可靠，但稍加注意還是可以長久保存的，電子簽名的持久性除取決于保存者的細(xì)心程度外，還取決于所儲存的介質(zhì)的持久性、所用軟件的持久性等多方面因素。3、不能直接辨別。對親筆簽名可憑視覺辨別：對電子簽名則無法通過感官直接辨別，需憑借一定的系統(tǒng)和程序來鑒別。4、原則上不具有獨(dú)特性。一個人只有一種親筆簽名的樣式（雖然字跡可能發(fā)生變化，但至少在一定時(shí)期內(nèi)相對固定，況且變化也可憑字跡判斷人但他可能有多種電子簽名的方式，每使用一個信息系統(tǒng)，就可能配發(fā)一個。電子簽名必須借助于某種手段，以采用公共密匙的電子簽名為例，在使用電子簽名之前，簽名一方必須將其公共密匙交由一個可依賴的第三方（即安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)）登記，并由該機(jī)構(gòu)簽發(fā)電子簽證。簽名一方用私人密匙在文件上簽名之后和電子憑證一起交給接收文件的對方。對方通過電子憑證用公共密匙驗(yàn)證電子簽名的正確性。由于電子簽名具有技術(shù)特征，是否要把電子簽名技術(shù)特定化就成為兩難問題。一方面如果確定了一種簽名技術(shù)，則安全認(rèn)證等所有制度都必須圍繞這一技術(shù)來設(shè)置，從而忽略了技術(shù)不斷發(fā)展，日趨多樣化的事實(shí)。另一方面法律完全不涉及電子簽名技術(shù)也是不可能的，電子簽名不是法律簡單的規(guī)定“電子簽名與手書具有相同法律效力”就能解決的。承認(rèn)電子簽名的效力就必須建立相應(yīng)的認(rèn)證機(jī)制，而一定的機(jī)制總是與特定技術(shù)聯(lián)系在一起，在解決上述立法模式問題上，新加坡《電子商務(wù)法》采取了折衷的辦法，一方而規(guī)定了電子等名的一般效力，保持技術(shù)的中立性，適用于以仟何技術(shù)為基礎(chǔ)的電于簽名；另一方面，又對所謂“安全電于簽名”（即以公共密匙技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名）作出了特別規(guī)定，并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。這一立法模式具有開放性和前瞻性，現(xiàn)實(shí)性。受到英國、歐盟等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的關(guān)注和充分肯定。關(guān)于電子簽名安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的審核，從世界范圍看，主要有兩種途徑：一種是由政府組建或授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任；一種則是通過市場方式建立。前者以政府信用為擔(dān)保，后者以市場信用為擔(dān)保。出于促進(jìn)技術(shù)的無拘無束發(fā)展和我國電子商務(wù)技術(shù)不落后于世界水平的目的，本人建議采用后一種方式，但是政府在其中的監(jiān)督管理功能應(yīng)得到相當(dāng)重視。我國現(xiàn)有的法律對于電子商務(wù)中簽名問題如何解決仍然不明確。這種狀況對于我國參與國際市場競爭非常不利，同時(shí)也不利于我國電子商務(wù)的健康發(fā)展，我國應(yīng)以聯(lián)合國貿(mào)易法律委員會的《電子簽名法》為藍(lán)本，在將要制訂的電子商務(wù)立法中對電子簽名加以規(guī)定。新晨
二、電子商務(wù)合同的效力
傳真件合同是具有法律效力的。
【法律依據(jù)】
根據(jù)《合同法》第十一條，書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。
《合同法》第二十四條第二款規(guī)定，要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開始計(jì)算。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
