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時間：2022-02-15 03:24:34
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。
通常情況下的醫(yī)療關系4到底是不是合同關系？至今仍然沒有形成定論。反對醫(yī)療合同關系的理由，筆者總結了一下，主要有以下幾點：
（一）我國合同法適用的是無過錯責任原則，即只要有違約行為，違約方就應當承擔違約責任。具體到醫(yī)療活動中，患者與醫(yī)療機構的合意是祛病除痛、挽救生命，如果允許在醫(yī)療損害賠償糾紛中采用違約之訴；那么，在審理中，法院就無須審查醫(yī)療行為是否有過失，醫(yī)務人員是否盡了法定的義務，只要醫(yī)療行為未能達到治療效果，醫(yī)療機構都應承擔賠償責任。然而，醫(yī)療行為是一種高風險性的活動，在醫(yī)療過程中常會產生與患者預期不一致的結果，允許患者以違約提訟對醫(yī)療機構來說是不公平的。
（二）違約的損害賠償僅限于財產方面的損失，而且只在締約方能夠合理預見到的損失，才由違約方賠償。侵權損害賠償范圍更廣，包括人身損害和精神損害的賠償；因此，從這一點上，適用侵權更有利于保護病人的利益。
（三）“治愈疾病”是醫(yī)生的法定義務，而不是約定義務。醫(yī)療行為所造成的損害侵害的是病人的絕對權而非相對權，這是一種真正意義上的侵權。
（四）醫(yī)療關系中醫(yī)患雙方信息不對等，患者只能被動地接受醫(yī)生的治療方案，使得醫(yī)患雙方并非平等的合同關系。
（五）由于醫(yī)學倫理的限制，醫(yī)院在一般情況下不能拒絕病人，這就與契約自由原則相矛盾。
筆者認為，以上幾點反對理由雖不無道理，但均有值得商榷的地方。
第一點談到適用違約之訴對醫(yī)方不公。這里反對者誤解了醫(yī)療行為中雙方約定的具體含義。如果將醫(yī)療關系視為合同關系，它是以醫(yī)治傷病為目的，給予謹慎的注意，實施適當?shù)脑\療行為本身為目的的“手段債務”，而并非“結果債務”。的確，醫(yī)患雙方的共同意愿都是為患者“祛病除痛”，但這并不是“約定”的內容;醫(yī)療合同中雙方的“約定”實際指的是醫(yī)生盡到合理的注意義務，而不是診療達到預期的結果。凡是醫(yī)生違反其注意義務，就可認定其違約，而追究違約責任。這和侵權構成要件中侵權人的主觀過錯內容完全相同，并沒有加重醫(yī)方的責任。
第二點論及違約的賠償范圍窄于侵權，因此適用侵權更有利于對病人的保護。這的確是適用“違約說”處理醫(yī)療訴訟的不足之處，我將在第七部分提出改進辦法，在此不贅。
反對者的第三點理由是醫(yī)生的治療行為是一種法定義務，違反此種義務對病人造成損害侵犯的是絕對權而非相對權。從《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等法律來看，醫(yī)生的確負有治療病人這一法定義務；但是，當醫(yī)患雙方經過掛號這一締約程序之后，這一義務就轉變?yōu)橐环N約定義務；同時，對于醫(yī)方來講，也是一種強制締約義務。所以醫(yī)療事故或差錯侵害的是患者的相對權而非絕對權。至于醫(yī)療行為也有可能對患者的固有利益造成損害，這完全可以用履約過程中的“加害給付”予以解決。
第四條理由是醫(yī)患雙方信息不對等，因而地位不平等。筆者認為這一因果關系并不能成立。社會分工使得我們每一個人在某種意義上都是無知的，合同所起的作用正是調節(jié)社會成員之間的資源和信息。正如在大多數(shù)委托合同中，委托人正是缺乏專門知識才會將事務交由受委托人處理。之所以會有雙方地位不平等這種觀點，是由于我國長期的計劃經濟體制，形成醫(yī)院高高在上、病人“求醫(yī)問藥”的畸形局面。伴隨市場經濟的發(fā)展，醫(yī)患關系也必將從“主動--被動”型轉向“雙方參與型”5的平等關系。
第五點涉及醫(yī)療合同不同于一般合同的特殊之處，但并沒有動搖一般醫(yī)療關系的契約化特質。
“契約之本質在于意思之合致。”在一般醫(yī)療關系中，醫(yī)方和患者都為了達成一個共同的目的——治愈疾病，而實施醫(yī)療行為。同時，醫(yī)患雙方處于相互依存、共同參與的平等地位。因此，醫(yī)療行為的雙方形成合同關系。
二．醫(yī)療合同的特性
“合同作為聯(lián)結市場主體的紐帶和市場關系的法律表現(xiàn)，它的作用機制與市場與市場機制是緊密聯(lián)系在一起的。”6由此可見，絕大多數(shù)合同的目的都在于獲取更大的經濟利益。而醫(yī)療合同則是一種帶有人身性質的合同；所謂“懸壺的目的在于濟世而非贏利”，獲取利潤并非醫(yī)療合同的首要目的。因此，醫(yī)療合同具有不同于一般合同的特殊之處，主要體現(xiàn)在：
（一）締約過程中，對意思自治的限制
意思自治是指人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設自己的權利義務，當事人的意志不僅是權利義務的淵源，而且是其發(fā)生依據(jù)；在合同中，一切債權債務，只有依當事人的意志成立時，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”。7
但是，意思自治并非絕對的，它必然受到各種限制。在醫(yī)療合同中，這一限制主要體現(xiàn)在兩個方面：
首先，對于醫(yī)方來說，醫(yī)生的醫(yī)療行為必須受到醫(yī)療道德或醫(yī)學倫理的規(guī)范?！爸委煵∪四酸t(yī)生之天職”，醫(yī)生沒有是否締約的選擇自由；公法也將締結醫(yī)療合同作為醫(yī)方的義務。因此，醫(yī)療合同是一種強制締結的合同。
另一方面，對于病人尤其是身患急病重病的病人來說，求生的欲望和醫(yī)療知識的匱乏導致了其締結醫(yī)療合同的意思表示的虛假性?！耙粋€生命垂危的病人被一個手拿定式合同的醫(yī)生擋在門口并問他是否愿意接受合同條件時，病人的回答的肯定性是可想而知的。單從表面上看，這種接受也是自愿的。但這是扭曲的自愿?！?飽受病痛折磨的病人難保不會“急病亂投醫(yī)”。同時，醫(yī)療合同的格式化以及醫(yī)患雙方實力的懸殊也決定了病人接受醫(yī)療合同的無奈。
（二）履約過程中，醫(yī)療行為的風險性
醫(yī)療行為的直接對象是生理或心理處于不正常狀態(tài)的生物體，對象的特殊決定了醫(yī)療行為所要承擔的風險遠大于其它民事行為。
首先，醫(yī)療行為在實施過程中必然會對人體產生不同程度的侵害。不管是手術刀切開身體還是用藥后所產生的副作用，嚴格上說都是一種侵權行為。盡管可以用“可允許的危險”進行抗辯，但醫(yī)生稍有不慎，“允許”的醫(yī)療行為就將變?yōu)椤安豢绅埶 钡尼t(yī)療事故。
其次，世上沒有完全相同的兩個個體。人與人之間不同程度地存在個體差異。受體的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應的差別使得對于同樣醫(yī)療行為的反應因。有的個體差異可以通過事前檢測從而予以避免，有的卻是難以防范的。
再次，醫(yī)療行為的發(fā)展永遠是跟在疾病演變之后，正如出現(xiàn)了SARS才開始研發(fā)治療非典的藥物一樣。醫(yī)療行業(yè)每時每刻都受到各種疑難雜癥的挑戰(zhàn)。
三．醫(yī)療合同的性質
醫(yī)療合同作為一種服務合同，是以醫(yī)生提供勞務為內容的合同。關于醫(yī)療合同的性質，學說不一。有委托合同、準委托合同、雇傭合同、承攬合同等等。
筆者認為，由于在治療疾病過程中手段的多樣性和過程的復雜性，涉及到疾病的診斷、手術的實施、藥品的買賣、化驗、檢查等；與此同時，前面所介紹的醫(yī)療合同的特性也使醫(yī)療合同與傳統(tǒng)的有名合同存在差別。因此，醫(yī)療合同難以套用某種有名合同，應將其作為一種綜合性的無名合同更為合適。
四．醫(yī)療合同的訂立
合同的訂立是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。它描述的是締約各方自接觸、洽商直至達成合意的過程9。按照臺灣學者王澤鑒的觀點，傳統(tǒng)合同訂立的模式有三種：1.要約和承諾意思表示一致，2.意思實現(xiàn)，3.交錯要約。對于醫(yī)療合同的訂立采用何種模式，筆者認為不可一概而論。醫(yī)療合同可細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五種類型。
其中，“急救”是指醫(yī)療機構對于送到醫(yī)院的高危病人直接施以救治措施的行為，往往是先救人、后辦手續(xù)，情況的緊迫性不容許行為前經歷締約過程。因此，即可視為依習慣或事件性質通過意思實現(xiàn)而成立的醫(yī)療合同。
“防疫”行為是一種公權行為，雙方當事人沒有意思自治，更談不上經過締約過程。
“求治、保健、矯正”這三種醫(yī)療合同與普通合同的訂立差異不大，須經過“要約——承諾”最后達成意思表示的一致。這里就出現(xiàn)了一個問題：此合同中，何者為要約？何者為承諾方？對于這一問題學術界目前仍有爭議，有學者認為患者方的掛號行為是要約行為，醫(yī)方接受掛號構成一項承諾。10但此時所存在的問題是：一。按照《合同法》第十四條要約必須具體明確。而患者由于專業(yè)所限，要約的內容無從確定，只能概括性地請求醫(yī)生為其診治，因此“似不應認為已提出要約”。11二?；颊咴谔岢鲆s后，相對方——醫(yī)療機構就應有權在接受和拒絕之間進行選擇。但在實踐中，醫(yī)方卻沒有享有此項權利。這種缺乏意思自治的承諾還能成為真正意義上的承諾嗎？又有學者認為在締約過程中，醫(yī)方為要約方，患者到醫(yī)院掛號為承諾，醫(yī)患關系成立于患者掛號時。12此種觀點的牽強之處在于通常合同訂立過程中要約表現(xiàn)為主動的一面，而承諾則表現(xiàn)為較為被動，因為承諾只是對要約意思表示的接受13。而對醫(yī)療合同來說，首先是患者因疾病到醫(yī)院就診，醫(yī)方才能為患者掛號、診治；因此，它顛倒了主被動方。
筆者認為，隨著社會經濟的發(fā)展，傳統(tǒng)合同法觀點已發(fā)生了改變，“合同絕不是毫無例外地通過要約和承諾的方式訂立的。當然，在要約被承諾時，雙方當事人需表示必要的同意。但是，如果雙方當事人的任何其他行為充分說明其愿受合同的約束，則這種行為就足夠了。長期以來，實際上根本沒有必要必須將同意寫進要約和承諾中，因為雙方當事人是面對面地訂立合同?！?4由此可以看出，要約方和承諾方在醫(yī)療合同的訂立過程中的確定并不重要，只有合同的成立來源于雙方的合意并進而愿意接受合同的約束才是合同的本質所在。正如臺灣學者陳自強所言“一定要以契約是因要約承諾意思表示一致的框架來理解，難逃削足適履之譏。”15
五．醫(yī)療合同的內容
醫(yī)療合同的內容，從合同關系的角度講，是指醫(yī)患雙方的權利和義務。它們既可由雙方約定，也可來源于法律直接規(guī)定。由于合同雙方一方的權利與另一方的義務基本是對等的，所以，筆者僅闡述醫(yī)患雙方的義務來說明醫(yī)療合同的內容。
（一）醫(yī)方的義務：
1．診療義務：
醫(yī)方運用醫(yī)學知識和技術，為患者診斷病情并進而施以相應的救治。這是醫(yī)方的主給付義務。具體而言，包括處方權、診斷權、處置權等。
1．說明義務
從廣義上講，醫(yī)療行為都具有侵襲性。為使其行為具有合法性，必須取得病人的“知情同意”。這就要求醫(yī)方應對醫(yī)療行為的侵襲范圍、程度以及可能造成的危害后果對患者進行說明。同時，作為平等的合同雙方，醫(yī)方還有義務向病人及其家屬介紹病情。但是，由于病人在了解病情后可能會對治療產生負面影響，因此《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條專門規(guī)定了醫(yī)方應注意避免對患者產生不利影響。
2．轉診義務
由于設備、技術等限制不能為病人提供合適的治療，醫(yī)院應建議病人轉診。
3．保密義務
我國《合同法》第60條規(guī)定：“當事人應當遵循誠信原則，根據(jù)合同的性質、目的和交易習慣履行通知保密等義務?！辈∪说牟∏樯婕半[私，醫(yī)方未經允許不得向他人透露。但此處的爭議焦點在于：醫(yī)院的實習教學和醫(yī)療合同的履行發(fā)生沖突如何解決？16筆者以為，還是應該將病人的隱私權放在首要位置，如果有實習生參與醫(yī)療行為，醫(yī)方應該同患者協(xié)商以取得患者的同意。
4．保護義務
醫(yī)方對于病人在醫(yī)院接受治療的過程中，應對病人及其家屬的人身、財產安全提供保護。
5．保管義務
不管是對于醫(yī)療糾紛的解決還是患者的繼續(xù)治療，病歷的重要性都毋庸置疑。因此我國《醫(yī)療機構管理條例》第53條規(guī)定：醫(yī)療機構的門診病歷保存期不得少于15年；住院病歷的保存期不得少于30年。
6．不作為義務
出于法律規(guī)定或職業(yè)道德約束，醫(yī)務人員還負有不收“紅包”、不夸大病情等不作為義務。
（二）患者的義務：
1．支付醫(yī)療費用的義務
基于醫(yī)療合同的等價有償性，患者在接受了醫(yī)方所提供的醫(yī)療服務后，也應承擔相應的支付對價的義務。
2．配合治療的義務
醫(yī)療行為是一種依靠醫(yī)患雙方互動以達到治療效果的行為?；颊吆歪t(yī)生處于“協(xié)力關系”，患者應配合醫(yī)生的診療行為，如據(jù)實告知癥狀、按時服藥等。嚴格來講，這是一種不真正義務，即權利人不得請求履行，違反它也不發(fā)生損害賠償責任，僅使負擔該義務的一方遭受權利減損或喪失的不利益。17
除上述基本義務之外，在具體醫(yī)療合同中，醫(yī)患雙方還可進行約定。如患者在病情未愈的情況下執(zhí)意出院，雙方簽定“自動出院，后果自負”的免責條款，這就改變了雙方的義務分配，減輕了醫(yī)方的責任。
六．醫(yī)療合同的立法目的
將醫(yī)患關系歸結為合同關系并通過法律將其固化的目的在于扭轉我國長期以來醫(yī)患不平等問題，使法律充分行使其社會調節(jié)器作用，并進而針對今年越來越多的醫(yī)患糾紛尋求一種社會成本較低而功效較高的渠道。主要體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）通過契約自由使損害賠償趨于合理。今年來醫(yī)療糾紛乃至訴訟的急劇增加導致了一個怪異的現(xiàn)象——雙方都成了弱者。一方面患者抱怨醫(yī)院居高臨下、雙方地位懸殊，另一方面醫(yī)方又對患者的巨額賠償苦不堪言。筆者以為，造成這一畸形局面出現(xiàn)的根本原因在于醫(yī)患關系未能真正實現(xiàn)契約化。雙方完全可以在醫(yī)療合同中就一些具體事項進行約定。比如，對醫(yī)療損害賠償即違約金預先進行設定，使其限定在醫(yī)院的承受范圍之內。同時，由于前述所言醫(yī)療行為的高風險性，在醫(yī)療活動中經常會出現(xiàn)意外，而且大多數(shù)是由于科學技術發(fā)展的局限性所致，由醫(yī)方來承擔責任顯然是不公平的。而合同法規(guī)定了因違約造成的損失不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失；通過契約化即可使這一問題迎刃而解。
（二）通過醫(yī)療合同將醫(yī)患雙方的權利義務法定化?，F(xiàn)今我國醫(yī)生的權利義務的規(guī)定大都僅限于一些內部規(guī)章、行政性法規(guī)其法律效力有局限性，且相互之間也存在不一致的現(xiàn)象?；诖?，我們就有必要將醫(yī)療合同作為一種有名合同模式，把醫(yī)患雙方在醫(yī)療行為中的權利義務明確化。這樣將有助于醫(yī)療糾紛的解決尤其有利于保護患者的利益。
3.發(fā)生損害時的責任承擔。醫(yī)療合同關系發(fā)生在醫(yī)方和患者之間，若因第三人原因造成醫(yī)方不能按照合同約定履行義務，根據(jù)合同的相對性原理，法律要求醫(yī)方首先應向患者負責，然后再向第三人追償。這就有助于患者的損害及時得以彌補。
七．醫(yī)療合同的不足及應對策略
從各國的法律學說及學說來看，基本上都傾向于采侵權責任而不是違約責任向醫(yī)方尋求賠償。最主要的原因在于侵權責任包括精神損害賠償，更有利于保護患者的利益。對于這一問題，筆者以為可以嘗試在合同法中選擇性地對當事人的精神痛苦給予賠償。英國合同法就設定了三種情形由違約方承擔精神損害賠償：一是合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；二合同的目的就是要解除痛苦或麻煩；三違反合同帶來的生活上的不便直接造成的精神痛苦。醫(yī)療合同的違反兼具以上三種情形的特點。由于違約患者所遭受的痛苦既有精神上的也有身體上的，因此筆者以為在醫(yī)療合同中引入精神損害賠償更能體現(xiàn)違約責任的補償。
其次，醫(yī)療合同的設立可能會引起“濫訴”的出現(xiàn)。這就需要明確醫(yī)療合同是一種手段債務而非結果債務，治療目的是否達到并不能衡量合同債務是否履行，其標準應該是醫(yī)生在治療過程中是否盡到了專家的合理注意義務。
最后，醫(yī)療合同設立的目的是保障雙方尤其是患者的利益。如果醫(yī)方因為擔心承擔違約責任而不敢大膽采用風險性較大的治療方法，顯然與立法原意背道而馳。解決這一問題的途徑在于通過保險機制把醫(yī)方所承擔的高風險分散到全社會，使得患者在受到損害后能夠合理得到補償，同時醫(yī)方也不會因此而畏手畏腳。
結語：
醫(yī)療關系作為一種合同關系，之所以大都采取侵權理論予以解決，主要是為了更大限度地保障患者的利益。隨著合同理論的發(fā)展，違約和侵權的差異日趨縮??；我認為完全可以通過對合同制度的改進，用合同法上的辦法處理醫(yī)療訴訟，以期達到既能“防患于未然”又能“亡羊而補牢”的最佳效果。
1蒲川道太郎，《德國的專家責任》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，330—331頁
2．醫(yī)療關系是指醫(yī)師受患者的委托或其它原因，對患者實施診斷、治療等行為所形成的法律關系。由于醫(yī)療行為的復雜性，醫(yī)療關系也表現(xiàn)為多種形式，可將其細分為“急救、防疫、求治、保健、矯正”五類。其中，急救和防疫是基于職業(yè)倫理或社會利益而由國家公權干預的強制行為。而由求治、保健、矯正三種主流醫(yī)療行為所建立的醫(yī)療關系是基于雙方合意的一種合同關系。
3．下森定，《論專家的民事責任的法律構成與證明》，載梁彗星編《民法判例與學說研究二》，國家行政學院出版社，321頁
4．通常情況是指出去“求治”、“保健”、“矯正”這三種主要的醫(yī)療關系
5．柳經緯，李茂年，《醫(yī)患關系法論》
6．《科賓論合同》，中國大百科全書出版社，158頁
7．尹田，《法國現(xiàn)代合同法》，中國政法大學出版社，45頁
8．江平，《民法學》，中國政法大學出版社，600頁
9．崔建遠，《合同法》，34頁
10．柳經緯，李茂年，《醫(yī)患關系法論》
11．（臺）吳建梁，《醫(yī)師與病患“醫(yī)療關系”之法律分析》，東吳大學1994碩士論文，10頁
12．《醫(yī)患關系和醫(yī)療合同立法探析》
13．柳經緯，李茂年，《醫(yī)患關系法論》
14．海因克茨，《歐洲合同法》，法律出版社2001版，22—23頁
在民事活動，由于自身的故意或過失導致他人權益受損害應承擔損害賠償責任，以恢復填補受害人所受的損害，包括履行利益的損害也包括信賴利益的損害。所謂履行利益的損害是指法律行為有效成立，但由于債務人不履行債務而遭受的損害，又稱積極利益的損害。所謂信賴利益的損害是指“法律行為外形上雖成立，但實際上無效，當事人一方因善意無過失信其有效致受之損害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲與乙簽訂一份合同，約定甲將該房子賣給乙，價金5萬元，12月25日辦理過戶登記手續(xù)并支付費用。12月23日，乙就與丙簽訂一份租賃合同，將該房子租給丙，雙方約定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的過失引起火災導致該房子被燒毀，在這種情況下，甲、乙間的買賣合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根據(jù)合同約定要求甲承擔違約責任，賠償乙因不能履行合同而遭受的損失，即履行利益的損失。而乙、丙間的租賃合同由于租賃物自始不存在，導致合同無效。丙可請求因信賴租賃合同有效而實際上無效而遭受的損失，即信賴利益的損失。
一、信賴利益賠償請求權的依據(jù)
對于信賴利益損害賠償請求權法律性質如何，主要有以下幾種觀點：有主張締約過失說，有主張善意說，有主張原因說。
1、締約過失說系德國法學權威耶林所倡，他認為契約訂立之際，當事人間即成立與契約類似之信任關系，當事人即負有交易上注意之義務，諸如通知、保護、說明等義務，此等義務，不但于契約成立或契約履行時有之，即于契約之締結時應有之，“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極范疇進入契約上的積極義務的范疇，其因此而承擔的首要義務，是于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關系，正在發(fā)生中的契約關系也應包括在內。否則契約交易將暴露于外，不受保護，締約一方當事人不免成為他方疏忽或不注意的牲犧品，契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務，因此，契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而生的損害”。（2）
2、善意說，法學家雷基斯爾認為，信賴利益賠償，旨在基于公理，以保護善意無過失之信賴人，故賠償義務之責任根據(jù)，不應由賠償義務人本身求之，實應由相對信賴人求之，即以信賴人之善意無過失為己足，而不必賠償義務人有無故意或過失。
3、原因說，原因說者認為，凡以自己之行為，使對方當事人信其法律行為有效存在，如竟因某種原因而無效或不存續(xù)者，則不論其人主觀上有無過失，對于信賴人概應負賠償之責。
上述各種學說，由于立場及分析方法不同，各執(zhí)一詞，既有合理的一面也存在不合理的一面，善意說側重于以保護信賴人為基礎，但忽略了賠償義務人之意思，僅以信賴人之善意為賠償要件，而不論賠償義務人之主觀狀態(tài)。原因說，將損害賠償責任原因引至客觀結果主義，以損害之外部事實作為責任判斷之基礎，而不論當事人之有無過失，概必須負責賠償，則勢必造成當事人畏縮不前，阻礙交易之發(fā)展。而締約過失說,過分強調相對人過失的心理狀態(tài),而無法解釋相對人在特殊場合應承擔的無過失責任(如高度危險作業(yè)之情形)。
上述各種學說均不能很好地闡明信賴利益損害賠償請求權存在的基礎，那到底信賴利益損害賠償請求權存在的基礎是什么呢？可以從兩方面理解，一是實質理由即誠信原則，二是形式理由，即法律的直接規(guī)定。
為維持交易之安全，勢必有一種力量對從事交易之人的約束，這種力量即存在于人之“誠”與“信”上，“誠信原則，乃以社會倫理觀念為基礎，將道德法律化而產生之原理，而為法律最高之指導原則也”。（3）信賴利益損害賠償請求權即植根于誠信原則，用以調和意思主義與表示主義之偏差，蓋意思表示有瑕疵時，保護表意人的同時顧及善意的信賴人，善意信賴人僅得從善意人之表示行為以揣知其意思，則因善意無過失信賴相對人之表示而受損害者，法律自不能不將該損害排除，欲排除此損害，則必先預定損害危險負擔之歸屬，凡對損害危險具有支配力者，即應負損害賠償之責，信賴人之損害，完全系決定于表意人，如表意人意思表示無瑕疵，信賴人即無損害，如表意人意思表示有瑕疵，信賴人即受有損害，故基于誠信原則，凡對損害之發(fā)生具有絕對支配者，即應承擔損害賠償之責。法律行為之無效，往往對信賴法律行為有效之一方發(fā)生損害，法律為排除此種損害，遂使對損害發(fā)生具有支配者，負一定賠償之責，而賦予善意信賴人以請求權。
信賴利益損害賠償請求權存在的形式理由在于法律的直接規(guī)定，各國立法者根據(jù)本國的實際情況，考查歷史及他國的經驗，將信賴利益賠償請求權的構成、范圍及賠償義務人主觀狀態(tài)以法律形式予以具體化、法律化。
二、信賴利益賠償?shù)姆秶?/p>
（一）財產之損害。即通常交易上得以金錢估計價格之損害，亦稱之為有形之損害。財產之損害賠償范圍，應以原因事實與結果間具有相當因果關系為限，即某一事實在一般情形下，據(jù)一般人觀察，亦能發(fā)生同一之結果者，始能令義務人賠償。一般認為財產之損害包括所受損害與所失利益。
1、所受損害，即積極的損害，指由于某種事實的發(fā)生導致信賴人現(xiàn)有財產的減少，如訂約之費用，為履行契約而給付之價金等。
2、所失利益，即消極的損害，指由于損害事實之發(fā)生，致信賴人之財產本應增加而未增加，例如信賴人信賴契約有效而喪失某種訂約的機會，此種消極的損害的賠償范圍很難確定，只得依通常情形，可得預期之利益者，即能請求賠償。
（二）非財產之損害。除了財產上之損害以外，還有非財產上之損害，是指對財產以外的其他利益，如生命、健康、名譽、人格造成損害，此種損害不能以金錢衡量之，故稱之為非財產上之損害。信賴上能否就契約無效而向相對人請求非財產上之損害。各國立法例皆以法律有明文規(guī)定者為限，始能請求賠償，如臺灣地區(qū)現(xiàn)行民法第18條第22項規(guī)定：“人格權之侵害，以法律有特別規(guī)定者為限，得請求損害賠償或慰撫金”。法律行為的效力如何，一般認為只涉及當事人財產上之得失，也即當事人是否信賴法律行為，通常只發(fā)生財產上之損害，與人身自由、名譽之損害似無直接關系，法律行為無效，不足以引發(fā)信賴人之人身自由、名譽、人格受損之危險。因此，除法律另有規(guī)定外，一般信賴人不得請求非財產上之損害賠償。
總之，當事人在進行民事活動中，基于誠信原則，一方當事人善意過失地信賴法律行為有效，而由于某種事實的發(fā)生導致無效，信賴人不得向相對方請求其財產上所受的損害與所失利益，在法律明文規(guī)定下還可請求因法律行為無效遭受的非財產損失。
永春縣人民法院:林賜文
注:
法律畢業(yè)論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業(yè)論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業(yè)論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業(yè)論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業(yè)論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業(yè)論文時，能夠綜合考慮，從立法、執(zhí)法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業(yè)論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業(yè)論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規(guī)定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業(yè)論文應重視法律、法規(guī)的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發(fā)展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發(fā)展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業(yè)論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業(yè)論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業(yè)論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發(fā)展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現(xiàn)。法律畢業(yè)論文要注意把握法律發(fā)展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業(yè)論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發(fā)展的時代，在選好法律畢業(yè)論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態(tài)，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯(lián)系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業(yè)論文的完成已經胸有成竹、穩(wěn)操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業(yè)論文寫作技巧
傳統(tǒng)心理學認為：“心理的即意識的”，將心理與意識等同。[3]奧地利著名精神分析學者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基礎上創(chuàng)立了過失心理學理論。弗氏過失心理學的一個核心概念是“潛意識”（unconscious）。潛意識，亦譯為無意識，本人認為譯為潛意識更為確切，無意識容易誤解為沒有意識，潛意識卻可以理解為是一種潛在的、未被感覺到的意識，是意識的一種特殊存在形式。弗氏認為，心靈包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潛意識的。[4]因此，潛意識指被壓抑的欲望、本能沖動以及替代物（如夢、癔癥）。弗洛伊德認為，潛意識的主要特點是非理性、沖動性、無道德性、性、非邏輯性、非時間性、不可知性、非語言性。潛意識是心理深層的基礎和人類活動的內驅力，它決定著人的全部有意識的生活，甚至包括個人和整個民族的命運。這是精神分析學派的心理基石。[5]從潛意識的理論出發(fā)，弗氏提出“過失是有意義的”這一命題，這里所謂意義是指心理內容，包括重要性、意向、傾向及其一系列心理過程。弗洛伊德揭示了過失的心理機制，他認為，我們不但知道過失是有意義和有目的的心理現(xiàn)象，不但知道它們是兩種不同意向互相牽制的結果，而且知道這些意向中若有一個想要牽制另一個而得到發(fā)展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活動。簡單地說，一個傾向必須先受牽制，然后才能牽制其他傾向。由此弗氏認為，過失的心理機制由兩個因素構成：（1）傾向和傾向的沖突；（2）有一傾向被逐而產生過失以求補償。[6]弗氏的觀點為我們理解過失心理提供了理論根據(jù)。潛意識理論說明了在過失的情況下，并不意味著心理真空，仍然存在著復雜的、深層的心理活動（正是在這個意義上，精神分析學被認為是一種深度心理學）。更為重要的是，在人的心理中，意識和潛意識是共存的，潛意識涵括前意識（preconscious）進入意識。弗洛伊德認為，前意識是指潛意識中可召回的部分，人們能夠回憶起來的經過。意識則是指心理的表面部分，是同外界接觸直接感知到的一縱即逝的心理現(xiàn)象。前意識是潛意識和意識之間的中介環(huán)節(jié)，潛意識很難或根本不能進入意識，前意識則可能進入意識，所以從前意識到意識盡管有界限，但沒有不可逾越的鴻溝。[7]在過失心理中，人的行為是受意識與意志支配的，例如司機駕車，這是一種目的行為。但對于交通肇事來說，并非司機所欲，而是過失所致。在分析這種過失心理的時候，不能局限在意識這一心理表層，而是應當追溯到潛意識，由此說明過失心理的存在。
前蘇聯(lián)學者M·T·烏格列赫里捷從承認存在無意識或下意識心理的現(xiàn)代的心理學概念出發(fā)，揭示過失的心理事實，認為過失的心理事實是不受意志和意識控制的沖動定勢，由這種定勢所引起的行為蘊含著造成社會危害后果的現(xiàn)實可能性。[8]潛意識只是說明了過失的心理性，它本身還不足以解釋過失承擔刑事責任的根據(jù)，也不能為認定過失提供法律標準。因此，潛意識的因素還必須轉換為刑法上過失的心理要件。顯然，過失的心理要件是與故意不同的，故意具有構成事實的認識因素和意志因素，而過失則沒有。但過失的心理事實仍然可以從認識與意志這兩個方面加以分析，即具有認識特征與意志特征。傳統(tǒng)過失心理沿襲故意的認識因素與意志因素的概念，認為疏忽過失的認識因素是沒有認識，意志因素是疏忽；輕信過失是有認識因素，意志因素是輕信。有學者認為，犯罪過失的認識因素表現(xiàn)為行為人對危害結果的發(fā)生沒有認識、預見，或者雖有所認識、預見，但對其可能性變?yōu)楝F(xiàn)實性的概率估計不足；犯罪過失的意志因素表現(xiàn)為行為人否定、希望避免結果發(fā)生。[9]
本人認為，這種表述存在邏輯上的矛盾，例如沒有認識何以成為疏忽過失的認識因素？我國學者還將認識分為已然性認識與未然性認識，認為故意是明知故犯，其認識是已然的。而過失是不知誤犯，其認識分為盲目性認識和疏忽性認識。我國學者指出，盲目性認識是指行為人雖然對事實的存在或發(fā)生的可能性曾經有所認識，但是，由于其主觀上的緊張、謹慎程度不夠（不太注意）而盲目地在主觀上排除了事實存在或發(fā)生的可能性，而導致在實施行為時其主觀上缺乏對事實的認識。疏忽性認識是指由于行為人主觀上缺乏緊張、謹慎（不注意），行為人對事實存在或發(fā)生的可能性不曾認識。但是，如果行為人在主觀上使自己處于緊張、謹慎的注意狀態(tài)，那么，行為人就能夠認識事實存在或發(fā)生的可能性。[10]本人認為，這種論述是有新意的，可謂別出心裁。不過，已然性認識與未然性認識的觀點仍然是在故意的認識因素與意志因素的框架內分析的，因而是有局限的。其實，我們不可不必用故意的認識因素與意志因素去套過失心理。在過失心理中，并不是一個是否存在故意的心理中的那種認識因素與意志因素的問題：在疏忽過失的情況下，沒有預見就是無認識，又何必說成是有疏忽性認識呢？過失心理中需要解決的是認識特征與意志特征的問題，我們不能把無認識說成有認識因素，但可以視為疏忽過失的一種認識特征，我們不能把不希望或者不放任說成是有意志因素，但可以視為輕率過失的一種意志特征。由此，可以正確地分析過失的心理本質。關于過失的心理事實，在刑法理論上主要存在以下三種學說之演進：
（一）無認識說
無認識說認為行為人對一定的事實或結果沒有認識，以不意誤犯描述過失心理。這是過失的一種早期觀點，該說從預見義務的違反上界定過失，而這種預見義務的違反就表現(xiàn)為無認識，以此將過失與故意加以區(qū)分。無認識說的缺陷是十分明顯的：它只注意過失的認識特征，而沒有注意過失的意志特征。更為重要的是，它只說明了疏忽過失，因為這種過失公認為是無認識過失，而未涉及輕信過失，因為這種過失一般認為是有意識過失，因而有以偏概全之嫌。
（二）不注意說
不注意說認為過失是行為人因違反注意義務而導致一定結果發(fā)生的心理態(tài)度。不注意說不象無認識說那樣只強調過失的認識特征，而是強調過失的意志特征，將過失的本質視為是對注意義務的違反。
（三）結果避免說
結果避免說認為過失是行為人因違反注意義務或結果回避義務而導致一定結果發(fā)生的心理態(tài)度。結果避免說將違反注意義務與違反結果回避義務相提并論：違反注意義務是疏忽過失的心理本質，而違反結果回避義務是輕信過失的心理本質，因而更為圓滿地說明了過失的心理特征。以上三說為我們分析過失心理特征提供了參照標準。對于過失心理，還是應當從認識特征與意志特征這兩個方面來認識，由此確立過失的心理模型。
一、過失的心理事實
Ⅰ：認識特征認識是一切心理活動的基礎，過失也不例外。過失可以分為無認識過失（疏忽過失）和有認識過失（輕信過失）。因此，這兩種過失的認識特征是有所不同的，下面分別加以分析：
（一）疏忽過失的認識特征
疏忽過失是一種無認識過失，因而其認識特征是一種無認識狀態(tài)。疏忽過失之無認識并非對一切事實皆無認識，而僅僅是對構成事實無認識。在刑法理論上，對于作為無認識內容的構成事實的范圍存在爭議，有的強調對作為犯罪構成要件的結果沒有認識，有的強調對犯罪事實無認識。而在后一種觀點中必然產生是對構成犯罪事實的全部要件沒有認識還是僅僅對構成犯罪事實的部分要件沒有認識也可以的爭論。[11]本人認為，無認識是指對于侵害法益結果沒有認識，而非其他。對于疏忽過失的認識特征的分析，不能停留在這種無認識狀態(tài)，還應當進一步追問是否應當預見。因此，注意義務和注意能力，[12]就成為分析疏忽過失的認識特征之關鍵所在。注意義務是指行為人作為時應當注意有無侵害某種法益，不作為時應當注意有無違反某種特定的法律義務的責任。在疏忽過失中，注意義務是指結果預見義務，即對于構成要件的結果所具有的預見義務。結果預見義務是一種客觀的注意義務，這種義務是在社會生活中存在的。關于結果預見義務的范圍，在刑法理論上存在爭論，狹義說將結果預見義務規(guī)定為法律規(guī)范所確定的義務。[13]廣義說將結果預見義務規(guī)定為社會規(guī)范所確定的義務。我們傾向于注意義務的范圍可以擴大一些，甚至包括某些道德義務。根據(jù)注意義務的適用范圍和對象，注意義務可以分為兩類，一類是一般注意義務，是適用于社會上一切有責任能力的公民的義務，指在日常生活中尊重他人及社會權益的義務；一類是特別注意義務，只適用于特定職業(yè)或從事特定業(yè)務的人，指在特定職業(yè)或業(yè)務范圍內，遵守有關規(guī)章制度及職業(yè)道德，不危害社會利益的義務。[14]注意義務范圍大小直接關系到過失范圍的大小。
本人認為，注意義務范圍的確定，應當與刑法所規(guī)定的過失犯罪存在的范圍相一致。刑法中的過失犯罪，一般可以分為普通過失與業(yè)務過失。普通過失是指行為人在日常社會生活中發(fā)生的過失，而業(yè)務過失是指業(yè)務人員從事具有發(fā)生一定侵害法益結果危險的業(yè)務時，疏忽業(yè)務上的必要注意而發(fā)生的過失。業(yè)務過失較之普通過失在過失程度上更重。我國臺灣學者指出：從事業(yè)務之人因系反復持續(xù)地從事特定業(yè)務，對其業(yè)務行為可能發(fā)生之危險，自較一般人有深切之認識，而具有較高之注意能力，并負有較高之注意義務，故從事業(yè)務之人從事該特定業(yè)務時之過失，在不法內涵與罪責內涵上，均較普通人之一般過失為高。同時，就刑事政策上之考量，業(yè)務行為之危險性在原則上較普通行為要高，因業(yè)務之過失行為所造成之后果，在原則上亦較因一般之過失行為為嚴重。因此，無論就刑法理論之觀點，抑就刑事立法政策上之考量，因業(yè)務過失行為而造成之過失犯罪，應較因一般過失行為而造成之過失犯罪，負擔較重之刑事責任。[15]顯然，業(yè)務過失是違反法律規(guī)范（包括法律、法令、法規(guī)、制度等）所明示的注意義務。而普通過失則不然。因為普通過失一般發(fā)生在日常生活中，例如戲謔中失手將他人摔倒在石頭上，引起他人死亡。在此，不存在違反法律規(guī)定的注意義務的問題，行為人所違反的是社會生活中的一般注意義務。
由此可見，將社會生活中一般注意義務納入過失之注意義務，并不會不恰當?shù)財U大過失范圍；恰恰相反，如果將社會生活中一般注意義務排斥在過失注意義務之外，就會不恰當?shù)乜s小過失范圍。至于將社會一般注意義務作為過失的注意義務是否違反罪刑法定原則，筆者的回答是否定的。因為罪刑法定只是“法無明文規(guī)定不為罪”，在某些情況下，立法者采用空白要件的方式作出規(guī)定，司法者據(jù)此加以填補，這正是立法所賦予的司法裁量權的行使，不存在違反罪刑法定原則的問題。例如，在過失犯罪的規(guī)定中，立法者規(guī)定應當預見而沒有預見，完全由司法機關確定，至于是根據(jù)相關法律確定，還是根據(jù)一般社會規(guī)范確定，都是在罪刑法定范圍內的司法認定，談不上違反罪刑法定原則。注意能力是指對于應當注意事項主觀上注意的可能性。在疏忽過失中，注意能力是指結果預見能力，或者認識能力，即對于構成要件結果所具有的預見能力。注意義務之履行是以注意能力為前提的，如果僅有注意義務，行為人缺乏注意能力，則仍然只構成疏忽過失。在注意能力的問題上，主要存在一個認定標準問題。對此，在刑法理論上存在以下三說：
（1）主觀說，亦稱個人標準說，以行為人本人的注意能力為確定違反注意義務的過失標準。根據(jù)本人的注意能力對一定的構成事實能夠認識，應當認識而竟未認識，產生了違法后果。依此確定違反注意義務，稱主觀標準。
（2）客觀說，以社會一般人或平均人的注意能力為標準，確定某具體人的違反注意義務的過失責任。具體人就是一定的行為者個人，一般人或平均人的標準是意味著社會上一般認為是相應的社會相當性的客觀標準。
（3）折衷說，認為把具有相應情況的某些個人的注意能力加以抽象化，作為一種類型標準，而這一類型標準是根據(jù)社會相當性形成的。根據(jù)這樣的某些類型標準再以廣泛意義的社會相當性來加以抽象而形成一種一般的普通的類型標準。以這個標準確定出來的注意能力，推論出違反注意義務的過失責任。
客觀說的主要理由是法律的一般性，即法律是一般規(guī)范，它是針對社會一般人的，以此論證客觀標準說的合理性。日本學者指出：法律是針對社會一般人的規(guī)范，故以一般人的注意能力為標準，對于一般人不可能預見的結果，否定其違背注意義務是妥當?shù)?，在這種意義上的注意義務，就叫作客觀的注意義務。[16]上述論斷中未考一般能預見，具體行為人不能預見的情形。而主觀說的主要理由，是刑事責任的個別性，即刑事責任的承擔者，是具體的人，應以該人的注意能力為標準，否則就有客觀歸罪之嫌。英國學者指出：法律制度在主觀因素問題上所作的最重要的妥協(xié)包括采納了被不適當?shù)胤Q之為“客觀標準”的東西。這可能會導致這樣的情況，即為了定罪和懲罰而把一個人看作就算他具備了他實際并沒有具備，而某一正常人或有理智的正常人具備并將發(fā)揮出的控制行為的能力。[17]筆者認為，這里涉及一個法律上對人的推定問題。在一般情況下，立法的對象是一般人，而不可能是個別人，因而法律僅僅將人設定為一個抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，經歷了一個從古典學派的理性人到實證學派的經驗人的轉變過程。[19]盡管在刑法中，作為犯罪主體的人仍然要求是具有刑事責任能力的理性人，但在刑事責任的追究中，個別化的呼聲越來越高。
在這種情況下，以具體人為標準的主觀說似乎更合理。因此，筆者是贊同主觀說的。至于我國刑法理論中的主觀與客觀統(tǒng)一說認為，在判斷注意能力的時候，應當把人的主觀認識能力同客觀存在的認識條件結合起來，進行全面、辯證的分析。如果客觀上存在著足夠的相當預見條件，同時主觀上具有能夠預見的能力，就說明行為人具有應當預見義務，法律則要求他應當預見。如果主觀上具有預見的能力，但客觀上不具備預見的相當足夠的條件，或者客觀上雖然具有相當足夠的條件，主觀上卻不具有預見的能力，則說明行為人不具有預見的義務，法律上亦不應當要求其預見。[20]上述論述中，存在混淆預見義務與預見能力之嫌。預見義務之有無不以預見能力為轉移，只有在同時具備預見義務與預見能力的情況下才能以過失論。僅有預見義務而無預見能力則不存在過失問題，但不能認為無預見能力則無預見義務。所以，主觀與客觀統(tǒng)一說，實際上仍然是一種主觀說，客觀情況不過是判斷主觀上是否具有注意能力的根據(jù)而已。
（二）輕率過失的認識特征
輕率過失是一種有認識的過失，盡管在理論上對于這種認識狀態(tài)尚有爭論，刑法明文規(guī)定只有在已經預見法益侵害結果發(fā)生的可能性的情況下才構成輕率過失。關于輕率過失的認識特征，首先是對輕率過失之“有認識”的判斷，在刑法理論上通常是承認的。其內容是對構成條件結果發(fā)生可能性的認識。但我國個別學者認為輕率過失不能稱為有認識的過失，而是一種盲目性認識，這種盲目性的認識同樣是一種無認識。有學者認為，過于自信過失通常被說成是“有認識的過失”，論者認為是不妥的。過于自信的過失在認識方面，是一種盲目性認識，行為人雖然曾經對事實“有認識”，但是，由于主觀上的盲目性，輕信了各種有利條件，最終在實施行為的階段否認了事實存在或發(fā)生的可能性。刑法上所重視的正是在實施行為時行為人的主觀認知狀態(tài)，行為人非實施行為時的主觀認知狀態(tài)只能在一定程度上作為認定行為人事實行為時的主觀認知狀態(tài)的判斷資料。當我們對行為人實施行為時的主觀認知狀態(tài)進行判定時，我們只能得出過于自信的過失也屬無認識過失的結論。[21]筆者認為，輕率過失之有認識，是對構成要件結果發(fā)生可能性的認識，這種認識是或然性的認識、不確定的認識、未必的認識，但這種事實上的認識是客觀存在的，對此否認也是沒有必要且沒有根據(jù)的。正是這種認識的存在，將輕率過失與疏忽過失區(qū)分開來。
在確定輕率過失是一種有認識的過失基礎上，我們還要對這種實際的認識狀態(tài)進一步加以分析。如上所述，輕率過失認識的是構成要件結果發(fā)生的可能性。那么，這種認識與間接故意的可能性認識有無區(qū)別以及如何區(qū)別呢？這個問題涉及輕率過失與間接故意的區(qū)分問題。關于兩種可能性認識存在區(qū)分，在刑法理論上已經達成共識。這種區(qū)分是一種認識程度上的區(qū)分，雖然在輕率過失和間接故意的情況下，都是具有可能性認識，但輕率過失認識到的是一種抽象可能性，[22]而間接故意認識到的是一種現(xiàn)實可能性，由此可見這是兩種完全不同的可能性。[23]因此，輕率過失雖然也有認識，但只是一種抽象可能性的認識，這種認識遠未達到間接故意的現(xiàn)實可能性的認識程度。
二、過失心理事實
Ⅱ：意志特征如果說，故意的意志是一種積極意志；那么，過失的意志就是一種消極的意志。這種意志特征在于：它不是對構成要件結果的希望或者放任，而是在無認識的疏忽過失中，沒有發(fā)揮主觀認識能力；在有認識的輕率過失中，沒有履行結果回避義務。
（一）疏忽過失的意志特征
疏忽過失作為一種無認識的過失，其認識特征是在具有預見能力的情況下沒有履行預見義務。之所以沒有履行預見義務，從意志上分析就是因為沒有發(fā)揮主觀認識能力。這種沒有發(fā)揮主觀認識能力的狀態(tài)，就是疏忽。
（二）輕率過失的意志特征
輕率過失作為一種有認識的過失，其認識特征表現(xiàn)為對構成要件結果發(fā)生的抽象可能性的認識。盡管這是一種抽象可能性，但在一定條件下仍然會轉化為現(xiàn)實可能性，然后再轉化為現(xiàn)實性。但行為人卻輕率地以為這種可能性不會轉化為現(xiàn)實性，因而在意志上表現(xiàn)為對于結果回避義務的違反。這種結果回避義務違反的狀態(tài)，就是輕率。在刑法理論上，往往把結果回避義務與結果預見義務相提并論，通稱為注意義務。這種說法大體上是正確的，并且業(yè)已成為通說。[24]筆者認為，在刑法理論上，一般認為注意義務可以分為結果預見義務和結果回避義務。結果預見義務是指對于危害社會的結果所具有的預見義務。結果回避義務則是指在預見可能發(fā)生危害結果以后，行為人所具有的回避這種危害結果發(fā)生的義務。在疏忽大意的過失犯罪的情況下，行為人違反的是結果預見義務；而在過于自信的過失犯罪的情況下，行為人違反的則是結果回避義務。日本學者指出，把注意義務分為結果預見義務和結果回避義務，乃是今日通說的立場。[25]但在性質上來說，將結果預見義務與結果回避義務并稱是否合適，是筆者所考慮的一個問題。本人在《刑法哲學》一書中，將注意能力與注意義務分別稱為過失犯罪的主觀特征，并在注意義務中分別論述結果預見義務和結果回避義務。對此，馮軍博士提出一個問題：注意能力和注意義務在刑法理論體系上的位置如何？注意能力和注意義務在理論體系上被歸于主觀特征的哪一部分中？馮軍認為，注意義務是確定行為是否正當?shù)臉藴?，過失犯罪首先是違反了注意義務。但是，注意義務的違反引起了刑事責任的問題，卻不是刑事歸責的內容本身。因此，注意義務在體系上先于主觀特征，而不是主觀特征的內容本身。注意能力雖然屬于歸責要素，但它不同于也屬歸責要素的“主觀特征、認識因素”。[26]在筆者看來，結果預見義務是疏忽過失的認識特征，而結果回避義務則是輕率過失的意志特征。因此，應當在輕率過失的意志特征中論述結果回避義務。
下篇過失的規(guī)范構造
在過失這一罪過形式中，心理事實因素較之規(guī)范評價因素更難揭示。換言之，在過失的情況下，規(guī)范起著決定性的作用。只不過，應當把屬于心理要件的規(guī)范要素與屬于評價要件的規(guī)范要素正確地加以區(qū)分。例如注意義務無論是結果預見義務還是結果回避義務，到底是主觀特征還是歸責要素，在理論上不無爭論。對此，日本學者大冢仁有如下細致的分析：以行為人的內心態(tài)度為中心來理解過失時，內心的注意義務就不僅僅是結果預見義務。作為行為人內心的精神作用，正如就故意所說明的那樣，區(qū)別出知的方面和情意的方面，不僅可能而且必要，結果預見只是關于知的方面，與情意的方面沒有特別的關系。但是，在此，也應當與故意一樣考慮情意方面的要素。這種情意方面的要素，本人認為是為實施回避結果所需要的作為、不作為賦予動機的義務。可以簡單地稱為賦予動機的義務。行為人懈怠了結果預見義務時是沒有認識的過失，雖然履行了結果預見卻懈怠了賦予動機的義務時，是有認識的過失。這樣，就可以從遵守義務的觀點來區(qū)別沒有認識的過失和有認識的過失。[27]筆者認為，注意義務雖然具有規(guī)范性，但它本身是過失心理存在的基礎。如果離開注意義務，就難以說明行為人的過失。正如在不作為的情況下，離開了作為義務就難以闡明不作為的行為性。過失的規(guī)范評價因素是指注意義務以外的歸責要素，包括違法性認識及其可能性和從期待可能性引申出來的信賴原則和允許的危險。
一、過失的規(guī)范評價
Ⅰ：違法性認識及其可能性
違法性認識可能性是指行為人在實施行為時處于能夠認識行為的違法性的狀態(tài)。違法性認識可能性是相對于違法性認識而言的。違法性認識是已經認識到行為違法，而違法性認識可能性則是應當預見到行為違法。由此可見，違法性認識及其可能性是對過失心理中認識特征的規(guī)范評價。對于疏忽過失來說，違法性認識只是一種可能性，[28]疏忽大意的過失，是一種所謂無認識的過失，如何理解其違法性認識？日本刑法學家以違法性認識的可能性相要求，與應當預見而沒有預見的規(guī)定是一致的，不無道理。但違法性認識與這種認識的可能性畢竟不能等同。我們在論述過失的心理事實時，用潛意識來解釋過失心理。由此看來，違法性認識在疏忽大意的過失中也是一種潛意識，是由于長期的社會生活和工作態(tài)度積淀下來的漠視性情緒，這種違法性的潛意識不知不覺地對犯罪人起著作用。[29]也就是說，這種違法性的潛意識與違法性認識的可能性沒有什么不同，即應當認識而沒有認識。行為人對于構成要件的結果是應當預見而沒有預見；同樣，對于違法性也是應當認識而沒有認識。對于輕率過失來說，是具有違法性認識還是具有違法性認識可能性，不無疑問。對于輕率過失要求的是違法性認識的可能性，這是通說。例如日本學者在涉及過失犯與違法性認識時指出，迄今為止雖未涉及過失犯的違法性認識問題，但最近卻提出了過失犯在有認識的過失上也能存在違法性認識，在無認識的過失上存在違法性認識的可能性的問題。站在責任說的立場認為，對過失犯也應區(qū)分構成要件的過失和責任，應把違法性認識及其可能性理解為過失犯的責任要素。[30]我國有學者認為，違法性認識的可能性是一切過失犯罪的共同特征，而有無違法性認識，則是有認識的過失和無認識的過失的區(qū)別所在。[31]但也有個別學者是以違法性認識與違法性認識可能性作為區(qū)分故意與過失的標志，指出：行為人認識到其行為的違法性，卻實施了行為的，就是故意犯罪；行為人實施行為時雖然沒有認識到其行為的違法性，但是，存在認識的可能性的，就是過失犯罪；行為人沒有認識也不可能認識其行為的違法性的，就不能成立犯罪。[32]筆者認為，從輕率過失是一種有認識的過失出發(fā)，行為人不僅對構成要件的結果有認識，對于行為的違法性也具有認識。這樣的推理大體上是可以成立的。否認輕率過失具有違法性認識而主張其只有違法性認識的可能性，與否認輕率過失是一種有認識的過失的觀點則是一脈相傳的，因而異于通說。
二、過失的規(guī)范評價
Ⅱ：信賴原則與允許的危險
期待可能性不僅適用于故意，而且適用于過失，這是沒有疑問的。[33]但期待可能性在故意和過失中具有完全不同的表現(xiàn)形式。如果說，在故意中，期待可能性的意義在于判斷作為譴責根據(jù)的違法性意志之有無。那么，在過失中，期待可能性的意義在于通過信賴原則與允許的危險以判斷譴責可能性。在疏忽過失的情況下，行為人只有違法性意識的可能性。那么，這種可能性何以轉化為譴責可能性呢？這里存在一個信賴原則的問題。信賴原則是指在社會生活中的某些場合，應該對他人的行為給予信任，相信他人的行為能夠對自己的安全和正常活動予以保障。根據(jù)信賴原則，過失行為人與被害人都存在預見和避免危險結果發(fā)生的可能性，也都有違反注意義務的問題。如果確認雙方都違反注意義務之后，就產生了如何分擔過失責任的問題，即危險的分配。[34]在刑法理論上，通常認為信賴原則是一個注意義務之有無的問題，而危險的分配則是一個注意義務之大小的問題。本人認為，信賴原則是從免責的意義上論及過失的，因而其前提是事實上過失的存在。如果根本不存在過失，也就無所謂通過信賴原則予以免責的問題。因此，信賴原則是對過失行為的譴責可能性的判斷，即在行為人因過失造成了一定的法益侵害結果，唯此，尚不足以引起刑事追究，還應當進一步追問：這種注意義務的違反具有期待可能性嗎？換言之，如果是基于信賴而過失地造成法益侵害結果，這種期待是不可能的，因而不應以過失犯罪論處。只有在具有期待可能性的情況下，疏忽過失違反信賴原則才具有可歸責性。在輕率過失的情況下，行為人具有違法性認識，但對于違法結果是持否定態(tài)度的，因而不具有違法性意志。如果由于輕率而引起這種違法結果的發(fā)生，應當負刑事責任。但是，如果僅考慮侵害法益的結果，而不考慮從事某種危險業(yè)務而可能出現(xiàn)的風險，就會阻礙社會進步。為此，在刑法理論上形成了允許的危險原則。[35]允許的危險使過失的評價從結果無價值向行為無價值轉變，因而被認為是過失理論的一場悄悄的革命。在刑法理論上，通常認為允許的危險是一個注意義務的問題。我認為，允許的危險是在行為人具有違法性認識的前提下，基于社會相當性的考慮而免除其過失責任的事由。實際上，是對輕率過失的期待可能性的判斷。在允許的危險的情況下，造成法益侵害的結果，是期待不可能，因而不能歸責于行為人。
「注釋
[1]參見（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，林譯，法律出版社1998年版，第216頁。
[2]參見（英）特納：《肯尼刑法原理》，王國慶等譯，華夏出版社1989年版，第43頁。
[3]弗洛伊德指出：習慣上把心理的東西都看作是有意識的，這是完全不切實際的。它把一切心理上的道德都割裂開來了，使我們陷入到心身平行論的無法解決的困境中，它易于受到人們的指責，認為它全無明顯根據(jù)地過高估計了意識所起的作用。參見（奧）弗洛伊德：《一個幻覺的未來》，楊韶鋼譯，華夏出版社1999年版，第132頁。
[4]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第9頁。
[5]參見車博文：《西方心理學史》，浙江教育出版社1998年版，第464頁。
[6]參見（奧）弗洛伊德：《精神分析引論》，高覺敷譯，商務印書館1984年版，第45、50頁。
如何能動司法，填補法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現(xiàn)，影響著實現(xiàn)社會公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動的關鍵所在。
一個案件從一定的側面可以反映一個國家的法制，從一個斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯(lián)想將維納斯女神與能動司法聯(lián)系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會擁有不可超越的美。(共9365字)
一、一個簡單而特別的撤訴案件
作為一個法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個撤訴的民事案件，真的太簡單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個簡單的撤訴案件又很特別，這個案件的辦理，認真分析起來，考驗著辦案法官的司法能動。
原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關系較好，二0__年農歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔保下從原告處借得現(xiàn)金人民幣7000元，約定在二0__年農歷六月底還清。到期后經原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請求判令被告楊某、庹某負連帶責任償還借款7000元及利息。
本案在審理中，原告魯某書面向法院申請撤回。法院審查認為，原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應予準許。遂作出裁定：準許原告魯某撤回。
也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認定是其真實意愿?在案卷中如何反映?準予撤訴的裁定書如何送達，如何留下痕跡?這些事項在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風險——事后原告否認怎么辦?因而只有創(chuàng)新工作方法，能動司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質量。
二、能動司法的概念及能動司法理念的提出
近年來，關于能動司法或者說是司法能動性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個確切的說法，理論界也未達成共識。有權威人仕認為，能動司法是指司法活動主要圍繞司法審查與憲法的關系而展開，其基本內涵是在何種程度上司法審查被恰當?shù)卣J為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點僅是把能動司法同與相關的司法審查聯(lián)系在一起，是失之偏頗的。我們認為，司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規(guī)則，并充分運用司法經驗，創(chuàng)造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。 能動司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發(fā)揮自身的主觀能動性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段，去促進公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創(chuàng)新工作思路與方法,運用法律的精神原則，填補法律的空白，彌補法律的漏洞與滯后性。
司法能動主義在20世紀50年代以來首先出現(xiàn)在美國，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國，司法能動主義出現(xiàn)和充分體現(xiàn)在20__年12月通過的最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。在該規(guī)定中，從多角度肯定了法官在舉證責任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標準、存疑證據(jù)的采信等方面的自由裁量權，從很多方面、很大程度上體現(xiàn)了司法能動的特征與要求，但未明確提出能動司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報告中，王勝俊院長提出和強調了能動司法的重要性，強調要立足于保民生、保穩(wěn)定大局，堅持司法的適時主動，適度彈性，適度干預，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動司法概念的提出，開創(chuàng)了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。
三、能動司法并不排斥司法被動性
能動司法并不是主動司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動的。能動司法雖具有主動的成分，但這種“主動”是很有講究的，它發(fā)揮的是引導、指導、教育的作用。而主動司法所發(fā)揮的是主導作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當事人的主觀意愿，這樣的主動是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉(xiāng)鎮(zhèn)領導在會議上當眾指責法庭工作過于被動，沒有主動尋找案源，開辟案源，僅在當事人后才會過問案件。當然這位領導的說法犯了常識性的錯誤。會后，這位法官就提上公文包，帶上相關材料，直接到了這位領導家里，直言是上門服務，開辟案源，主動 出擊，問這位領導是否要離婚，可現(xiàn)場立案，現(xiàn)場辦理。弄得這位領導兩眼發(fā)紅，滿臉發(fā)青，無言以對。當然這位法官的做法有些過激，不過對有的沒有法律常識的人來說，是一堂生動的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動找案的，當事人沒有要求解決就不關你的事。
能動司法不排斥司法的被動性，被動性是司法工作的固有特征。司法權的啟動、開始的整個過程，只能根據(jù)當事人的申請行為和請求內容范圍進行裁決，而不能主動啟動司法程序和擅自變更、增加當事人的請求內容。 它要求當事人要主動把糾紛呈于法官面前時，法官才能依據(jù)法律對當事人的訴求進行裁判。在民、商事領域，司法被動性一直被奉為基本原則。不可否認，司法能動性與司法被動性是司法公正得以實現(xiàn)的不可缺少的兩個方面。司法的被動性主要針對訴訟程序的啟動而言，而司法的能動性主要針對實體運用和操作過程。
就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動要求原告二被告，也不能介入兩者間的經濟關系與糾紛。因為兩者雖有經濟往來，但未必產生糾紛，就算有了糾紛，當事人可自行協(xié)商解決，可到其它部門調解解決，權利人還可放棄權利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動過問，不能主動啟動訴訟程序。這是司法的被動性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動訴訟。根據(jù)本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達法律文書，在案卷中留下相關辦案痕跡和證據(jù)，確保案件質量，排除案件風險，則是要法官動腦筋、想辦法、發(fā)揮主觀能動性，積極創(chuàng)新工作方法去解決的問題，這就是能動司法的內容。
四、能動司法的具體要求
文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會制度，無論在什么朝代、在哪一個國家，都不可能是盡善盡美的，總會有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對未來可能出現(xiàn)的情況很難預料，它具有滯后的固有特點。也許世事都不會完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會是美神，再也不會是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個藝術的化身，是基于藝術的眼光和藝術家的思維，是從藝術的、美學的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業(yè)者，注重的是法制的功能，注重運用法律解決問題、化解社會矛盾、定爭止紛、實現(xiàn)社會公平正義的能力與技巧。而非簡單從理論上去評論法制的完美與否及人間的是非。基于法官的思維模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會活動、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發(fā)揮主觀能動性、能動司法、靈活辦案、能能動體現(xiàn)法律的精神、創(chuàng)新工作方法、填補法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個案中得以充分實現(xiàn)。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實現(xiàn)能動司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個方面：
(一)不能主動、提前介入糾紛。
能動司法不是主動司法，能動與主動是有區(qū)別的。司法中的主動行為常具有不依當事人意愿，帶有強制約束作用。 司法的被動性和中立性排斥司法機關、司法工作人員主動司法，主動引發(fā)訴訟，主動解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當事人沒有主張的權利，也不能主動審查裁判。只能圍繞當事人的、圍繞當事人的主張進行審理。必須奉行“你不請，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對社會群體，主動宣傳法制，引導人們以正當方式維權，引導和指導當事人進行訴訟，讓人們知道自己有什么權利、在權利受到侵害時如何維權、如何進行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實現(xiàn)自己的合法權益則是允許的，也是應當?shù)?。但這種主動并不是主動司法，而是將社會群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當事人主動起來用法律維權，實現(xiàn)人民法院變主動為被動的過程。這個化主動為被動、變被動為主動的過程，就是司法能動的一方面。因為我們是讓當事人來主動，是在當事人將糾紛主動呈于法院時才啟動訴訟程序的，是被動的，是應當事人的請示而為之，而不是請當事人來別人，不是請當事人到法院來打官司。
而司法能動強調的是在法院被動啟動訴訟程序后，為使被啟動了的訴訟能順利終結，實現(xiàn)個案公平正義，同時給找上門來的當事人一個合理合法的交待，我們必須開動腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實現(xiàn)法的目的，體現(xiàn)法的精神，實現(xiàn)法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動的主要方面。
比如在本文所述的撤訴案件中，在當事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動要求原告魯某提訟，不能要求他將相關糾紛交由人民法院來解決。否則，當事人完全可以對你說不關你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因為你違背了當事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當你的合法權益受到侵害的時候，你可以找對方協(xié)調解決，可到基層部門要求調解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對自己的主張有充分的證據(jù)予以證明，法律是會保護你的。這樣對他進行引導、指導是可以的。這是司法功能之一，是司法能動的體現(xiàn)，因為我們沒有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權利和解決爭議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動訴訟程序是被動的，沒有違背司法被動原則和中立原則，但卻很好的體現(xiàn)了司法能動。在訴訟中，我們只能針對魯某的訴訟請求予以審查，不能擴大審查范圍。當然，在其它的某些糾紛中，對當事人可主張而未主張的權利，法官應當釋明，告知當事人相關權利，然后由當事人自行決定是否主張或放棄該項權利。如人身損害賠償糾紛中，原告對部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關鍵、主動出擊，努力實現(xiàn)當事人案結事了，定爭止紛。
(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。
在民商事領域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理條件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權屬爭議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會公平正義何以實現(xiàn)?當然有的當事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請求明顯違反法律規(guī)定的，筆者認為當然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應當積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關規(guī)定、規(guī)定不明確、法律規(guī)定沖突或案件復雜、事實難予認定、是非難予評判等為由拒絕裁判。因為這些都屬于法院應當解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個認定事實、適用法律的過程，就是要解決事實問題和法律適用問題。認定事實的過程，就是一個尋找證據(jù)、審查證據(jù)的過程，是一個去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實的過程，不發(fā)揮司法能動和法官主觀能動，必定為真真假假的證據(jù)所迷惑，必定為虛假證據(jù)所欺騙，怎么實現(xiàn)司法公正。
查清事實后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結果可能有四種：有規(guī)定、無規(guī)定、有規(guī)定但不明確、有多個沖突的規(guī)定。對于無規(guī)定、規(guī)定不明確、規(guī)定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動，能動地司法。法官不能當木頭人，不能當自動售貨機，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發(fā)揮司法能動，尋找解決問題的辦法。對規(guī)定明確的，要根據(jù)法律解釋的方法和規(guī)則予以解釋，讓其在個案的適用上明確具體;對有沖突的規(guī)定，要根據(jù)沖突解決原則予以選擇適用; 對于沒有規(guī)定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據(jù)法律的精神和原則予以填補。
以文中所述撤訴案件而言,當事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認可。但法官不能因此而否認原告的真實意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請，也不能因為其不能簽收法律文書而不送達，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因為這個因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個合理交待的。
根據(jù)我國民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關權利的人而非義務主張者。在司法實踐中原告也都是受害者、權利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應支持義務人的司法主張，積極受理義務人針對權利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當事人間的權利義務。這是能動司法的典型。
前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當事人解釋說：“這個案件復雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫?！逼湟庠趧裾f原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認為不好判，不好寫判決，我已經替你們寫好了，你們加蓋印章就行了?！边@恐怕是當事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動司法要求相背，成就了一個能動司法的反面典型。
(三)不機械處理。
法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動、靈活、創(chuàng)新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機械處理，就是指司法靈活、司法能動，是能動司法的根本所在。包括不機械理解法律、不機械適用法律、不機械認定事實及證據(jù)、能靈活創(chuàng)新工作方法。如果法官不能對法律予以合理、合正義性的解釋，而是機械傳達立法者意志，自身并無獨立的價值判斷，則與自動售貨機并無區(qū)別。 同樣的，法官若是只能機械采信證據(jù)，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動性去揭示真實而機械認定，則無異于木偶?！耙允聦崬橐罁?jù)”并非“以依據(jù)為事實”，機械主義實現(xiàn)不了社會公正。
還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對原告的書和撤訴申請堅持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認可，則是原告不可能做到的，是對當事人的為難，不但顯得機械，同時也有對當事人的歧視之嫌。容易引起當事人的對抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達，對直接送達的，法律規(guī)定要求受送達人在送達回證上簽字表示收到，這是送達的證據(jù)。對拒收的，則可以留置送達。對因各種原因不能直接送達的，法律規(guī)定了公告送達、郵寄送達、委托達達等方式。 送達是辦理案件的重要環(huán)節(jié)之一，是案件辦理終結的標志。如果人民法院在送達準許撤訴的裁定書時沒有留下送達的證據(jù)，事后如果當事人不認賬，承辦案件的法官將會面臨著案件風險。但法律并沒有針對案件中的這種特殊情況規(guī)定特殊的送達方式，除直接送達外，其它送達方式都不適合于本案。簡單的處理方式就是直接送達，并在送達回證上注明當事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當事人不認賬收到裁定書甚至不承認自己撤訴的事實之風險。如果不能辦得穩(wěn)穩(wěn)當當，一個有責任心、有風險意識、有經驗的法官是不會草草了事的。針對案件的特殊情況，絕對不能機械套用法律相關送達的規(guī)定，必須創(chuàng)新工作方法，能動、靈活地進行處理。
能動、靈活、變通的目的，就是要使復雜的問題簡單化，以提高工作質量和效率。所以，筆者認為最好的辦法是在送達時，邀請相關基層組織人員在場見證，并制作筆錄，詢問當事人和撤訴是否是其真實意思表示，并告知其法院裁定準予撤訴，現(xiàn)在相關人員的見證下向其送達裁定書，其收到后本案即終結，不再審理。詢問其對此有何意見。等等。在筆錄上由在場見證的人員簽字。并將當事人在見證人在場時收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。
(四)填補法律的空白。
任何朝代、任何國家的任何一部法律，都不可能對社會生活中的種種情況規(guī)定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會經濟生活的無限復雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預見到將來會發(fā)生的所有情況。以致在司法實踐中，在個案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應有功能的實現(xiàn)，影響著實現(xiàn)社會公平正義的效果。如何填補法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動的關鍵所在。
法律空白也叫法律漏洞。填補法律漏洞的方法很多，根據(jù)不同的案情、不同的爭議、不同的爭議標的、不同的法律關系、不同的風土人情而各有不同。常用的有依照交易習慣、行業(yè)習慣、地方習慣填補法，比如對遺體、墳墓、墳地的處理問題。但違反法律及公序良俗的習慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關類似法律規(guī)定處理，比如死亡賠償款項所包括的內容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權利人平均分割。 還有目的性擴充解釋填補法、目的性緊縮解釋填補法、反對解釋法、直接運用誠信原則填補法等。對法律空白的填補，是法官能動司法的結果，也是法律的精神、法官的智慧及社會公平正義在具體個案中的體現(xiàn)。隨著司法實踐的深入和社會經濟、人文價值觀的不斷發(fā)展，隨司法工作的不斷創(chuàng)新，還會出現(xiàn)很多填補法律空白的方法和表現(xiàn)形式。具體的個案中，適用什么樣的方法來填補法律空白，彰顯個案公平正義，須結合案情的全部全面分析。
剛發(fā)生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》給現(xiàn)代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農場”走在一起，從網(wǎng)戀到結婚只有一周時間?；楹?，兩人為了提高游戲級別，共同申請了一個賬號進行把玩，不久便在游戲中創(chuàng)造了數(shù)百萬虛擬財產。但由于兩人生活習慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請求判決離婚，并要求分割夫妻共同財產——“QQ農場”里的數(shù)百萬“資產”。通許縣法院受理該案后審理發(fā)現(xiàn)，王某與李某缺乏感情基礎，草率結婚，婚后未建立起夫妻感情，應當判決解除王某與李某的婚姻關系。對于兩人訴求分割網(wǎng)絡虛擬財產——“QQ農場資 產”的問題，因法律無相關規(guī)定，法院予以駁回。
根據(jù)我國現(xiàn)代社會的發(fā)展現(xiàn)狀和人民對精神生活的追求，網(wǎng)絡虛擬財產已成為部分人生活中的重要部分，針對該《閃婚族離婚要求分割QQ農場資產案》中QQ農場資產的處理問題，對我國《民法通則》第七十五條規(guī)定的“財產”，應作目的性的擴充解釋，以適應社會生活和司法實踐中的實際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實施的，經過20余年大發(fā)展的今天，與往常已大不一樣。網(wǎng)絡虛擬財產應當成為個人財產的部分，應當擁有物權。本案中，QQ農場資產作為夫妻共有物，離婚時一方或雙方要求分割并無不當，法院以無法律規(guī)定為由判決駁回，實為不妥。
填補法律空白的一個重要方面，就是不確定的價值補充。筆者認為這種價值補充包括法官直接創(chuàng)設法律規(guī)則和利益平衡兩個方面,是法官行使自由裁量權的重要體現(xiàn)。法官創(chuàng)設規(guī)則在英美法系國家很為普遍,但并非英美法系所獨創(chuàng)和獨有。在我國的司法實踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當?shù)妮浾摫O(jiān)督受法律保護”、“當事人對自己的主張不能提供證據(jù)予以證明，對其訴訟請求應予駁回”等等。對于這些，法律真還沒有具體規(guī)定，但根據(jù)相關法律的精神、原則和價值取向，應當這樣處理，這是司法能動和法官創(chuàng)設規(guī)則的體現(xiàn)。
對于撤訴案件，法律規(guī)定是否準許由法院裁定。但對什么情況準許、什么情況不準許是沒有具體規(guī)定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國家、集體及案外人利益的，準予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請撤回，不損害國家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應予準許?！边@就是法官創(chuàng)設規(guī)則的結果，法律并沒有這樣規(guī)定。
利益平衡就是利益衡量，當受法律保護的兩個或多個利益發(fā)生沖突訴諸法院時，法官就要對相沖突的利益進行協(xié)調、平衡，以緩和矛盾，實現(xiàn)社會公平和社會經濟發(fā)展的有序性。如法院對相鄰權糾紛的處理就是這樣。在對沖突利益的協(xié)調與平衡中，需要妥協(xié)與讓步，正如兩個面對面行走的人要同時過獨木橋，總有一個要讓步才行，否則問題永遠解決不了。但誰來讓步、誰來妥協(xié)?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據(jù)各方當事人如果作出讓步將產生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優(yōu)先保護誰、犧牲誰的利益及對作出犧牲的一方如何彌補，這就是平衡利益的過程。
一關于預期違約
預期違約，是英美法上的獨創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費?？梢哉f，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。
（一）英美法上的預期違約制度
在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochsterv.DelaTour）的判決1，它是指一方當事人在合同規(guī)定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Syngev.synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規(guī)定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發(fā)生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關于賣方權利的規(guī)定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理?！?第2609條對默示預期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應根據(jù)商業(yè)標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮Ψ綄ξ磥砺募s提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據(jù)實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約?！?
預期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時間不同。預期違約具有以下特點：
1．預期違約行為表現(xiàn)為在未來將不履行義務，而不是現(xiàn)實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務人違反了合同規(guī)定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。
2．預期違約侵害的是期待的債權而不是現(xiàn)實的債權。在合同規(guī)定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現(xiàn)其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。
3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式?；蛘?，債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償?shù)姆秶吓c實際違約是不同的。
預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：
1．違約構成不同。
構成明示預期違約應具備：
（1）違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；
（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；
（3）表示將不履行合同的主要義務；
（4）毀約無正當理由。
構成默示預期違約應具備：
（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；
（2）一方的預見有確切的證據(jù)，至于判斷的標準，美國《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；
（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
2．違約者的主觀方面不同。
明示預期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償?shù)?；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。
3．救濟措施不同。
明示預期違約發(fā)生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發(fā)生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。
(二)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。（2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發(fā)運前還是發(fā)運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務?！?第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發(fā)出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規(guī)定不適用?！?
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：
1.預期違約的劃分方法不同。
英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發(fā)生這種結果。”7從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2.判斷毀約的標準不同。
公約第71條對中止履行義務的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。
3.提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。
當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規(guī)定，這是公約的一點缺憾。
4．預期違約的法律救濟方法不同。
美國商法典規(guī)定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利?？梢哉f，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。
二關于不安抗辯（權）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。
大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發(fā)生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9
（一）不安抗辯權的制度建設
按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權的發(fā)生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權；二，雙務合同成立后對方的財產狀況發(fā)生惡化；三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。
大陸法國家對不安抗辯權都有規(guī)定。法國民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限?！钡聡穹ǖ涞?21條規(guī)定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。"其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權均有規(guī)定。分析可見，法國民法典的規(guī)定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規(guī)定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權依照法國發(fā)將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優(yōu)。
（二）預期違約與不安抗辯
從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據(jù)客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。
2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。
3．行使權利所依據(jù)的原因不同，不安抗辯權依據(jù)的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據(jù)的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業(yè)信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據(jù)的條件更為寬泛。
我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區(qū)別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現(xiàn)在：（1）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據(jù)證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔?；蛄⒓绰男袀鶆?；（3）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規(guī)定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規(guī)定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯狀態(tài)不能永久持續(xù)，故在對方未提供擔?；蛭礊閷Υo付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11而瑞士債務法第83條第2款的規(guī)定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約?！庇纱丝梢?，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12這種觀點的贊同者也不在少數(shù)，特別是，我國是傳統(tǒng)的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數(shù)學者所推崇。
預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區(qū)別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。
首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統(tǒng)民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔?；蚪o付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。
如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當?shù)膿?，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續(xù)按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規(guī)定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續(xù)抗辯權不能永久持續(xù)，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態(tài)中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩(wěn)定。
對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態(tài)往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現(xiàn)結合，同時規(guī)定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。
仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發(fā)，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現(xiàn)了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約(有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現(xiàn)。而且，按照德國民法典第326條的規(guī)定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續(xù)問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規(guī)定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。
三、我國《合同法》的相關規(guī)定及評價
（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規(guī)定
1.合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規(guī)定了“不安抗辯權”。
第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
(一)經營狀況嚴重惡化；
(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；
(三)喪失商業(yè)信譽；
(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。
當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。
第69條：當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。
2.合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。
第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。
第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；
（二）履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；
（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；
（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；
（五）法律規(guī)定的其他情形。
從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規(guī)定不安抗辯權，69條規(guī)定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規(guī)定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規(guī)定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。
（二）合同法的成功與缺憾
優(yōu)點：從68條看，該條規(guī)定的不安抗辯權的適用范圍比傳統(tǒng)大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規(guī)定，抗辯人需有確切證據(jù)始能抗辯，如沒有確切證據(jù)中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規(guī)定了抗辯方通知的義務，這一規(guī)定有利于防止損失擴大，第108條統(tǒng)一規(guī)定了預期違約，這都是合同法的優(yōu)點所在。
但是，這幾條的規(guī)定還存在嚴重不足：
1.條文的體系安排不合理。第94條第二項規(guī)定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態(tài)，從邏輯上說應該是總的制度的規(guī)定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。
2.不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發(fā)揮作用，這樣獨立分散的規(guī)定方式，容易造成混亂與沖突。
3.制度的建構不完整。第69條的規(guī)定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現(xiàn)和交易秩序的維護是很不利的；
4.關于預期違約的規(guī)定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規(guī)定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規(guī)定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規(guī)定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據(jù)客觀狀況如經濟狀況、商業(yè)信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規(guī)定，根據(jù)107條規(guī)定的違約責任形式，包括繼續(xù)履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規(guī)定“中止履行，要求對方提供擔?！边@一默示預期違約獨特的救濟方式。
因此，新合同法的規(guī)定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發(fā)展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤重來，但是也不能為了遷就以前的一些規(guī)定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發(fā)揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。
建議刪去不安抗辯權的專門規(guī)定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統(tǒng)一起來，比大陸法上的相關制度更明了。
參考文獻：
1.王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版。
2.史尚寬：《債法總論》，1978年版。
3.王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版
4.馮大同：《國際貨物買賣法》，對外貿易教育出版社1993年版。
5.王利明：《民商法研究》第二輯，法律出版社1999年版。
6.董安生等編譯《英國商法》，法律出版社1991年版。
7.王利明、姚輝：《完善我國違約責任制度十論》，載《中國社會科學》1995年第4期。
8.李永軍：《我國合同法是否需要獨立的預期違約制度》，載《政法論壇》1998年第6期。
9.吳志忠：《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第一輯，人民法院出版社2000年1月出版。
10.楊永清：《預期違約規(guī)則研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》第三卷，法律出版社1995年版。
11.劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。
1該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的并不過早，如果不允許他立即主張補救，而讓他坐等到實際違約的發(fā)生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。
2該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。
3譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
4譯自《美國統(tǒng)一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。
5引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿易教育出版社1993年版。
6同上。
7同上。
8史尚寬：《債法總論》，第564頁。
9王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版，第404頁。
10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。
因果關系是一個哲學概念。無論是在自然界，還是在人類社會中，任何一種現(xiàn)象的出現(xiàn)都是由一種或幾種現(xiàn)象引起的。引起某種現(xiàn)象產生的現(xiàn)象稱之為原因，被某種現(xiàn)象引起的現(xiàn)象稱之為結果?？陀^現(xiàn)象之間的這種引起與被引起的關系就是因果關系。侵權民事責任中的因果關系是特殊的因果關系，它是哲學上因果關系范疇在民事法律上的運用。有學者認為侵權民事責任中的因果關系就是研究特定的損害事實是否系行為人的行為必然引起的結果，如果是，則具有因果關系，否則，就沒有因果關系。這種認識有失全面，原因與結果之間不僅僅是必然的引起關系，還存在一種或然的，或者說是間接導致關系。甲與乙系老戰(zhàn)友，久別重逢。甲喜悅之余擂了乙一拳，恰好引發(fā)了乙的心臟病導致乙死亡。甲的行為能夠必然引起乙的死亡嗎？不能。我們是否能夠就此認定甲的行為與乙的死亡沒有因果關系？也不能。因此說，侵權民事責任中的因果關系，既包括必然的因果關系，也包括偶然的導致關系。既存在直接的因果關系，也存在間接的因果關系。
1、因果關系中的原因
侵權民事責任因果關系中，究竟什么樣的因素才是原因，存在眾多的認識。過錯原因說認為侵權民事責任中的因果關系就是過錯與損害事實之間的因果關系。只有存在過錯，行為人才對其造成的損害負責，才承擔賠償之責。反之，即使行為人的行為造成了損害，行為與結果之間有因果關系，若行為人沒有過錯，亦不承擔賠償責任。行為原因說認為，民法中的因果關系是指行為人的行為及物件與損害事實之間的因果關系，只有行為才能作為因果關系中的原因。違法行為原因說認為，侵權民事責任中的因果關系是指違法行為與損害事實之間的引起與被引起的關系，違法行為才是因果關系中的原因。還有侵權行為原因說、被控行為原因說等等。筆者認為，因果關系是一種客觀的、事實上的聯(lián)系，與社會主體的主觀意志。通常所稱的過錯包括故意或者過失，是主體主觀意志的體現(xiàn)。如果把作為人的主觀意志體現(xiàn)的過錯作為因果關系的原因來考察，會不會得出這樣的一個邏輯：“某甲想傷害某乙某乙有受傷害的事實某甲故意傷害的過錯引起了某乙受傷害"？顯然不成立。事實是客觀的，只能由客觀現(xiàn)象引起。作為客觀事實的損害也只能由客觀情況引起。因此，過錯不應當成為侵權民事責任因果關系中的原因。而違法行為原因說已經能夠從因果關系是客觀事物之間的聯(lián)系這一角度考察因果關系的原因，符合民法上因果關系通常理論認識，但也存在一定的不足。將違法行為確定為因果關系的原因大大限制了原因的范圍，不符合客觀實際，在實踐中也難以操作。首先，對于侵權民事責任中的因果關系，我們考慮的是引起結果發(fā)生的眾多原因中主要的、異常的因素?；馂牡陌l(fā)生肯定是存在氧氣燃燒的原因，但這與法律無關，我們只考慮其中的異常的情況，是放火、失火還是自燃。同樣，如果將違法行為作為侵權民事責任因果關系中的原因，我們只需要審查損害事實是不是行為引起的，這個行為是不是違法的，而不需要審查其他的任何因素。歸根結底，就是在審查行為是否違法的問題。這樣認定損害的原因顯然有失偏頗，不夠全面，結論是：只有違法的行為才能是損害發(fā)生的原因。而在實際的操作中，我們會不難發(fā)現(xiàn)造成損害事實發(fā)生的原因很多，不可能僅僅是違法行為。其次，違法的情形難以認定。民事法律制度中，通常是權益性的規(guī)定較多，禁止性的規(guī)定很少，也很少有屬于“違法"這一序列的明確行為規(guī)定。這樣，如果將違法行為作為因果關系的原因，必然是大大限制了因果關系中的原因范圍。而我們在很多時候會將一些僅僅屬于疏忽大意、過于自信等情況但又明顯引起損害事實發(fā)生的行為作為原因，不適當?shù)財U大了違法行為的認定范圍，混淆了違法與過錯的關系。甲誤將過期的酸奶作為新鮮的給同事乙飲食，造成乙生病住院。甲違法嗎？不違法，但其行為與乙生病住院這一損害事實有必然的因果關系。因此，筆者認為，侵權民事責任中的因果關系應當是一種行為（既包括積極的作為形式，也包括消極的不作為形式）與損害事實的關系，即使是在由于法律的規(guī)定責任人必須對他人的相關行為承擔責任或對事件負責的情況下，也是由于行為人的行為引起了損害后果或者是責任人未盡義務的不作為造成了損害后果。在該因果關系中，原因和結果都是特定的，行為是原因，損害事實是結果。這樣的認定不會與民事責任的構成相互沖突。有學者認為，否認違法行為作為損害事實的原因，就是否定違法行為是侵權民事責任的構成要件。首先，法律沒有明確規(guī)定違法行為是侵權民事責任的必要構成要件。其次，即使最高人民法院的相關司法解釋隱含了這樣的觀點，行為是因果關系中的原因與違法行為是民事責任的構成要件也是一致的。權利人向責任人主張損害賠償必然是因為自己的合法權利遭受侵害（如果不是自己的合法權益受到損害而主張，必然會被法院駁回請求），既然行為人的行為侵害了他人受法律保護的合法權益，說明該行為本身就是一種違法的行為，而無須畫蛇添足地說明違法行為才是侵權責任的構成要件。當然，是否承擔責任，還要考慮行為人的過錯和歸責原則的規(guī)定等眾多因素。
2、因果關系中的結果
在侵權民事責任因果關系中，一般都認為損害事實是因果關系中的結果。該損害事實包括物質損失和精神損失兩個部分。這里值得注意的有兩點，其一，法人也存在精神損害賠償問題。我國民事法律既規(guī)定了公民的各種人格權和人身權，同時也規(guī)定了法人的名稱權、名譽權等權利。應當來說，建立在法人人格基礎上的法人名稱權、名譽權受到侵害的，也存在精神損害賠償?shù)膯栴}，但在司法實踐中并沒有得到認可。最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權受到侵害要求賠償?shù)?，侵權人應賠償侵權行為造成的經濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可以根據(jù)侵權人的過錯程度、侵權行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。"從該規(guī)定可以看出，法人因侵權造成的經濟損失可以向侵權者提出賠償請求，但可以提起精神損害賠償請求的只能是公民個人，法人不具有這樣的權利。第二點值得注意的是，公民因侵權造成的死亡賠償金和殘疾賠償金已經列入物質損害賠償?shù)姆秶?，不再僅僅是精神損害。最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以司法解釋的方式確立了死亡賠償金和殘疾賠償金物質損害的地位，該規(guī)定與我國《國家賠償法》對死亡賠償金性質的規(guī)定相一致，符合民法的原理，也體現(xiàn)了法律規(guī)定的一致性和嚴肅性。但是該規(guī)定中死亡賠償金的計算標準有有所不妥，其劃分了城鎮(zhèn)居民和農村居民的不同標準，未能體現(xiàn)對公民民事權利能力喪失的平等保護。
二、因果關系的認定
對于侵權民事責任因果關系的分析和認定，應當分兩個步驟進行：
首先，確定行為人的行為或者依法由責任人承擔責任的事件或行為是否在事實上屬于損害事實發(fā)生的原因，即事實上的因果關系。
其次，確定事實上屬于損害事實發(fā)生原因的行為或事件在法律上是否能夠成為責任人對損害事實承擔責任的原因，即法律上的因果關系。
1、事實因果關系的確認
關鍵詞：罰金刑 執(zhí)行 立法
一、我國刑法關于罰金刑的規(guī)定及其適用現(xiàn)狀
總則中，對于罰金刑的相關規(guī)定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規(guī)定罰金的數(shù)額應該依據(jù)犯罪的情節(jié)來決定。罰金繳納的時效為隨時追繳，即對于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財產的，應當隨時追繳。
在司法實踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執(zhí)行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執(zhí)行方面問題最多的一個，大量的"空判"現(xiàn)象的存在嚴重影響了罰金這一刑種在執(zhí)行中的嚴肅性。實際上，在國際刑罰輕緩化的大趨勢下，各國已經逐漸意識到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現(xiàn)在其的普遍適用價值，對于各種嚴重程度的犯罪都有威懾力。美國每年有數(shù)十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調查的一個地區(qū)判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個地區(qū)，罰金的繳納率僅為14%。
二、我國罰金刑立法現(xiàn)狀的缺陷
（一）罰金數(shù)額的裁量原則過于僵硬
我國刑法總則中確定罰金數(shù)額的標準只有犯罪情節(jié)的輕重，明顯可以看出這個唯一的確定保準使得罰金刑的確定過于僵化，即缺乏其他的衡量標準，這就忽視了作為財產刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經濟情況，即不考慮所判數(shù)額的罰金可被執(zhí)行的可能性，其結果就是導致罰金刑的高"空判率"的出現(xiàn)。忽視了刑罰的個別化，有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入，根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學者認為雖然現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定裁量罰金時要考慮犯罪人的經濟狀況，但審判實踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規(guī)定以刑法明確下來，才具有更加確定的強制力。
(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執(zhí)行率降低。
罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規(guī)定，而是根據(jù)罪行輕重自行選擇。我國現(xiàn)行刑法對罰金刑的配置中規(guī)定必并科的罪名有128個，選并科的罪名有9個，復合罰金的罪名有76個，由此可見，我國現(xiàn)行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復合罰金為輔。
與中國的這種情況相對照，從世界各國的刑事立法狀況來看，以自由刑和財產刑為中心的刑法結構的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數(shù)的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。
也就是說，我國的法官在對大多數(shù)刑事案件適用主刑時，必須同時附加適用罰金刑，法官沒有相應的裁量權，只能嚴格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數(shù)量，從而使大量罰金刑判決無法得到履行。
（三）刑法總則中缺乏對罰金數(shù)額的規(guī)定，分則中大量規(guī)定無限額罰金制
世界各國在刑法中普遍在總則中設立了罰金數(shù)額的最低標準，如日本刑法在第十五條規(guī)定"罰金在一萬元以上，但減輕時，可以減至不滿一萬元。"而我國刑法總則中沒有對罰金數(shù)額的規(guī)定，分則的規(guī)定中，無論是根據(jù)倍比制，還是百分比制，抑或是數(shù)額制，其罰金數(shù)額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執(zhí)行起來必然遇到困難。
目前刑事審判中法官的裁量權過大，會導致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點，取決于他同被害人的關系，取決于能改變人們容易變化的頭腦中的每個事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國法官素質還有待提高，這樣的規(guī)定往往會導致司法的不公正。
（四）罰金刑的執(zhí)行主體不夠具體
我國刑事訴訟法第358 條規(guī)定："發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定和調解書中涉及財產內容需要執(zhí)行的，由原審人民法院執(zhí)行。"這一規(guī)定表明，罰金刑的執(zhí)行主體應是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個部門負責并不明確，因此導致了實踐中各地法院的做法不一。
在這樣的背景，法院內部機構職責不分明的結果就是對該項工作相互推諉，最終導致罰金刑的低執(zhí)行率。
三、罰金刑立法缺陷解決路徑
（一）改變罰金刑數(shù)量裁量原則為以犯罪情節(jié)為主，兼考慮犯罪人的經濟狀況。
罰金刑是強制犯罪人向國家繳納一定數(shù)額的金錢，罰金刑的執(zhí)行以犯罪人具有向國家繳納判決所確定的數(shù)額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數(shù)額時，必須考慮判決是否能得到有效的執(zhí)行，因此，在刑法上應明確把犯罪人的經濟狀況作為確定罰金數(shù)額的一個因素。至于是將其作為一個首要的因素，還是作為一個參，！考的因素。在筆者看來，應采取犯罪情節(jié)為主，同時參酌犯罪人的經濟狀況。
（二）應改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。
由于現(xiàn)行刑法分則關于具體犯罪罰金刑的規(guī)定絕大多數(shù)都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優(yōu)點，但也會產生不顧犯罪人的經濟狀況而強行判處罰金從而使罰金刑無法執(zhí)行的弊端?，F(xiàn)在不少國家的刑事立法和司法實踐對并科罰金制采取謹慎或排斥的態(tài)度。從實務上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國家極少適用并科罰金，有的國家根本不適用并科罰金。而我國罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點。
罰金只是附加適用而不是單獨適用的，根據(jù)犯罪分子的實際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當延長一點，就完全可以彌補對其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實上不能執(zhí)行的罰金刑。
（三）在總則中規(guī)定罰金數(shù)額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。
對罰金刑數(shù)額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數(shù)額的限制而產生輕判的現(xiàn)象，同時也要體現(xiàn)法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時也有導致罰金
刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規(guī)定過寬, 導致司法機關在這方面的自由裁量權過大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認為，應削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎上再依犯罪分子經濟狀況和犯罪情節(jié)來確立罰金數(shù)額。
此外，在規(guī)定限額罰金時，可以借鑒國外既規(guī)定具體的罰金數(shù)額又規(guī)定一定時間的月工資或其他收入的罰金數(shù)額，規(guī)定具體數(shù)額的罰金，可以使罪刑的關系一目了然。
（四）設立罰金刑易科制度。
預期違約制度發(fā)端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規(guī)定，完善了我國合同違約形態(tài)體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規(guī)定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態(tài)、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規(guī)定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。
關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法
前言
預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發(fā)展，先已成為英美現(xiàn)代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規(guī)定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規(guī)定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。
預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規(guī)則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規(guī)定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規(guī)則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規(guī)定。
（一）、概念
預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。
對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務?！彪m然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。
（二）、理論基礎
1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協(xié)作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據(jù)誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。
2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致?lián)p失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規(guī)則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發(fā)，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現(xiàn)風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。
（三）預期違約的特征
1、預期違約發(fā)生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現(xiàn)為現(xiàn)實的違反義務。
2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現(xiàn)實債權的侵害。
3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。
（四）、預期違約的表現(xiàn)形式
對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據(jù)各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發(fā)生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。
國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。
1、明示毀約
所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續(xù)高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發(fā)了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。
結論與理由：
本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。
《合同法》第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！贝藯l所規(guī)定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創(chuàng)于普通法系國家，并已形成若干判例規(guī)則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在一方當事人出現(xiàn)預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失?！逗贤ā返?4條第2款規(guī)定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。
在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據(jù)的，恒通商場可以依據(jù)預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據(jù)。
2、默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據(jù)證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。
案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規(guī)定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發(fā)現(xiàn)該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業(yè)整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業(yè)整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執(zhí)意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執(zhí)不下，遂訴諸法院。
結論與理由：
人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規(guī)定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。
上述案中，出版社被責令無限期停業(yè)整頓，該情事的發(fā)生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現(xiàn)。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據(jù)《合同法》第94條第2款規(guī)定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。
從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規(guī)定定金數(shù)額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。
（五）預期違約的構成條件
1、明示毀約的構成條件
對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。
2、默示毀約的構成條件
對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據(jù)。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
（六）預期違約的法律救濟手段
若明示毀約或默示毀約業(yè)已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。
（七）、我國合同法對預期違約規(guī)定的不足之處
1、預期違約規(guī)定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規(guī)定不嚴格?！逗贤ā芬?guī)定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規(guī)定卻由于主觀性太強而無法操作。
2、我國合同法第108條規(guī)定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規(guī)定。如此規(guī)定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續(xù)按原合同履行。但由于預期違約行為發(fā)生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續(xù)履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。
3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規(guī)定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規(guī)定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據(jù)我國現(xiàn)行合同法的規(guī)定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規(guī)定會使債務人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規(guī)定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規(guī)定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態(tài)。而美國《統(tǒng)一商法典》對債務人撤回毀約也作了規(guī)定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發(fā)生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續(xù)履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續(xù)履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。
（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議
1、建議進一步明確規(guī)定默示毀約的救濟途徑，即在出現(xiàn)默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現(xiàn)行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規(guī)定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規(guī)定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規(guī)定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。
2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規(guī)定，從而導致合同不穩(wěn)定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規(guī)定較為籠統(tǒng)，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規(guī)定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規(guī)定的不安抗辯權的構成條件區(qū)分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。
3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規(guī)定，以使預期違約與實際違約相區(qū)別。另外增加毀約方的撤回權。
（九）、結論
通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優(yōu)點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題
參考書目及文獻：
[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。
[3]葛云松著：《期前違約規(guī)則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。
法律理論知識是高校學生在現(xiàn)代的社會環(huán)境中對法律以及法律現(xiàn)象在一定的反應過程中形成的系統(tǒng)化以及整體化的一種理性思維體系，也是現(xiàn)代法律觀念在理論上的表現(xiàn)。具體來說，它具有形態(tài)系統(tǒng)化以及指導性地位等特性，它是高校學生能夠樹立起科學的法律意識并形成出色的法律能力的基礎與前提、如果沒有對于法律知識的全方位的了解與科學的認識，就無法形成較高的法律能力以及科學的法律意識。相關調查結果顯示，目前大部分高校學生整體上缺乏對于法律知識的全面了解，并且他們對于與本專業(yè)相關的法律知識的掌握情況以及對部門法律的相關知識的掌握情況都不容樂觀。
(二)淡薄的法律意識
隨著在我國公民中深入進行，大部分高校學生的法律意識已經比以前有了很大程度的提高，通過思修課的學習和其他的相關途徑，他們了解并已經掌握了一部分的基礎法律知識，能夠了解到依法治國方針的必要性以及重要性。然而，在思修課程的實際教學過程中，由于學時較少以及課程的安排不多等情況，教師在授課過程中仍舊偏重于對于基礎法律知識的講授。所以大部分的高校學生仍然缺乏對于法學中的理論知識的深層次的了解。在發(fā)生日常糾紛的情況下無法用法律理論知識將其解決。同時，大部分的大學生不僅缺乏對于法律本質的認識，還缺乏應有的權利意識。一部分的高校學生錯誤的認為學生只有義務，沒有權利。也就是這部分學生只有被動的法律意識，并沒有主動的法律意識。
(三)欠缺法律能力
這里所說的法律能力指的是能夠體現(xiàn)出大學生的具體的法律素質的一個十分重要的因素，它主要包括了護法能力、守法能力以及用法能力三個要素。在當下，大部分的高校學生在這三個能力上都有所欠缺。第一，大部分的大學生缺乏守法的自覺性，近一段時間內，大學生中出現(xiàn)的違法犯罪行為層出不窮，在我們身邊的大學校園里，人身傷害、詐騙、盜竊以及性犯罪等案件出現(xiàn)的頻率并不低，狀況不容樂觀。第二，大學生使用法律的能力比較低，在自己的日常生活中不善于應用法律。第三，在高校學生中能夠積極主動地去維護法律尊嚴的行為仍然不夠普遍，大部分的學生缺乏能夠與違法犯罪的行為斗爭到底的決心與勇氣，護法能力比較弱。
二、如何使大學生的法律素質得到提高
(一)應在大學生中加強對于法治理論知識的相關教育
要想使學生的法律素質得到提高，就離不開大量法律知識的積累。學生只有做到知法、懂法后，才有可能在日常生活中主動做到用法、守法以及護法。才能夠把法律法規(guī)變成自己的內在行為準則，對于大部分非法學專業(yè)的高校學生來說，他們的大部分法學知識都是通過思修課程獲得的，由于大學課程中的思修課程安排有限，無法讓大部分的學生在短暫的課堂上理解并掌握大量的法律知識，這就要求各大高校要盡可能在有限的課時中盡可能向廣大學生傳播法律知識。同時還要對大學生的法律意識進行培養(yǎng)，讓大學生即使在課外也可以更好地加強自身對于法律知識的相關學習。如果學生自身所掌握的法律知識越多，他們所具備的法律素質也就越高。這樣他們就可以對自身的法律意識進行更好地培養(yǎng)，也可以使自身運用法律的能力得到提高。
(二)高校應建立起比較合理的法律教育體系
在各大高校中的法制教育里，應努力促進學校、家庭以及社會的全方位的教育體系的確立，并且與高校中的普法教育相配合，不斷對社會中的法制環(huán)境進行改善。在現(xiàn)階段這三個方面里，學校的法制教育應起到首要的所用，但由于高校中關于法制課程的課時較少，內容較多，為解決這一問題，大多數(shù)學校會采取上大課的方式來解決，這樣一來就十分容易造成學生關于法律知識的認知層次出現(xiàn)不同等情況，無法使教學收到滿意的效果。面對這樣的情況，各大高?？梢猿碎_設法律基礎的公共必修課以外，還可以有計劃、有選擇地開設一部分的法律課程，以便喲與不同層次法律知識的學生來進行選擇。同時，學生也可以通過系里向教務處申請希望增設的法律課程，經過匯總以及整理工作后，教務處可以制定出相應的教學計劃以及教學大綱，再根據(jù)本學校內教師的具體情況來安排教學任務，從而減少在課程設置上可能出現(xiàn)的雜亂情況。
(三)在實際的教學過程中還要注意理論與實踐相結合
各大高校在實施法制教育的過程中一定要注意，在教學過程中需要做到理論與實際相結合，其中既要對法律的基本理論進行闡述，還要將其與典型案例以及社會熱點結合起來進行綜合的分析，同時還要充分利用社會實踐活動以及第二課堂，從而實現(xiàn)對課堂教學內容的補充、延伸以及深化，讓學生能夠體會到直觀的、生動的法律教育。
(四)還要注意教師在教育過程中所起到的作用
生動有趣的講解往往比枯燥乏味的照本宣科更能吸引學生的注意力。所以，教師在備課時應對教學內容進行精心的設計，在實際的教學過程中要多使用反問與設問等提問方式，對學生的思維進行一定的啟發(fā)，使學生在學習過程中的主體性的作用能夠得到發(fā)揮。讓學生能夠參與到教師的教學活動中。另外，還要注重實踐環(huán)節(jié)，對學生的思維能力、行為能力以及表達能力進行培養(yǎng)。教師可以通過布置篇幅不長的專題論文來對學生的文字表達能力進性培養(yǎng);通過在課堂上的提問以及對辨析題的解答，對學生的邏輯思維、直覺思維以及形象思維等能力進行必要的培養(yǎng)以及鍛煉;對于一部分學生中存在的賭博、抽煙、打架、作弊以及喝酒等不良行為，要使學生學會自我管理以及自我約束，也對學生的自我管理能力進行培養(yǎng)。
