序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇執(zhí)法檢查論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

持續(xù)推進煤礦安全監(jiān)察規(guī)章建設，為礦井有序生產(chǎn)提供了重要制度保障。結合江蘇煤礦災害特點和防治重點，積極探索，先后制定了一系列的重要部門規(guī)章。針對江蘇均為國有煤礦的實際，為落實煤礦企業(yè)主體責任，加大對煤礦企業(yè)主要負責人安全責任考核力度，會同省財政廳制定印發(fā)了《江蘇省煤礦企業(yè)主要負責人安全生產(chǎn)風險抵押金管理及安全目標考核獎罰辦法》，由省政府對煤礦企業(yè)主要負責人實行安全目標考核。

（2）堅持實踐，嚴格執(zhí)法

不斷推進煤礦企業(yè)安全主體責任的落實。一是不斷創(chuàng)新工作思路和方式方法，在監(jiān)察實踐中創(chuàng)立了解剖式監(jiān)察。二是堅持做好生產(chǎn)系統(tǒng)安全審查制度。三是堅持“三有三察”，始終把消除大隱患、防止大事故、強化源頭治理作為煤礦安全監(jiān)察執(zhí)法的立足點。

（3）堅持整頓攻堅，關閉淘汰落后的生產(chǎn)方式

鏟除事故根源。積極開展全省煤礦兩個階段的整頓關閉攻堅戰(zhàn)：一是以事故教訓推進安全工作。2001年“7.22”事故發(fā)生后，煤監(jiān)局深刻汲取教訓，開展鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦的整頓關閉工作，做到研究關閉方案、制定關閉政策、區(qū)別對待給予補償。2002年果斷關閉162處鄉(xiāng)鎮(zhèn)煤礦，結束了全省鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦煤礦的歷史，奠定好江蘇煤礦安全生產(chǎn)持續(xù)發(fā)展的基礎。二是以根治安全隱患推進安全工作。2011年，認真貫徹落實省委省政府工作部署，全力以赴開展徐礦集團旗山煤礦水害治理工作，積極配合有關市縣政府，認真抓好徐州東部礦區(qū)6對安全隱患多、治理難度大的國有煤礦的整體關閉工作。深入調查、穩(wěn)妥推進，積極爭取省財政預算外資金1.8億元，使7600名職工得到較為妥善的安置，沒有出現(xiàn)一起群訪事件和突發(fā)事件，實現(xiàn)了省政府要求的安全平穩(wěn)關閉。從這個意義上說，解放思想就是實事求是，不斷研究新情況，解決新問題。沒有思想的真正解放，就做不到實事求是。

（4）堅持尊重實際

強化煤礦安全基礎管理，安全管理水平得到明顯提升。針對全省煤礦基礎薄弱現(xiàn)狀，大力推進煤礦安全質量標準化建設，全省所有煤礦實現(xiàn)達標。

（5）堅持辦實事

為企業(yè)安全生產(chǎn)排憂解難。安全監(jiān)察執(zhí)法的最高境界是服務，江蘇煤監(jiān)局做到監(jiān)察與服務相結合，在嚴格監(jiān)察執(zhí)法的同時，對煤礦安全隱患整改、安全措施的制定和安全技術方案的形成及時給予指導和幫助。有的監(jiān)察員在礦上蹲點過程中，跟小班、下夜班，根治了大隱患。2012年，江蘇煤監(jiān)局主動與省國土廳、經(jīng)信委溝通，解決了華潤天能大劉煤礦的生產(chǎn)接續(xù)問題，使該礦1600多名職工擺脫了困境。

（6）堅持以事實為根據(jù)

嚴厲打擊非法生產(chǎn)。嚴厲打擊越界開采行為，敢于碰硬，敢于動真，從重從快地查處了違法越界開采煤礦，2008年一年就處罰100萬元以上的礦井3處，使全省煤礦采礦秩序步入健康發(fā)展的軌道。

2當前江蘇煤礦安全生產(chǎn)工作中存在的守攤子、不務實問題突出表現(xiàn)在以下方面：

（1）因循守舊

表現(xiàn)為遇事畏難悲觀,無所作為,如貫徹上級文件左顧右盼，制定實施細則忙于觀看兄弟單位、兄弟省份煤礦怎么做的，照胡蘆畫瓢，規(guī)避風險。安全生產(chǎn)相關制度頂層設計針對性不強，搬文本、墨守成規(guī)，沒有擔當意識。安全理念不接地氣，思想停滯僵化，不能客觀面對形勢。

（2）經(jīng)驗主義

表現(xiàn)為滿足并夸大個人感性經(jīng)驗的作用,有的煤礦技術人員多年不學習，吃老本，用老觀念看新問題，有的煤礦領導不重視煤礦新技術的運用，憑過去的經(jīng)驗來處理新問題；有的煤礦干部自負，坐井觀天,滿足于一孔之見,用片面的經(jīng)驗指導實踐，其結果往往是在煤礦重大事故面前，在復雜情況下陷入主觀盲目性中，在新的不斷變化的實踐中碰壁。

（3）急功近利

一些煤礦企業(yè)集團投資異地辦礦熱情高漲，在資金和人力兩種資源上、在安全投入與安全管理兩種方式上向外地集中傾斜，弱化了本部煤礦安全管理。出現(xiàn)外地戰(zhàn)線過長，本部管理短板，外地礦井難以為繼，本地礦井難以支撐的發(fā)展困局，造成外地事故接二連三，本部事故接連不斷。一些煤礦企業(yè)不顧所屬煤礦安全情況的具體差別和條件差異，建設“井下六大系統(tǒng)”愛搞“一律化”，都是犯把現(xiàn)象當本質、把個性當共性，舍本逐末的錯誤。

（4）弄虛作假

不是從事物發(fā)展的客觀需要出發(fā)，而是為了迎合或滿足某種主觀的需要行事。為了追求煤礦死亡率不超標，有的煤礦出了傷亡事故弄虛作假，20多歲的人說是腦溢血病亡。有的存有“報喜得喜,報憂得憂”心理,安全隱患長期不報，得不到解決。還有企業(yè)制定安全生產(chǎn)各項指標重數(shù)量、貪多求快,脫離實際需要與可能,逼得煤礦作假蠻干,趕產(chǎn)量,釀成事故?？梢钥闯?無論煤礦安全生產(chǎn)方面不實事求是的具體表現(xiàn)如何,其本質特征都是主觀與客觀相分裂,理論與實踐相脫離，使企業(yè)受損。

3牢固樹立踐行解放思想、實事求是的科學態(tài)度開展煤礦安全監(jiān)察工作

促進江蘇煤礦在新的起點上更好更快地發(fā)展站在新的歷史起點上，審視煤礦安全監(jiān)察工作面臨的新課題、新挑戰(zhàn)，可清醒地認識到，影響江蘇煤礦安全生產(chǎn)的一些深層次矛盾和突出問題尚未得到根本解決，經(jīng)濟社會全面發(fā)展和推動經(jīng)濟發(fā)展方式的轉變、經(jīng)濟結構調整的目標任務對煤礦安全工作也提出了更高的要求。當前，煤礦安全生產(chǎn)要在解放思想中堅持實事求是，關鍵要立足于江蘇煤礦安全管理基礎薄弱的狀況沒有變、開采的技術條件差的實際沒有變、煤礦安全的嚴峻形勢沒有變。立足于這“三個沒有變”來解放思想，探尋江蘇煤礦安全生產(chǎn)發(fā)展的客觀規(guī)律，江蘇煤礦安全發(fā)展才有可能做到實事求是。

（1）樹立正確的省情觀

江蘇煤礦雖然只有18個，但埋藏深，是全國著名的深部開采集中區(qū)，平均采深-800m以下，最深達-1230m。生產(chǎn)條件惡劣，災害嚴重，整體安全度不高，出大事故的風險高，歷史上發(fā)生過多起重特大事故，2001年徐州崗子五副井煤塵爆炸事故一次就死亡92人，發(fā)生塌方式的大事故的風險依然存在。必須從實際出發(fā)，把握江蘇煤礦現(xiàn)實情況,認識災害的規(guī)律特點，科學地制定政策規(guī)劃。認真做好災害治理、隱蔽致災因素普查和安全管理工作。

（2）樹立系統(tǒng)的法治觀

要堅定法治精神，強化法治思維，加強煤礦安全監(jiān)察內(nèi)部執(zhí)法權的規(guī)范和約束，加快煤礦安全執(zhí)法監(jiān)督的法治化進程，推動煤礦安全監(jiān)察執(zhí)法監(jiān)督的制度構建。堅持權責法定，健全與現(xiàn)代治理能力相適應的煤礦安全監(jiān)察執(zhí)法監(jiān)督職能；堅持以公開為常態(tài)，建立健全監(jiān)察執(zhí)法權的制約和監(jiān)督機制，根本上杜絕法外權限；堅持法治引導，有效防止和控制執(zhí)法權力的異化；堅持規(guī)范監(jiān)督，實現(xiàn)監(jiān)督重點前移；堅持有權必有責，健全執(zhí)法過錯問責機制，既要避免責任追究泛化，也要避免責任追究不當收縮，造成追責不公和放縱違法的后果；堅持以人為本，進一步培育法治認同，提升法治化水平。

（3）樹立制度化的執(zhí)法觀

要把堅持發(fā)揚執(zhí)法監(jiān)察的首創(chuàng)精神和堅持科學務實的態(tài)度統(tǒng)一起來,既發(fā)揮主觀能動性，又嚴格按客觀規(guī)律辦事，堅決反對煤礦事故方面的弄虛作假，也絕不能提不切實際的安全指標。在執(zhí)法手段上也要實事求是，要慎用安全生產(chǎn)“專項治理”?！皩ｍ椫卫怼痹诙唐趦?nèi)能夠達到執(zhí)法的效果，然而它往往以短期顯著成效掩蓋了常態(tài)化管理的缺失和安全生產(chǎn)法治化的不足，要從短暫的“專項治理”走向長效的“制度治理”，即做到“集、上、剖、督”?！凹奔匆约袌?zhí)法行動堅持問題導向，緊緊抓實現(xiàn)場中存在的重大隱蔽致災因素和客觀上可能形成的重大隱患，突出重點，解決突出問題“；上”則是開展對煤礦的上級企業(yè)或主管部門進行監(jiān)察，高層溝通解決深層次問題，使企業(yè)安全管理的頂層設計上更加注重深接地氣；“剖”即堅持并完善解剖式監(jiān)察，做到全覆蓋，廢除管理死角，杜絕監(jiān)察盲區(qū)。“督”即強化對分局的執(zhí)法監(jiān)督，建立執(zhí)法業(yè)務水平考核機制，提升執(zhí)法監(jiān)督水平。

（4）樹立可為的戰(zhàn)略觀

在煤礦安全發(fā)展上堅持統(tǒng)籌兼顧，以淘汰資源萎縮、安全生產(chǎn)條件差、自然災害嚴重、經(jīng)濟長期扭虧無望的煤礦為重點，加快江蘇煤礦收縮力度，盡快制定新一輪煤礦關閉計劃。徐礦集團要對徐州東部旗山煤礦、西部夾河、張集、張小樓煤礦實施戰(zhàn)略性的關閉方案。與此關聯(lián)，與上述大礦相鄰的煤礦因井下水文聯(lián)系，應當做好同步關閉的準備。還有的煤礦因煤質差、長期因礦鄉(xiāng)問題制約其發(fā)展，長痛不如短痛，也應當一并整體關閉。

（5）樹立自覺的實踐觀

在安全監(jiān)察工作中會經(jīng)常遇到新情況、新問題,對這些問題要運用法律法規(guī)、安全制度規(guī)范和技術支撐及管理推進來破解，要勇于實踐，江蘇煤監(jiān)局創(chuàng)立的解剖式監(jiān)察就是實踐的產(chǎn)物。理論實踐創(chuàng)新無止境，分析事物的方式方法也在不斷改進，如沖擊地壓是江蘇煤礦面臨的一個重大災害，同樣要在實踐中不斷探索，尋求預防與治理方法。

（6）樹立親善的為民觀

廣大礦工是煤礦存在的跋涉者，是安全生產(chǎn)一切制度和措施的最終實施者，他們用勤勞和責任守護著煤礦的安全，也應當是整個社會值得尊敬的職業(yè)。要把為煤礦辦實事、為礦工謀利益放在一切工作的首位。務求實效,是一切工作的落腳點。當前,煤炭行業(yè)深層次矛盾日益凸現(xiàn)，經(jīng)濟下行壓力進一步增大，煤價持續(xù)走低，煤礦效益全面下滑，群眾迫切需要實實在在地幫助他們解決生產(chǎn)生活中的實際困難。要帶著深厚感情去監(jiān)察，實實在在地為廣大礦工辦事。

篇（2）

初查制度，是檢察機關制定的在自行偵查案件的立案前都必需進行初查，確認有犯罪事實后再立案的一種辦案制度。初查，過去也稱預查，是近十幾年檢察立案的必經(jīng)程序。這里需要說明的是，司法實踐中，為了確定管轄分工或舉報材料的某些內(nèi)容(如案發(fā)單位和嫌疑人是否存在等)，需要到有關單位了解情況。但這類活動的目的不是為了確認犯罪嫌疑人是否實施了犯罪，因而本文所討論的初查制度問題無關。

一、初查制度的提出和形成

檢察機關是于80年代中期開始進行自偵案件的初查活動的。產(chǎn)生這一活動背景，主要是基于對刑事立案的誤解和對客觀環(huán)境變化的不適應。

首先，檢察機關開始進行自偵案件的客觀條件導致了檢察機關對立案標準的誤解。

70年代末，我國頒布的刑事訴訟法，要求對控告、舉報和自首材料進行審查后，認為有犯罪事實需要追究刑事責任的應當立案。法律規(guī)定的立案標準是“主觀標準”立案時檢察機關通過對立案材料的審查，“主觀”上認為有犯罪事實存在即應當立案。至于客觀上是否發(fā)生了犯罪，是誰犯罪，應當通過偵查解決[注1]。我國檢察機關在80年代初開始直接受理偵查經(jīng)濟罪案時，立案材料通常是由發(fā)案單位通過調查取得并提供的，且已能證明有犯罪事實存在，需要追究刑事責任。檢察機關通過審查材料即行立案并直接進入預審。接受舉報時已具備相當?shù)姆缸镒C據(jù)，是這一時期經(jīng)濟罪案立案工作的一個突出特點。由于立案前已有足夠的證據(jù)證明有犯罪事實存在，逐漸使檢察機關對立法原義產(chǎn)生了誤解認為只有客觀上實際存在犯罪事實才能立案。但是，80年代中期以后，檢察機關受理經(jīng)濟罪案的線索來源發(fā)生了重大變化：一是，在辦案中發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人的情形增加，并一度居立案線索來源的首位，由于在辦案中即可查明線索，確認犯罪，更加強化的對立案必需客觀存在犯罪事實的觀念;二是，線索不清的舉報、匿名舉報也開始增多，根據(jù)這類線索進行立案，顯然是缺少了以往發(fā)案單位在移交線索前的查證過程。檢察機關為了解決立案后? 摹俺釩浮蔽侍?，提畴h恕疤岣吡鋼柿?，把好立案关′^目諍?，覛gㄒ啡嫌蟹缸鍤率蕩嬖誆拍芰浮6躍儔ā⒓煬俸妥允椎牟牧纖從車奈侍飩辛蓋暗牡韃槌醪?，待查明有犯族毬蕧u蟛拍苧芯苛浮?BR> 其次，檢察機關管轄的自偵案件的特點導致了檢察機關對刑事立案對象的誤解。

刑事立案，是指將犯罪或者可能為犯罪的事件列為刑事訴訟內(nèi)容的訴訟活動。立案的對象應當是犯罪事件或可能存在犯罪的事件。檢察機關管轄的自偵案件通常為職務犯罪或與職務有關的犯罪。犯罪與其犯罪主體履行職務有關，是檢察機關管轄的自偵案件一大特點。這一特點導致檢察機關對刑事立案對象的的誤解，即認為檢察機關立案的對象是犯罪嫌疑人而不是事件。例如：在檢察機關的《立案決定書》及有關偵查材料中常見的“對×××進行立案偵查”，便是這一誤解的體現(xiàn)。因存在這一誤解，往往即使舉報材料已證實客觀上發(fā)生了犯罪事實[注2]，也不能通過立案偵破案件，卻仍需要通過案前調查，確認犯罪嫌疑人后才能立案。這是初查活動產(chǎn)生的另一個原因。

初查制度的提出，最早見于1986年最高人民檢察院《人民檢察院直接受理偵查的刑事案件辦案程序(試行)》。該文件第六條三項規(guī)定“經(jīng)審查認為控告、檢舉的犯罪事實不清，需要補充材料才能確定立案或不立案的，可以通知控告、檢舉單位補充材料，人民檢察院也可以派人直接調查，或者配合有關部門聯(lián)合調查”。這是檢察機關首次對有關初查問題作出規(guī)定，也是近十幾年來對自偵案件進行初查的制度依據(jù)。但從這一規(guī)定的內(nèi)容不難看出，傳統(tǒng)的辦案模式及立案觀念對立案制度的影響。

1996年刑事訴訟法修改后，高檢院起草了《人民檢察院實施〈中華人民共和國刑事訴訟法〉規(guī)則(試行)》。該規(guī)則前幾稿中尚規(guī)定在必要的時候可以進行初查，但最后定稿時即明確將初查規(guī)定為立案的一個環(huán)節(jié)，且具體規(guī)定了初查的程序。這標志的初查制度的正式確立。

初查制度被正式確立，還有一個重要的背景是：由于各種原因，檢察機關在80年代中后期展開了立案競賽。這一競賽所產(chǎn)生的一個明顯惡果是導致了自偵案件偵查工作質量的下降，如：不應當立案的立了案;本可以偵破的案件偵破不了;本可以辦出大案的僅夠立案標準即結案。這些問題出現(xiàn)表現(xiàn)在辦案結果上就是立案數(shù)與起訴數(shù)之間具有較大的差額。這一現(xiàn)象在90年代逐漸引起了全國人民代表的注意，進而產(chǎn)生了強烈反映。檢察機關的一些同志將人民代表的這些反映歸結為立案質量不高所至，因而反復強調立案前要搞好初查，并最終將初查規(guī)定為立案制度之一。

二、初查制度的違法性

只要查一下刑事訴訟法有關立案的規(guī)定就不難發(fā)現(xiàn)，初查是沒有法律依據(jù)的。

這里首先需要闡明的是，刑事訴訟法在立案規(guī)范中為何未規(guī)定初查制度。筆者認為：

第一，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事訴訟法的任務有關。根據(jù)刑事訴訟法第二條規(guī)定，保證準確、及時地查明犯罪事實，是該法的任務之一。而初查的任務則是確認有無犯罪事實，即查明犯罪事實，這與刑事訴訟法規(guī)定的刑事偵查的任務是相同的。因此，如果刑事訴訟法規(guī)定了初查(且通過初查已可以查明犯罪事實)，整個刑事訴訟法中有關偵查的規(guī)定也就失去了必要。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，立案是進行偵查的前提，只有立案以后，檢察機關、公安機關才能實施“依照法律進行的進行“專門調查工作和有關的強制性措施”[注4]。根據(jù)這一立法思想，刑事訴訟法不可能規(guī)定也不會允許在立案前進行刑事訴訟活動初查。

第二，刑事訴訟法未規(guī)定初查制度，是與刑事偵查的工作規(guī)律有關。刑事偵查的基本活動過程是：立案→偵破→預審→偵查終結。實際工作中，除偵查機關直接發(fā)現(xiàn)的犯罪案件以外，其它任何犯罪案件(含作案人在發(fā)案前自首的)都需要經(jīng)過上述偵查過程。這里有一個如何認識法律規(guī)定的事實(證據(jù))標準問題。我國刑事訴訟法對此作了科學的規(guī)定。①只要“認為有犯罪事實需要追究刑事責任”[注5]，即應當立案偵破;②對“經(jīng)過偵查，對有證據(jù)證明有犯罪事實的案件，應當進行預審”[注6];③偵查終結時“應當做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分”[注7]。刑事訴訟法的上述規(guī)定概括起來就是，立案時，偵查機關對案件事實的確認允許是主觀的，即實際是否發(fā)生了犯罪不影響立案與偵破，筆者稱其謂“主觀標準”;預審時，必需要有證據(jù)證明有犯罪事實，此時也只是要求有一定的證據(jù)證明發(fā)生了犯罪，但還需要通過預審“對收集、調取的證據(jù)材料予以核實”[注8]，筆者稱其謂“準客觀標準”;偵查終結時，則必須做到犯罪事實清楚，證據(jù)確鑿、充分，筆者稱其謂“客觀標準”。達到“客觀標準”是整個偵查活動的結果。但制定初查制度的目的，則是在立案時即達到“客觀標準”，這顯然是違反偵查工作規(guī)律的。因此，刑事訴訟法不可能規(guī)定初查制度。

從上述論述可以明確，從依法治國和科學訴訟的角度看，刑事訴訟法不能也不會制定初查制度。而高檢院制定的初查制度，其違法性就在于允許進行訴前調查，即非法進行偵查活動。

篇（3）

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關于以侵犯姓名權手段侵犯憲法保護的公民受教育權的基本權利是否應當承擔民事責任的批復》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學童之偉教授在《中國法學》2008年第6期撰文《憲法適用應遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應該走最高權力機關立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應該強化國家權力機關的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學術界沒能結合我國實際理順一些基本概念及其相互關系。理解基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學理基礎?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)凡公民和國家機關都必須遵守憲法；(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關對憲法的實現(xiàn)所進行的有目的的干預。它一方面指國家代議機關和國家行政機關對憲法實現(xiàn)的干預?！硪环矫鎰t指國家司法機關對憲法實施的干預。”對于憲法適用的概念不同的學者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權的專門機關來行使，其他任何組織與個人無權適用。第二，處理具體事務的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。第三，處理了一定的具體事務或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據(jù)以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務的活動，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內(nèi)容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區(qū)分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區(qū)別表現(xiàn)在諸多方面。(1)所有憲法關系主體都有遵守憲法的義務，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關，而且必須是經(jīng)憲法授權的國家機關，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。(2)憲法關系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。(3)憲法關系的主體遵守憲法時不用憲法的規(guī)定直接處理具體問題或據(jù)以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規(guī)定處理具體問題或裁斷具體爭議。(4)遵守憲法時，憲法有關規(guī)定對憲法關系主體和有關事項的有效性、權威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區(qū)分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應該對其加以區(qū)分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通?！绷鶄€這樣模糊的修飾詞?？梢?，童教授對于兩者的區(qū)分也很難準確地予以把握。

按照學界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關、社會組織和公民個人依照憲法的規(guī)定，行使權利(職權權)和履行義務(職責)的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權利并行使權利，依法承擔義務并履行義務；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區(qū)分開來，還必須從以下幾方面進行分析。

(1)憲法的義務主體具有普遍性，包括一切國家機關、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經(jīng)法律授權的專門機關。

(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據(jù)憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據(jù)，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權利主張是否有憲法依據(jù)；第三種是直接出現(xiàn)在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據(jù)來主張自己的權利或否認對方的權利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人福清市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動權，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據(jù)加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到?jīng)Q定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結果，憲法的司法適用不僅包括在判決結果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應當是對于憲法的適用。福清市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權，也是對于具體事務的處理，符合童教授對于憲法適用內(nèi)涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用。

(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規(guī)范自身行為而言的，而適用憲法側重于強調憲法在主體的行為過程中是否得到了應用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質的區(qū)別。

篇（4）

部分政府工作人員的貪欲和對公共權力的濫用，在創(chuàng)新社會管理上不可避免地形成諸多不應有的人為阻力。檢察院可以采取以下三項措施來清除障礙:一是不斷加大查辦職務犯罪工作力度，將阻礙社會管理創(chuàng)新的腐敗分子繩之以法，以清除隱匿于社會管理機體中的毒瘤。2011年以來某縣檢察院共立查各類職務犯罪案件56案81人，有效地遏制了職務犯罪的發(fā)生，為該縣營造了一個清廉高效的發(fā)展環(huán)境。二是以執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的問題為切入點，積極發(fā)揮檢察建議在參與社會管理中的作用。2011年以來發(fā)出檢察建議48件，對在履職中發(fā)現(xiàn)的一些部門管理漏洞認真分析，形成針對性、操作性強的檢察建議，納入有關部門的管理。三是對政府重大工程、重點項目、政府采購招投標等活動進行現(xiàn)場監(jiān)督及跟蹤巡訪，從機制、制度、管理和監(jiān)督等方面及時提出意見建議，并督促其整改落實。

2．防范處置因司法不公引發(fā)的突出社會矛盾

公平正義的失衡和司法人員道德的失范極易引起公眾的不滿，特別是在通信、網(wǎng)絡技術發(fā)達的當今社會，因有關部門執(zhí)法不公、不嚴而引起的事件更易受到人們關注和炒作，進而演變成。法律監(jiān)督是憲法賦予檢察機關的神圣職責，是化解社會矛盾的重要手段，是廣大人民群眾的期盼和需求。只有不斷加大工作力度，才能杜絕因司法不公而引發(fā)的新的社會矛盾，整個社會的發(fā)展環(huán)境才能得到凈化。

3．營造促進社會管理有序運行的良好治安環(huán)境

首先，嚴厲打擊嚴重刑事犯罪，創(chuàng)造良好法治環(huán)境。2011年以來，某縣檢察院共批準和決定逮捕各類刑事犯罪案件177案252人，提起公訴354案470人，批捕、準確率均達100%;次之，認真落實檢察環(huán)節(jié)各項綜合治理措施，積極配合有關部門，重點抓好違法犯罪多發(fā)人群、網(wǎng)吧等重點人群、行業(yè)的管理，進一步健全社會治安防控網(wǎng)絡。第三，積極開展法律宣傳。通過贈送法制宣傳資料、舉辦法制講座、開展法律服務等多種形式進行普法宣傳，不斷提高公民的法律意識，增強依法辦事的自覺性，從而達到預防和減少犯罪發(fā)生的目的。

4．加強幫教管理感化挽救工作凝聚社會正能量

一是積極協(xié)調法院、司法、公安等部門，加強對被依法判處管制、宣告緩刑、暫予監(jiān)外執(zhí)行、剝奪政治權利、裁定假釋等并在社會上服刑的罪犯的矯正，積極參加社區(qū)矯正工作，對監(jiān)外執(zhí)行罪犯進行考察，及時發(fā)現(xiàn)糾正存在的問題。2011年以來，某縣檢察院將監(jiān)外執(zhí)行罪犯全部納入微機管理，實現(xiàn)了對監(jiān)外執(zhí)行罪犯管理的系統(tǒng)化、規(guī)范化。二是積極參與青少年群體的教育保護工作，完善未成年人犯罪案件辦理機制，成立未成年人犯罪專案組，強化案后回訪幫教，跟蹤未成年犯的改造情況及改造效果，以上法制課、成立幫教對子等形式，開展法制宣傳進校園等活動，預防和減少青少年違法犯罪。三是積極配合有關部門落實安置政策，幫助解決刑釋解教人員就業(yè)、生活、家庭等方面的困難。

5．開展工作創(chuàng)新為促進社會管理增添動力

一是積極探索“檢調對接”，對當事人有和解意愿、案件具備和解條件的，積極引導、促成當事人和解。同時，與人民調解、司法調解、執(zhí)行和解、行政調解有效銜接，實現(xiàn)工作合力的最大集結。二是積極參與對網(wǎng)絡虛擬社會的建設管理。安排專人開展日常檢察動態(tài)與網(wǎng)絡輿情監(jiān)測，及時收集涉檢輿情，快速發(fā)現(xiàn)網(wǎng)上有害信息，正確引導網(wǎng)上輿論，有效制止各種網(wǎng)上炒作等損害檢察機關形象的公共事件發(fā)生。三是完善行政執(zhí)法與刑事司法相銜接機制，加強信息交流，暢通發(fā)現(xiàn)渠道，促進相關部門認真履職。

6．推動社會管理制度機制建設不斷健全完善

結合檢察機關在執(zhí)法辦案中發(fā)現(xiàn)的問題，特別是針對承擔社會事務公共管理職能的政府部門發(fā)生的失職瀆職犯罪案件，因社會事務公共管理部門管理問題引發(fā)的刑事犯罪案件等，定期提出關于完善社會管理制度的年度綜合報告，促進社會管理工作制度化、規(guī)范化。三年來，在縣檢察機關推動下，縣政府及各部門共制訂、完善有關社會管理制度23項、健全機制9項，增強了社會管理的針對性、實效性。

二、檢察機關促進社會管理法治化亟待解決的問題

1．兩法銜接缺乏有效支撐

實現(xiàn)刑事司法與行政執(zhí)法的有效銜接仍是一個亟待解決的重大課題。實踐中，部分行政執(zhí)法部門中仍存在有案不立、以罰代刑等問題，直接影響社會管理法治化推進，必須從制度層面給予大力支撐，建立刑事司法與行政執(zhí)法的無逢銜接，加快建設信息共享平臺，積極推進依法行政。

2．職能發(fā)揮缺乏統(tǒng)一整合

檢察機關推進社會管理創(chuàng)新，涉及反貪、反瀆、民行、預防、刑檢、宣傳等多項業(yè)務部門。但目前各業(yè)務部門在履行職責時缺乏有效溝通，難以形成整體合力，工作力度不強。如發(fā)送檢察建議，就存在各部門各行其是，缺乏整體性、統(tǒng)一性考慮的問題。機關內(nèi)部缺乏一個有效整合各項業(yè)務，統(tǒng)籌開展社會管理創(chuàng)新的專業(yè)部門或機構。

3．辦案效能未能充分發(fā)揮

雖然檢察機關每年都要查處大批職務犯罪案件，但從近幾年案件統(tǒng)計數(shù)字可以發(fā)現(xiàn)案件數(shù)量是呈上升趨勢的。為什么案件會越查越多，排除黨和國家對查辦職務犯罪工作高度重視，不斷加大打擊力度等因素之外，查辦案件所應有的警示、教育、預防等辦案效果沒有得到有效發(fā)揮也是其中一個重要因素。

4．源頭問題沒能及時得以梳理

要善于把握促進社會管理的源頭性、苗頭性問題。充分發(fā)揮檢察機關善于密切聯(lián)系群眾、與基層接觸廣泛的傳統(tǒng)優(yōu)勢，對一些具有普遍性、區(qū)域性的社會管理問題深入研究、系統(tǒng)梳理，為黨委政府科學決策提供有益參考，從源頭上促進黨委政府重大公共政策不斷完善，努力消除不穩(wěn)定因素，減少不穩(wěn)定事件的發(fā)生。

三、檢察機關促進社會管理法治化的基本途徑

2013年1月，對做好新形勢下政法工作作出重要批示，提出全力推進平安中國、法治中國、過硬隊伍建設的要求。檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，學習貫徹黨的十精神和重要批示，必須更加注重法治在社會管理中的保障作用，更加善于運用法治思維和法治方式破解社會管理難題，提高社會管理創(chuàng)新水平。

1．提高認識，準確把握檢察機關在社會管理體系中的角色定位

檢察工作與推進社會管理相輔相成，從一定意義上來講，檢察工作也是社會管理工作。列寧曾經(jīng)指出，如果沒有一個能夠迫使人們遵守法權規(guī)范的機構，法權也就等于零。社會管理本源于政府職能，檢察機關源于憲法的授權體現(xiàn)法律監(jiān)督地位。檢察機關在社會管理中的角色，就是正確履行憲法賦予的法律監(jiān)督職能，為社會管理提供充分司法保障。人民檢察院推進社會管理創(chuàng)新的立足點、切入點在于依法履行法律監(jiān)督職責，既不能游離于社會管理工作之外，又不能越俎代庖于行政事務之中，主要是依據(jù)憲法賦予的法律監(jiān)督定位充分發(fā)揮監(jiān)督作用，以黨的十精神和重要批示為統(tǒng)領，圍繞法治中國建設這一嶄新目標，以卓有成效的法律監(jiān)督促進依法行政，為促進社會管理法治化服務。

2．立足源頭，最大限度為黨委政府科學決策提供有價值參考

檢察機關要緊緊圍繞黨委政府關于加強社會管理的一系列指示和部署，積極參與到重點工作中去。要善于運用法治思維指導實踐，以法治目光審視社會管理體系構建，通過法治方式促進管理創(chuàng)新。著眼服務社會建設大局，結合執(zhí)法辦案和履行各項檢察職能，對普遍性、區(qū)域性的社會管理問題開展調查研究，向黨委政府提出對策性建議，對重大建設項目及重大公共政策的調整進行社會穩(wěn)定風險評估，促進重大公共政策完善，從源頭上減少不穩(wěn)定因素的發(fā)生;深入開展“黨的群眾路線教育實踐活動”、“五進兩服務大走訪活動”等，廣泛收集社情民意，及時發(fā)現(xiàn)傾向性苗頭性的民生訴求，積極向黨委和政府建言獻策，協(xié)助黨委和政府把住政策源頭;在執(zhí)法辦案過程中，對于發(fā)現(xiàn)的社會管理方面存在的問題，積極向政府和有關部門提出檢察建議，完善內(nèi)部制約監(jiān)督，完善社會管理和服務。

3．嚴格履職，充分發(fā)揮執(zhí)法辦案促進社會管理法治化的推動作用

檢察機關要有效履行批捕、、查辦和預防職務犯罪、訴訟監(jiān)督等職責，切實擔負起中國特色社會主義法治建設者、捍衛(wèi)者的重任。一是著力促進法治政府建設。健全完善行政執(zhí)法與刑事司法銜接機制，加快建設信息共享平臺，及時監(jiān)督糾正有案不立、以罰代刑等問題，積極推進依法行政;充分發(fā)揮查辦案件的懲戒作用，嚴肅查辦和積極預防國家工作人員在產(chǎn)業(yè)轉型升級、公共資源出讓、國有資產(chǎn)管理、城鎮(zhèn)化建設等過程中，失職瀆職等職務犯罪，促使公職人員依法履職、審慎用權;把預防職務犯罪工作擺上更加突出位置，廣泛進行預防宣傳，營造廉政建設的良好氛圍，促進行政權力依法規(guī)范行使。二是努力促進執(zhí)法辦案效果的最優(yōu)化。以法律眼冷靜觀察社會事務，洞悉每一起案件背后的深層次的社會關系、利益與矛盾，消除矛盾雙方的對立，尤其是要深查司法不公背后的腐敗問題，促進社會的和諧與安寧。正確把握寬嚴相濟刑事政策，準確把握寬嚴適用的范圍和標準，積極推進量刑建議、刑事和解、輕微刑事案件快速辦理等工作，減少社會對抗，維護社會穩(wěn)定。

4．積極參與，大力推進社會治安綜合治理體系建設

一是充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能作用，對社會矛盾和影響穩(wěn)定的因素及時進行排查，提出處置突發(fā)事件的預案;二是與有關部門密切配合，深入開展對重點地區(qū)的排查整治，對排查出來的黑惡勢力、兩搶一盜等犯罪案件，適時介入偵查，依法快捕快訴;三是突出治安防控體系建設，配合有關部門構建社區(qū)防控網(wǎng)、街面防控網(wǎng)、卡口防控網(wǎng)、內(nèi)部單位防控網(wǎng)、農(nóng)村防控網(wǎng)為主體的五大防控網(wǎng)絡，建立快速反應機制，提高社會管理控制能力;四是加強對三類重點人群的教育管理，解決影響社會穩(wěn)定的潛在的突出問題，提高對流動人口的管理服務功能。

篇（5）

論文關鍵詞 警察執(zhí)法 民事責任 侵權

隨著當今社會的不斷發(fā)展，公眾自我保護及權利意識不斷提高，他們對于自身合法權益的保護要求逐步增強，警察執(zhí)法侵權問題逐步引起了人們的高度重視。一方面，部分警察機關對侵權責任的成立與否、大小的判定缺乏科學、系統(tǒng)的標準，另一方面，他們?yōu)榱司S護自身形象或推諉責任而制定特定的警察行為，影響了民事權利的實現(xiàn)。在這一背景下，如何正確看待警察執(zhí)法侵權中的民事責任便顯得尤其重要。

一、警察執(zhí)法侵權及其分類

（一）關于警察執(zhí)法侵權的概述

警察執(zhí)法侵權為警察機關或警察在進行職務執(zhí)行過程中所造成的違法、侵權行為。警察執(zhí)法侵權的責任認定及追究具有復雜性及特殊性：第一，警察執(zhí)法侵權可以僅存在一般民事違法行為特征，也可以存在在此基礎之上的刑事犯罪及行政違法犯罪特征，國家相關機關可以利用相關的刑事法律、行政法律及民事法律進行侵權行為判定及處理，其中的若干侵權案件責任可歸屬國家賠償、行政賠償。另外，警察執(zhí)法侵權可以分為一般侵權及特殊侵權行為。在進行具體分析、處理時，要將各種責任歸屬及法律關系理順調理，以便明確民事責任主體。第二，民事責任主體存在一定可變動性，執(zhí)法警察甚至警察機關都有可能成為責任主體，這是由于相當一部分警察可能承職務之便，在執(zhí)行職務中或之外進行侵權行為，而這些則造成了個人責任及單位責任的區(qū)別，這便使民事責任主體的確定性受到了影響。第三，在進行民事侵權責任追究過程中，影響因素非常多，其中受害人的弱勢地位、警察及其機關的相對強勢地位增加了辦案困難。同時，很多違紀案件中所涉及到的受害人會擔心警察機關受到特定庇護而質疑辦案的公平性，也給涉案機關造成了壓力。

（二）警察執(zhí)法侵權的分類

侵權責任法中規(guī)定，當執(zhí)法單位的相關執(zhí)法人員因任務需要而對當事人造成一定的權利侵害時，侵權責任由本執(zhí)法單位承擔。同時，這一法規(guī)中強調依據(jù)過錯大小承擔相應責任。對警察執(zhí)法侵權判定的實際難度相對來說較大，這是由國家賠償及行政責任在適用方面的可替代性、優(yōu)先性決定的。通常情況下，由于警察執(zhí)法侵權的民事責任判定行為與警察個人、機關和當事人之間的權益保護及公平性維護等密不可分，在保證公平公正的基礎上，不能偏袒任意一方，這就需要在處理警察執(zhí)法侵權過程中，要兼顧法律智慧與理性頭腦。根據(jù)警察職務與其執(zhí)法侵權之間牽連程度的差異，可以將警察執(zhí)法侵權行為大致分為職務牽連侵權、職務侵權及非職務侵權幾種。

首先，職務牽連侵權。職務牽連侵權是指與警察職務存在某種牽連關系的侵權行為，不屬于職務侵權范疇。例如，警察在辦案過程中因違法對舉報人身份泄露而造成其被傷害、警察私帶槍支誤傷他人等。這種侵權行為的明顯特征為，警察不存在個人目的，同時不能被認定為職務侵權，以侵權行為是否與職務存在牽連來判定。對于職務牽連侵權的分析與研究具有一定的必要性，是探究侵權因果關系、復雜原因的關鍵。為了防止具有特殊權利警察對于權利的濫用，出現(xiàn)此種職務牽連侵權必須依法追究。

其次，職務侵權。根據(jù)國家賠償法修訂新規(guī)定，職務侵權屬于一種國家責任，而非民事責任。顧名思義，為警察進行職務執(zhí)行過程中的侵權現(xiàn)象。侵權行為只要發(fā)生在職務執(zhí)行過程中，均隸屬于職務侵權范圍之內(nèi)。一般情況下，判斷職務執(zhí)行的方法為對職權范圍進行認定。根據(jù)民法相關規(guī)定，職務侵權不僅為警察侵權行為，同樣為警察機關侵權行為，受害人在未享受國家賠償責任的基礎上，可以對警察機關責任進行追究。

最后，非職務侵權。非職務侵權又名個人侵權行為，屬警察個人侵權行為，與其職務無關。當警察因自身利益與他人產(chǎn)生糾紛并實施侵權行為時，如進行詐騙、偷盜及施暴等，均為個人侵權行為。其侵權行為所導致的民事責任由個人承擔，與警察機關無關。

二、當前我國警察侵權國家賠償存在的主要問題

（一）國家賠償?shù)臍w責原則方面

過去，我國國家賠償法將違法歸責原因視為主要歸責原因，強調當國家機關及其工作人員在對公民、法人與其他社會組織施行了侵權行為時，國家需承擔賠償責任。由于這種賠償責任將違法行為視為主要判定依據(jù)，往往不能周全考慮主觀過錯，因此勢必會影響受害者接受損失補償?shù)臋嗬?，在某種程度上有失公平性。通過對國家賠償法的不斷修訂，相關規(guī)定開始提升對違法歸責單一化問題的重視，將“結果歸責、違法歸責、過錯歸責”多元化體系運用于具體實施，從而擴大了請求人賠償?shù)恼埱蠓秶?。同時，在刑事賠償歸責方面，刑事訴訟中的“無罪推定”原則被運用，消除了以往“疑罪從輕、疑罪不賠及疑罪從有”等片面認識。

（二）國家賠償?shù)姆秶矫?/p>

我國通過立法的形式規(guī)定了國家賠償?shù)闹黧w保護范圍，主要涉及人身權、財產(chǎn)權，并以刑事、民事及行政劃分了賠償形式。目前，我國現(xiàn)行的《國家賠償法》第35條規(guī)定，“致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉；造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金?！?/p>

但是在實際應用過程中，縱然精神賠償?shù)玫搅艘欢ǖ目隙?，能否不單單限于表層“賠禮道歉”，而給予實質性的賠償十分值得關注。精神損失作為一種無定形損失，具有抽象性，如榮譽權、肖像權及姓名權損失等，其影響力大小無法用金錢定量衡量，能夠對受害者造成難以言表的影響。因此國家賠償必須給予足夠的重視。

（三）國家賠償?shù)慕痤~規(guī)定方面

當前，我國國家賠償立法所規(guī)定的金額相比于民事賠償還太低，受害人基本不能通過國家賠償獲得相應的補償。從國際立法角度來看，國家賠償標準主要分為撫慰性原則、懲罰性原則及補償性原則。我國當前所采用的為撫慰性原則，只限于財產(chǎn)賠償及直接賠償，同時局限于象征性賠償，將公民必需生活需求作為賠償范圍。如此低的賠償標準勢必會制約公民索賠積極性，影響我國國家賠償制度的健康發(fā)展。

三、建立警察侵權的國家賠償與民事賠償相結合的法律體系

（一）《國家賠償法》與《民法通則》相結合是法律基礎

當前我國《侵權責任法》中第34條規(guī)定，“用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任?！痹凇度嗣窬旆ā分械?0條，“人民警察在執(zhí)行職務的活動中、侵犯公民或者組織的合法權益造成損害的、應當依照《中華人民共和國國家賠償法》和其他有關法律、法規(guī)的規(guī)定給予賠償”。我們從兩部法的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，民事法律是可以運用到警察侵權賠償?shù)摹．斒芎θ嗽趯で髧屹r償無果的結果，可以依據(jù)民法等法律規(guī)定賠償。

部分學者認為，應按照民法的規(guī)責原則，將《民法通則》中關于國家機關及工作人員造成公民、法人權益侵害時應承擔民事責任的相關規(guī)定廢止，我們認為這種觀點是不合理的。相比于民法所規(guī)定的保護公民生命、財產(chǎn)安全，國家賠償?shù)姆秶鄬^小，不能對受害人合法權益起到充分的庇護。作為民法通則的一部分，國家賠償立法應回歸民法、立足于民法，充分與民法賠償相關規(guī)定結合，從而實現(xiàn)對受害人的保護。我國警察法非但未將自身排除在民法之外，而且還以之為輔助，強調與民法的相互貼合。當然，這也意味著民法也就將警察侵權相關規(guī)定囊括在內(nèi)，因此二者的相互依存關系便十分明顯。

（二）國家賠償與民事賠償相互結合

筆者認為，我國國家賠償應與民事賠償相互結合，這種結合不以否定國家賠償存在作為基礎。國家賠償屬于一類特殊的主體，其獨立存在可突出其特殊性，因此應予以保留，這也是基于國家權力徹底的強制性而存在的。當處于弱勢地位的公民、法人及其他國家組織受到侵權時，必須借助于一套完善、獨立的立法進行自我保護，達到索賠的目的。我們認為，國家賠償法的獨立存在正是以其鮮明的存在性強調了對加害者的預防及制止。另外，相比于民事賠償，國家賠償也具有自身的特點，主要在于兩者的賠償主體存在差異。同時，兩者也具有一致性，即性質相同，且均屬于侵權行為法。

（三）進一步完善國家賠償法存在的不足之處

縱然我國國家賠償法存在如上所述的一系列缺陷，我們也不能單單將其廢止，而是應該從國家賠償法與民法賠償?shù)墓残耘c各自個性出發(fā)，有機的將兩者結合。通過向國家賠償法現(xiàn)有的以違法歸責、結果歸責相結合的多元化歸責體系中引入民法歸責中的過錯責任、違法責任及無過錯責任，融合形成一整套更為全面的歸責體系，實現(xiàn)國家賠償?shù)娜婊⒖茖W化，從而達到制約國家機關及其公職人員濫用權利現(xiàn)象的發(fā)生。從賠償范圍來看，民法賠償一般性范圍可以被借鑒，一方面這樣做能夠體現(xiàn)出國家賠償本質，另一方面也可起到限制國家權利濫用的作用，同時這樣做也突出了國家賠償對公民、法人及社會組織賠償所遵循的精神實質。鑒于國家賠償數(shù)額偏少、標準過低的缺點，要進一步從受害人實際損失出發(fā)，定量、定額合乎公平，對于抽象化、無形化損失，充分做到人性化處理。

篇（6）

當今社會，警察是國家維持統(tǒng)治秩序和社會安全的不可或缺的力量，任何一個社會及其人民都需要一個強有力的、能夠保障社會安寧的警察隊伍。但是，如果誓察所行使的權力一旦被濫用，反過來又會侵害社會及人民的合法權益。因為誓察權是國家公權力體系中最為重要的權力之一，它包括警察在行使的法定的行政職能和刑事職能中的一切權力，它的行使直接影響到公民的私權利。因此替察權在一個社會、一個國家中實際運行的狀況在某種程度上標志著這個國家法治文明的發(fā)展水平，一旦權力被濫用將造成對公民權利的極大侵犯。尤其是在當今中國，我們已經(jīng)明確地將“依法治國”和“尊重和保障人權”寫進了憲法，誓察權行使必須以尊重和保障人權為第一要旨。而依據(jù)憲法理論，公權力的行使和私權利的享有是一種此漲彼消的反比例關系，警察權的擴大意味著公民權利的縮小，警察權的濫用往往使公民的權利化為烏有。而的核心內(nèi)容就是通過調整國家公權力和公民私權利之間的關系，以規(guī)范國家公權力的運行，防止國家的公權力對公民的私權利造成的侵害，實現(xiàn)對人權的最大限度的尊重和保障。

對誓察權的制約和監(jiān)督，應該說我國在制度上設立的監(jiān)督方式還是比較完備的。既有國家監(jiān)督(包括國家權力機關的監(jiān)督、人民政府的監(jiān)督以及國家檢察機關和人民法院的監(jiān)督)，也有社會監(jiān)督(包括黨的機構的監(jiān)督、人民團體的監(jiān)督以及社會輿論的監(jiān)督);既有來自這些外部力量的監(jiān)督，也有來自公安機關內(nèi)部的監(jiān)察部門和督察力量的有力監(jiān)督;既有事前監(jiān)督，也有事后監(jiān)督等等。這些監(jiān)督方式都從某一個方面和角度保證了公安機關能夠嚴格地依法行使職權，自覺地為人民服務。但是，從監(jiān)督的實效來看，確實還存在著許多問題，最突出的問題是監(jiān)督形式雖然比較豐富，但具有實效的監(jiān)督方式少。尤其是對于警察權濫用的制約和監(jiān)督機制的憲法設計尚有一定的缺陷。對此，筆者擬以憲法的視角從限權、制衡、監(jiān)督三個方面對警察權的憲法制約和監(jiān)督機制的構建及其完善等問題進行粗略探討。

一、限權—明確，察權的法定權限，確立檢察官在偵查中的主導地位

依據(jù)的理論，任何權力都必須得以制衡，不受制約的權力會自發(fā)地向外和向內(nèi)尋求擴張，導致越權和濫權、擅權。權力必須要有制約，而惟有權力才能制衡權力。且愈重要的權力，愈需要與之相匹配的權力來進行制衡。而警察權作為國家公權力體系中重要的組成部分，和其他公權力一樣具有易擴張性。正如孟德斯鴻在其《論法的精神》中寫道，“在警政的實施上，懲罰者與其說是法律，毋寧說是官吏。在犯罪的審判上，懲罰者與其說是官吏，毋寧說是法律。誓察的事務是時時刻刻發(fā)生的事情，幾乎不需要什么手續(xù)、形式?！边@段話一方面說明誓察權力廣泛，另一方面說明誓察在行使權力過程中受約束的程序少，也就是誓察的“自由裁量權”大。因此由于警察權先天的易擴張性，往往最容易被濫用。而它一旦被濫用，對人民的傷害，對社會的損害就會極為普遍極為深重。因此，從角度來構建限制警察權的機制尤為必要。

我國替察權最顯著一個特點就是警察權界限缺乏憲法的明確定位。由于誓察權界限的不確定性，有時政府會出于某種考慮，要求公安部門承擔某些政治、經(jīng)濟或社會性任務，而這些任務超出了警察理應承擔的正常范圍，從而導致了誓察權力的擴張，并為那些貪婪的警察制造出了尋租的機會。譬如有的地方政府提出，公安部門要為經(jīng)濟建設、要為某項政治任務保駕護航。這實際上是逼迫誓察去承擔他所不應承擔的行政職能，而警察權也就借此延伸到社會生活的各領域中?；蛘哂捎诠膊块T與政府的重要任務聯(lián)系在一起，由此在決策層上獲得了與其職能不相稱的權力。這樣，從制度上警察的強制性權力延伸到了非警察事務中，這必然會誘惑誓察腐敗。因此，只有憲法將警察權力限定在于明確的法定范圍之內(nèi)時，其權力才有可能被有效地約束、監(jiān)督。

就警察的刑事職能而言，我國《憲法》第135條對公檢法三機關之間的關系一直作出的設計就是“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律?！边@一設計從憲法上確立了中國的公檢法三機關之間既是一種互相配合、制衡的關系，又是一種“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構造。依照理論，權力只有相互制衡，公民的私權利才能得到有效的保障。而這一訴訟結構在強調偵查、公訴、審判三個權力之間相互制衡的同時，又強調密切配合，這本身在形式邏輯上就出現(xiàn)了矛盾。強調配合固然能起到增強打擊犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法權利靠什么機制來保障呢?而且對于審判前程序而言，由公安機關直接面對被追訴者，自行決定實施旨在限制或者剝奪公民基本權益的強制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗、檢查等，而這些措施卻又無法獲得中立司法機構的授權和審查，遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟。這必然使訴訟活動成為公安機關針對公民自行實施的單方面治罪活動。這種司法制約機制的缺乏，直接導致被追訴者地位的嚴重惡化和警察權力的無限膨脹甚至濫用的局面岡。

因此，筆者認為有必要構建偵訴一體化的刑事司法模式，在刑事訴訟的審前程序中加強對警察權的限制和制約。在這里需要強調的是筆者贊成龍宗智先生主張的“偵訴一體化”的觀點，不贊成有些學者主張的“檢警一體化”的觀點。檢警一體化，強調的是檢察官對警察的指揮，容易弱化警察的責任感，不利于偵查的專業(yè)分工，反而不利于偵破。加強偵訴合作的具體設想是:警察偵查案件，得隨時向檢察官報告?zhèn)刹榈倪^程，自覺地接受檢察官指導和限制，以防止警察權力的無限膨脹甚至濫用。檢察官認為必要，可以親自偵查案件，可以介人任何案件的偵查。檢察官認為需要警察幫助時，警察必須予以協(xié)助。檢察官的命令，警察應當接受，否則構成讀職。偵訴一體化的核心是確立檢察官在偵查階段的主導地位，偵查機關的所有訴訟行為，特別是調查、取證行為，必須服從檢察機關的領導、約束和監(jiān)督，從而在提高訴訟效率的同時，又為公民合法權利的保障設了一道屏障，也有利于防止被追訴者地位的嚴重惡化和警察權的無限膨脹甚至濫用。

二、制衡—建立司法審查制度，以司法權控制贊察權

警察權應當受到司法權的控制是的必然要求，也是當今社會發(fā)展的時代潮流和趨勢。最常見的司法權對警察權的控制方式就是行政訴訟，當事人可以在警察的執(zhí)法行為作出之后向司法機關提出請求，由司法機關對警察的執(zhí)法行為的合法性等予以審查并作出處理。除了這種事后監(jiān)督模式的行政訴訟之外，另一種較常見的司法權控制警察權的方式是警察在作出某些涉及公民基本權益的行為之前，必須首先向司法機關申請，經(jīng)過司法機關審查同意并取得相應的許可證狀之后，才能實施相應的行政行為。司法權對警察權的這種控制模式一般主要適用于那些涉及到公民基本權利的行為領域。譬如，當需要對公民臨時限制人身自由或者需要進行搜查、扣押、羈押、監(jiān)聽等情形時，警察無權直接決定和實施，而是必須事先向法院、治安法官等提出申請，由法官決定是否批準同意。以司法權控制警察權，正是基于對警察權的天然的易擴張性的考慮，因此有著堅實的理論基礎。

首先，以司法權控制警察權符合理論中“權力須得分工和制約”原理的需要。我國的警察主要承擔著治安行政管理和代表國家偵查犯罪、追訴犯罪的職能。在這一職責的驅動下，警察在履行職能過程中捕捉、搜集當事人違法犯罪證據(jù)的主觀積極性非常強烈。更重要的是，警察擁有強大的國家權力，掌握著豐富的權力資源，警察權本身又具有單向性和強制性的特點，而行政相對人、犯罪嫌疑人等則處于被管理和被追訴的地位，他們的權利最容易受到具有強制特性的警察權的侵害。根據(jù)“任何人都不得在自己為當事人的案件中擔任裁判者”這一法律格言，對于為維護治安和追訴犯罪而采取的涉及公民基本權利的行為，如果允許警察自己作出決定并對當事人的不滿和異議作出最終認定，則無疑違反了這一理念。馬克思也曾經(jīng)說過:“在刑事訴訟中，法官、原告和辯護人都集中到一個人身上，這種集中是和心理學的全部規(guī)律相矛盾的?！币虼藢τ诰鞕嗟男惺梗痉嘧鳛樯鐣x的最后一道防線，對社會糾紛和爭議享有最終的裁決權，由司法權予以控制是合乎權力分工和制約理論的。

其次，以司法權控制警察權也符合我國憲法保障公民人權的理念。當今中國，保障人權和正當程序觀念已經(jīng)深人人心，為國家權力行使過程中必須予以考慮的重要內(nèi)容。而警察作為國家維持統(tǒng)治秩序和社會安全的重要工具，在行使職權時，也必然是傾向于維護國家、社會的利益。對于被管理者來說，在面對代表強大國家、擁有國家強制力的警察面前，特別是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然處于弱者地位，權利更容易遭受警察權的侵害。從一定意義上說，警察扮演的是控告、追訴者的角色，不能由警察自身對限制、剝奪公民權利的行為是否合法作最終的裁決，因為“被控人面對具備法官絕對權力的追訴人，束手無助”、“控告人如果成為法宮，就需要上帝作為律師’’。而司法權從其本質上說應當是超然、中立的，控、審分離、司法最終裁判等原則也為現(xiàn)代法治國家所公認。因此，以司法權來控制偵查權的行使，符合上述理念和原則，也有利于保障公民權利、維護人權。

因此，為體現(xiàn)懲罰犯罪和保護人權的統(tǒng)一，有必要在我國刑事偵查程序中建立司法審查制度以制約膨脹的警察權。具體設想是:(1)建議在全國各基層法院設立司法審查庭或治安法庭，專門負責對在偵控機關提請適用的強制性措施的合法性進行審查，簽發(fā)司法令狀。(2)確立司法審查的例外。即在特定情況下賦予偵控機關可無證采取強制性措施的權力。(3)建立人身保護令制度。賦予當事人及其人、辯護人在訴訟的各階段都有權向檢察機關申請取保候審的權利，如遭拒絕，應嫌疑人、被告人的要求，由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍遭拒絕，可向上級法院上訴。這樣將警察擁有的事關公民的人身權和重大的財產(chǎn)權的決定權被改變?yōu)樯暾垯?，警察對任何公民的人身權和重大財產(chǎn)權的決定，都只能依申請，而由法院做出最終決定。

三、監(jiān)督—設立人民偵查員制度，加強人民群眾的監(jiān)督

警察權在行使的過程中往往直接與人民群眾發(fā)生關系，警察能不能嚴格依法行使權力，最有發(fā)言權的還是人民群眾，特別是有關事件的當事人。因此，為了增強警民溝通、建立和諧社會，筆者認為可以參照人民法院系統(tǒng)的‘，人民陪審員”制度以及人民檢察院系統(tǒng)最近推行的“人民監(jiān)督員”制度，在警察體系內(nèi)部也引人“人民監(jiān)督員”(或稱之為“人民偵查員”)制度，即在訴前的偵查階段吸納社會公眾參與，尤其涉及對公民基本權利采取限制和剝奪的強制措施時，由社會公眾進行監(jiān)督制約的民主制度。其憲法基礎主要體現(xiàn)在以下方面:

第一，人民偵查員制度具有明確的憲法和法律依據(jù)?！稇椃ā访鞔_規(guī)定，國家的一切權力屬于人民，人民享有廣泛的管理國家事務和社會事務的權利，警察權的行使也必須接受人民的監(jiān)督?！稇椃ā返?7條第2款規(guī)定:“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務”。第41條規(guī)定:“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利”?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定:“人民警察必須依靠人民的支持，保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，維護人民的利益，全心全意為人民服務”。第46條規(guī)定:“公民或者組織對人民替察的違法、違紀行為，有權向人民警察機關或者人民檢察院、行政監(jiān)察機關檢舉、控告。受理檢舉、控告的機關應當及時直處，并將查處結果告知檢舉人、控告人”。這些都是實行人民偵查員制度的憲法和法律的依據(jù)。列寧曾指出:“憲法就是一張記載著人民權利的紙”。人民的權利真正得以實現(xiàn)，最重要的是通過一定的途徑和載體，從“紙上”落到實處。否則，人民的權利只能是一句空談。實行人民偵查員制度，就是為了落實憲法和法律的上述規(guī)定，為人民群眾行使對公安工作的監(jiān)督搭建一座實實在在的橋梁，通過這種制度化的剛性程序，將警察權的行使直接置于人民的監(jiān)督之下，保障人民監(jiān)督權利的行使，促進人民民主的經(jīng)常化、程序化、制度化。

第二，人民偵查員制度具有堅實的理論基礎。建立人民偵查員這種由社會公眾監(jiān)督制約司法活動的民主制度，其基本的憲證理論基礎就是馬克思列寧主義關于對國家權力實行監(jiān)督制約和司法的民主性的理論。具體地說，著重體現(xiàn)在以下方面:

一是權力的監(jiān)督制約理論。權力需要監(jiān)督和制約，不受監(jiān)督的權力必然產(chǎn)生腐敗，這是一條公律。替察權作為一項重要國家權力，其兼具行政性和司法性，直接影響到公民人身權利和財產(chǎn)權利，必須受到有效的監(jiān)督制約。這種監(jiān)督制約既要有法律程序上的制約，又要有人民群眾和社會各界的民主監(jiān)督，惟有如此才能有效地防止權力濫用和腐敗，保持警察權的人民性。

篇（7）

一、偵查權的性質分析

偵查權是國家偵查主體，為實現(xiàn)偵查目的，依照法定的偵查程序，運用特定的偵查手段開展偵查活動的權力。偵查權的性質歸屬是研究偵查權司法控制的前提和基礎。如果認為偵查權是司法權，那么偵查程序就是一個司法程序，偵查機關就是司法機關，偵查機關的決定就有司法終局性，而沒有法官介入的必要。如果認為偵查權是行政權，那么偵查程序就相當于行政程序，考慮到司法權對行政權的制約作用，則在偵查程序中就有引入司法控制的需要了。

目前，關于偵查權的性質問題大致有三類觀點：一婁認為，偵查權本質是屬于司法權。一類認為，偵查權本質是屬于行政權。還有一類觀點認為，偵查權兼有司法權和行政權特征。

關于偵查權的性質問題，筆者有如下看法：

第一，那些認為偵查權是司法權的觀點，多是從偵查權的行使結果來靜止地回望偵查程序，發(fā)現(xiàn)偵查權具備丁司法權特征。而認為偵查權是行政權的觀點，則傾向于從偵查權的行使過程來看問題，認為偵查權具備了行政權特征。這兩個角度都有意義。在分析偵查權性質的時候，要全面看待問題，既要從偵查權靜態(tài)的行使結果來分析，也要從它動態(tài)的行使過程來看。

第二，有一邏輯問題需要說明。人們之所以將偵查權定位為司法權，或行政權，或既是司法權，又是行政權，大多因為經(jīng)過分析，認為偵查權具有司法權或行政權的特征。但是本質屬性和外部特征是兩回事。分析偵查權的外部特征并不足以確定其本質屬性。A事物具有和B事物相同的外部特征，并不等于說，A事物和B事物性質同一。所以，直接給偵查權定性的論證，論證理由似乎都不充分。偵查權具有司法權或行政權的特征，并不等于偵查權本質就是屬于司法權或者行政權。

第三，筆者認為，偵查權既有司法權特征，又有行政權特征。我國學者孫笑俠先生認為，司法權和行政權，最本質的區(qū)別在于：司法權以判斷為本質內(nèi)容，是判斷權，而行政權以管理為本質內(nèi)容，是管理權。他還概括了行政權和司法權的十大區(qū)別：

(1)行政權在運行時具有主動性，而司法權則具有被動性。

(2)行政權在它面臨的各種社會矛盾面前，其態(tài)度具有鮮明的傾向性，而司法權則具有中立性。

(3)行政權更注重權力結果的實質性，但司法權更注重權力過程的形式性。

(4)行政權在發(fā)展與變化的社會情勢中具有應變性，司法權則具有穩(wěn)定性。

(5)行政權具有可轉授性，司法權具有專屬性。

(6)行政權主體職業(yè)具有行政性，司法權主體職業(yè)具有法律性。

(7)行政權效力有先定性，司法權效力有終結性。

(8)行政權運行方式的主導性，司法權運行方式的交涉性。

(9)行政權的機構系統(tǒng)內(nèi)存在官僚層級性，司法權的機構系統(tǒng)內(nèi)則是審級分工性。

(10)行政權的價值取向具有效率優(yōu)先性，司法權的價值取向具有公平優(yōu)先性。

對照這十大區(qū)別，筆者認為偵查權有如下特征：

(1)偵查權的運行具有主動性。

(2)偵查權的行使既具有傾向性，又具有中立性。

(3)偵查權行使既注重實質結果，又注重形式過程。

(4)偵查權的行使強調應變性。

(5)偵查權具有專屬性，不具有可轉授性。

(6)偵查權主體應具有法律職業(yè)性，而不僅僅是行政性。

(7)偵查權效力具有先定合法性，也有終結性。

(8)偵查權運行具有主導性。

(9)偵查機關之間存在著行政管理關系。

(10)偵查權的行使效率優(yōu)先，兼顧公平。

綜合以上分析，筆者認為，偵查權是一種具有行政權和司法權雙重特征的特殊的國家權力。

二、目前我國對偵查權控制的現(xiàn)狀

我國關于偵查權的控制主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

由偵查機關對偵查權進行內(nèi)部控制。偵查機關在實施有關偵查措施時，必須取得其單位負責人的授權或批準，并由后者簽發(fā)相關的許可令狀。

目前，我國對偵查權的控制主要來自人民檢察院的法律監(jiān)督。人民檢察院可以通過審查逮捕、審查對公安機關的偵查活動進行控制：通過受理有關控告進行監(jiān)督：還可以對公安機關執(zhí)行人民檢察院關于批準或不批準逮捕決定的情況，以及變更強制措施方面進行監(jiān)督。另外，檢察院可以通過對公安機關以非法手段所獲得的幾種言詞證據(jù)予以排除，從而對公安機關的偵查活動進行制約。

在審判階段，人民法院通過對幾種非法證據(jù)進行排除，來制約偵查機關的偵查活動。

盡管我國目前通過以上多種途徑對偵查權進行控制，但還存在著一些問題：

1．偵查機關的內(nèi)部控制不完善

(1)與偵查活動同步的內(nèi)部控制單薄。公安機關的內(nèi)部控制基本上都采用“批準”、“簽字”的方式。這種內(nèi)部審批在一定程度上能起到控制作用，但是基于整個偵查機關利益、工作目標追求的一致性，內(nèi)部控制的效果值得懷疑。

(2)內(nèi)部責任追究程序不完善。目前我國法律對于偵查機關偵查權濫用的責任追究程序規(guī)定得較少。

2．檢察監(jiān)督不完善

我國的檢察監(jiān)督存在以下若干缺陷：

(1)檢察機關所具有的這種法律監(jiān)督地位，盡管在確保公安機關遵守訴訟程序方面，能發(fā)揮一定作用，但由于我國公安機關、檢察機關分工負責、互相配合、互相制約，彼此之間有著內(nèi)在的、必然的不可分割的聯(lián)系，檢察官很難擺脫追訴犯罪的心理，往往在監(jiān)督公安機關時不力，對公安機關逮捕權的制約也常流于形式。

(2)檢察機關的監(jiān)督方式相當有限，也缺乏相應的保障措施。例如，檢察機關發(fā)現(xiàn)公安機關在偵查活動中有違法行為的，只能以提建議的方式促使其糾正，如果公安機關置之不理，檢察機關也無可奈何。

(3)檢察機關對于自行偵查的案件，可以采用任何強制偵查措施而缺乏來自外部的監(jiān)督。

3．非法證據(jù)排除規(guī)則不完善

我國已部分確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但缺少制度保障、缺乏操作性。在偵查機關收集運用證據(jù)的活動中，被告人和其他公民的人身權、財產(chǎn)權、隱私權容易遭受不法侵害。比如，我圉立法禁止刑訊逼供，但并沒有賦予嫌疑人沉默權，而且在實際操作上承認非法手段所獲口供的有效性并加以運用。又如，法律禁止非法搜查，并設立了搜查與扣押的程序規(guī)則，但與刑訊逼供取證的后果不一樣，非法搜查與扣押所獲證據(jù)材料，只要查證屬實，照樣可以作為證據(jù)使用。

4．司法救濟欠缺

目前，在偵查程序中，公民權利遭受侵害難以獲得有效的司法救濟。這主要表現(xiàn)在，犯罪嫌疑人及其律師可以就其訴訟權利的限制或超期羈押等問題提出申訴和控告，但只能向偵查機關的上級或者檢察機關提出，或者向訴訟程序之外的部門如、人大等機構提出“上訪”。而各級法院對于這利申訴和控告往往不予受理，不會專門針對羈押的合法性問題舉行法庭審判。

我國目前存在的偵查權控制來自偵查機關、檢察機關和審判機關三個方面，但是都存在著問題。筆者認為，對偵查權的控制應該遵循兩條思路：以權力控制權力和以權利控制權力。前者主要由偵查機關、檢察機關和審判機關三大權力主體米對偵查權施加控制。后者主要是通過加強對被告人權利的保護和救濟來抑制違法偵查。由此形成的偵查權控制網(wǎng)絡才是全面的。各種控制方式有其合理性，不可偏廢。我國目前嚴重缺少的是審判機關對偵查權的控制。

三、如何對偵查權進行司法控制

偵查權司法控制的形式，按照啟動時間先后，可以分為兩種：事前令狀主義、事后司法審查。此外，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿于令狀制度和司法審查中，也應被看成是司法控制的一種形式。

(一)令狀制度

我國目前對于偵查行為的控制沒有采取令狀制度，比較相似的是檢察機關審查批準逮捕權力。所不同的是，簽發(fā)令狀的主體是檢察機關，而非法院。我國應借鑒國外的做法，確立令狀制度，并注意以下幾個方面：

第一，令狀制度的適用范圍不宜過大。因為令狀制度雖然起到了保障人權的作用，但是它有著制約偵查效率，影響偵查活動順利開展的副作用。所以筆者建議適用范圍可以包括：拘傳、取保候審、監(jiān)視居住、拘留、逮捕、搜查、扣押、技術偵查等對公民人身、財產(chǎn)、自由強制性比較大的偵查措施。

第二，令狀制度的例外情形要嚴格規(guī)范。正因為偵查機關考慮到令狀制度影響偵查工作效率，本著偵查工作效率優(yōu)先的思想，他們都有想方設法繞過令狀制度限制的傾向。結果就有可能導致令狀制度被虛置。所以，為了防止令狀制度被虛置，控制無令狀偵查行為的泛濫，應該對“緊急情況”進行嚴格規(guī)范，事后對于無令狀偵查行為要及時進行嚴密審查。

第三，令狀的簽發(fā)主體應是法院而不是檢察機關。這主要基于令狀簽發(fā)主體中立性的考慮。法院的中立性已經(jīng)得到普遍認同，檢察機關的中立性尚存爭議。而且，我國刑事司法實踐中存在的檢察機關審查批準逮捕形式化問題，反映了目前不理想的警檢關系這也使人們質疑檢察機關能否勝任簽發(fā)令狀的工作。

第四，加強對令狀的救濟。應對違法令狀或者違反令狀的偵查行為進行司法審查，并且排除非法證據(jù)。

第五，令狀制度的具體程序設計如下：偵查人員在適用強制性偵查措施前，必須向法官提出申請。申請時，偵查人員列州適用強制性偵查措施的理由并附_卜相關的文件。法官接到申請后，應當通知犯罪嫌疑人，可以就偵查人員提出的理山予以答辯。必要時，法官可以要求偵查人員將犯罪嫌疑人帶到法官面前，當面聽取雙方的意見。在聽取雙方的意見后，法官作出是否適用強制性偵查措施的決定，并列明決定的理由和具體適用范圍。如果犯罪嫌疑人對作出的決定不服，可以向上一級法院提起上訴。在緊急情況下，偵查人員可以先行搜查、扣押或逮捕，但是必須在事后盡快地向法官提出申請，以求確認先前的偵查行為合法。

(二)司法審查

司法審查是偵查權司法控制的主要形式。這也是世界上大多數(shù)國家對偵查權控制的普遍做法。但是這一制度在我國尚未確立，而且日前國內(nèi)對該制度的研究存在一些爭議。筆者現(xiàn)對這一制度的構建提出以下幾點看法：

1．司法審查的范圍

司法審查的范圍應針對所有的偵查行為。原有：第一，基于司法審查的意義和價值，司法審查制度應當在偵查程序充分發(fā)揮作用，不應加以限制；第二，關于司法審查的范圍討論，不少人借鑒了強制偵查與任意偵查的分類。但是，這種分類存在于日本刑事訴訟的立法和理論中，我同目前仍有待引進和普及。而且，這里有個關鍵問題，就足任意偵查與強制偵查的界限并不清楚。第三，不用擔心司法審查廣泛的適用范會影響偵查效率。一方面，令狀制度在采取偵查措施之前已經(jīng)過濾了部分違法偵查行為。所以真正受到司法審查的偵查行為是有限的；另一方面，司法審查的形式可以有書面方式和言詞方式兩種，以書面方式為主，言詞方式為輔。這樣司法審查工作的進行就比較快速。第四，關于司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機關內(nèi)部控制的關系問題。有人認為對強制偵查應采用司法審查，對任意偵查應采用檢察監(jiān)督或者依靠偵查機關的內(nèi)部控制形式。也就是說，但凡受到檢察監(jiān)督或者內(nèi)部控制的偵查行為，就不再需要受司法審查了。筆者不贊成這種觀點。司法審查、檢察監(jiān)督和偵查機關內(nèi)部控制，是三種不同的監(jiān)督形式，它們的適用范圍都應該是廣泛的。一種偵查行為應該承受這三種監(jiān)督，當三種監(jiān)督形式發(fā)生沖突時，其中司法審查最具權威性。

所以，司法審查的范圍應該是廣泛的。限制司法審查的范田，一則不利于發(fā)揮司法審查的作用；導致司法審查的適用范問題成為長期的難題。對于司法審查適用的調控，可以通過司法審查的形式來靈活變化。

2．司法審查的操作程序

司法審查的申請主體包括：偵查機關、犯罪嫌疑人、法定人、近親屬、辯護人。審查方式：以書面審為主，言詞審為輔。當控辯雙方的分歧較大或者偵查措施的采取將嚴重影響犯罪嫌疑人的人身自由、財產(chǎn)權利的，應當在法官的主持下由控辯雙方進行言詞辯論。司法審查的內(nèi)容主要圍繞偵查行為的合法性問題。具體包括：(1)行使偵查權的主體是否合法。(2)偵查行為以及偵查行為所獲得的證據(jù)是否合法。(3)對偵查程序是否合法進行審查。經(jīng)過審理后，法官可以作出三類裁決：宣布偵查行為違法或無效；維持偵查行為；變更偵查行為。針對法院裁決，控辯雙方都可以向上一級法院提出上訴，以求得進一步的救濟。

3．司法審查的主體

司法審查的主體應該是法院，而不是檢察機關。理由：

第一，法院具有裁判的中立性，比較適合擔任司法審查的主體。而檢察機關雖然說具有客觀中立性，但是其與偵查機關具有追訴犯罪的利益一致性，檢察機關的中立性大不過其追訴犯罪的傾向，否則就會造成檢察機關職能的弱化。所以由檢察機關擔任司法審查的主體去審查偵查機關的偵查行為，不能讓人信服。

第二，法官擔任司法審查的主體是世界各國普遍的做法。不論英美法系、大陸法系國家的法律，還是聯(lián)合國刑事司法準則都認同法官的司法審查主體的角色。值得一提的是俄羅斯在這一方面的變化：2001年以前，俄羅斯的檢察機關是法律監(jiān)督機關，權力很大，有權批準或決定采取正式羈押(逮捕)等嚴重限制人身自由權及其他訴訟措施。2001年新俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典確立了司法審查原則，一些重要的偵查行為或強制措施必須經(jīng)過檢察長和法院兩道程序批準，才能實施。俄羅斯的這一變化一定程度上說明了法官擔任司法審查主體是發(fā)展趨勢。

第三，法院做司法審查的主體，不會影響審判權的公正行使。司法審查和審判是兩項工作，在法院內(nèi)部可以進行分工，部分法官負責司法審查工作，部分法官負責審判工作。因而這兩項工作不容易形成互相干擾，不會造成審前預斷。但是，有這么一種情況需要考慮，審判法官可能會面臨一種尷尬的局面：如果犯罪嫌疑人事先沒有被法院同意羈押，那么法官有可能因為沒有任何顧慮而判決其無罪；但是由于同一法院先前的法官己同意羈押，這時候再判決無罪，就會導致法院要承受國家賠償?shù)呢熑?。這種情況的出現(xiàn)說明司法審查制度需要靠法官個體獨立，而不僅僅是法院整體獨立來支持。:

第四，關于我國目前檢察機關的審查批準逮捕權。檢察機關的批捕權具有準令狀制度的性質，試圖通過檢察機關來制約偵查機關的權力行使，體現(xiàn)了權力制約的精神，是值得肯定的。但問題是，我國目前對檢察權的定位不清。檢察權到底是司法權，還是行政權?這個問題爭論不休。在檢察機關的性質沒有清楚界定之前，就讓檢察機關來制約偵查機關，是非常危險的。因為檢察權行政性的一面，很有可能變權力制約為行政權強化。目前出現(xiàn)的檢察機關審查批準逮捕形式化已經(jīng)說明，原先權力制約的良好意愿沒有實現(xiàn)，反而檢察機關在縱容偵查程序的行政化運作。

第五，法院應設立專門的司法審查庭來進行司法審查工作。筆者建議，由立案庭法官負責實施司法授權，由司法審查庭法官負責司法審查，同時要實現(xiàn)法官獨立。因為在進行事后司法審查的時候，會涉及到先前司法授權正確、合法與否的問題，所以不宜由一個部門同時負責司法授權和司法審查兩項工作。

(三)非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權司法控制中的運作

非法證據(jù)排除規(guī)則旨在控制違法偵查行為。目前非法證據(jù)排除在我國存在很多問題，主要問題集中在缺少立法規(guī)定和不具有操作性上。司法實踐中，非法證據(jù)排除規(guī)則運行效果不好。例如，刑事法庭對非法證據(jù)(如刑訊逼供取得的被告人供述)的處理大體有兩種情況：一是置之不理，不對非法證據(jù)是否存在或應否排除的問題作出任何結論，甚至連專門的調查、審核程序都不舉行；二是受理申請，并要求檢察機關加以調查，作出說明。而檢察機關就刑訊逼供問題給予的“情況說明”往往是偵查機關出具的證明材料，被用來證明偵查人員“沒有刑訊逼供”，材料最后蓋著偵查機關的公章。面對這種“情況說明”，刑事法庭基本上當庭予以采納，并將其作為駁回辯護方申請的依據(jù)。

非法證據(jù)排除規(guī)則在偵查權司法控制中的運作，需要注意以下幾點：

1．非法證據(jù)排除規(guī)則可以在偵查權司法控制中最大地發(fā)揮其價值

第一，非法證據(jù)排除規(guī)則之所以在審判程序中運行不好，不受重視，原因之一在于，在審判過程中，法官將視線放在了解決實體問題上，沒有更多的精力、也不愿意去裁決程序違法問題?，F(xiàn)在提前到偵查程序中，法官不需要對實體『巧題進行裁決，有利于法官集中精力對違法偵查行為進行專門的程序性裁判。第二，在實施令狀制度的過程中，非法證據(jù)排除規(guī)則就在發(fā)生作用?？梢哉f，非法證據(jù)排除規(guī)則貫穿偵查權司法控制的全過程。第三，對于非法證據(jù)，排除的時間越早，其保障犯罪嫌疑人權利，抑制違法偵查行為的作用效果就越好。

2．對于非法證據(jù)的排除采取法官主動排除和辯方申請排除相結合的形式

法官主動排除非法證據(jù)，體現(xiàn)了司法權對違法偵查行為的干預。同時，也能夠彌補辯方申請排除的不足辯方申請排除有一些不足：一是辯方要有一定的舉證能力；二是辯方要意識到其遭受了違法偵查：

三是辯方申請排除程序相對復雜，耗費訴訟時間、訴訟資源。

3．關于非法證據(jù)的范圍

篇（8）

一、確立行政行為合理性司法審查制度在理論上的困難

根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，我國對行政行為的司法審查主要是以合法性為標準，僅對顯失公正的行政處罰可適用合理性標準。細細查看國外行政合理性原則的發(fā)展演變歷程，他們所確立的行政合理性始終是法院審查行政行為合法與否的依據(jù)，而我國在引進他人的制度時，不注重對該制度的歷史邏輯背景的分析，脫離了該制度背后所隱藏的深刻內(nèi)涵，只部分吸收了行政合理性原則的內(nèi)涵。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的相關規(guī)定，人民法院只能對具體行政行為的合法性進行審查，對只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的審查，做出變更的判決。可是，為什么立法者沒有統(tǒng)統(tǒng)將對具體行政行為的合理性審查權賦予法院呢?進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他領域?《行政訴訟法》的有關規(guī)定沒有體現(xiàn)現(xiàn)代國家行政權和司法權合理配置的要求，表明立法者在規(guī)定對行政行為的合法性進行審查，只對行政處罰顯失公正時，才可以對其合理性進行有限度的司法審查時，盲目抱著司法權有限的錯誤觀念，賦予了行政權太多的自由空間。

其實，我國《行政訴訟法》的相關規(guī)定并不是偶然，造成對行政行為合理性進行全面司法審查制度確立的困難主要原因在于受困于如下觀點：認為確立行政合理性司法審查意味著司法權變相取代行政權，法院對行政行為合理性審查會導致越權行政；認為賦予法院行政合理性司法審查權會打破現(xiàn)有的權力格局，削弱行政權；認為司法權對行政權干預過多會降低行政效率，導致消極行政。有學者認為法院并不掌握行政領域的知識，司法權插人一個自己不熟悉的權力范圍只有百害無一利；認為確立行政合理性司法審查制度將導致司法裁量權的濫用。有些學者認為合理性是很抽象的，這個度法院并不好把握，也很難把握。為了避免司法權濫用，不如不要確立這種制度，一勞永逸。

總之，理論上的思想誤區(qū)使得在我國確立行政合理性司法審查制度舉步維艱。

二、確立行政行為合理性司法審查制度在實踐中的困難

在我國，行政法學界歷經(jīng)10多年的探索與爭鳴，到上世紀80年代末90年代初，行政合理性原則已成為行政法學界的公認原則。在制度層面，自建國以來頒布的大量行政性法律、法規(guī)和規(guī)章均在一定程度上體現(xiàn)了合理性精神，在行政合法性原則的基礎上，提出了進行行政合理性控制的問題?，F(xiàn)行的法律制度，對行政自由裁量權的合理性控制有兩條途徑，一是行政復議，屬行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款規(guī)定，對具體行政行為是否合法與適當進行審查。這里的“適當”包含著行政合理性的復議審查。二是行政訴訟，屬行政系統(tǒng)外的司法監(jiān)督?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第五十四條第四款規(guī)定，“行政處罰顯失公正的，可以判決變更”。這里的“公正”應當包含著對具體行政行為的不合理予以審查，有學者認為可以理解為行政合理性有限司法審查。但是，這兩種行政合理性控制途徑均因自身固有的局限而在實踐中遠未達到立法目的。

(一)行政合理性復議審查的缺陷

《中華人民共和國行政復議法》第一條、第三條第三款明確規(guī)定，行政復議法不僅要審查具體行政行為的合法性，而且要審查其適當性。該規(guī)定說明我國行政復議有兩條并行不悖的審查原則，即合法性原則與合理性原則。行政復議法的頒布是繼行政訴訟法實施以來我國行政法治發(fā)展的重要一步，對防止和糾正違法或不當?shù)木唧w行政行為，實現(xiàn)依法行政，發(fā)揮了重要作用。但由于復議制度本身及其他相關因素的制約，在控制自由裁量權方面，遠未實現(xiàn)立法初衷，主要體現(xiàn)在下面幾個方面：

第一，現(xiàn)行行政復議制度違反中立制度，軟化了合理性監(jiān)督?！缎姓妥h法》第十二條到第十五條所規(guī)定的復議機關可概括為：或是被申請復議的行政機關的上一級政府或上一級主管部門，或是作出具體行政行為的行政部門的本級政府，或是設立該派出機關的部門或政府，甚至就是被申請復議的行政機關本身等等。這樣，復議機關與被復議機關之間存在行政隸屬關系，有緊密的連帶利害關系，加上地方保護主義、部門保護主義，就更強化了這種連帶利害關系?！叭魏稳瞬坏卯斪约喊讣姆ü伲@是英美司法的古老信條。我國的行政復議制度與這一法學公理相悖。在利益的驅動下，復議機關很難超脫出來站在客觀公正的立場上作出裁判。這種制度性缺陷弱化了復議制度的內(nèi)部監(jiān)督作用，難免會蒙上一層“官官相護”的陰影，動搖了民眾對復議的信任，造成復議制度形同虛設。

第二，現(xiàn)行行政復議制度存在諸多缺陷，弱化了合理性監(jiān)督。在實踐層面，行政復議制度有以下幾大缺陷。(1)申請人投訴無門。行政復議作為一種解決行政糾紛的手段，具有較為嚴格的程序要求。行政復議的引起必須以申請為前提，由于行政機關不履行告知義務及復議管轄錯綜復雜等原因，復議申請人投訴無門的情況時有發(fā)生。(2)復議機構組織不健全。行政復議具有很強的程序性和技術性，它要求復議機構和人員保持穩(wěn)定，否則就難以保證行政復議工作的規(guī)范化和正常化。但是，除公安等少數(shù)部門有較健全的復議機構外，大多數(shù)行政復議機關在事實上有名無實。這種狀況在很大程度上削弱了復議制度的固有功能。

由于行政復議制度違反中立原則的根本缺陷及其他諸多缺失，實踐證明，它不能有效地控制行政自由裁量權，從而不能有效地保護行政相對人的合法權益?？傊?，復議制度作為行政合理性終極審查制度是靠不住的。

(二)行政合理性有限司法審查名存實亡

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！边@一規(guī)定確立了我國行政訴訟的合法性司法審查原則。同時，有些學者認為，《行政訴訟法》第五十四條對、延履行、行政處罰顯失公正等行政行為，人民法院可以判決撤銷或變更的規(guī)定，賦予了人民法院對行政行為的合理性有限司法審查權。但筆者認為，《行政訴訟法》所確立的合理性司法審查原則，即使是有限的審查，亦是名存實亡。

篇（9）

一、刑罰執(zhí)行監(jiān)督存在的問題

(一)監(jiān)督浮于表面,抓不住重點

監(jiān)所刑罰執(zhí)行監(jiān)督工作的內(nèi)容十分寬泛,大到對執(zhí)行機關執(zhí)行工作方針、政策、法律的監(jiān)督,小到對獄政管理活動的監(jiān)督,包括收押、看守、警戒、勞動、教育、生活、通訊、接見、獎懲、釋放等等。與繁重的檢察監(jiān)督任務不相適應的是,駐所檢察人員少,力量薄弱。如果眉毛胡子一把抓,必然會影響到監(jiān)督的質量。結果只能是泛泛的監(jiān)督,表面化的監(jiān)督,很難發(fā)現(xiàn)真正的問題,更談不上監(jiān)督糾正了。比如說檢察“三大現(xiàn)場”(勞動、學習、生活),要求檢察人員到現(xiàn)場去進行監(jiān)督,實際上檢察人員不可能對所有的現(xiàn)場都進行檢察監(jiān)督,只能采取抽查的方式進行抽查,也只是看一看,聽一聽,簡單地了解一下情況,無法更加深入、細致地進行檢察監(jiān)督,被監(jiān)管改造人員的學習教育時間是否保證、伙食如何、勞動是否超時,僅憑印象或者單方面的了解就得出有無違法現(xiàn)象的結論,往往片面、主觀,達不到良好效果。

(二)監(jiān)督與配合的關系定位不準,主次不分

維護監(jiān)管秩序、做好教育轉化是監(jiān)管場所的主要職責,檢察院處于次要的地位,以配合協(xié)助為主,容易讓人誤解為檢察院就是協(xié)助監(jiān)管場所搞好罪犯改造工作的,包括一些領導干部也認為檢察院多做少做一個樣,可有可無。而檢察機關也存在認識上的偏差,對刑罰執(zhí)行監(jiān)督的重要性認識不足,以為派駐檢察等同于監(jiān)管工作,在監(jiān)所檢察實踐中就曾經(jīng)出現(xiàn)過“代替” 的現(xiàn)象,代替管教干警上課,代替管教干警進行管理教育,代替管教干警帶班出工,甚至以管理人員的身份出入監(jiān)舍搜查違禁品,進行安全檢查。這樣的做法可以說是“撿了芝麻丟了西瓜”,在定位上發(fā)生了偏差,勢必會影響到刑罰執(zhí)行監(jiān)督工作的全局。

(三)監(jiān)督的獨立性受到影響

我國檢察機關對監(jiān)管場所的法律監(jiān)督實行派駐檢察,對場所的執(zhí)法活動全程監(jiān)督。但駐所檢察人員長年累月在場所中工作、生活,難免會產(chǎn)生依賴感,“寄人籬下”而顧慮重重,在思想上以配合、支持為主,淡化了檢察院打擊違法犯罪、維護司法公正的本分,檢察監(jiān)督的獨立性受到了影響。主要表現(xiàn)在兩種趨向:一種叫做“同化”關系,場所把檢察室當做自己的科室來使用;另一種叫做“交換” 關系,場所以物質利益交換檢察院在處理某些問題或事件上給予妥協(xié)、配合。

(四)監(jiān)督制度細,任務重,難以落實

刑罰執(zhí)行監(jiān)督的制度不僅多而且細,但卻與實際情況有脫節(jié)的現(xiàn)象。如檢察收押工作制度,規(guī)定檢察人員對監(jiān)管場所新收罪犯情況在兩天內(nèi)進行檢察,其有關法律文書等材料在七天內(nèi)檢察。而監(jiān)管改造場所每天的收押犯人少則幾人多達十幾人,遇到專項斗爭或“嚴打”,一天要收押上百人,如果不折不扣按照制度化的要求,一個一個地去檢察,工作量大,手續(xù)煩瑣,駐所檢察人員一般只有二三個人,加班加點也難以完成繁重的工作量,導致實際操作中只能到監(jiān)獄管理科看看檔案、花名冊,對有疑問的提出一些問題;到了月末,向監(jiān)獄管理科要統(tǒng)計數(shù)據(jù)就完事。

(五)監(jiān)督手段比較簡單、形式化

刑罰執(zhí)行監(jiān)督一直沿用老一套的監(jiān)督方式,一聽、二看、三開會。形式化的監(jiān)督手段,被監(jiān)督的監(jiān)管場所會有充分的時間和精力,應付檢察人員的檢察監(jiān)督,檢察人員聽到的、看到的與往常的不一樣,真實的情況隱藏在背后,檢察人員走后才會顯現(xiàn)出來。

(六)一些監(jiān)督的標準不明確,難以執(zhí)行

派駐檢察的主要任務是對場所及干警的執(zhí)法活動是否合法進行監(jiān)督,如何判斷“是否合法”,必須要有一個明確的衡量標準。但在實踐中有一些標準不太明確,給監(jiān)督工作帶來很大難度。如檢察有無對罪犯實行超體力勞動,這一項監(jiān)督涉及到檢察刑罰執(zhí)行機關貫徹“改造第一、生產(chǎn)第二”的工作方針,意義重大,但是超體力勞動的定義是什么,標準是什么,一直不太明確,當前在市場經(jīng)濟大潮的沖擊下,各監(jiān)管場所從事的勞動多種多樣,各不相同,使得“超體力勞動”的衡量標準更加復雜化。檢察院對此的監(jiān)督有的就顯得無所適從。

(七)駐所檢察官隊伍整體素質偏低

一些基層檢察院的監(jiān)所檢察科,變成了即將退休人員的“休養(yǎng)科”,在雙向選擇中落選人員的落腳地,導致目前駐所檢察官隊伍普遍存在學歷偏低,年齡偏大,業(yè)務不熟的問題。

刑事執(zhí)行法律監(jiān)督不僅貫穿于整個刑事訴訟活動,還貫穿于整個勞動改造過程。從收監(jiān)執(zhí)行開始到刑罰執(zhí)行完畢,不僅要監(jiān)督刑罰的被執(zhí)行者,還要監(jiān)督管理被執(zhí)行者的民警的執(zhí)法守紀情況。無論是從時間跨度上,還是從工作范圍上說,監(jiān)督的工作量都是非常之大的。在實踐中,刑罰執(zhí)行監(jiān)督的難點不僅表現(xiàn)在實刑的監(jiān)督上,也反映在監(jiān)外執(zhí)行的監(jiān)督上。

二、完善刑罰執(zhí)行監(jiān)督職能的對策

(一)轉變觀念,高度重視刑罰執(zhí)行監(jiān)督工作

在我國刑事訴訟監(jiān)督中因受“重審判輕執(zhí)行”、“重打擊輕改造”傳統(tǒng)思想影響使刑罰執(zhí)行監(jiān)督成為其薄弱環(huán)節(jié)。要改變這一狀況,第一,必須轉變觀念,高度重視刑罰執(zhí)行監(jiān)督工作。要充分認識到,刑罰執(zhí)行監(jiān)督不僅是對監(jiān)管場所進行監(jiān)督,而且包括對公安機關執(zhí)行管制、剝奪政治權利監(jiān)外執(zhí)行等的監(jiān)督,同時包括對法院執(zhí)行的監(jiān)督。第二,刑罰執(zhí)行監(jiān)督不僅是對某階段的監(jiān)督,而是全過程、全方位的監(jiān)督,監(jiān)所檢察監(jiān)督則將有力地保障法律最后的統(tǒng)一正確實施。第三,刑罰執(zhí)行監(jiān)督應該是對所有刑罰監(jiān)督,從檢察機關監(jiān)督工作來看,還包括無罪與免除刑罰的監(jiān)督,要加強對減刑、假釋、保外就醫(yī)、暫予監(jiān)外執(zhí)行的監(jiān)督力度,并進行專項檢查清理,糾正違法現(xiàn)象,防止徇私枉法,以錢抵刑,辦關系案、人情案等現(xiàn)象的發(fā)生,以確保刑罰執(zhí)行到位;加強對職務犯罪刑罰執(zhí)行的監(jiān)督,從罪犯的量刑、投牢、緩刑考察等方面進行逐人逐案清理,糾正違法現(xiàn)象,確保打擊的效果不減;加強對緩刑、假釋、保外就醫(yī)、管制、剝奪政治權利等“五種人”的考察管理,嚴格條件,嚴格程序,嚴格手續(xù);加強對留所服刑人員的嚴格管理,按照有關規(guī)定,凡不符合規(guī)定的留所服刑人員堅決不能留,尤其是看守所在接到交付執(zhí)行通知后,要在規(guī)定的時限內(nèi)及時送走,不能私自截留或變相留所服刑,堅決防止自殺、逃跑、自傷等問題的發(fā)生。

(二)完善刑事執(zhí)行監(jiān)督的立法

篇（10）

一、嚴格執(zhí)法——檢察執(zhí)法的基本前提

檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關，是推進依法治國進程的重要力量。這就要求檢察機關在執(zhí)法過程中，一是必須樹立法治觀。要堅持“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的法律基本原則，切實轉變“以言代法、以權壓法”的以人治國、以行政命令代替法律的錯誤觀點和做法。要堅持有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究的社會主義法制原則，建立與現(xiàn)代法制文明相適應、符合現(xiàn)代法治基本要求的正確法治觀。二是必須樹立司法公正觀。司法公正是社會正義的一個重要組成部分，是司法活動的價值追求。檢察機關必須以保障實現(xiàn)公平和正義為目標，突出“強化監(jiān)督，公正執(zhí)法”的主題，確保法律的嚴格統(tǒng)一實施，維護司法公正。三是必須樹立平等觀。法律面前人人平等，任何人都不存在任何僭越法律的特權，這是現(xiàn)代法治的基石，也是執(zhí)法者應恪守的準則。檢察機關要在執(zhí)法中強化平等保護的意識，平等地保護每一個利益主體，使法律面前人人平等的憲法原則在檢察執(zhí)法中得到體現(xiàn)。

由于受陳舊執(zhí)法思想的影響，當前檢察機關在執(zhí)法工作中仍存在一些突出的問題，如重懲治犯罪，輕人權保護問題；重實體，輕程序問題；重打擊，輕預防問題；重公正，輕效率問題；重數(shù)量，輕質量問題等等，這些都嚴重影響了檢察執(zhí)法工作的嚴肅性和公正性。因此，樹立“嚴格執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的基本前提，也是在全社會實現(xiàn)公平和正義的重要保證。

必須樹立打擊與保護并重的執(zhí)法理念，切實轉變“重懲治犯罪，輕人權保護”的思想。檢察機關在履行懲治犯罪職責時，一方面要對犯罪分子堅決予以打擊，另一方面也要保障無罪的人不受刑事追究。在追究犯罪分子的刑事責任時，也要保證依法定程序進行，對犯罪分子的合法權益予以保護。要徹底糾正過去那種忽視保障犯罪嫌疑人、被告人、證人等訴訟參與人合法權益的陳舊觀念，堅決摒棄漠視當事人訴訟權利等與現(xiàn)代民主法制要求相悖的錯誤做法，自覺地把人權保護貫穿于檢察執(zhí)法活動的全過程，通過文明執(zhí)法保護公民的人權。

必須樹立實體與程序并重的執(zhí)法理念，切實轉變“重實體，輕程序”的思想。在檢察實務中，有的案件存在質量問題，有的證據(jù)不被采用，這些都是不嚴格執(zhí)行程序法造成的結果。程序法是保障實體法實施的規(guī)程和規(guī)范，是制約司法人員的執(zhí)法行為，防止司法腐敗，保證案件質量的有效手段。因此，檢察機關要嚴格遵守程序法，嚴格依法辦案，保證實體法得到正確實施，使案件經(jīng)得起時間的檢驗。

必須樹立懲治與預防并重的執(zhí)法理念，切實轉變“重辦案，輕預防”的思想。要堅持“打防并舉，標本兼治”的方針，積極開展職務犯罪預防工作。通過查辦具體案件，深入分析研究犯罪的原因、特點和規(guī)律，針對發(fā)案單位在制度和管理等方面存在的問題，及時提出有情況、有分析、有措施的檢察建議，幫助發(fā)案單位整章建制，堵塞漏洞，消除隱患。要結合典型案例，積極開展個案預防，達到“查辦一個案，教育一條線，治理一大片”的效果。要不斷探索預防工作的新途徑、新方法，實現(xiàn)預防職務犯罪工作從分散狀態(tài)到集中狀態(tài)的轉變，從初級形式的預防到系統(tǒng)全面預防的轉變，從專門機關預防到全社會預防的轉變。

必須樹立公正與效率并重的執(zhí)法理念，切實轉變“重公正，輕效率”的思想。公正與效率是刑事訴訟追求的兩大目標。但在檢察執(zhí)法中，有時會因片面追求公正而忽視效率，如不切實際地過分強調事實清楚而使案件久拖不決，案件層層把關拉長了辦案周期等；有時也會為了提高效率而犧牲公正，如“嚴打”中過分強調快捕快訴而影響了案件質量等等。無論是偏重哪一方，都會產(chǎn)生弊端，都難以取得最佳的執(zhí)法效果。因此，檢察機關要確立“效率也是一種正義”的觀點，迅速、及時、高效地履行檢察職能，降低執(zhí)法成本，提高司法效益。必須樹立質量第一的執(zhí)法理念，切實轉變“重數(shù)量，輕質量”的思想。數(shù)量是質量的載體，質量是數(shù)量的靈魂。沒有質量，數(shù)量只能為零。只追求辦案數(shù)量，不講案件質量，必將損害群眾的利益，損害法律的尊嚴。檢察機關必須處理好數(shù)量與質量的關系，堅持以質量為本，把案件質量作為檢察工作的生命線，在辦案中嚴把質量關，把每一宗案件都辦成鐵案。

二、文明執(zhí)法——檢察執(zhí)法的必然要求

在執(zhí)法過程中，由于受傳統(tǒng)意識和官本位思想的影響，少數(shù)執(zhí)法人員存在特權思想，不尊重當事人，作風粗暴、、刑訊逼供、違法辦案等等，這些都嚴重侵犯了當事人的合法權利，影響了檢察機關的形象。因此，樹立“文明執(zhí)法”的現(xiàn)代執(zhí)法理念，既是檢察執(zhí)法的必然要求，也是弘揚先進文化的具體表現(xiàn)。

檢察機關要樹立以人為本的執(zhí)法理念，切實轉變“只講執(zhí)法，不講感情”的思想。要避免簡單理解嚴格執(zhí)法，把執(zhí)法活動變成冷冰冰的機械式的例行公事。在辦案中要充分體現(xiàn)人文關懷精神，如推行“告知犯罪嫌疑人制度”，搜查時避免未成年人、老人及患有嚴重疾病的人在場，搜查時對工資存折和維持家庭正常開銷的費用一般不予扣押，采取強制措施時不侵犯犯罪嫌疑人的尊嚴和人格等。要通過關心犯罪嫌疑人及其家屬的生活，保障他們的合法權利，達到以情感化。

檢察機關要在執(zhí)法過程中深層次地把握現(xiàn)代法制的精髓，堅持以人為本，作到法情相融，體現(xiàn)出對人的價值和存在的充分尊重，充分運用法律和政策，將法的嚴明公正與符合情理的人文關懷緊密結合起來，推動檢察工作朝更加文明、公正的方向健康發(fā)展。打鐵還須自身硬。要將嚴格執(zhí)法、文明執(zhí)法落到實處，首先得建設一支高素質的檢察隊伍。

檢察機關要以“三個代表”重要思想為指導，堅持從嚴治檢，抓好隊伍建設，優(yōu)化隊伍結構，并結合“強化法律監(jiān)督，維護公平正義”、“強化執(zhí)法教育，實現(xiàn)執(zhí)法為民”和紀律教育月等教育活動，不斷加強黨風廉政建設和機關作風建設，培養(yǎng)“會辦案、會電腦、會外語、會駕駛、會調研”的高素質檢察人才，努力打造一支政治堅定、業(yè)務精通、作風優(yōu)良、執(zhí)法公正的司法隊伍。

三、為民執(zhí)法——檢察執(zhí)法的本質特征

檢察機關貫徹落實“三個代表”重要思想，本質就是要解決好為民執(zhí)法的問題，這是黨的全心全意為人民服務的宗旨在執(zhí)法行為中的具體體現(xiàn)。為民執(zhí)法，決定了維護人民群眾的利益是檢察工作的出發(fā)點和落腳點。這就要求檢察機關在履行法律監(jiān)督職責過程中，必須切實從人民群眾的根本利益出發(fā)，心里裝著群眾，凡事想著群眾，工作依靠群眾，一切為了群眾，真正做到權為民所用，情為民所系，利為民所謀。

一是要樹立正確的權力觀，牢記我們的一切權力都是人民賦予的，檢察干警是人民的公仆，是為民掌權，為民執(zhí)法，為民服務的。二是要認真履行法律監(jiān)督職能，在檢察執(zhí)法中維護人民群眾的根本利益。牢固樹立為大局服務的思想，始終堅定不移地將維護社會穩(wěn)定作為檢察工作的首要任務。通過“嚴打”整治、“兩打一掃”、“打黑除惡”等專項斗爭，突出打擊黑惡勢力犯罪、嚴重暴力犯罪和嚴重影響群眾安全的多發(fā)性犯罪，依法快捕快訴，嚴懲各類刑事犯罪，增強群眾的安全感，為人民群眾創(chuàng)造一個安全有序的工作生活環(huán)境。通過查辦貪污賄賂等職務犯罪案件，特別是社會影響惡劣、人民群眾反映強烈的大要案，嚴懲腐敗分子，保護國家人民財產(chǎn)，鼓舞人民群眾，增強人民群眾對反腐敗斗爭和建設社會主義法治國家的信心。通過強化民事行政訴訟監(jiān)督，切實糾正民事和行政審判中的違法犯罪現(xiàn)象，增強人民群眾對社會主義法制的信任。三是要認真處理好群體性上訪和公民的控告申訴工作。要繼續(xù)實行首辦責任制的工作制度和程序，強調誰主管，誰負責，對群眾反映的情況絕不推諉和敷衍，將問題解決在首辦環(huán)節(jié)和基層。大力開展文明接待活動，繼續(xù)保持全國檢察機關文明接待示范窗口的形象，熱情受理群眾的來信來訪。四是要廣泛聽取群眾的批評、建議和意見，自覺接受人民群眾的監(jiān)督。要將“檢察長接待日”制度、檢務公開制度、執(zhí)法監(jiān)督員制度、定點掛鉤聯(lián)系等制度進一步完善并發(fā)揮其作用。此外，要加強與人大代表的聯(lián)系，制定檢察院與人大代表的聯(lián)系工作制度，更好地接受人大和社會各界的監(jiān)督。五是要加大服務力度，切實為人民群眾排憂解難。開通“法律咨詢服務站”，為人民群眾提供法律服務。檢察機關要在執(zhí)法過程中落實總書記在“三個代表”重要思想理論研討會上提出的“為群眾誠心誠意辦實事，盡心竭力解難事，堅持不懈做好事”的指示，始終把群眾的利益放在第一位，把人民滿不滿意、擁不擁護、贊不贊成作為檢驗檢察工作成效的根本標準。