序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇私募基金的監(jiān)管范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、我國私募基金的發(fā)展現(xiàn)狀

1.資金規(guī)模

非公開性和非上市性是私募基金的主要特點，正因為這樣，私募基金的規(guī)模有多大外界很難獲知。早在2004年，中央財經(jīng)大學的一份研究報告就顯示，私募基金占投資者交易資金的比重達到30％～35％，資金總規(guī)模在6000億～7000億元之間，整體規(guī)模超過公募基金一倍。而目前據(jù)有關人士保守估計，中國私募基金規(guī)模已高達9000億元左右，經(jīng)過2006年的牛市推助，可能已破萬億大關。

2.組織形式

目前，在法律允許的范圍內，私募基金的組織形式一般分為集合信托計劃或集合資產(chǎn)管理的契約型、公司型和最新的有限合伙型。

3.資金投向

目前，我國私募基金以投資上市證券及企業(yè)股權為主。

4.存在形式

我國私募基金目前可以分為兩大類:一類是有官方背景的合法私募基金，主要包括：券商集合資產(chǎn)管理計劃、信托投資公司的信托投資計劃和管理自有資金的投資公司；另一類是沒有官方背景，民間的非合法私募基金。這類私募基金通常以委托理財?shù)男问綖橥顿Y者提供集合理財服務，其業(yè)務的合法性不明確。

二、我國私募基金監(jiān)管過程中存在的問題

1.認識誤區(qū)

(1)誤區(qū)一:概念混淆。私募基金是相對公募基金而言，衡量標準為是否面向公眾公開募集。私募股權基金和私募證券基金是按照私募基金的資金投向劃分的兩個類型：私募股權（投資）基金主要投資于未上市的企業(yè)股權，私募證券（投資）基金主要投資于二級市場上已上市公司的證券。至于私人股權基金，則是指主要投資于私人股權的基金，可以是公募也可以是私募的。有些人把其中的幾個概念混淆甚至等同了，這都是錯誤的。

(2)誤區(qū)二:對私募基金的偏見。目前仍有許多人對私募基金有很大偏見，把它和坐莊、地下等詞語聯(lián)系起來，認為私募基金是不合法、不規(guī)范的，容易造成市場不穩(wěn)定，甚至有人直接把私募基金與非法集資等同起來。的確有某些私募基金不規(guī)范操作，但造成這種偏見更多的是由于私募基金非公開性及暗箱操作的特點。因此，社會各界對私募基金“陽光化”的呼聲很高，私募基金本身也想通過“陽光化”正名。

(3)誤區(qū)三:私募基金“合法化”的問題。不少人要求給予私募基金合法化的身份，然而，現(xiàn)階段我國私募基金的存在和發(fā)展并不違反法律的規(guī)定,私募基金完全是合法的。翻閱現(xiàn)行所有法律法規(guī),我們沒有發(fā)現(xiàn)一條關于私募基金禁止性條款。私募基金呼喚陽光化,但并不代表它違法。從另一個角度來看,關于私募基金的相關規(guī)定其實已經(jīng)散見各個部門法中,并不是無法可依，只是我們仍需立法規(guī)范私募基金的運作。

2.制度盲區(qū)

(1)稅收問題。目前，我國很少私募基金采取公司制形式，原因在于與契約式和有限合伙式相比，公司制的私募基金存在雙重征稅問題，即被征企業(yè)所得稅后，再征一遍個人所得稅。雖然最新修改的《合伙企業(yè)法》允許的有限合伙式可以避免雙重征稅的問題，但由于公司制作為一種企業(yè)的組織形式已經(jīng)發(fā)展多年并且已經(jīng)被大眾所接受，相關的法律法規(guī)也最為成熟，如果因為稅收問題扼殺了公司制私募基金的生存空間，這無疑不利于整體私募基金的發(fā)展。

(2)法律空白。由于私募基金單獨立法難度很大，因此海外沒有專門的私募基金法，我國也大可不必單獨立法，可以通過現(xiàn)有法律加行政手段加以監(jiān)管。雖然《公司法》、《合同法》《合伙企業(yè)法》、《信托法》和《證券法》等法律，以及一系列“辦法”、“通知”已為私募基金提供了一定的法律依據(jù)，但以私募基金為名通過網(wǎng)絡等新手段非法集資甚至詐騙，通過所謂咨詢等形式變相保本保收益，共管賬戶引發(fā)的道德風險以及操縱股價等一系列問題，已經(jīng)證明我們亟待進一步制定合適的規(guī)范制度來監(jiān)管私募基金。

三、對我國私募基金監(jiān)管的幾點建議

1.進一步明確私募基金的界定標準

借鑒國外經(jīng)驗并結合我國實際情況，可從投資人資格、投資人數(shù)量、私募基金銷售渠道和銷售方式等幾方面界定私募基金。規(guī)定投資者的最低投資金額，進一步明確細化非公開募集允許和禁止的銷售渠道和銷售方式等。同時適當放寬對私募基金投資范圍、投資比例、私募基金管理費和業(yè)績報酬提取辦法的監(jiān)管，使私募基金能發(fā)揮其投資靈活，激勵機制作用大等優(yōu)勢。

2.建立風險準備金制度

建議要求私募基金管理人必須將資本金的10％,以及管理費的10％作為風險準備金，提取的風險準備金達到人民幣1000萬元的，可以不再提取。風險準備金獨立存入指定帳戶，可以購買貨幣市場基金、國債等風險小、流動性好的產(chǎn)品。風險準備金主要用于彌補因管理人違法違規(guī)或者其他過錯，對投資者所造成的損失的不足部分。

3.建立備案制度

建議要求投資者人數(shù)超過一定數(shù)量、管理資產(chǎn)規(guī)模超過一定規(guī)模的私募基金在相關監(jiān)管機構備案。這樣做主要是為了便于監(jiān)管私募基金的投資行為，控制私募基金投資風險的社會影響，同時又不至于喪失私募基金的靈活性。

4.成立私募基金行會

目前我國私募基金尚有很大一部分是“沒有官方背景的”民間私募，鑒于其草根性，建議設立一個自律、互助的私募基金行會（而不是協(xié)會），對私募基金自身進行自律管理，進行行業(yè)道德約束，然后通過有組織的向主管部門將會員申報備案，讓私募基金徹底“陽光化”。

參考文獻:

篇（2）

中圖分類號：F831.5 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9031（2013）09-0047-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2013.09.11

一、美英對私募股權基金的監(jiān)管趨勢

美英國私募股權基金的發(fā)展已有悠久的歷史，最初的監(jiān)管理念都是促進行業(yè)發(fā)展，減少政府監(jiān)管，監(jiān)管具體內容詳見表1。

私募股權基金隨著規(guī)模的不斷增長，尤其是作為“影子銀行”體系的重要組成部分，在次貸危機中起到推波助瀾的作用。因此近年來，兩國強化了對其的監(jiān)管。從兩國私募股權基金監(jiān)管的最新立法進展來看，兩國對私募基金的監(jiān)管呈現(xiàn)出以下趨勢。

（一）通過修訂或者重新立法加強監(jiān)管

美國2010年7月通過《多德-弗蘭克法》，該法的第四部分《2010年私募基金投資顧問注冊法案》（以下簡稱《注冊法案》）和該法的三大核心內容之一“沃克爾規(guī)則”一起對私募股權基金監(jiān)管進行了重大改革?！蹲苑ò浮穭h除了私募基金管理人的豁免條款，取而代之的是適用范圍相對狹窄的豁免規(guī)定。由此，美國大部分的私募基金都必須向證監(jiān)會注冊。“沃克爾規(guī)則”則禁止銀行利用參加聯(lián)邦存款保險的存款進行自營交易，投資于對沖基金或私募基金。

英國對私募股權基金的監(jiān)管行動最快，2007年10月成立了政府主導的對沖基金標準管理委員會（HFSB），2008年1月了《對沖基金標準管理委員會標準》（以下簡稱《標準》）?！稑藴省分赜诩訌娦畔⑴?、可行與靈活的監(jiān)管措施及管理人約束等幾方面的監(jiān)管。2007年底，英國風險投資協(xié)會（BVCA）了《英國私募股權投資信息披露和透明度的指導方針》（以下簡稱《英國信息披露指引》）的監(jiān)管指引，嚴格了信息披露的監(jiān)管內容。

（二）強化金融監(jiān)管部門監(jiān)管職能

次貸危機過后，美國的私募股權基金從以前無監(jiān)管的“影子銀行系統(tǒng)”被納入到嚴格監(jiān)管的大框架下。美國強制要求管理資產(chǎn)超過1億美元的基金管理機構到美國證監(jiān)會注冊，并要求其提供交易和投資組合的相關信息，以便監(jiān)管機構對基金的系統(tǒng)性風險進行評估。對具有過大規(guī)模和高風險的基金，還將被置于美聯(lián)儲的監(jiān)管下，并面臨更嚴格的資本金、杠桿率和流動性等要求。此外，美國證監(jiān)會（SEC）要對所有注冊的基金進行定期檢查并每年向國會報告，以達到保護投資者、控制市場風險的目的[2]。

為防止基金經(jīng)理侵害投資者的利益，英國的HFSB代表政府的《標準》強調對沖基金要建立高標準且具有針對性的信息披露制度，主要涉及對沖基金投資策略、基金合同商業(yè)性條款、業(yè)績評估的披露等。HFSB還強化了對基金資產(chǎn)的估值管理，通過估值管理，重點關注對沖基金對金融穩(wěn)定的影響和可能產(chǎn)生的系統(tǒng)性風險。HFSB要求對沖基金經(jīng)理建立風險管理框架，框架需通過HFSB的審核，以強化內部制約機制。為強化基金的內部約束，要求基金經(jīng)理協(xié)助基金管理團隊建立有效的基金治理機制，并禁止基金經(jīng)理為了取得表決權而購買基金股份。

（三）充分發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用

美英的NVCA和BVCA屬于市場自發(fā)形成的行業(yè)自律組織。行業(yè)發(fā)展主要靠協(xié)會進行自律監(jiān)管，監(jiān)管指引以及交易標準由各成員自發(fā)制定。由于各成員對自身需求和行業(yè)需求充分了解，因此使得其制定的行動指引更切合自身利益，更具可操作性。協(xié)會獨立于政府但也與政府保持一定聯(lián)系，便于政策協(xié)調。危機后，美國SEC加強對行業(yè)的監(jiān)管，同時也進一步要求NVCA宣傳和協(xié)調政府對行業(yè)的監(jiān)管規(guī)則。相對于美國，英國的BVCA對行業(yè)的自律監(jiān)管作用發(fā)揮的更充分。的《英國信息披露指引》，進一步通過行業(yè)信息披露加強自律監(jiān)管[3]。

（四）加強信息披露

危機前，美英私募股權基金傳統(tǒng)的監(jiān)管的重點不在投資風險和信息披露上，而在制定豁免條件以及審查基金是否符合豁免條件上[4]。危機后，美國的《注冊法案》由于取消了原豁免條款，注冊的私募基金管理人今后都必須按照美國證監(jiān)會SEC的要求，遵循信息保存和披露的規(guī)定。信息披露的內容主要包括管理資產(chǎn)的規(guī)模和類型、杠桿的使用、風險敞口、交易和投資持倉情況、估值政策等，以及SEC和金融穩(wěn)定監(jiān)管理事會要求的其他保存和報告信息。SEC對私募基金管理人保存的記錄進行定期和不定期的專項或額外檢查。英國的《英國信息披露指引》對信息披露主體和披露內容作出了明確規(guī)定。信息披露的主體包括私募股權基金以及其所投資的企業(yè)，私募股權投資基金應定期向BVCA指定的機構提供數(shù)據(jù)，便于對其投資活動的經(jīng)濟影響進行有證據(jù)的嚴格跟蹤分析和及時監(jiān)測金融風險。

二、我國對私募股權基金監(jiān)管存在的問題

（一）私募股權基金監(jiān)管法律基礎缺失

與英美兩國的監(jiān)管法律體制相比，我國對私募股權基金的發(fā)展仍處于“無法可依”的狀態(tài)[5]。新《證券投資基金法》仍不涉及私募形態(tài)的基金。目前市場活躍的契約制、公司制和有限合伙制私募股權基金，其設立和運作主要依托《信托法》《公司法》《合伙企業(yè)法》?？傮w看來，我國私募股權基金并無統(tǒng)一的法律制度予以規(guī)范。

（二）多頭監(jiān)管問題凸顯，后續(xù)監(jiān)管工作亟待完善

我國的監(jiān)管主體在2013年6月27日之前涉及多部門：工商部門負責私募基金的成立注冊，涉及外資的私募基金由商務部門負責監(jiān)管，保險公司、銀行或證券公司等金融機構投資私募基金由相應的金融監(jiān)管部門負責審批，私募基金投資企業(yè)上市的由證監(jiān)會負責審批。且同一個機構還受多個主體交叉監(jiān)管：管理雙幣種基金的機構受發(fā)改委、商務部及外管局的同時監(jiān)管；券商直投所設立的股權投資基金，在受證監(jiān)會監(jiān)管的同時也受發(fā)改委的管轄[6]。

多頭監(jiān)管存在的問題凸出表現(xiàn)在以下兩方面：一是多頭監(jiān)管將造成監(jiān)管部門監(jiān)管職責交叉，責任的相互推諉，降低行政效率、增加監(jiān)管成本[7]。二是多頭監(jiān)管導致各部委法規(guī)監(jiān)管標準的不同和沖突，將造成PE機構不公平競爭。2013年3月發(fā)改委在《關于進一步做好股權投資企業(yè)備案管理工作的通知》中規(guī)定：股權投資企業(yè)和股權投資管理企業(yè)不得參與發(fā)起或管理公募證券投資基金[8]。這與同年2月證監(jiān)會在《資產(chǎn)管理機構開展公募證券投資基金管理業(yè)務暫行規(guī)定》中的規(guī)定“證監(jiān)會規(guī)定在滿足一定的條件下，成為基金業(yè)協(xié)會會員的PE/VC管理機構，可以申請開展公募證券投資基金業(yè)務”相沖突[9]。發(fā)改委的這一規(guī)定也與現(xiàn)行的《證券投資基金法》的第97條規(guī)定的“專門從事非公開募集基金管理業(yè)務的基金管理人，在符合規(guī)定條件的經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構核準，可以從事公開募集基金管理業(yè)務”相沖突。部委間監(jiān)管法規(guī)的沖突易造成各類組織形式私募股權基金競爭上的不公平。若PE機構選擇在證監(jiān)會備案，則不能獲取社?；鹜顿Y的先決條件。選擇在發(fā)改委備案，則不能申請開展公募業(yè)務，這導致那些欲取得全國社?；鹜顿Y資格的大型PE/VC被排斥在二級市場之外。一個沒有二級市場支撐、沒有退出通道的PE/VC是沒有市場發(fā)展前途的。

為此，2013年6月27日，中央編制辦公室印發(fā)《關于私募股權基金管理職責分工的通知》。通知明確了由證監(jiān)會負責私募股權基金的監(jiān)督管理。但是《私募投資基金管理暫行辦法》尚未出臺，證監(jiān)會內部關于私募基金監(jiān)管分工協(xié)作機制尚未明確，與發(fā)改委等相關部門的信息共享和協(xié)調機制急需建立和完善。

（三）行業(yè)協(xié)會具有較強行政色彩，缺乏行業(yè)內生性協(xié)會組織來代表業(yè)界聲音

英美的私募股權基金行業(yè)協(xié)會在發(fā)展過程中，其成員和經(jīng)費全部來自PE及相關市場機構，協(xié)會獨立于政府但與政府保持一定聯(lián)系。對比而言，我國PE行業(yè)的自律是外生的自律機制，行業(yè)協(xié)會以官方設立為主，多數(shù)由當?shù)亟鹑谵k、發(fā)改委等政府部門倡導設立，市場化的行業(yè)自律組織較少。由于市場化自律組織的缺失，就導致沒有一個權威的行業(yè)協(xié)會組織可以真正代表業(yè)界的利益而發(fā)言，進而可能導致私募股權基金行業(yè)的積極因素受到政府監(jiān)管的不當壓制。

三、啟示

（一）完善私募股權基金的立法

美國私募基金的“法律約束下的自律監(jiān)管”模式啟示我國需要建立一套行之有效適合我國國情的法律體系。我國可借鑒美國的《注冊法案》以及沃克規(guī)則從私募基金的定義、注冊管理以及豁免規(guī)定、基金管理人準入以及信息披露、基金的托管、投資監(jiān)督和財務核算等方面入手，完善我國私募基金監(jiān)管的立法體系。

（二）明確監(jiān)管主體、監(jiān)管范圍和職責的劃分，加強監(jiān)管協(xié)調和溝通

參照英美國家的監(jiān)管主體大都由證監(jiān)會或指定的單一監(jiān)管機構擔任，以及我國2013年6月27日中辦明確的《關于私募股權基金管理職責分工的通知》，證監(jiān)會負責私募股權基金的監(jiān)督管理，盡快出臺《私募投資基金管理暫行辦法》，明確私募股權基金監(jiān)管的范圍和監(jiān)管內容，實行適度監(jiān)管，保護投資者權益。發(fā)改委負責組織擬訂促進私募股權基金發(fā)展的政策措施，會同有關部門研究制定政府對私募股權基金出資的標準和規(guī)范。兩部門要建立協(xié)調配合機制，實現(xiàn)信息共享。同時，根據(jù)宏觀審慎的監(jiān)管原則，對于規(guī)模超過一定級別的私募股權基金，作為系統(tǒng)重要性金融機構也應納入央行的監(jiān)管范圍，因此，建議滿足一定規(guī)模要求的PE機構也應向央行進行注冊備案，定期向央行報送相關信息報告。

（三）實行注冊分級管理

借鑒引進英美的分級監(jiān)管概念，規(guī)定達到一定資金門檻的私募基金必須在監(jiān)管部門注冊，接受監(jiān)管，在門檻之下的基金需要加入?yún)f(xié)會。其他大量不同規(guī)模的基金應該由自律組織去管，也可以分國家級的自律組織或者省一級的兩級行業(yè)自律管理。

（四）發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律監(jiān)管功能

英國的以“行業(yè)自律為主，法律監(jiān)管為輔”的監(jiān)管模式，啟示行業(yè)自律監(jiān)管體系是行業(yè)實現(xiàn)自我平衡和自我約束有效的監(jiān)管方式。在目前我國自律組織多以官辦為主，缺乏市場化的行業(yè)協(xié)會來反映業(yè)界的聲音的情況下，建議組建定位有力、使命遠大、宗旨明確和職能清晰的全國性協(xié)會，協(xié)助政府做好PE管理工作。

（五）加強對私募基金信息披露要求

監(jiān)管部門在監(jiān)管方式上，應以信息披露為主，其他手段為輔。應當要求私募股權基金管理人定期地向監(jiān)管機構或行業(yè)協(xié)會備案，并定期進行信息披露，確保投資者和監(jiān)管當局了解私募股權基金的規(guī)模、投資方向、投資期限、重大事項變更等信息，并由監(jiān)管部門對其進行必要的風險評估。對那些未進行備案而又從事私募股權基金業(yè)務的機構，可以考慮給予行業(yè)禁入或罰金等處罰。

參考文獻：

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[5]柏高原，李東光.美國私募基金監(jiān)管立法可以借鑒[J].產(chǎn)權導刊，2011（1）.

[6]清科研究中心，清科觀察：VC/PE監(jiān)管環(huán)境漸趨完善，多頭監(jiān)管等問題仍有待梳理[J/OL].2012-05-11， http：///201205/20120511326270.shtml

篇（3）

    另一方面,私募基金較少信息披露的特征使其即使在美國也處于隱秘狀態(tài)。如果沒有在東南亞金融危機中大出風頭以及后來1998年發(fā)生的長期資本管理公司(“LTCM”)崩潰事件,恐怕世人現(xiàn)時所津津樂道的對沖基金(Hedge Funds)也會繼續(xù)處于韜光養(yǎng)晦的面紗之下。因此,目前世界上對于私募基金的研究和了解仍舊是不完整的,這對于我國私募基金的運作及監(jiān)管研究無形中形成了另一障礙。

    出于上述兩方面的考慮,筆者對于本課題的研究思路基本可以歸納為以下幾點,即:(1)以成熟市場中的私募基金運作與監(jiān)管模式為參照;(2)在具體私募基金的研究對象方面以目前曝光度最高的美國對沖基金為主;(3)研究重點不在于求全,而是針對我國未來私募基金發(fā)展進程中的運作問題和監(jiān)管模式嘗試提出一些有益的解決思路。本文后續(xù)的內容基本上是圍繞著這三個方向而展開的。

    可以認為,我國目前尚不存在完全意義上的私募基金。這里涉及到基金組織形式本身和社會經(jīng)濟環(huán)境兩方面的問題,在目前《投資基金法》的立法過程中實際上已有反映。首先,在社會信用機制效率低下的背景下,監(jiān)管方對于信托行為的控制存在逐漸強化的趨勢(例如在信托法的實施過程中出現(xiàn)的“信托成立”及“信托生效”分離辨別,很明顯是立法機關對于社會信用狀況缺乏信心的表現(xiàn))。沒有民間信托行為的健康發(fā)展,探討私募基金的運作與監(jiān)管是缺乏其土壤的,而政府是否有魄力讓私募基金獲得自由發(fā)展的空間仍然不可預知;其次,鑒于我國潛在私募基金的資金影響約在7000億人民幣左右,政府很難對如此巨大的經(jīng)濟資源放任自流,“加強監(jiān)管”不會只是一句口號,而是涉及了相當復雜的利益分配關系和政治考慮。

    從私募基金本身來看,在缺乏上述環(huán)境支持的情況下,我國的私募基金有可能一開始就處于畸形狀態(tài)。如果這種經(jīng)濟格局不出現(xiàn)實質性變化,那么無論在私募基金的組織結構、運作模式、監(jiān)管政策還是業(yè)績評估方面,都很難指望出現(xiàn)一種合理、公平、客觀的約束及評價機制。對比現(xiàn)在常常被作為私募基金對立面而加以標榜的公募證券投資基金的情況,不能說這種擔心純屬過慮。

    應當指出的是,除了對沖基金外,其他類型的私募基金都處于較為隱秘的狀態(tài)(大部分是與涉及商業(yè)機密有關),而且數(shù)量相對較少,從而令針對其運作模式的外部研究難以深入。因此,我們將明確下面的探討范圍地僅針對公開信息相對較多的對沖基金。若非予以特別指出,則下述“私募基金”概念一般意指“私募證券投資基金”(或“對沖基金”)。不過,同樣顯而易見的是:這些研究的結論未必能夠類推適用于其他類型的私募基金。

    對于美國對沖基金運作及監(jiān)管環(huán)境的分析表明:美國對于對沖基金的監(jiān)管并非是心有余而力不足,而是有意識地為這一自由經(jīng)濟的產(chǎn)物留下廣闊的發(fā)展空間。多元化的投資主體結構對于成熟健康的證券市場來說可能是較為適宜的,而且出于對社會信用體系的信賴(盡管這一體系不時仍爆出了一些意外的危機),監(jiān)管者力主由其他市場參與者施加的信用及契約控制來制約對沖基金的不當行為,但是,對沖基金發(fā)展的前提仍然是不能破壞市場的公正、公平秩序。這就是多年來美國政府及司法部門對于對沖基金的監(jiān)管思路。

    至少在目前看來,就對沖基金實施直接監(jiān)管或者急于加強間接監(jiān)管都是不得人心的。不過,在其監(jiān)管環(huán)境方面,不可能不受到LTCM事件影響的波及。即使象LTCM那樣肆無忌憚地運用杠桿進行博弈的對沖基金僅占少數(shù),美國政府及司法部門也會認真考慮采取制止類似事件再度發(fā)生或盡可能消除其負面影響的一些必要措施。

    未來對沖基金監(jiān)管模式的演化肯定是漸進式的,而且指望其達到共同基金的監(jiān)管水平是不切實際的。

    可以認為,相關立法支持的缺乏是導致我國各種民間信托行為及相關保險行為(如果還不能把它們稱為私募基金的話)無序發(fā)展的最重要原因之一。至于現(xiàn)有的《信托法》及《保險法》也對相應的私人信托行為和非商業(yè)保險行為進行了較為嚴格的限制、或者使其處于空白狀態(tài)。我們可以看到,美國私募基金的發(fā)展是以私有化經(jīng)濟為基礎的,良好的社會信用機制和健全的法律保障是其自由發(fā)展的兩個重要基礎。在我國目前經(jīng)濟環(huán)境下,這兩個要素應當說都尚不完全具備。

    更為可慮的是,目前證券監(jiān)管部門和立法機關對于私募基金的監(jiān)管規(guī)范立法似乎并未認真考慮中國的市場環(huán)境和基礎問題,在對私募基金的認識上分歧較大,一些間接透露的信息表明高層(主要是人大立法委“投資基金法”工作小組)的某些失之偏頗的看法對于我國私募基金的未來發(fā)展可能會形成令人擔憂的不利影響。

    目前,我國市場格局和國民經(jīng)濟體制都處于轉型時期,其間的動蕩和混亂不可避免。在私募基金的運作與監(jiān)管方面,由于缺乏信托法的充分支持,大部分類似于私募基金的民間集合投資現(xiàn)象仍處于地下狀態(tài),而且大量的契約糾紛難以得到司法救助。從某種程度上說,我國私募基金目前的風險來源主要是系統(tǒng)環(huán)境風險。

    對于我國私募基金立法工作可能存在一些的問題,可行的參考解決方案和建議包括:

    (1)實行自由化的間接監(jiān)管政策,但在發(fā)起人及投資者資格認定環(huán)節(jié)予以嚴格控制

    (2)建議不再進行單列的私募基金立法工作

    (3)建議對非法人組織的民事主體資格進行專門立法進行確認,以使私募基金之類的組織享有充分的法律保障。

    (4)建議對私人信托行為進行認定。

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1 、私募基金發(fā)展的風險分析

私募基金是指通過私募方式向少數(shù)特定投資者募集資金，并由專業(yè)人士進行組合投資的一種集合投資方式。與公募基金相比，私募基金具有募集方式的非公開性、募集數(shù)量的有限性及信息披露的自愿性等特征。

私募基金在我國市場上取得了令人矚目的成就，在法律定位上卻處于比較尷尬的境地。中國的私募基金一直游離于法律、法規(guī)監(jiān)管之外，沒有取得合法地位，面臨巨大的法律風險，一旦發(fā)生糾紛，投資者權益難以得到法律保障。由于目前國家對私募基金的立法沒有正式出臺，投資者還面臨著政策調整的風險，由于私募基金信息披露要求低，高財務杠桿投資模式的特殊性，決定了它的高風險性和社會震蕩性。所以，如何加強對私募基金風險的控制和適度監(jiān)管越來越成為關注的焦點。

2、 國外私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗

目前各國對私募基金的規(guī)范可主要分為兩大類，一類是以美國為代表的國家，對私募基金已形成一套完整的法律規(guī)范體系；第二類是以英國為代表的，形成以行業(yè)自律為主，政府監(jiān)管為輔的私募基金監(jiān)管法律體系。

（一）美國私募基金監(jiān)管模式

美國對私募基金的規(guī)范主要在以下幾個方面：

(1)投資者資格的限定。美國法律規(guī)定，投資于私募基金的投資者必須是“合格投資者”。所謂“合格投資者”是指必須符合《1933年證券法》的“法規(guī)D”，以及《國民市場證券改革法》的有關規(guī)定。

(2)對私募基金設立的放寬。對于私募基金，美國的《證券法》為其提供了“安全港”(Safe Harbor)條款?！蹲C券法》中的D則規(guī)定私人合伙投資于證券市場，投資者可以不按《投資公司法》規(guī)定的三種方式設立合伙制的投資機構，并且符合一定條件的，可以免于登記注冊。這樣美國的私募基金實際上就具備了一條合法的避開金融監(jiān)管且注冊豁免的簡便路徑。

(3) 對私募基金公開發(fā)行的限制。美國法律規(guī)定私募基金發(fā)行不能在社會上公開宣傳，只能在私下進行。因為大眾投資者不具備專業(yè)分析和自我保護和具備抗風險能力，因此嚴格限制公開發(fā)行。

(4) 在信息披露方面不做嚴格要求。美國對私募基金不要求在監(jiān)管機構登記、報告或披露信息。因為美國相關制度的設計就是以投資者的成熟、理性為基礎，認為他們有足夠的能力和技巧跟基金經(jīng)理人合作和溝通，監(jiān)管部門和公眾都無須介入和了解情況。

（二）英國私募基金監(jiān)管模式

總的說來，英國私募基金業(yè)管理宗旨是以行業(yè)自律為主，法律的監(jiān)管居于次要地位。英國有關私募基金的法律規(guī)定也包含在證券和投資基金的法律法規(guī)體系中。英國對“私募基金”的監(jiān)管主要體現(xiàn)在信息傳播方式上。在英國《2001年集合投資發(fā)起(豁免)條例》中，從傳播信息的角度，對“未受監(jiān)管的集合投資計劃”進行限制。在傳播過程，其一般要求提供：投資者的資格證明、投資者本人的聲明和傳播者在傳播過程中發(fā)出警告及有必要的防止其他非目標人員參與的機制。

國外對私募基金的監(jiān)管主要靠一些較為細致、可操作性強的規(guī)定，來保護投資者的權益。即便在最發(fā)達的美國其監(jiān)管也是很嚴格的。國外私募基金監(jiān)管的重點：一是對于投資者人數(shù)和資格的限制；二是對私募基金發(fā)行方法和信息傳播的限制。

3、我國私募基金監(jiān)管的立法選擇

我國的私募基金目前處于地下狀態(tài)，并沒有得到法律的承認，它完全是適應資本市場的需求而自發(fā)產(chǎn)生的。逐步規(guī)范私募基金，使其合法化是必然的趨勢。借鑒外國經(jīng)驗，再結合我國實際，筆者認為，政府應當加緊制定和完善與私募基金有關的法律、法規(guī)和政策，賦予其合法的法律身份，再配之以嚴格的法律環(huán)境和監(jiān)督制約，這樣既可以順應市場發(fā)展的大趨勢，有利于它們的規(guī)范運作。

（一）規(guī)定投資者資格。

“私募基金”投資具有極大的風險性。因此，私募基金的募集對象必須加以限制。由于我國沒有健全的個人信用制度，而且個人收入來源比較混亂，美國單純從收入及資產(chǎn)狀況來界定合格購買人的標準過于單一，并不可取?？梢圆捎猛顿Y者的個人年均收入、家庭年均收入、機構或個人可自由支配資產(chǎn)等指標來界定我國私募基金投資者資格。

（二）嚴格設立管理人與發(fā)起人條件

鑒于私募基金的高風險性，基金管理人的資格應該制訂得比公募基金更為嚴格。作為私募基金發(fā)起人和管理人起碼應具備以下條件：(1)具有較強的資金實力和抗風險能力；(2)具有一定數(shù)量的專家型從業(yè)人員和固定的經(jīng)營場所及必要的設施；(3)要有良好的經(jīng)營業(yè)績、信譽等；(4)需履行一定的批準手續(xù)，或者是建立資格認定制度。

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另一方面，私募基金較少信息披露的特征使其即使在美國也處于隱秘狀態(tài)。假如沒有在東南亞金融危機中大出風頭以及后來1998年發(fā)生的長期資本治理公司崩潰事件，恐怕世人現(xiàn)時所津津樂道的對沖基金也會繼續(xù)處于韜光養(yǎng)晦的面紗之下。因此，目前世界上對于私募基金的研究和了解仍然是不完整的，這對于我國私募基金的運作及監(jiān)管研究無形中形成了另一障礙。

出于上述兩方面的考慮，筆者對于本課題的研究思路基本可以歸納為以下幾點，即：以成熟市場中的私募基金運作與監(jiān)管模式為參照；在具體私募基金的研究對象方面以目前曝光度最高的美國對沖基金為主；研究重點不在于求全，而是針對我國未來私募基金發(fā)展進程中的運作問題和監(jiān)管模式嘗試提出一些有益的解決思路。本文后續(xù)的內容基本上是圍繞著這三個方向而展開的。

可以認為，我國目前尚不存在完全意義上的私募基金。這里涉及到基金組織形式本身和社會經(jīng)濟環(huán)境兩方面的問題，在目前《投資基金法》的立法過程中實際上已有反映。首先，在社會信用機制效率低下的背景下，監(jiān)管方對于信托行為的控制存在逐漸強化的趨勢。沒有民間信托行為的健康發(fā)展，探討私募基金的運作與監(jiān)管是缺乏其土壤的，而政府是否有魄力讓私募基金獲得自由發(fā)展的空間仍然不可預知；其次，鑒于我國潛在私募基金的資金影響約在7000億人民幣左右，政府很難對如此巨大的經(jīng)濟資源放任自流，“加強監(jiān)管”不會只是一句口號，而是涉及了相當復雜的利益分配關系和政治考慮。

從私募基金本身來看，在缺乏上述環(huán)境支持的情況下，我國的私募基金有可能一開始就處于畸外形態(tài)。假如這種經(jīng)濟格局不出現(xiàn)實質性變化，那么無論在私募基金的組織結構、運作模式、監(jiān)管政策還是業(yè)績評估方面，都很難指望出現(xiàn)一種合理、公平、客觀的約束及評價機制。對比現(xiàn)在經(jīng)常被作為私募基金對立面而加以標榜的公募證券投資基金的情況，不能說這種擔心純屬過慮。

應當指出的是，除了對沖基金外，其他類型的私募基金都處于較為隱秘的狀態(tài)，而且數(shù)量相對較少，從而令針對其運作模式的外部研究難以深入。因此，我們將明確下面的探討范圍地僅針對公開信息相對較多的對沖基金。若非予以非凡指出，則下述“私募基金”概念一般意指“私募證券投資基金”。不過，同樣顯而易見的是：這些研究的結論未必能夠類推適用于其他類型的私募基金。

對于美國對沖基金運作及監(jiān)管環(huán)境的分析表明：美國對于對沖基金的監(jiān)管并非是心有余而力不足，而是有意識地為這一自由經(jīng)濟的產(chǎn)物留下廣闊的發(fā)展空間。多元化的投資主體結構對于成熟健康的證券市場來說可能是較為適宜的，而且出于對社會信用體系的信賴，監(jiān)管者力主由其他市場參與者施加的信用及契約控制來制約對沖基金的不當行為，但是，對沖基金發(fā)展的前提仍然是不能破壞市場的公正、公平秩序。這就是多年來美國政府及司法部門對于對沖基金的監(jiān)管思路。

至少在目前看來，就對沖基金實施直接監(jiān)管或者急于加強間接監(jiān)管都是不得人心的。不過，在其監(jiān)管環(huán)境方面，不可能不受到LTCM事件影響的波及。即使象LTCM那樣肆無忌憚地運用杠桿進行博弈的對沖基金僅占少數(shù)，美國政府及司法部門也會認真考慮采取制止類似事件再度發(fā)生或盡可能消除其負面影響的一些必要措施。

未來對沖基金監(jiān)管模式的演化肯定是漸進式的，而且指望其達到共同基金的監(jiān)管水平是不切實際的。

可以認為，相關立法支持的缺乏是導致我國各種民間信托行為及相關保險行為無序發(fā)展的最重要原因之一。至于現(xiàn)有的《信托法》及《保險法》也對相應的私人信托行為和非商業(yè)保險行為進行了較為嚴格的限制、或者使其處于空白狀態(tài)。我們可以看到，美國私募基金的發(fā)展是以私有化經(jīng)濟為基礎的，良好的社會信用機制和健全的法律保障是其自由發(fā)展的兩個重要基礎。在我國目前經(jīng)濟環(huán)境下，這兩個要素應當說都尚不完全具備。

更為可慮的是，目前證券監(jiān)管部門和立法機關對于私募基金的監(jiān)管規(guī)范立法似乎并未認真考慮中國的市場環(huán)境和基礎問題，在對私募基金的熟悉上分歧較大，一些間接透露的信息表明高層的某些失之偏頗的看法對于我國私募基金的未來發(fā)展可能會形成令人擔憂的不利影響。

目前，我國市場格局和國民經(jīng)濟體制都處于轉型時期，其間的動蕩和混亂不可避免。在私募基金的運作與監(jiān)管方面，由于缺乏信托法的充分支持，大部分類似于私募基金的民間集合投資現(xiàn)象仍處于地下狀態(tài)，而且大量的契約糾紛難以得到司法救助。從某種程度上說，我國私募基金目前的風險來源主要是系統(tǒng)環(huán)境風險。

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中圖分類號：F830文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2011)04-0058-04

一、當今世界各國對私募基金的監(jiān)管模式及比較

私募基金，是指通過非公開方式、向特定的投資者募集資金而形成的投資管理方式，按照其法律存在形式，可以分為契約型、公司型和合伙型私募基金。與公募基金相比，私募基金主要的特點是：免于核準、無需披露運營信息、投資行為很少受到約束。

實際上，對于任何一個國家而言，金融監(jiān)管制度都是一個由原則(principles)、規(guī)則(rules)和指引(guidance)等法律規(guī)范共同構成的體系。其中原則是較為穩(wěn)定的基本行為準則，不預先確定具體的事實狀態(tài)，也不規(guī)定具體的權利和義務，而是通過“公平”、“合理”、“適當”等定性的標準來約束金融機構的經(jīng)營活動，要求其在提供金融服務的過程中做到“誠實守信”、“勤勉盡責”和“合理注意”：規(guī)則是針對特定監(jiān)管事項，以具體權利義務為內容的監(jiān)管規(guī)范：指引是對原則或者規(guī)則涉及的有關問題進行解釋和說明并提升其可操作性監(jiān)管規(guī)范。包括監(jiān)管機構或者行業(yè)組織不定期的正式指引以及監(jiān)管機構的聲明、典型案例說明、監(jiān)管處罰案例等非正式指引。在效力等級上。原則是最高位階的監(jiān)管規(guī)范，是規(guī)則和指引的立法依據(jù)：原則和規(guī)則具有法律約束力，指引通常不具有法律約束力。按照監(jiān)管規(guī)范體系處于主導地位的法律規(guī)范的不同，可以將目前世界上主流的監(jiān)管模式分為“原則監(jiān)管模式(principles-based regulation)”和“規(guī)則監(jiān)管模式(rules-based regulation)”兩大類。

(一)以美國為代表的“規(guī)則監(jiān)管模式”

所謂規(guī)則監(jiān)管模式，是指金融監(jiān)管機構通過各種具體的規(guī)則為監(jiān)管對象設定明確的權利義務并以此保障各種金融業(yè)務運營的監(jiān)管模式。在這種模式之下，監(jiān)管規(guī)范體系中的規(guī)則居于主導地位，是監(jiān)管機構對金融事業(yè)實施監(jiān)管的主要依據(jù)。由于規(guī)則具有針對性，因而監(jiān)管機構和監(jiān)管對象對于規(guī)則所確立的監(jiān)管機構的裁量空間很小，有助于確保規(guī)則在反復適用過程中的公平性和一貫性。

美國一向奉行規(guī)則監(jiān)管模式。1933年美國《銀行法》奠定了美國銀行業(yè)規(guī)范化和法制化發(fā)展的基礎，是美國對金融業(yè)實施全面管制的開端。其后，美國又相繼頒布了一系列法律、法規(guī)，如1933年《聯(lián)邦儲備制度Q條例》、1934年《證券交易法》、1940年《投資公司法》、1968年《威廉斯法》等，形成了較為完整的金融監(jiān)管法律規(guī)范體系。以2002年《薩班斯一奧克斯利法》(以下簡稱《薩班斯法》)的出臺為標志，規(guī)則監(jiān)管模式在美國得到了進一步強化。美國“雙線多頭”的金融監(jiān)管架構頗為獨特。一方面聯(lián)邦和州均擁有相應的金融監(jiān)管權；另一方面，在聯(lián)邦層面上，南美國聯(lián)邦儲備委員會(以下簡稱美聯(lián)儲)、財政部、聯(lián)邦存款保險公司、證券交易委員會、儲蓄管理局等多個機構在各自的職權范圍內分別對金融業(yè)實施監(jiān)管。在這種監(jiān)管架構下，各個監(jiān)管機構都極為重視監(jiān)管工作的制度化、規(guī)范化和法制化．因而金融監(jiān)管法規(guī)體系不僅龐雜，而且覆蓋范同廣泛，規(guī)范深入細致。在金融產(chǎn)品較為單一、易于掌控和駕馭的時代，規(guī)則監(jiān)管模式能夠有效地防范金融風險。可以說，規(guī)則監(jiān)管模式在美國金融業(yè)的繁榮和高速發(fā)展中發(fā)揮了不可替代的作用。次貸危機以后，美國新近出臺的“金融改革法案”洋洋灑灑近千頁，加上將要頒布的實施細則，顯然又是一個規(guī)則監(jiān)管模式下的極致產(chǎn)物。這表明，規(guī)則仍在美國金融監(jiān)管規(guī)范體系中居主導地位并且在短期內不會改變。

規(guī)則監(jiān)管模式除了具有前述優(yōu)點和作用以外，也存在著其固有的內在缺陷和問題，主要表現(xiàn)在以下幾方面：

第一．在規(guī)則監(jiān)管模式下，規(guī)則往往不能準確體現(xiàn)監(jiān)管目標的精神實質，而且特別容易被監(jiān)管對象實施法律規(guī)避行為，使得監(jiān)管目標落空，出臺的規(guī)則流于形式。

例如，美國證監(jiān)會(SEC)為了加強對私募基金(對沖基金)管理人的監(jiān)管、及時發(fā)現(xiàn)并抑制金融欺詐的發(fā)生．于2004年12月10日頒布了“《投資顧問法》下對沖基金顧問注冊規(guī)則”(“注冊規(guī)則”)。美國證監(jiān)會本想通過該注冊規(guī)則的實施來收集對沖基金管理人及其行業(yè)基本信息以便加強監(jiān)管，結果許多對沖基金通過修改基金協(xié)議，將“鎖定期”延長到2年以上．便輕松逃避掉該規(guī)則的適用，使得美國證監(jiān)會的監(jiān)管意圖落空。

第二，在規(guī)則監(jiān)管模式下，規(guī)則難以覆蓋所有相同或者類似的監(jiān)管事項，往往是“重法律形式，輕經(jīng)濟實質”，可能會遺留監(jiān)管“盲點”。例如，對沖基金是金融機構組織創(chuàng)新的典型形式，其交易策略復雜，頭寸變化迅速，因而要求對其加強監(jiān)管的呼聲一直不絕于耳，然而，某些大型銀行和資產(chǎn)管理機構的交易策略與對沖基金并無二致。一旦監(jiān)管規(guī)則要求對沖基金提高透明度，向其債權人、投資者以及監(jiān)管機構披露更多的信息，那么相比之下，上述大型銀行和資產(chǎn)管理機構將繼續(xù)游離于監(jiān)管之外。

第i，在規(guī)則監(jiān)管模式下，監(jiān)管重點是監(jiān)管對象的業(yè)務流程和程序。而不是其業(yè)務活動的結果或者經(jīng)營行為。因此，監(jiān)管機構專注于廣泛的現(xiàn)場檢查和問卷式的核查，監(jiān)管對象專注于機械地遵守各項監(jiān)管標準。雙方都忽視了對監(jiān)管規(guī)則精神實質的理解和把握。

第四，規(guī)則監(jiān)管模式的前瞻性不足，穩(wěn)定性和適應性差．市場環(huán)境的變化永遠領先于監(jiān)管機構的行動，監(jiān)管規(guī)則無論多么詳盡、周密，注定要滯后于市場環(huán)境的變化和金融創(chuàng)新的發(fā)展。

第五，規(guī)則監(jiān)管模式會束縛監(jiān)管對象的創(chuàng)造性，阻礙金融創(chuàng)新的發(fā)展，不利于提升金融市場的競爭力。

正是這樣，美圍的金融監(jiān)管規(guī)則雖然制訂得越來越多，越來越細，但這些規(guī)則在確保監(jiān)管準確性的同時卻犧牲了監(jiān)管的效率，使得監(jiān)管機構對市場變化的反應速變越來越慢；“雙線多頭”監(jiān)管體制的存在，也使得沒有任何一個機構能夠得到足夠的法律授權來負責整個金融市場和金融體系風險的監(jiān)管，最佳的監(jiān)管時機往往因為會議和等待批準而稍縱即逝。此次由美國次貸危機波及全球的金融海嘯就是最好的佐證。

(二)英國近年來推行的“原則監(jiān)管模式”

所謂原則監(jiān)管模式，是指在監(jiān)管規(guī)范體系中，原則居主導地位并作為主要的監(jiān)管依據(jù)，規(guī)則的作用在于進一步明確原則的具體要求。

在金融全球化進程的早期，英、美兩國都采用了規(guī)則監(jiān)管模式。然而21世紀初開始，英國漸漸轉向了原則監(jiān)管模式。在英國，摒棄規(guī)則監(jiān)管模式，采用原則監(jiān)管模式是金融全球化進程推動的結果。

原則監(jiān)管模式有著豐富的內涵，主要表現(xiàn)為以下幾點：(1)原則監(jiān)管模式并非要求完全以原則取代規(guī)則，而是旨在提升原則在監(jiān)管規(guī)范體系中的地位．使之在建立和發(fā)展監(jiān)管標準方面發(fā)揮基礎性的

作用。一方面，原則是制定規(guī)則的依據(jù)，現(xiàn)有的規(guī)則細化和明確了原則所確立的監(jiān)管標準；另一方面，對于某些事項，即使原則所確立的監(jiān)管標準尚不十分明確，也不再制定規(guī)則來解釋原則的要求。(2)原則可以作為獨立的執(zhí)法依據(jù)。英國金融服務局認為，原則本身就是一種監(jiān)管規(guī)范，金融服務局有能力并且也的確在單獨依原則采取監(jiān)管措施，這代表了未來的發(fā)展方向?！侗O(jiān)管規(guī)范手冊》也明確規(guī)定：“金融機構的行為違反原則的要求，將會受到處罰?！?3)強調金融機構高級管理層的領導責任．要求其在監(jiān)管程序中發(fā)揮更為積極的作用，因為只有金融機構的高級管理層率先示范。合規(guī)經(jīng)營的觀念才會深刻融人企業(yè)的戰(zhàn)略、文化和業(yè)務。因此，原則監(jiān)管模式又是一種“以管理層為基礎的監(jiān)管模式”。(4)以監(jiān)管目標的實現(xiàn)與否為監(jiān)管評價標準。例如，在實施TCF計劃的過程中，英國金融服務局并不對金融機構的經(jīng)營行為作出具體規(guī)定，而是根據(jù)有關業(yè)務原則的精神并結合零售金融市場實際，設定了6個方面的監(jiān)管目標，允許監(jiān)管對象自主決定采用相應的措施和方法。

與規(guī)則監(jiān)管模式相比，原則監(jiān)管模式的優(yōu)越性主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，原則監(jiān)管模式能夠準確體現(xiàn)監(jiān)管目標的基本要求。

作為一種特殊類型的監(jiān)管規(guī)范，原則并未像規(guī)則地樣事先設定具體的適用條件，也未直接規(guī)定監(jiān)管對象的行為模式，而是通過精辟的語言概括了特定的監(jiān)管結果。這樣，就不會發(fā)生因事先設定的適用條件和行為模式不合理而影響監(jiān)管效果的情形。也杜絕了規(guī)避法律的可能性，更有利于實現(xiàn)監(jiān)管目標。

第二，原則監(jiān)管模式有助于充分調動監(jiān)管對象的積極性。

與監(jiān)管機構相比，監(jiān)管對象更了解自身的業(yè)務活動，更清楚如何制訂和實施內部控制政策和程序．如何設計或者改進業(yè)務流程才能夠做到合規(guī)經(jīng)營．也能夠直接地對經(jīng)營活動的各個方面進行監(jiān)控。在原則監(jiān)管模式下，監(jiān)管機構只提出監(jiān)管標準的基本要求．監(jiān)管對象可以靈活地解釋和適用監(jiān)管原則。這樣。金融機構的高級管理層就會帶領合規(guī)部門自主確定和改進商業(yè)模式、戰(zhàn)略、產(chǎn)品和業(yè)務流程，而不是機械地對照和遵守具體的監(jiān)管規(guī)則。因此，在原則監(jiān)管模式下，監(jiān)管對象不但能夠參與監(jiān)管程序，而且還能夠發(fā)揮更積極、更有戰(zhàn)略意義的作用。

第三，原則監(jiān)管模式能夠優(yōu)化監(jiān)管框架，改善監(jiān)管規(guī)范體系的結構，降低監(jiān)管標準的復雜程度，提升其穩(wěn)定性和應變能力。

第四，原則監(jiān)管模式能夠重塑金融監(jiān)管法的人文精神，促進監(jiān)管合作，提高監(jiān)管效率。

在規(guī)則監(jiān)管模式下，監(jiān)管機構與監(jiān)管對象之間是命令與服從的關系，監(jiān)管對象在監(jiān)管程序中沒有相應的角色。面對日益復雜的市場環(huán)境，這種對抗性的監(jiān)管模式耗費了大量的監(jiān)管資源，金融機構合規(guī)成本高企，監(jiān)管效率低下。在原則監(jiān)管模式下，監(jiān)管機構與監(jiān)管對象之間是服務與合作的關系，監(jiān)管機構通過原則清楚地表明監(jiān)管目標，確保原則在適用過程中的可預見性；監(jiān)管對象則通過自我約束，建立并實施相應的風險管理和內部控制政策、程序，確保其經(jīng)營活動實質性地達到監(jiān)管目標的要求。這種互惠的監(jiān)管模式意味著，監(jiān)管機構和監(jiān)管對象角色清晰、責任明確、相互信任，公共權力與市場機制互為補充，監(jiān)管資源得到合理配置，監(jiān)管效率必然大大提高。因此，有學者認為，原則監(jiān)管模式是一種相互依存的公私結合機制。實際上，這種監(jiān)管模式的創(chuàng)新是新治理理論在金融監(jiān)管領域的具體體現(xiàn)。

二、我國私募基金監(jiān)管模式的選擇和構建

我國目前對于私募基金的監(jiān)管應該說還處于起步階段，盡管相關的法律的基礎性框架已經(jīng)具備，但具體操作性的規(guī)則政出多門、監(jiān)管機構各自為戰(zhàn)、部門利益傾向較為嚴重，缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管理念與原則。

就我國目前整體的金融監(jiān)管模式而言。比較接近美國的規(guī)則監(jiān)管模式，盡管暴露出的問題已經(jīng)是有目共睹、無須多言。但有學者認為目前尚不能全面推行原則監(jiān)管模式，只能積極借鑒這一監(jiān)管模式所蘊含的先進監(jiān)管理念和監(jiān)管經(jīng)驗，適度調整監(jiān)管思路和方法。而對于私募基金的監(jiān)管而言，筆者認為，正是由于“白紙上好畫畫”的原因，我國對私募基金的監(jiān)管有機會也應該從現(xiàn)在開始就選擇和實施原則監(jiān)管模式．用這一先進的監(jiān)管模式指導我國的私募基金監(jiān)管制度建設，以期少走彎路、早日建立起一套科學有效的監(jiān)管制度，為我國私募基金行業(yè)的健康較快發(fā)展提供保障。

為此，我們應當盡快確立和完善以下原則體系。

1、適度監(jiān)管原則。

隨著經(jīng)濟全球化的擴展，自由化的趨勢將越來越明顯。這種自由化就是更強調國家的“適度干預”j“適度干預”是指國家在經(jīng)濟自主和國家統(tǒng)治的邊界條件或臨界點所作的一種介入狀態(tài)。私募基金強調金融自由原則，這是因為：首先，私募基金是市場充分發(fā)展的產(chǎn)物。市場經(jīng)濟是契約經(jīng)濟，契約是當事人自由意志的產(chǎn)物。私募基金正是體現(xiàn)了當事人之間充分的自由意志，是一種靈活的金融工具，它給予交易當事人事先充分的選擇權利，并且在契約履行的過程中雙方當事人還可以自由協(xié)商，以更好地適應投資的目標。其次，私募基金的運作主要是在法律豁免的前提下盡可能地減少不必要的環(huán)節(jié)，充分發(fā)揮市場的優(yōu)勢，提高資本市場效率。第三，私募基金對政府的依賴較少，它對政府的需求主要體現(xiàn)在要求政府保護私募基金內部達成的契約，防止欺詐因素和控制一些其他可能的負外部性因素的出現(xiàn)。第四，私募基金的投資者被限定在一個很小的范圍內。一般為機構投資者和富有的個人．他們被視為成熟、理性、具有充分的抗風險能力并能夠自我保護的投資者。

適度監(jiān)管原則要求監(jiān)管法律法規(guī)對私募基金的限制集中在很小的范圍內，充分利用市場機制，承認市場選擇的合理性。私募基金是高度市場化的產(chǎn)物，應當將私募基金的監(jiān)管放人資本市場發(fā)展和提高市場成熟的大背景下去考慮，利用市場的競爭規(guī)則和基金內部的審慎經(jīng)營，對基金形成強大的激勵和約束。監(jiān)管本身就是干預市場的國家行為，只有在市場失靈的情況下國家才能主動干預。所以，我國在私募基金監(jiān)管立法的設計中應當以自由為先，調動市場和私募基金的內部控制機制，政府實施“適度監(jiān)管”。當前我國在對私募基金的立法實踐中越來越呈現(xiàn)出“私募基金公募化”和“重行政、輕司法”趨向，從歷史角度看，這種趨勢是一種向計劃經(jīng)濟的倒退，對于促進我國私募基金的發(fā)展乃至保持我國資本市場的發(fā)展動力而言，都是弊多利少的。

2、效率優(yōu)先原則。

私募基金產(chǎn)生伊始便是以效率為先的，只有追求效率，投資者可能得到的利益(投資品種多樣化以滿足多樣化的投資需求及投資費用的減少或收入的增加)才能不被無謂浪費。私募監(jiān)管的核心是注冊豁免，注冊豁免無疑促進了證券市場的融資便利。而同時注冊豁免并非無條件的，是建立在基于私募基金向合格投資者定向募集等特征的基礎上的，必須符合法律規(guī)定的豁免的條件。

在私募領域里，效率優(yōu)先的原則并不會導致顯失公平或社會動蕩，因為，參與私募的合格投資者本來就是要通過私募投資方式獲得更高的資本回收效率．他們知道并且有能力應對和承擔其中的風險．“風險與收益成正比”，這是資本市場的最基本規(guī)律。而且，還可以通過反欺詐條款等規(guī)則的適用以及間接監(jiān)管以求得一定程度上的公平并控制其對社會可能帶來的動蕩風險。

3、區(qū)別監(jiān)管原則。

篇（7）

引言

所謂的私募基金是指通過非公開的方式進行募集，投資者不管是在收益上還是在風險上都共同承擔的一種集合資金管理方式。在我國自從資本市場的建立，私募基金在我國民間通過委托理財?shù)膮f(xié)議形式在悄然的發(fā)展著。然而，隨著私募基金的發(fā)展，很多現(xiàn)實問題也隨著而來，如在法律上缺少認可和保障、不能夠開立獨立的賬戶等，這些問題也造成了我國現(xiàn)如今很多私募基金的正常有序發(fā)展。在我國整個基金行業(yè)的發(fā)展中私募基金的發(fā)展對其有著重要的重要，它是我國基金未來版圖中缺一不可的一部分。然而由于我國公募基金的壟斷給其帶來了很多難以解決的問題。因此，我國需要資本市場實施多元化投資體系才能使我國的私募基金的相關立法進程得到加快，使其建立有效的市場監(jiān)管機制，從而使其走出發(fā)展困境。

1.我國私募基金發(fā)展問題

1.1在法律上長期缺乏保障和認可

在我國現(xiàn)如今的諸多相關法律法規(guī)中都沒有明確的規(guī)定私募基金的含義、運營方式、資金方向等問題。當下我國的私募基金都是以一種委托理財?shù)姆绞絹磉M行的，這種方式在合法性上遭到很大的質疑，很多人認為其并沒有違反法律，雙方都是在你情我愿的情況下進行的；而也有人認為這種行為是違法的，存在這很大的欺騙因素等諸多看法，對此我國卻沒有明確的規(guī)定其到底合法還是不合法[1]。所以，這種現(xiàn)象就造成其始終處在一個比較邊緣的地帶。不管是委托人還是投資管理人之間都存在著很大的風險。例如雙方中的某一方違約了，不管是委托方?jīng)]有給投資管理者收益還是投資管理者使用一些不正當?shù)耐顿Y行為造成利益損失，另一方想通過法律的途徑進行維權是非常困難的。這就造成在我國當下利用這種方式進行操作的幾乎都是雙方具有某種關系，合作是建立在彼此信任的基礎上，這就造成想在社會上進行大面積的推廣是非常困難的。

1.2很多都不證監(jiān)會監(jiān)管

在我管香港或是在國外，私募基金都是由證券監(jiān)管部門進行統(tǒng)一的管理。而在我國，由于相關的法律法規(guī)上都沒有對私募基金的管理制度，這就致使私募證券基金必須從一些信托平臺上進行運作。從相關的法律上來說，受托人在本質上還是信托公司，只是私募基金公司會以一種投資顧問身份來進行信托公司的基金管理。而信托公司都是由銀監(jiān)會進行監(jiān)管的，所以其遵照的都是信托的相關法律法規(guī)。由于私募基金是屬于證券的行列，其本身屬性并不是信托，這就造成監(jiān)管信托公司的銀監(jiān)會間接的監(jiān)管私募基金[2]。而銀監(jiān)會在管理的框架上和私募基金是對立的，并不適合私募基金的運行。例如銀監(jiān)會是類似于銀行管理的方式。這就促使私募基金在監(jiān)管體制上非常的不適應，很難得到發(fā)展。

1.3無法建立專門的獨立賬戶造成管理風險和稅收問題

私募基金通過信托平臺可以單開一個賬戶，就可以使投資者不需要再信托公司進行交稅，完全可以自行去交稅。對于企業(yè)來說只需要交百分之二十五，而個人是不需要交稅的。但是如果不借助信托平臺，根據(jù)相關的法律就只能在交易所開設一個賬戶，投資者的資金和自身持有的資金混在一起就形成了非法集資的情況出現(xiàn)，這在法律上是嚴厲禁止的行為。而且就算雙方有著密切關系，對彼此存在著信任，其資金卻是存在著很大的安全隱患，一旦保證金和自己賬戶沒有區(qū)分開，私自的挪用就會對投資者造成很大的損失，此外還有很多的問題。而在公募基金管理公司，賬戶是可以開設多個的，而且基金賬戶和基金公司的賬戶也都是獨立存在的，當有新的基金是還可以開設新的賬戶，對于需要交納百分之二十五的基金公司來說，其基金賬戶在銀行托管是可以不用立地交稅的，個人也是免稅的。

2.我國私募基金發(fā)展問題的對策

2.1盡快的建立私募基金的法律法規(guī)

首先應該在給予私募基金有效的法律保障，應在《基金法》的修訂上納入私募基金，使其成為合法的市場投資機構，并且對其進行相對應的界定，使其在未來的監(jiān)管中可以有法可依；其次，因為在《證券法》制定時就有留空間，因此只要國務院證券管理機構認可并有證監(jiān)會發(fā)文讓私募基金具有合法地位就可以了；此外，我國政府應該重視起FTF的建立和發(fā)展，并且鼓勵一些大型的國有企業(yè)將一些資金委托給私募進行管理，不應該對私募存在歧視，要根據(jù)私募的專業(yè)管理能力強弱以及其業(yè)績的成效，通過對私募的資產(chǎn)上的組合、基金上的考核來對其資產(chǎn)的保值和增值進行實現(xiàn)[3]。這不僅僅可以對投資體系進行多元化的培育有著重要作用，也讓資本市場在有效性的提升上得到很大的促進作用，同時多元化的投資其本身就對市場波動的平抑有著很大的幫助，使得資本市場的發(fā)展得以穩(wěn)定。

2.2建立有效的市場監(jiān)管機制

基于私募基金本身具有的屬性以及其靈活多變的投資特點，再結合監(jiān)管主體的選擇，可以把私募基金交由證監(jiān)會作為主要的監(jiān)管機構，在此基礎上根據(jù)私募基金的實際情況對其他監(jiān)管主體在彼此的監(jiān)管合作以及信息上進行加強[4]。首先可以將私募基金的監(jiān)管主體設置在證監(jiān)會所監(jiān)管的范圍內，并且以之前的監(jiān)管為重要監(jiān)管；其次可以對私募基金發(fā)放牌照等，讓私募基金可以很好的達到陽光基金制度化；此外建立高于證監(jiān)會、銀監(jiān)會、保監(jiān)會的協(xié)調委員會，并且在其基礎上使監(jiān)管的所有品種得到延伸，也是各個機制間的合作得到有效的強化，在私募基金不斷發(fā)展和多元化的過程中，使得事中監(jiān)管的作用得到合理的發(fā)揮，從而提高私募基金在當下金融混業(yè)經(jīng)營局面下的生存發(fā)展，進而讓國家的金融安全得到保障，也很好的保護了投資者以及對資本市場的完善。

2.3對私募基金的自律管理進行加強

在私募基金得到牌照之后，私募基金就能夠在交易所開立一個對立與公司的單獨獨立的賬戶，在證監(jiān)會批準下，交易所就能批準私募基金可以開立與公募同樣的賬號。這種單設的基金賬戶的第一好處就在于它可以解決私募基金原先存在的交納雙重的稅的情況，并且只要交易所同意了私募基金開戶，私募基金就可以享受和公募基金相同的待遇[5]。另外，私募基金如果在交易所開立了一個獨立的賬號，就能使私募基金的運作得到有效的循環(huán)，一些開戶銀行以及一些券商都會自己主動的找上門來，而且因為有了托管的費用，券商也就會非常的樂意為私募基金進行服務，同時由于產(chǎn)生了交易傭金的收益，私募證券基金就能不再依托信托公司，不需要繳納一系列的費用，使其成本得到很大的降低，從而也就促進了私募基金的發(fā)展，以前依托信托公司產(chǎn)生的一些費用還可以用來完善自身的研究建設和內部的一系列的機制，從而使得更多的人才得到聚集，讓其資源配置的能力不但得以提升還在其基礎上得到有效發(fā)揮。

3.總結

總而言之，私募基金作為一種非正式的金融制度的創(chuàng)新結果，其不管是在國外還是在我國都在日趨增長。在我國私募基金的增長是我國國民經(jīng)濟發(fā)展的重要依據(jù)，同時也是我國國民財富積累的重要要求，在我國的金融體系與我國的經(jīng)濟運營上都產(chǎn)生了重大的影響。本文結合當下我國私募基金在發(fā)展上存在的一些問題進行探究，通過對私募基金的一些實踐調查，分析了私募基金當下的現(xiàn)狀以及其發(fā)展的特點，并結合分析的基礎上，提出我國私募基金的監(jiān)管政策和意見[6]。在我國私募基金的發(fā)展過程中不當要依法管理，還要給予其相應的政策扶持，同時對其監(jiān)管的成本進行分析，從而使私募基金可以得到穩(wěn)定的發(fā)展，促進我國的經(jīng)濟發(fā)展以及國民經(jīng)濟的提升。

參考文獻：

[1]朱國睿.私募股權投資基金IPO退出機制的法律研究[J].中國城市經(jīng)濟，2011，18：46-53.

[2]陸曉湘.我國私募股權基金投資風險成因分析及相關管理策略研究[J].經(jīng)營管理者，2011，21：47.

[3]劉東波.基于Pre-IPO項目下的我國私募股權基金風險淺析[J].商業(yè)經(jīng)濟，2012，06：102-104.

篇（8）

一、私募基金的定義及類型

（一）私募基金的定義

私募基金在我國的發(fā)展歷史不長，根據(jù)我國的監(jiān)管機制要求，私募基金更為準確的概念應該是契約型私募基金。2014年8月，中國證監(jiān)會對外了《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》，這是第一部針對私募基金的法律規(guī)范，意味著私募基金正式被納入到金融行業(yè)的監(jiān)管體系之中。在私募基金的各種形式中，契約型私募基金因為其具有發(fā)行成本低、運行機制靈活、管理操作簡單易行等明顯優(yōu)勢，成為我國私募基金發(fā)展的主要形式。

契約型私募基金，就是指當事人各方基于特定的投資目的，共同簽訂的一份基金投資管理合同（或者是契約），在這份合同中委托人與受托人各自明確雙方的權利與義務。在私募基金運行管理過程中，委托人即為投資人，而受托人包括私募基金的管理人和私募基金的托管方。

私募基金中的“私募”定義，是“公募”的對稱。私募是指定向、非公開發(fā)行的意思，而公募則是不定向、公開發(fā)行之意。

在中國證監(jiān)會頒布實施的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》中，定義私募投資基金，是在我國范圍以特定投資為目的設立的，只能夠向投資者以不公開方式募集資金的基金。當然，目前國內學術界對于私募基金的定義也存在不同理解：有的著眼于私募基金與公募基金的區(qū)別，強調發(fā)行方式的非公開、定向的特征；有的則傾向于私募基金相比公募基金具有更大的風險、更高的收益特征，等等。

二、我國私募基金發(fā)展的歷史

我國私募基金發(fā)展歷史并不長，基本伴隨著中國金融市場的發(fā)展逐步壯大。私募基金的發(fā)展歷史大致可以劃分為五個階段：

（一）初期萌芽階段

這一階段從1992～1996年。我國第一支外資私募基金是1992年美國國際數(shù)據(jù)集團（IDG）設立發(fā)行。1992年隨著上海證券交易所與深圳證券交易所的陸續(xù)設立，證券公司的部分大客戶開始將自有資金委托證券公司代客理財，這也是私募基金最初發(fā)展過程中不太規(guī)范的一種發(fā)展模式。

（二）發(fā)展起步階段

這一階段從1997～2000年。這個階段，國家政策開始逐步扶持各種風險投資，得益于風險投資的快速增長，私募基金也開始逐步發(fā)展起來，這一階段的私募基金存在形式以各種投資咨詢公司、投資管理公司為主導。

（三）調整管理階段

這一階段從2001～2004年。這一階段由于國際互聯(lián)網(wǎng)泡沫的破滅，影響到風險投資的發(fā)展，使得我國私募基金行業(yè)也面臨重大調整。同時伴隨著股市長期進入熊市階段，私募基金進入了調整管理階段。

（四）恢復發(fā)展階段

這一階段從2005～2008年。這一階段迎來了中國股市的新一波牛市，中國的投資者信心也迅速恢復，在這一背景下私募基金也逐步恢復并快速發(fā)展起來。尤其值得一提的是，我國修訂后的《合伙企業(yè)法》為私募基金后期的快速發(fā)展奠定了法制基礎。

（五）快速增長階段

這一階段從2008年至今。盡管2008年爆發(fā)了全球金融危機，但是我國資本市場的發(fā)展更為有序、健康。隨著中國證監(jiān)會一系列創(chuàng)新業(yè)務的不斷推出，私募基金也迎來了難度的發(fā)展機遇。特別是2014年5月國務院頒布實施了《關于進一步促進資本市場健康發(fā)展的若干意見》（一般通稱為“新國九條”），其中明確提出了“發(fā)展私募投資基金。按照功能監(jiān)管、適度監(jiān)管的原則，完善股權投資基金、私募資產(chǎn)管理計劃、私募集合理財產(chǎn)品、集合資金信托計劃等各類私募投資產(chǎn)品的監(jiān)管標準。”私募基金迎來了快速發(fā)展的春天。

三、我國私募基金監(jiān)管存在的問題

我國私募基金在不斷發(fā)展壯大的同時，也需要科學的監(jiān)管。政府機關和資本市場對私募基金的監(jiān)管措施、方法和體系也在不斷優(yōu)化，但是監(jiān)管過程中仍然存在一些問題，具備表現(xiàn)在下面三個方面。

（一）私募監(jiān)管的法律體系不夠完善

目前，我國私募監(jiān)管的法律主要是：2003年頒布實施的《證券投資基金法》（2015年修訂）；2016年頒布實施的《私募投資基金募集行為管理辦法》等?！蹲C券投資基金法》著重是對公募基金進行監(jiān)管和規(guī)范，其中關于私募基金的監(jiān)管涉及并不多。2016年頒布實施的《私募投資基金募集行為管理辦法》，也主要是集中于投資者適當性管理、私募基金管理人資格等方面的規(guī)范。目前資本市場沒有一部專門針對私募基金的法律規(guī)范。

（二）私募基金的主體適當性存在問題

目前發(fā)行私募基金無需到國家工商管理部門進行登記注冊，只需要到中國證券投資基金業(yè)協(xié)會進行備案。私募基金的發(fā)行過程中涉及的主體包括：基金委托人（投資人）、基金管理人、基金托管人、基金投資合作的券商或者期貨公司等。但是上述的主體都不是嚴格意義上的商事主體。

（三）私募基金資金來源的問題

私募基金的委托人（投資者）的類型包括：個人投資者、機構投資者，還有企業(yè)法人、各類社?；鸬取馁Y金的來源看，這其中極有可能吸收個人投資者的非法收入、企業(yè)不合規(guī)的資金等。此外，還有部分機構投資者利用私募基金監(jiān)管上的漏洞進行分倉交易。對于上述這些問題，私募基金的監(jiān)管都沒有非常明確的應對措施。

四、國際上其他國家私募基金監(jiān)管的經(jīng)驗

從私募基金的發(fā)展來看，美國相應的金融產(chǎn)業(yè)遠遠要比國內發(fā)達。因此美國的私募基金監(jiān)管經(jīng)驗值得我們進行借鑒。

（一）對私募基金監(jiān)管要有一套完整的法律體系

以美國為代表的發(fā)達國家對于本國的私募基金監(jiān)管，并不是簡單一兩部法律進行完全概括。美國針對私募基金進行監(jiān)管的法律包括專門的《證券法》，還包括總統(tǒng)簽署的各類法案，還有各州自行制定的《藍天法》等。

（二）私募基金的良性發(fā)展需要一個多層次的金融市場支持

從整個金融市場發(fā)展的歷史看，私募基金是金融創(chuàng)新的一種較為成功的實踐。私募基金市場之所以能夠較為順利的得以快速發(fā)展，與發(fā)達國際良好的金融環(huán)境、有序的金融市場密不可分。私募基金的發(fā)展，既需要暢通的投資資金來源，也需要基金具有良好的管理能力，還需要一個流動性充足的投資交易場所。私募基金需要三個暢通的渠道：融資渠道、退出渠道和投資渠道。

五、我國私募基金監(jiān)管改進的建議

針對我國私募基金監(jiān)管存在的問題，結合發(fā)達國家的監(jiān)管經(jīng)驗，本文對于我國私募監(jiān)管工作提出了如下四個方面的改進建議。

（一）進一步完善私募基金的準入

目前我國私募基金發(fā)行只需要基金管理人向中國證券投資基金業(yè)協(xié)會進行備案即可。針對這一問題，可以從如下三個方面完善私募基金的準入：

1.加強對基金管理人資質的管理。2016年中國證O會頒布實施的《私募投資基金募集行為管理辦法》對于基金管理人的資質提出了更為明確的要求。當然這個規(guī)定仍然是著眼于規(guī)范各類私募投資機構擔任投資顧問角色的規(guī)范性要求，對于私募投資機構自己擔任管理人反而沒有那么高的要求。從管理人資質要求看，應該進一步明確其注冊資本、企業(yè)法人、重要投資經(jīng)理的過往投資經(jīng)歷要求、技術系統(tǒng)要求等。

2.加強對委托人資格的管理。2016年中國證監(jiān)會頒布實施的《私募投資基金募集行為管理辦法》對于投資者的門檻進行了規(guī)定。但是在具體操作中仍然面臨如何對投資者資質進行實質性檢查的難度。

3.加強對基金的資金來源管理。在私募基金的實際運行過程中，肯定會面臨違規(guī)資金借道私募基金通道進入金融市場的問題，甚至還有反洗錢的問題存在。因此，在具體操作中，需要監(jiān)管部門明確規(guī)定如何檢查私募基金的資金來源合法性問題；同時對于違規(guī)、違法通過私募基金通道進入金融市場的資金如何處理也需要明確規(guī)定。

（二）進一步完善私募基金投資環(huán)境

私募基金投資需要良好的融資渠道、退出渠道和投資渠道。要確保這三個渠道的暢通就必須進一步完善私募基金投資環(huán)境。

1.加強對私募基金投資托管的管理。目前私募基金實現(xiàn)財產(chǎn)托管制度，但是能夠提供托管服務的僅僅只有有限的商業(yè)銀行和少量的證券公司。這些金融機構提供的托管服務也缺乏高效性，無法滿足私募基金投資決策的實時性、流動性的要求。因此，應該盡快建議私募基金托管管理制度，拓寬托管機構范圍，明確托管服務要求，并適時制定統(tǒng)一的行業(yè)標準。

2.完善私募基金的稅收制度。2016年5月份，我國開始全面推廣增值稅制度，逐步取消營業(yè)稅。2016年底，我國財政部、國家稅負總局下發(fā)的“140號文”中明確“資管產(chǎn)品運營過程中發(fā)生的增值稅應稅行為，以資管產(chǎn)品管理人為增值稅納稅人。”但是，對于私募基金到底適用那種稅負、何種稅率并沒有明確統(tǒng)一的規(guī)定。因此，應該盡快對私募基金管理人和私募基金本身的稅收制度予以明確。

（三）進一步完善私募基金退出機制

我國的法律對于私募基金份額轉讓等提出了明確的合格投資者資質條件，但是對于由于繼承、強制執(zhí)行、企業(yè)分立等情形導致的私募基金份額轉讓卻沒有明確規(guī)定。因此，需要盡快放開私募基金進入交易所場內交易或者通過柜臺市場交易，拓寬私募基金退出機制，增強私募基金的流動性。

參考文獻

[1]宋芳，柏高原.美國私募基金監(jiān)管法律制度研究及對我國的啟示.理論與現(xiàn)代化，2012（9）.

篇（9）

私募股權投資基金的組織形式及優(yōu)劣分析

在現(xiàn)行法律框架下，我國私募股權投資基金的組織形式主要有四種：公司制、信托制、契約制和有限合伙制。從法律規(guī)定與實踐運作經(jīng)驗角度分析，四種組織形式的優(yōu)勢和不足具體如下：

(一)公司制。即按照《公司法》組建投資公司，投資者購買公司股份成為股東，由股東大會選出董事會與監(jiān)事會，再由董事會委任某一投資管理公司或由董事會自己直接來管理基金資產(chǎn)。該類基金的優(yōu)點：一是具備較完整的公司框架、組織結構和規(guī)章制度，普遍運營比較規(guī)范；二是投資人成為公司股東，私募基金重大事項和投資決策由股東會、董事會決定，投資人的知情權和參與權較大，且受到《公司法》保護，因而投資比較放心。不足之處：一是投資者籌資壓力較大且可能閑置。因按《公司法》規(guī)定，投資公司首次繳付的出資不少于注冊資金的20％，其余必須在5年內募足，且在5年內何時募足必須事先在公司章程中予以明確，投資者必須按時籌資。而在無合適項目時募集來的資金可能成為閑置資金。二是存在雙重稅賦問題。公司制基金股東，可能是自然人也可能是法人或其它非法人組織?；鸸具M行權益性投資獲得股息或財產(chǎn)轉讓所得時，基金公司首先要繳納最高25％的企業(yè)所得稅。同時這部分所得在股東分紅或股東再轉讓私募股權基金公司股權時，還要再次繳納20％的個人所得稅；如股東是企業(yè)，還可能要再次繳納25％的企業(yè)所得稅。這就意味著PE基金一項收入至少要由不同主體繳納兩次所得稅。三是基金管理人承擔有限責任，不利于建立激勵與懲罰相結合的激勵制度，不利于調動基金管理人進行項目投資運作的積極性。

(二)信托制。即根據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》規(guī)定，自然人、法人或其他經(jīng)濟組織共同簽訂協(xié)議組織一個信托計劃，并成立信托公司管理籌集的資金，信托計劃實際上就是信托制私募基金。信托制私募基金一般由具有特定資質的信托公司專營。同時，信托公司一般不負責基金管理，而是委托專門的基金管理人負責，基金管理人收取管理費和業(yè)績提成。該類基金的優(yōu)點在于信托產(chǎn)品是一種標準的、受到較嚴格監(jiān)管的金融產(chǎn)品，投資者保護程度相對較高。不足之處：一是信托公司取代原始投資者行使投資者權利，從而徒增一層法律關系與一個中介費用；二是信托產(chǎn)品只能一次性募集，會出現(xiàn)暫時的資金閑置。

(三)契約制。即基金管理人通過與投資者簽訂委托協(xié)議，為投資者提供委托理財服務。一般不依照《公司法》成立公司，也不具有獨立法人資格，運營處于一種“暗箱操作”的狀態(tài)。該類基金的優(yōu)點：一是投資決策的效率一般較高。投資者只是希望委托專家理財，一般對基金運營及重要決策通常不具有發(fā)言權，受托管理機構集基金資產(chǎn)經(jīng)營權、所有權和處置權于一身，可自行決策投資產(chǎn)品；二是基金運作一般采取“一事一議”，具有節(jié)稅效果。不足之處：投資者只能主要依據(jù)發(fā)起人事先擬定的契約來約束受托管理機構，基金本身無法建立有效的治理結構。但是契約關系不夠穩(wěn)定。容易滋生法律糾紛，司法實踐中對保底條款認識不一，可能會被認為是擾亂金融秩序而被認定無效，不利于各方權益的保護。因此，此類基金在實踐中有逐漸萎縮之勢。

(四)有限合伙制。即依據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，成立有限合伙企業(yè)私募基金。該類基金的投資者能夠以有限合伙人身份投入資金并承擔有限責任，而不具體負責企業(yè)的經(jīng)營和管理基金管理人則以少量資金介入成為普通合伙人并承擔無限責任，基金管理人具體負責資金的運作與管理，并按照合伙協(xié)議的約定收取管理費。該類基金主要有以下優(yōu)勢：一是避免雙重納稅。合伙企業(yè)不具法人地位，不是獨立的納稅單位，因而不需繳納企業(yè)所得稅，此待遇自合伙企業(yè)成立之日即自動享有。投資者只需按照應分得的投資收益繳納相應的所得稅，二是資金募集靈活方便，可避免資金閑置。按照《合伙企業(yè)法》規(guī)定，“合伙人應當按照合伙協(xié)議約定的出資方式、數(shù)額和繳付期限，履行出資義務。”一般不需一次性繳納出資。國外此類基金在運作過程中，經(jīng)常采用call capital機制，即基金在決定投資項目之后，給投資人一個撥付資金的時限，投資者只要約定的時限內，向基金撥付資金即可。這樣意味著如沒有選好投資項目，可暫行不出資，因而能夠較好地避免資金閑置問題。三是激勵機制比較完善。按照有限合伙基金的利益分配機制，有限合伙人雖然投入99％的資金，但只能分得80％左右的利潤，基金管理人作為普通合伙人雖然只投入1％的資金，但能分得20％左右的利潤。這樣能夠有效激勵普通合伙人努力工作去實現(xiàn)基金增值。而且普通合伙人對合伙債務承擔無限責任，有利于增強基金管理人的責任心，促使基金管理人盡心盡力地管好用好基金。四是投資者權益保護較為妥善。有限合伙協(xié)議一般都設定投資決策委員會、定期披露經(jīng)營信息及投資者隨時查閱會計賬簿權利等內容，決策委員會對基金管理人選擇的投資事項進行審議，多數(shù)以上通過方能形成投資決策，避免了投資決策草率和獨斷；基金管理人定期披露基金投資運營的相關信息，能夠減少信息不對稱問題，從而強化了有限合伙人對普通合伙人的監(jiān)督，更加有利于保護投資者權益。因此，在實踐中合伙制被認為是私募股權投資基金的最優(yōu)選擇。

政府投資設立私募股權投資基金應關注的問題及建議

當前我國大力發(fā)展私募股本市場或產(chǎn)業(yè)投資基金，各地政府也紛紛參與主導設立了創(chuàng)投引導基金。北京市在電子信息、高技術服務、生物醫(yī)藥、

新能源與環(huán)保、戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、生產(chǎn)業(yè)等領域，探索設立或正籌劃設立“北京服務?新首鋼股權投資基金”、“北京創(chuàng)新?戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)投基金”、“小城鎮(zhèn)建設發(fā)展基金”等北京市探索設立或正籌設多支私募股權投資基金，政府投入約13億元，籌集社會投資約110多億元的基金規(guī)模，積極扶持相關產(chǎn)業(yè)、領域的大發(fā)展。當然政府投資設立私募基金一般不在于追求高額利潤，而在于實現(xiàn)特定的經(jīng)濟和行政目的。但是政府部門作為行政機關，直接介入市場經(jīng)濟活動，參與社會投資主體的商務談判等，也存在一定的法律風險。因此，從防范和化解政府投資行政風險的角度，政府在運作私募股權投資基金過程中應重點關注以下問題：

(一)基金組織形式的選擇。

目前我國尚無專門規(guī)范私募基金設立程序和監(jiān)管方面的法律法規(guī)。2005年11月，國家發(fā)改委牽頭十個部委共同頒布了《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)暫行管理辦法》，對創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的設立及備案監(jiān)管進行了具體規(guī)定，從事創(chuàng)業(yè)投資的企業(yè)組織，可以是有限責任公司、股份有限公司或法律規(guī)定的其他企業(yè)組織形式。2006年新修訂的《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定了有限合伙制度，使得有限合伙企業(yè)擁有了合法地位。因此，政府投資設立基金在組織形式，原則上可以選擇公司制、信托制、契約制和有限合伙制中的任何一種，但是從上述對四種組織形式的優(yōu)勢和不足分析看，建議可以將有限合伙制作為設立股權投資基金的首選模式。

(二)基金投資期與回收期的確定。

基金投資期與回收期的設置是國際上產(chǎn)業(yè)投資基金的通行做法。政府設立產(chǎn)業(yè)投資股權基金雖然不是為了追求高額利潤，但是也應當設定合理的投資期和回收期。因為投資期固定能夠有助于促使基金管理人及時選擇適合的投資項目、提高投資效率，同時可以限制基金投資者所承擔的出資責任。投資期和回收期是計算基金管理費的基礎，政府要想用少量的財政資金吸引其他社會投資者，應當充分考慮其他投資者的投資回報問題。從國外經(jīng)驗看，基金管理費的收取基數(shù)，在投資期通常是基金投資者認繳的資金總額，在回收期通常是基金投資者實際出資總額。因此，政府設立股權投資基金時，應當考慮是否設置基金的投資期和回收期及具體時限。如以基金存續(xù)期10年為例，投資期可設為7年，回收期為3年。

(三)基金收益分配機制的確定。

基金的收益分配既關系到基金投資人的投資安全，又關系到對基金管理人建立激勵和約束機制問題，因此通常是基金(發(fā)起人)和基金管理人談判的重點問題之一。按照行業(yè)內通行的做法是，基金投資人與基金管理人以8：2的比例享有相關績效分成。對于政府引導設立的股權投資基金來說，因政府為實現(xiàn)推動區(qū)域發(fā)展、產(chǎn)業(yè)發(fā)展等特定經(jīng)濟目的，一般可不注重收回投資，但是可以將有關投資收益作為平衡其他社會投資者和基金管理人的利益的調節(jié)器，激勵基金管理人努力實現(xiàn)政府特定的目的。如政府可與基金管理人約定，當基金收益高于預期目標(一般可設定為10％)以上時，政府投資應分得的收益成立政府推動產(chǎn)業(yè)發(fā)展“資金池”，這些資金既可以持續(xù)地跟進對基金后期的滾動投資，也可設定獎勵基金，以此作為定期考核、評估基金績效時對基金管理人的獎勵基數(shù)。當基金收益低于預期目標時，政府可不提取投資收益，適當讓渡給其他投資者。

(四)基金退出渠道的選擇。

“退出決定進入”是PE投資行業(yè)奉行的最高“法則”。PE投資基金的收益方式或目的就是要實現(xiàn)循環(huán)投資，即“投資――管理――退出――再投資”的循環(huán)過程，其中退出是實現(xiàn)資本循環(huán)流動的關鍵環(huán)節(jié)，這也是政府投資設立PE投資實現(xiàn)政府資金“以小博大”的主要動因之一。只有建立暢通的退出機制才能為私募基金提供持續(xù)的流動性和發(fā)展性，更好地實現(xiàn)投資者出資投入基金的目的。因此，在基金作出投資決策前就應當充分考慮退出渠道，甚至在政府引導設立基金之初時就應當根據(jù)退出渠道設定合理的基金存續(xù)期限。在現(xiàn)行法律框架下，我國私募基金主要有首次公開發(fā)行(IPO)、并購、回購和破產(chǎn)清算四種退出方式。在政府設立PE投資基金運作過程中，政府雖然對基金投資決策有一定話語權，但是政府并不是控股的投資者，基金運作的風險對政府來說實際上難以控制，因此，建議政府不必要限定基金的退出渠道，可以同意基金采用任何合法的退出機制，以此激勵基金管理人運用適當?shù)耐顺銮纴韺崿F(xiàn)相應的投資目的。

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一、醫(yī)院基建項目財務管理的基本內容

基建項目可以劃分為項目籌建、項目建設過程中以及項目竣工三個階段，不同的階段財務管理的內容和重點有所不同。因此，財務管理也應用進行階段性的劃分。

(一)項目籌建階段財務管理

項目籌建階段財務管理主要是分析和論證項目可行性時的財務管理工作，具體來看可以劃分為兩個部分，一是論證項目的經(jīng)濟效益，財務部門通過對項目的投入一產(chǎn)出情況進行估算，測算該項目當期和未來的投資收益，從經(jīng)濟分析的角度對項目的可行性進行論證。二是從醫(yī)院資金實力出發(fā)，論證項目建設資金安排工作，即對項目資金來源特別是外部資金來源進行安排，并初步制定未來還款計劃，從而保障項目建設資金供給。

(二)項目建設過程中財務管理

項目建設過程中的財務管理主要包括成本控制與管理，資金劃撥與監(jiān)督等方面的內容。從成本控制來看，對于以外包方式建設的基建項目，主要是通過編制預算書對基建項目的各項成本支出進行測算，并在項目建設過程中努力按照預算書執(zhí)行，從而使建設支出控制在預算范圍之內。對于非外包基建項目，成本控制則還包括原材料的采購、人工成本等成本的控制等內容。從資金的使用與監(jiān)督來看，主要是通過檢查基建項目進度，按照合同的約定支付建設資金，從而避免出現(xiàn)支付資金后項目建設無法推進甚至“卷款外逃”等風險，確實保障醫(yī)院財產(chǎn)安全。

(三)項目建設竣工階段財務管理

項目建設竣工階段財務管理，主要是通過結算確定基建項目最終支出，并清理各項債權債務關系。對于結算工作而言，財務部門主要是通過委托中介機構或者自行組織結算工作并編制結算書，以此為基礎確定資金支付情況。清理債權債務關系主要是將基建項目所涉及到的應收賬款(主要是財政建設資金等)、應付賬款(主要是基建項目支出)進行處理。

二、醫(yī)院基建項目財務管理存在的主要問題及其成因分析

當前，醫(yī)院基建項目財務管理存在成本核算精度與彈性不夠，財務部門參與的力度不夠，監(jiān)督管理能力有待進一步提升等方面的問題。

(一)成本管理精度與彈性不夠

首先，從成本核算的方法來看，基建項目的成本核算主要是利用各種工程造價軟件，按照設計圖紙?zhí)姿愎こ淘靸r，在此基礎上，綜合考慮管理成本等因素來確定基建項目的成本支出，但從實際來看，這種計算方式?jīng)]有對原材料價格和勞動力成本等影響基建項目支出因素的變動做出預測，并制定與此相對應的成本支出情況，從而導致成本管理精度不夠。其次，從成本管理的靈活性來看，即使采取招標方式，只要有現(xiàn)場簽證且符合有關手續(xù)，在某些事項發(fā)生時基建項目成本會增加，但某些事項發(fā)生如原材料成本大幅下降，但基建項目的預算成本卻難以同比下降，從而表現(xiàn)出彈性不夠的問題。

(二)財務部門輔助決策功能有待進一步發(fā)揮

從實際來看，財務部門參與基建項目成本管理主要是進行成本核算，沒有發(fā)揮財務部門輔助決策的功能。首先，財務部門對基建項目決策的前期參與較少，或者沒有根據(jù)醫(yī)院現(xiàn)金流的基本特征科學預測未來現(xiàn)金流入情況，難以為項目財務管理提供支持。其次，在項目建設過程中，財務部門主要負責賬務處理與資金劃撥，難以根據(jù)項目的進展實事求是的調整資金劃撥計劃，從而沒有發(fā)揮應有的管理功能。再次，在項目竣工驗收過程中，財務部門更多的是按照醫(yī)院認可的預結算書進行賬務處理，對實際資金使用情況關注不夠，從而難以發(fā)揮成本控制功能。

(三)監(jiān)督管理能力有待進一步提升

首先，財務部門職工素質有待進一步提升，部分職工僅僅限于本職工作如進行會計核算，對醫(yī)院經(jīng)營管理了解不夠，從而也就難以在基建項目建設過程中為財務管理提供有效的解決方案。其次，監(jiān)督職能有待進一步發(fā)揮。由于現(xiàn)行的體制機制等因素的影響，財務部門對項目資金的使用監(jiān)督難以落實到位，從而不利于保護醫(yī)院財產(chǎn)安全。

三、加強和改進醫(yī)院基建項目財務管理的對策建議

加強和改進意義基建項目財務管理，可以從加強人才培訓提升管理能力，加強制度建設明確管理職權，創(chuàng)新管理手段發(fā)揮財務管理作用等方面著手。

(一)加強人才培訓提升管理能力

加強人才培訓就是要通過與各類培訓機構合作，有針對性的對財務人員進行培訓。首先，要加強對財務部門工作人員基本技能的培訓，這些基本技能包括基建項目的會計核算、國家會計制度的有關規(guī)定等，以此來提高服務基建項目建設的能力。其次，要加強對各種財務報告編制工作的培訓，這種報告包括可行性分析、融資分析等，通過提高報告撰寫能力提升財務部門輔助決策的能力。

(二)加強制度建設明確管理職權