序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法規(guī)與法律的區(qū)別范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

2013年8月6日，筆者來到北京市通州區(qū)國際種業(yè)園區(qū)內(nèi)調(diào)查時發(fā)現(xiàn)，玉米地里出現(xiàn)“雙搶”現(xiàn)象，即兩種蟲子搶吃一株玉米，兩頭蟲子搶啃一個玉米棒，32.5%的植株被害（以危害葉片為主，莖稈與玉米棒被害率不到10%），有蟲株率10%，百株幼蟲量15頭。其中：玉米螟危害株率25%，有蟲株率7.5%，百株幼蟲量7.5頭，蟲齡3～5齡；棉鈴蟲危害株率10%，有蟲株率5%，百株幼蟲量7.5頭，蟲齡3～5齡。調(diào)查時，5月14日和15日播種的玉米正處于灌漿至蠟熟期，6月14日播種的玉米正處于大喇叭期。

1 玉米螟與棉鈴蟲發(fā)生規(guī)律的區(qū)別

玉米螟與棉鈴蟲雖然都屬鱗翅目害蟲，且都具有趨光性、鉆蛀性、轉(zhuǎn)移性危害等共性，但也存在很多的差異性，主要表現(xiàn)在以下10個方面。

1.1 昆蟲分類不同

玉米螟Pyrausta nubilalis （Hubern）為螟蛾科害蟲，棉鈴蟲Helicoverpa armigera Hubner為夜蛾科害蟲。

1.2 蟲態(tài)不同

1.2.1 成蟲

玉米螟成蟲褐色，雄蛾體長10～13 mm，翅展20～30 mm，體背黃褐色，腹末較瘦尖，觸角絲狀，灰褐色，前翅黃褐色，有兩條褐色波狀橫紋，兩紋之間有兩條黃褐色短紋，后翅灰褐色；雌蛾形態(tài)與雄蛾相似，色較淺，前翅鮮黃，線紋淺褐色，后翅淡黃褐色，腹部較肥胖。棉鈴蟲成蟲體長4～18 mm，翅展30～38 mm，灰褐色。前翅具褐色環(huán)紋及腎形紋，腎縊前方的前緣脈上有二褐紋，腎紋外側(cè)為褐色寬橫帶，端區(qū)各脈間有黑點，后翅黃白色或淡褐色，端區(qū)褐色或黑色。

1.2.2 卵

玉米螟的卵扁平橢圓形，數(shù)粒至數(shù)十粒組成卵塊，一個雌蛾可產(chǎn)卵10～20塊、350～700粒，呈魚鱗狀排列，初為乳白色，漸變?yōu)辄S白色，孵化前卵的一部分為黑褐色（為幼蟲頭部，稱黑頭期）。棉鈴蟲卵散產(chǎn)，一頭雌蛾一生可產(chǎn)卵500～1 000粒，最高可達2 700粒，卵多產(chǎn)在葉背面，也有產(chǎn)在正面、頂芯、葉柄、嫩莖上或雜草等其他植物上，卵約0.5 mm，半球形，乳白色，具縱橫網(wǎng)格。

1.2.3 幼蟲

玉米螟老熟幼蟲體長25 mm左右，圓筒形，頭黑褐色，背部顏色有淺褐、深褐、灰黃等多種，中、后胸背面各有毛瘤4個，腹部1～8節(jié)背面有兩排毛瘤。棉鈴蟲老熟幼蟲體長30～42 mm，體色變化很大，由淡綠、淡紅至黑褐色，頭部黃褐色，背線、亞背線和氣門上線呈深色縱線，氣門白色，腹足趾鉤為雙序中帶，兩根前胸側(cè)毛邊線與前胸氣門下端相切或相交，體表布滿小刺，其底部較大，因其種類不同而有差異。

1.2.4 蛹

玉米螟蛹長15～18 mm，黃褐色，長紡錘形，尾端有刺毛5～8根。棉鈴蟲蛹長17～21 mm，黃褐色，腹部第5節(jié)的背面和腹面有7～8排半圓形刻點，臀棘鉤刺2根。

1.3 發(fā)生世代不同

玉米螟的發(fā)生世代隨緯度而有顯著的差異：在中國，北緯45°以北發(fā)生1代，45°～40°發(fā)生2代，40°～30°發(fā)生3代，30°～25°發(fā)生4代，25°～20°發(fā)生5～6代。海拔越高，發(fā)生代數(shù)越少。在四川省一年發(fā)生2～4代，溫度高、海拔低，發(fā)生代數(shù)較多。棉鈴蟲發(fā)生的世代因年份、地區(qū)而異，在山東省萊州市每年發(fā)生4代，9月下旬幼蟲陸續(xù)下樹入土，在玉米秸稈附近或雜草下5～10 cm深的土中化蛹越冬，立春氣溫回升至15 ℃以上時開始羽化，4月下旬至5月上旬為羽化盛期，成蟲出現(xiàn)第1代在6月中下旬，第2代在7月中下旬，第3代在8月中下旬至9月上旬，到10月上旬尚有棉鈴蟲出現(xiàn)。在黃河流域棉區(qū)一年發(fā)生3～4代，長江流域棉區(qū)一年發(fā)生4～5代，以滯育蛹在土中越冬。第1代主要在麥田危害，第2代幼蟲主要危害棉花頂尖，第3、4代幼蟲主要危害棉花的蕾、花、鈴，造成受害的蕾、花、鈴大量脫落，對棉花產(chǎn)量影響很大。第4、5代幼蟲除危害棉花外，有時還會成為玉米、花生、豆類、蔬菜和果樹等作物上的主要害蟲。在華南地區(qū)每年發(fā)生6代，以蛹在寄主根際附近土中越冬。翌年春季陸續(xù)羽化并產(chǎn)卵。第1代多在番茄、豌豆等作物上為害，第2代以后在田間有世代重疊現(xiàn)象。

1.4 分布范圍不同

玉米螟主要分布于亞洲（溫、熱帶）、澳州、大洋洲克羅尼西，在中國主要分布于北京、東北、河北、河南、四川、廣西等地。棉鈴蟲廣泛分布在中國及世界各地，中國棉區(qū)和蔬菜種植區(qū)均有發(fā)生，黃河流域棉區(qū)、長江流域棉區(qū)受害較重。

1.5 寄主范圍不同

玉米螟主要是取食玉米，各地的春、夏、秋播玉米都有不同程度受害，尤以夏播玉米受害最重，玉米螟除危害玉米外，還危害棉花、高粱等作物。棉鈴蟲的寄主植物多達20多科200余種，是一種典型的雜食性害蟲。

1.6 取食部位不同

玉米螟3齡前主要集中在幼嫩的玉米心葉、雄穗、苞葉和花絲上活動取食，有時蛀入頂部穗軸內(nèi)危害，4齡以后，大部分鉆入莖稈，末代玉米螟可在玉米秸稈基部查到大量老熟幼蟲。棉鈴蟲在玉米上主要取食花絲、幼嫩的籽料和穗軸。

1.7 危害癥狀不同

玉米螟幼蟲蛀穿玉米心葉展開后，即呈現(xiàn)許多橫排小蟲孔，4齡以后，大部分幼蟲鉆入莖稈進行危害。棉鈴蟲危害玉米葉片時，自葉緣向內(nèi)取食，有時可將葉片吃光，只剩主脈和葉柄；危害穗軸時，可將穗軸啃食一條深溝，并殘留一排糞便。

1.8 氣候影響因素不同

玉米螟對濕度比較敏感，即多雨高濕常常是蟲害大發(fā)生的條件；卵期干旱，玉米葉片卷曲，卵塊易從葉背面脫落而死亡。棉鈴蟲在秋春季，氣溫的變化直接影響棉鈴蟲的越冬基數(shù)和存活率。9-10月溫度偏高，氣溫下降慢，次年春季氣溫穩(wěn)定回升，棉鈴蟲的越冬基數(shù)大、成活率高，易造成棉鈴蟲的大發(fā)生。冬季氣候變暖，有利于棉鈴蟲的越冬。

1.9 越冬的蟲態(tài)與場所不同

玉米螟以老熟幼蟲在玉米莖稈、穗軸內(nèi)或高粱、向日葵的秸稈中越冬。棉鈴蟲在苗木附近或雜草下5～10 cm深的土中化蛹越冬。

1.10 產(chǎn)卵部位不同

玉米螟的卵多產(chǎn)在50 cm以上植株上，以葉片背面、中脈附近較多。棉鈴蟲成蟲喜歡在玉米喇叭口棲息和產(chǎn)卵。

2 防治對策

為了促進玉米種子科研基地實現(xiàn)“五?！保ūＵ细黜椫脖＜夹g(shù)措施的有效落實，保護自然天敵，保住優(yōu)良品種的特性，保證玉米免受病蟲危害，保持世界一流的種子科研基地），為此，在防治玉米螟和棉鈴蟲時，應采取以下技術(shù)措施：

2.1 農(nóng)業(yè)防治

2.1.1 秋耕冬灌，壓低蟲口基數(shù)

秋季對玉米螟和棉鈴蟲危害重的農(nóng)田進行秋耕冬灌和破除田埂，破壞越冬場所，可收到提高越冬死亡率，壓低越冬蟲口基數(shù)，減少第一生量的效果。

2.1.2 摘除卵葉，降低蟲口密度

針對玉米螟具有集中產(chǎn)卵的習性，可結(jié)合整枝，摘除卵葉，并帶到田外銷毀，可達到降低蟲口密度的效果。

2.1.3 人工捉蟲，減少害蟲種群數(shù)量

在除蟲過程中，對于“漏網(wǎng)”的玉米螟和棉鈴蟲（老熟幼蟲），可采取人工捕捉的方法，以達到減少害蟲種群數(shù)量之目的。

2.2 物理防治

針對玉米螟和棉鈴蟲成蟲具有趨光的生物學特性，可安置高壓汞燈或頻振式殺蟲燈誘殺成蟲，使幼仔（卵）胎死腹中。

2.3 生物防治

篇（2）

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2012）12（b）-0-02

1 意義與方法

隨著我國法制建設(shè)的發(fā)展進步和逐步完善，法制建設(shè)進入到推進民眾法律意識提升的關(guān)鍵階段。當代大學生作為我國未來民眾的核心主體，其法律意識的提升與培養(yǎng)直接關(guān)系到法制建設(shè)發(fā)展。通過對非法學專業(yè)在校大學生進行實證調(diào)查研究，分析不同類型大學生對法律意識的認知程度，探討當前大學生法律意識培養(yǎng)、教育中存在的問題，為提高大學生法律意識提供參考依據(jù)，具有重要的研究意義。

以濰坊醫(yī)學院在校本科大學生為研究對象，采用分層抽樣方法，分別按年級、專業(yè)（醫(yī)學、非醫(yī)學）分層，對隨機抽取的300名學生進行問卷調(diào)查。查閱文獻資料，結(jié)合前期調(diào)查資料并經(jīng)相關(guān)專家討論后，形成調(diào)查問卷。其主要內(nèi)容包括：（1）在校大學生一般情況（性別、專業(yè)、年級、生源地等）。（2）法律意識狀況：法律基礎(chǔ)知識、法律心理、法律態(tài)度、法律信仰四個方面。所有的資料由經(jīng)過統(tǒng)一培訓的調(diào)查員進行問卷調(diào)查，采用SPSS 17.0軟件對計數(shù)資料進行χ2檢驗。

2 實證調(diào)研分析

2.1 非法學專業(yè)在校大學生一般情況

調(diào)查300名，男生115名，女生185名，男女比例0.62：1；臨床醫(yī)學專業(yè)學生160名，英語專業(yè)學生140名；2012級和2011級調(diào)查學生人數(shù)分別為160名和140名，年齡均值為20歲；52名來自城市，59名來自鄉(xiāng)鎮(zhèn)，189名來自農(nóng)村。

2.2 非法學專業(yè)在校大學生法律意識狀況

2.2.1 對法律基礎(chǔ)知識的掌握情況

調(diào)查發(fā)現(xiàn)，74%的大學生對我國主要法律大概知道一些，22.3%比較了解，但有3.7%的大學生一點都不了解。對法律與法規(guī)區(qū)別的了解，67.3%的大學生大概知道一些，19.0%比較了解，只有0.7%特別了解，并有13.0%一點都不了解。對違法和犯罪的認知，85.0%的大學生對于“違法”和“犯罪”的概念認識是正確的，而有15.0%回答錯誤或不知道。從法律知識的了解來看，大部分大學生對法律只是大概知道一些，對于法律基本知識了解情況并不樂觀。

2.2.2 大學生法律心理狀況

大學生對我國當前法治狀況的認識不容樂觀，對“我國目前司法是否公正”的肯定回答率僅為7.0%，多數(shù)表現(xiàn)為對司法公正不認同；在法律的心理接受程度上，對“大學是否有必要開設(shè)法律基礎(chǔ)課程”的回答是積極的，其中，83.3%的大學生認為“應該”開設(shè)，而僅有5.7%的大學生認為“不應該”；在法律知識獲取途徑上，46.3%的大學生主要是通過課堂，39%從電視、電臺獲得，而對報紙、網(wǎng)絡等學習途徑卻利用不夠充分。

2.2.3 大學生的法律態(tài)度狀況

32.3%的學生對法律有信心，認為法律能保護他們的切實利益；40%的學生認為法律會逐漸完善，并能保護自身權(quán)益；但仍有27.7%的學生認為法律越來越成為有錢人和有權(quán)人的工具。同時，當自己合法權(quán)益受到侵害時，大學生的法律態(tài)度明確，選擇“通過法律途徑解決問題”的大學生在60%以上，而面對他人權(quán)益遭受損害時，法律態(tài)度也比較積極，有39.7%的學生去電話報警。但是，也有10.3%的學生選擇忍氣吞聲，15.7%的學生選擇明哲保身、視而不見，甚至1.3%的學生選擇去對方單位大鬧。

2.2.4 大學生的法律信仰狀況

大學生對于法院、檢察院、公安局等司法機關(guān)的態(tài)度，給予信任和肯定的僅為8.3%；有36.7%的學生選擇回避，除非不得已，不跟他們打交道；有5.3%的學生表示不信任。對于當前法律的總體認識，多數(shù)認為法律應該值得去信任并且會隨著時間越來越完善，但有24.7%的學生對當前法制環(huán)境不滿。

2.3 大學生自身的基本情況對法律意識認知的影響

2.3.1 不同專業(yè)大學生法律意識認知差異

經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)（表1），臨床醫(yī)學與英語專業(yè)大學生對我國主要法律的了解情況的分布有統(tǒng)計學差別（χ2=6.539，P=0.038）；對“法律與法規(guī)區(qū)別”了解情況的分布沒有統(tǒng)計學差別（χ2=2.459，P=0.292）；對“違法是否就是犯罪“的認知情況沒有統(tǒng)計學差異（χ2=2.949，P=0.229）。

表1 不同專業(yè)大學生法律意識認知差異

注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組

2.3.2 不同年級大學生法律意識認知差異

經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)（表2），2012級和2011級大學生對我國主要法律的了解情況沒有統(tǒng)計學差異（χ2=1.427，P=0.490）；對“法律與法規(guī)區(qū)別”的了解情況沒有統(tǒng)計學差異（χ2=0.863，P=0.650）；對“違法是否就是犯罪”的認知情況沒有統(tǒng)計學差異（χ2=4.074，P=0.130）。通過分析，認為不同年級對大學生法律意識高低沒有影響，可能是因為年級跨度較小而體現(xiàn)不出不同年級因素的影響。

表2 不同年級大學生法律意識認知差異

注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組

2.3.3 不同性別大學生法律意識認知差異

經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)（表3），不同性別的大學生對我國主要法律的了解情況沒有差異（χ2=3.439，P=0.179）；不同性別大學生對法律與法規(guī)區(qū)別的了解情況沒有統(tǒng)計學差異（χ2=1.169，P=0.557）；說明不同性別的大學生對“違法是否就是犯罪”的認知情況無統(tǒng)計學差異（χ2=1.505，P=0.471）。

表3 不同性別大學生法律意識認知差異

注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組。

2.3.4 不同居住地大學生法律意識認知差異

確切概率法算得（表4），不同居住地大學生對“我國主要法律”的了解情況分布有統(tǒng)計學差異（P（雙側(cè)） =0.002）；對“違法是否就是犯罪”的認知影響沒有統(tǒng)計學差異（P（雙側(cè)）=0.520）；而經(jīng)統(tǒng)計分析發(fā)現(xiàn)，不同居住地大學生對“法律與法規(guī)區(qū)別”的了解情況分布有統(tǒng)計學差異（χ2= 79.987，P=0.00）。

表4 不同居住地大學生法律意識認知差異

注：因“特別了解”的例數(shù)太少，與“比較了解”合并為“了解”組。

3 結(jié)語

在對濰坊醫(yī)學院在校大學生的調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，多數(shù)大學生的法律知識不足，對法律的主要理論、基本常識和特征掌握的程度不深，概念理解不夠透徹，基本理論掌握表面化?？赡苡捎趥€人原因，亦或是多年的教育體制造成的不良學習習慣，他們的法律心理表現(xiàn)的較為脆弱，內(nèi)心缺少學習的主動性，法律獲知的手段被動而單一，沒有主動積極的利用報紙、網(wǎng)絡等手段學習，多是通過課堂等傳統(tǒng)方式被教授法律知識，容易片面的理解當前的不良現(xiàn)象，有時候容易被錯誤引導。但隨著法律滲透到社會的各個方面，大學生逐漸意識到當今法制社會的要求，越來越注意運用法律武器維權(quán)，尤其覺得有必要在大學中開設(shè)法律基礎(chǔ)課程，通過日常的學習直接獲得法律知識，這也是大學生自覺適應社會需求的積極表現(xiàn)。然而可能受我國傳統(tǒng)觀念和社會環(huán)境的影響，但法律和自身利益發(fā)生沖突時，大學生的法律態(tài)度又表現(xiàn)出不夠堅定，希望法律能保護自己，卻又對我國司法的公正性存在著一定程度的質(zhì)疑，甚至受到特殊法律案件和“厭訴”等社會不良現(xiàn)象的消極影響，沒有對現(xiàn)代法律意識形成科學的認知和自控，法律信仰也表現(xiàn)的不夠穩(wěn)固，有時候?qū)栴}的判斷帶有較強的功利性，對法律的規(guī)范認同程度不高。所學專業(yè)和生源地不同，對大學生的法律意識產(chǎn)生一定影響；性別上的不同則對其沒有明顯的影響。由于所選年級的跨度比較小，未發(fā)現(xiàn)年級對法律意識高低的影響，需要進一步研究。因此，針對不同的學校和專業(yè)，國家有計劃的改革“兩課”教學，加大對法律的學習程度，并貼近生活實際，合理利用網(wǎng)絡等現(xiàn)代資源，有計劃開展法制實踐，使學生積極主動的學習法律，在加強大學生心理健康教育的基礎(chǔ)上，及時引導學生化解心理矛盾與沖突，伴隨著我國立法的逐漸完善以及形成良好的法制教育氛圍的同時，用正確的輿論導向引導和熏陶學生，將有利于進一步培養(yǎng)和提高在校大學生的法律意識，而且嘗試在中學時代讓學生學習法律知識，效果可能更好。

參考文獻

[1] 湯景楨．上海市高職院校學生法律意識狀況的調(diào)查[J]．中國職業(yè)技術(shù)教育，2006（8）.

[2] 韓世強.大學生法制教育的現(xiàn)狀與改革建議[J].青少年研究，2006，3（12）.

[3] 張淑玲．大學生法律教育的調(diào)查與分析[J]．法學雜志，2002，7（1）．

篇（3）

一、公平與效率在法律價值中的意義

(一)公平在法律價值中的意義

公平是法律追求的重要價值之一。對個人而言，公平是責任與義務的結(jié)合，承擔責任的同時享有其利益。從社會角度而言，公平是指公平的競爭環(huán)境、合理的分配制度等社會責任。公平的法律意義在于讓更多人意識到公平公正的存在，從而積極維護法律的公平與正義。

(二)效率在法律價值中的意義

法律存在于社會的各大環(huán)節(jié)中，為社會和個人的行為提供合理性的約束和規(guī)范化的制約，以此確保社會的穩(wěn)定運行。在經(jīng)濟矛盾無法調(diào)解時，必然需要用到法律途徑來解決。效率的法律價值在于執(zhí)行，法律的處理效率越高，越容易控制事態(tài)的發(fā)展，進而優(yōu)化資源的使用效率，實現(xiàn)經(jīng)濟的快速發(fā)展。

二、民商法與經(jīng)濟法之公平、效率的價值

(一)公平的法律價值

對于法律的公平價值，不同研究學者有著不同的定義。一般情況下，公平是指在通過權(quán)利和義務兩方面的合理分配，從而達到社會各環(huán)節(jié)中的穩(wěn)定發(fā)展。不同的法律法規(guī)，體現(xiàn)出公平的價值和意義也不盡相同，只有不斷健全法律原則，才能最大程度體現(xiàn)出公平的價值所在。

(二)效率的法律價值

經(jīng)濟矛盾的產(chǎn)生，往往來自于公共、社會和個人益處的分配不均。法律的作用就是緩和矛盾，通過法律途徑把每個人所追求的益處控制在合理范圍內(nèi)，最后通過法律的方式，用規(guī)范約束個體活動的規(guī)范化，讓個體效率向社會效率方向靠攏，讓個體活動往組織層面提升。

三、民商法與經(jīng)濟法在“公平與效率”的價值取向?qū)Ρ?/p>

(一)兩者的相同價值取向

民商法的精髓在于公平標準，這一標準甚至遠遠高于誠實信用標準。此外，由于商事活動的特殊性，民商法往往更重視效率為大這一標準。經(jīng)濟法是縱觀企業(yè)和社會兩種層面的經(jīng)濟利益，然后通過合理的手段進行調(diào)節(jié)，最終實現(xiàn)整個社會層面和個體層面的雙重獲益。從效率的標準而言，民商法與經(jīng)濟法的目標具有一致性，兩者在規(guī)則制定上都是以達成社會利益和個人利益作為出發(fā)點，進而促進經(jīng)濟水平的發(fā)展，社會的穩(wěn)定和長治久安。

(二)兩者的不同價值取向

從廣義來看，民商法的系統(tǒng)價值取向是屬于個體角度的私法范疇，而經(jīng)濟法是屬于綜合角度的社會范疇。從狹義而言，這兩種法律在公平價值的取向上有著以下區(qū)別。第一，民商法與經(jīng)濟法兩者的生產(chǎn)基礎(chǔ)上不同。在民商法初期，公平的生產(chǎn)基礎(chǔ)是自主交易，那時的重點在于對人們個體經(jīng)濟成果的維護。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，原有的經(jīng)濟法的公平價值取向已經(jīng)不適用現(xiàn)有的經(jīng)濟需求，一度導致市場失衡的局面。隨后，政府積極出臺調(diào)控政策，從而達到維持經(jīng)濟穩(wěn)定的局面。第二，在公平原則上的區(qū)別。民商法的公平原則是建立在統(tǒng)一起跑線上的，適用于所有的法律法規(guī)，得出的結(jié)論都是相對規(guī)范且公平的。第三，在公平實現(xiàn)的方法上各有不同。民商法是通過對商事活動進行司法判定，通過不斷規(guī)范和約束公平交易原則，實現(xiàn)更公正的法律法規(guī)。而經(jīng)濟法是采用政府直接干預的方法，通過不斷的宏觀和微觀的市場調(diào)控，以達到社會利益的平衡發(fā)展。第四，民商法與經(jīng)濟法關(guān)于公平偏向不同。民商法的公平主要是指從個體、方式以及起點方面的公平，而經(jīng)濟法的公平更多體現(xiàn)為社會范疇和實際生活層面中的公平。

(三)兩者在效率價值取向上的展現(xiàn)

第一，在利益的重視層面上，民商法與經(jīng)濟法所在不一。民商法主要是使用單一經(jīng)濟利益的方式來促進整個經(jīng)濟的發(fā)展，但是經(jīng)濟法更看重的是系統(tǒng)和社會的雙重利益。第二，在效益與效率的關(guān)系中，民商法與經(jīng)濟法存在著普遍性的差異。效益和效率之間，有著系統(tǒng)和單一的區(qū)別。民商法保證的是大部分商人的利益，商人往往追求單一的效益和效率，而忽視系統(tǒng)的效益和效率。而經(jīng)濟法的效率價值取向則要求追求系統(tǒng)的效益和效率。

四、結(jié)論

在我國經(jīng)濟快速發(fā)展的黃金時期，機遇與挑戰(zhàn)并存，發(fā)展與問題并存，倘若無法妥善解決這些問題，將對我國經(jīng)濟發(fā)展的效率和社會的穩(wěn)定發(fā)展產(chǎn)生消極影響。法律對于經(jīng)濟的發(fā)展有著積極的推動作用，在經(jīng)濟發(fā)展中民商法和經(jīng)濟法相互結(jié)合又密不可分，從“公平與效率”的角度出發(fā)，只有積極將民商法和經(jīng)濟法在公平與效率的關(guān)聯(lián)有機融合，才能更加充分的體現(xiàn)法律的價值取向，才能更好的促進我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，實現(xiàn)社會的和諧穩(wěn)定。

［參考文獻］

［1］宋本源．民商法與經(jīng)濟法關(guān)系論綱［J］．經(jīng)濟，2016(5):204．

篇（4）

最近，首都機場為緩解乘客排長隊等出租車的情況，首次在3號航站樓啟用了出租車合乘區(qū)，同路的乘客最快5分鐘就能拼車成行，在候車時間減少的同時，還節(jié)省了打車費用。

合乘對司機、乘客乃至環(huán)境都有益，可謂皆大歡喜，但合乘的推廣離不開法律法規(guī)的引導和規(guī)范。在全國很多地方，出租車司機主動安排“拼客”屬違規(guī)行為。而北京官方早在2012年就明確表示鼓勵乘客合乘出租車，合乘者各付共同路段車費的60%，可以打印多份發(fā)票，這是合乘方式得以運行的保障。

與合乘類似的是拼車，即上下班通勤或節(jié)假日返鄉(xiāng)時搭乘其他人的車輛并分攤費用的方式。拼車顯然也是互利互惠行為，但也曾有車主因為收取拼車費用而被定性為“黑車”并受到處罰。2014年年初，北京出臺《關(guān)于小客車合乘出行的意見》，明確拼車雙方可以分攤合理費用，只要車主與搭乘者事先簽協(xié)議，就不會被認定為非法運營，但禁止臨時隨意合乘攤算相關(guān)費用，這就使拼車規(guī)范化、陽光化。

最近的新生事物是“滴滴專車”，屬你情我愿的市場行為。然而，由于“滴滴專車”多兀運營資質(zhì)，已被多地官方叫停，甚至被定性為“黑車”?！暗蔚螌＼嚒币灿写嬖诘暮侠硇院褪袌鲂枨螅芊裣窈铣伺c拼車那樣被合法化還有障礙，那就是沒有資質(zhì)，

合乘、拼車與專車，微妙的差別，卻存在合法與非法的區(qū)別。其實，三者也有一個共同點，即社會實踐走在了法律的前而：如何協(xié)調(diào)實踐新情況與法律老規(guī)定的關(guān)系，是一個新課題。對于合乘與拼車這類具有合理性的新情況，可以完善法規(guī)，跟上實踐步伐并加以規(guī)范；對于專車這種明顯違背現(xiàn)行法律的，則不能以改革創(chuàng)新為名破壞法律權(quán)威；一些確實需要突破現(xiàn)行法律的改革探索，可以通過法定程序授權(quán)部分地區(qū)進行試點，待條件成熟后再修改法律。

篇（5）

( 一) 王女士訴騰訊公司案件

2011 年王女士的案件引起了軒然大波。其丈夫在一場車禍中遇難，她為了紀念丈夫，想整理并擁有他保存在QQ郵箱里的信件和照片。對此求助，騰訊公司予以拒絕，理由是根據(jù)與用戶之間的協(xié)議，QQ 號碼的所有權(quán)歸騰訊所有。用戶只有號碼使用權(quán)而不能將其作為個人財產(chǎn)處置。在此案例里我們能作為法律依據(jù)的只有一份用戶服務協(xié)議，此協(xié)議的法律效力尚待商榷，因為擬定此協(xié)議并沒有明確的法規(guī)指導。另外，騰訊公司的協(xié)議有霸王條款之嫌，更類似于電子或格式合同，它并沒有取得使用者們的贊同。并且在繼承法中雖未明確規(guī)定網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)可繼承，但它依附了被繼承者的人類情感，可轉(zhuǎn)化為具體的現(xiàn)實價值，這符合繼承物的屬性。

這里或許可以暫時借鑒國外的一些類似經(jīng)驗或做法。目前，美國已經(jīng)為數(shù)字遺產(chǎn)立法，并已有俄克拉荷馬、愛達荷等州通過了針對數(shù)字遺產(chǎn)的法案; 在德國，數(shù)字遺產(chǎn)是按照普通繼承財產(chǎn)的辦法統(tǒng)一管理的，當數(shù)字遺產(chǎn)被認證為具有金錢價值后，在死者死后10 年內(nèi)，這些數(shù)字遺產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)都會受到保護; 芬蘭的電信管制機構(gòu)FICORA則規(guī)定被繼承人死亡后，其近親可以繼承其數(shù)字遺產(chǎn)。數(shù)字遺產(chǎn)作為數(shù)據(jù)信息的一部分，往往掌握在服務商手中。其會在《用戶使用協(xié)議》中規(guī)定，用戶只對賬號有使用權(quán)，沒有所有權(quán)。數(shù)字遺產(chǎn)能否順利繼承離不開國家法律的支持。無論是法律在控制由于科技發(fā)展所引起的各種社會問題、調(diào)整科學技術(shù)同其他社會現(xiàn)象的關(guān)系以及防治對技術(shù)的不當使用所引起的社會危害方面，都具有十分廣泛而重要的作用，這需要立法者與時俱進。

( 二) 關(guān)于比特幣

2009 年，日本人中本聰開發(fā)了一個稱為比特幣的開源P2P( 點對點) 電子現(xiàn)金系統(tǒng)。它和傳統(tǒng)貨幣最大的區(qū)別在于，沒有一個中央發(fā)行機構(gòu)，完全無中心化，沒有中央服務器或者托管方，所有一切都是基于參與者。其設(shè)計初衷就是對抗現(xiàn)有的貨幣體系。比特幣在發(fā)行方式、發(fā)行主體、流通方式、支付方式上都和以往的貨幣有著很大的區(qū)別。它是人類有史以來第一種較為成功的全電子化貨幣，極大便利了資金的全球支付，降低了中間費用，對傳統(tǒng)貨幣的發(fā)行、支付業(yè)務的發(fā)展有著很大的啟示作用。

但是，因其特性，在現(xiàn)實生活中，使用比特幣還存在著諸多的法律障礙。法律的作用本是規(guī)制和調(diào)整社會關(guān)系，通過法的運行使社會更有序，實現(xiàn)最大多數(shù)人利益的最大化。從這一點上，我們對待比特幣這樣一種新興的便捷的電子貨幣的態(tài)度應該是疏而不是堵，比特幣，不論在將來能否真正的流通，都是一次偉大的嘗試。這不僅能完善法制，而且也能提高政府治理能力和金融安全。

篇（6）

(1)在中國古代的典籍中，曾出現(xiàn)過“憲”、“憲法”、“憲令”、“”等詞語，其含義有三種情況：

①一般的法律、制度

②優(yōu)于刑法等一般法律的基本法

③頒布法律，實施法律

(2)在中國，將“憲法”一詞作為國家根本法始于19世紀80年代。

2.西方

(1)在古代西方，憲法一詞也是在多重意義上使用：

①有關(guān)規(guī)定城邦組織與權(quán)限方面的法律

②皇帝的詔書、諭旨，以區(qū)別于市民議會制定的普通法規(guī)

③有關(guān)確認教會、封建主以及城市行會的特權(quán)，以及他們與國王等關(guān)系的法律

篇（7）

引言

轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟變革對法律的影響激發(fā)了中國經(jīng)濟法學者對理論研究的反思。通過對研究現(xiàn)狀的，尋找新的思路和，進而使理論研究在現(xiàn)有基礎(chǔ)上有一個大的突破，構(gòu)成了反思的主旋律。其中，李曙光教授的《經(jīng)濟法詞義解釋與理論研究的重心》[2]一文（以下簡稱“李文”）受到學界關(guān)注。

“李文”提出，對政府“管制”及“管制度”的研究是中國經(jīng)濟法理論研究的重心。筆者認為，這一觀點對中國經(jīng)濟法理論研究思路的拓展具有重要價值，但受主題所限，“李文”尚未論證以下問題：對政府“管制”及其“程度”的研究究竟與經(jīng)濟法具有何種聯(lián)系，以至這一研究思路的改變會影響經(jīng)濟法理論研究方法以及開拓研究視野，并最終能夠?qū)F(xiàn)有研究引向深入？在“中國法學會經(jīng)濟法學研究會2003年年會暨第十一屆全國經(jīng)濟法理論研討會”以及2005中國社會院法學研究所主辦的“科學觀與法制建設(shè)研討會”上，筆者提交的兩篇論文曾對類似問題進行過探討。[3]在此，愿以一己之見求教同仁，以共同促進中國經(jīng)濟法理論研究。

本文認為，管制（監(jiān)管）與法律的互動，不僅確立了政府管制（監(jiān)管）在經(jīng)濟法理論研究中的重要地位，而且直接導致管制（監(jiān)管）的研究將對經(jīng)濟法基本理論問題的探索產(chǎn)生最為重要的影響。對這一命題的論證將從如下三個方面展開：第一，管制與法律的密切聯(lián)系決定了有關(guān)政府管制（監(jiān)管）的研究是經(jīng)濟學與法學的交叉地帶；第二，作為國家干預重要方式的政府管制（監(jiān)管）及其與法律之間的互動關(guān)系決定了經(jīng)濟法理論研究的邏輯起點和基本路徑；第三，作為基礎(chǔ)性研究，從管制與法律互動的角度，政府管制（監(jiān)管）的研究將對經(jīng)濟法有關(guān)國家適度干預的邊界、經(jīng)濟法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)以及中國經(jīng)濟法體系框架構(gòu)建等基本理論問題的研究產(chǎn)生重要影響。

一、政府管制（監(jiān)管）：經(jīng)濟學與法學研究的交叉地帶

“李文”所使用的“管制”一詞源于“regulation”，是管制（監(jiān)管）經(jīng)濟學的基本范疇。[4]盡管也使用了類似的表達方式（如政府規(guī)制），但由于學科領(lǐng)域的差別，到目前為止經(jīng)濟法學界的主流研究尚未使用這一概念。[5]因此，將政府管制（監(jiān)管）作為經(jīng)濟法理論研究的重心，首先必須回答的是：這一概念如何可以被移植到經(jīng)濟法學的研究中？

在“regulation”的諸多翻譯中，使用頻率最高的主要有“管制”、“監(jiān)管”及“規(guī)制”等。從使用情況看，三種翻譯方式程度不同地反映了學者本人對“regulation”的理解。例如有經(jīng)濟學者認為，“管制”更多地適用于政策性討論，“監(jiān)管”則表示市場經(jīng)濟體制下基于法律規(guī)則的管理[6]（P195），而為大多數(shù)經(jīng)濟法學者使用的“規(guī)制”更側(cè)重于管制法律表現(xiàn)形式。[7]上述區(qū)別是否具有實質(zhì)意義？筆者認為，通過對經(jīng)濟學界有關(guān)“regulation”不同定義的比較可以得出否定的答案。

什么是管制？維斯卡西（Viscusi）認為，政府管制是政府以制裁手段對個人或組織的自由決策的一種強制性限制，政府的主要資源是強制力，政府管制就是以限制經(jīng)濟主體的決策為目的而運用這種強制力。[8]丹尼爾？F？史普博（Daniel.F.Spulber）認為，政府管制是行政機構(gòu)制定并執(zhí)行的直接干預市場機制或間接改變和消費者供需決策的一般規(guī)則和特殊行為。[9]而植草益認為，政府管制是社會公共機構(gòu)依照一定的規(guī)則對企業(yè)的活動進行限制的行為。[10]薩謬爾森則寫道，“為了控制或影響經(jīng)濟活動，政府可以用刺激或命令的辦法。市場刺激，例如賦稅或支出方案，可誘使人民或廠商按政府的意志行事。政府也可以簡單地命令人們?nèi)氖履稠椈顒踊蛲Ｖ鼓稠椈顒?。后一種做法是管制的職能，即指揮或控制經(jīng)濟的活動。管制包括政府為了改變或控制經(jīng)濟企業(yè)的經(jīng)濟活動而頒布的規(guī)章或法律”[11]（P1862）。

就上述概念比較而言，大部分學者認同，管制（監(jiān)管）是一種直接針對企業(yè)及其行為的國家干預方式，而另一些學者則認為，管制（監(jiān)管）包括所有由行政機構(gòu)制定并執(zhí)行的國家對市場經(jīng)濟的直接干預和間接干預，即管制（監(jiān)管）可以從狹義和廣義兩方面理解。盡管如此，上述定義的以下共性還是顯而易見的：首先，管制（監(jiān)管）是市場經(jīng)濟背景下政府對市場主體自由決策的強制性限制，管制（監(jiān)管）是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，這是政府管制（監(jiān)管）與計劃經(jīng)濟體制下政府管理的根本區(qū)別；其次，管制（監(jiān)管）行為以國家強制力為后盾，由政府機構(gòu)依照一定的法律法規(guī)（規(guī)則）進行。在這個意義上，可以說法律規(guī)則是政府管制（監(jiān)管）權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，也就是說，政府管制（監(jiān)管）權(quán)的范圍及權(quán)力行使程序以及由此產(chǎn)生的管制（監(jiān)管）主體與被管制（監(jiān)管）主體之間的關(guān)系受到相關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整和規(guī)范。因此筆者的結(jié)論是，“regulation”既包括管制（監(jiān)管）政策，又包括為實施管制（監(jiān)管）而制定的法律和法規(guī)，在與法律密切聯(lián)系的層面上，“管制”、“監(jiān)管”與“規(guī)制”并無本質(zhì)區(qū)別。

正是由于包含了管制（監(jiān)管）政策以及為實施管制政策而制定的法律，對管制（監(jiān)管）的研究形成了經(jīng)濟學與法學的交叉。這一點，在經(jīng)濟學界的研究中得到了充分的體現(xiàn)。如在定義中所體現(xiàn)出來的管制（監(jiān)管）與法律之間的密切聯(lián)系，在經(jīng)濟學界對管制（監(jiān)管）原因的研究成果中被進一步體現(xiàn)出來。

政府管制（監(jiān)管）的弊端使得經(jīng)濟學界研究的一個重要方面是對其產(chǎn)生原因的探討。在對的檢索和閱讀中，筆者發(fā)現(xiàn)，在經(jīng)濟學家的視野中，政府管制（監(jiān)管）是與私人訴訟并列的一種社會控制手段。例如由美國哥倫比亞大學法學院的卡塔琳娜？皮斯托（Katharina？pistor）和倫敦經(jīng)濟學院的許成鋼合作完成、并引起歐美法律和經(jīng)濟學界以及實務界廣泛關(guān)注的《不完備法律》一文，在對市場監(jiān)管原因的分析中認為法庭和監(jiān)管者是國家對金融市場進行控制的兩種手段，因此將二者并列進行比較：“在不完備法律下，對立法及執(zhí)法權(quán)最優(yōu)分配的分析，集中于可能作為立法者的立法機構(gòu)、監(jiān)管者和法庭，以及可能作為執(zhí)法者的監(jiān)管者和法庭”[12]（P1112）。而詹科夫（Djankov）等人的研究也證明，社會對商業(yè)生活的“控制策略主要有四種類型：市場競爭秩序、私人訴訟、監(jiān)管式的公共強制，以及政府所有制。其中，政府對私人的控制權(quán)力依次遞增。對于商業(yè)生活的這四類控制策略不是完全互相排斥的：在同一市場中，競爭秩序、私人訴訟和政府監(jiān)管可以同時并存”[13]（P1107）。由上我們可以看出，盡管受學科領(lǐng)域的局限，經(jīng)濟學者沒有直接研究管制（監(jiān)管）所帶來的法律結(jié)構(gòu)變化，但他們主要從成本分析角度對管制（監(jiān)管）所進行的研究已經(jīng)表明，他們不僅注意到了傳統(tǒng)民事法律救濟手段的弊端，而且將某些場合中管制（監(jiān)管）的產(chǎn)生看作是對這一弊端防范的一個結(jié)果。而將監(jiān)管者與立法機構(gòu)和司法機構(gòu)并列作為立法者及執(zhí)法者的研究角度，就更加清楚地表明，經(jīng)濟學者已經(jīng)將管制（監(jiān)管）的法律看作是與民事法律并列的市場經(jīng)濟法律制度體系的組成部分。

基于此，筆者認為，管制（監(jiān)管）并不是如同大多數(shù)法學研究者通常所理解的那樣是一個純經(jīng)濟學概念。不僅如此，經(jīng)濟學界在研究中對管制（監(jiān)管）法律的涉足，還反映出管制（監(jiān)管）與法律之間的互動關(guān)系。正如羅納德？科斯教授所言：法律體系運轉(zhuǎn)如何影響經(jīng)濟體系的運行？不同國家在不同時點采用不同的法律體系會產(chǎn)生哪些不同影響？如果同一國家采用不同的法律體系，影響又會有什么不同？采用不同類型的監(jiān)管（法律），會產(chǎn)生什么不同的結(jié)果[14]（P176）？

二、管制（監(jiān)管）與法律的互動：經(jīng)濟法理論研究的邏輯起點和基本路徑

經(jīng)濟學與法學不同的學科屬性決定了僅憑上述結(jié)論還不能說明經(jīng)濟法理論研究的重點應當是政府管制（監(jiān)管）。但上述結(jié)論卻引發(fā)我們?nèi)ニ伎歼@樣一個問題：既然政府管制（監(jiān)管）包含了管制（監(jiān)管）政策以及為實施管制政策而制定的法律，那么法學界對經(jīng)濟法現(xiàn)象所做的研究是否也應當是對管制（監(jiān)管）的研究，而所不同的僅僅是這一研究是從另一個角度——法學的角度——展開的？

篇（8）

范揚曾言:“行政法學為法學之一分科,當以就法律的現(xiàn)象及以法學的方法組織而成立者,較為合于理想。著者于方法論一端,不敢謂有深造,但平時亦頗注意,尤其近時發(fā)達之純粹法學學說,覺其頗有可采之處?！盵1]筆者素來知道純粹法學在法理學尤其是德國法哲學中的意義、在憲法裁判權(quán)領(lǐng)域、法與國家關(guān)系、國內(nèi)法與國際法的作用,而對其于行政法的方法論的作用,略知一二,于是進行探究,形成此文。

一、純粹法學概述

純粹法學是現(xiàn)代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎(chǔ),“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論?！盵2]純粹法學嚴格區(qū)分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規(guī)范的形式的(邏輯)結(jié)構(gòu)為對象,而不是其內(nèi)容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張?！皣抑皇亲鳛橐粋€法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法?！盵6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的[進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,

又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕?jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應,而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預先設(shè)定。這一預定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念

上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮[演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)?！盵11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結(jié)合應用其他社會學科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術(shù)根源和學術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

論文關(guān)鍵詞:行政法純粹法學方法論

論文摘要:在回顧以凱爾森為首創(chuàng)的純粹法學的基礎(chǔ)上,主要論及其成為行政法的方法論淵源,從五個方面延伸:一、經(jīng)驗的實質(zhì)的方法;二、準立法者;三、法位階說;四、法化;五、法律關(guān)系等,進而提出純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義。

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篇（9）

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規(guī)章的(規(guī)范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規(guī)范的運用,即法學是關(guān)于法律規(guī)范的科學,以具有法律規(guī)范的特征,使某種行為合法或非法的規(guī)范為對象的科學。作為法律體系的基本結(jié)構(gòu)單位的法律規(guī)范不再是個別的、孤立的,而是相互聯(lián)系。什么是法律規(guī)范?純粹法學認為,“法律規(guī)范就是意志的客觀意義?！盵3]法學必須嚴格區(qū)別“應當”和“是”這兩個不同領(lǐng)域。

規(guī)范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權(quán)或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規(guī)范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區(qū)別于自然界的定律和社會現(xiàn)實,而且使法學區(qū)別于具有自然科學性質(zhì)的社會學。三是兩種不同類型的靜態(tài)秩序和動態(tài)秩序體系相結(jié)合。靜態(tài)的法律秩序就是指由基本規(guī)范組成的法律體系,動態(tài)的規(guī)范體系是由基本規(guī)范權(quán)威的委托授權(quán)而形成的規(guī)范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現(xiàn)象,作為一個法人即一個社團來加以考慮?！盵4]國家并不是一種現(xiàn)實實體,而是法學上的輔助結(jié)構(gòu)。國家是由國內(nèi)的法律之創(chuàng)造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構(gòu)成這一共同體的國內(nèi)的法律秩序的人格化。傳統(tǒng)法律理論在處理法律與國家關(guān)系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態(tài)。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權(quán)力事實變成一種受到法律統(tǒng)治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質(zhì),而在于強化國家的權(quán)威。純粹法學直接反對傳統(tǒng)國家理論把國家作為權(quán)力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權(quán)力的專斷導致對公民權(quán)利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權(quán)力和義務只不過是某些特定的個人的權(quán)力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規(guī)定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發(fā)展的方法論淵源

關(guān)于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現(xiàn)存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義?！罢l想對某個法律作正確的意義調(diào)整,他就必須首先知道該法律的原本意義內(nèi)容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結(jié)構(gòu),再從結(jié)構(gòu)和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經(jīng)驗的實質(zhì)的方法

純粹法學用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結(jié)果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領(lǐng)域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規(guī)范及其要素和相互關(guān)系,法律秩序及其結(jié)構(gòu),不同法律秩序的相互關(guān)系,法在法律秩序中的統(tǒng)一。體現(xiàn)其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結(jié)構(gòu)上去分析實在法,而不是從心理上或經(jīng)濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價?！盵4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區(qū)分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區(qū)分經(jīng)驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規(guī)范中去尋找法律的基礎(chǔ),即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經(jīng)驗的、實質(zhì)的方法去考察,并以此為框架構(gòu)建行政法體系及現(xiàn)行的行政法律制度。行政法的定義規(guī)定,公共當局的權(quán)力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權(quán)力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權(quán)力;第二,也是必然的結(jié)果,任何權(quán)力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權(quán)力在法律范圍內(nèi)行使,防止政府濫用權(quán)力。簡言之,行政法致力于行政法律規(guī)范及其各要素和相互關(guān)系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統(tǒng)一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側(cè)重于從純粹法學的立場分析和組建現(xiàn)行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構(gòu)建發(fā)展演變過程中也沿襲這一傳統(tǒng)。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內(nèi),可以自由地創(chuàng)造法律,無異承認法官在一定限度內(nèi),具有準立法者的作用,有權(quán)造法”[6]。

英美行政法的現(xiàn)實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統(tǒng)“平衡憲法”的束縛。他不強調(diào)分權(quán)與制衡,尤其是不強調(diào)議會和法院對行政的控制,而是強調(diào)行政法既要注重保障個人自由權(quán)利,又要尊重行政自由裁量權(quán)和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權(quán)成了普適的準則?！懊绹藨敻鶕?jù)一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執(zhí)政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎(chǔ)。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關(guān)注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調(diào)查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權(quán)的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發(fā)展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經(jīng)濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統(tǒng)一貿(mào)易規(guī)則的推行最先廢止、取代和修正了國內(nèi)管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿(mào)易與全球競爭、全球化環(huán)境與發(fā)展問題等均已超出一國行政法的調(diào)整范圍,隨著商貿(mào)、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創(chuàng)造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發(fā)展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規(guī)大量增加,然而現(xiàn)在行政事務細密繁雜,非法律法規(guī)所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規(guī)所能適應,而隨時發(fā)生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規(guī)所能規(guī)范無遺,況且立法者在制定法律法規(guī)時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發(fā)生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關(guān)對法規(guī)均有解釋權(quán),其中行政機關(guān)因處于行政法的執(zhí)行機關(guān)地位。故解釋法規(guī)、法令的機會最多,所作的釋例數(shù)量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內(nèi)在架構(gòu)對此發(fā)展趨勢進行限制,但是歷史傳統(tǒng)還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規(guī)范的層次進行劃分的根據(jù)。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關(guān)之處分等,皆構(gòu)成此圓錐之底層,此種底層之法規(guī)范,與實際的社會相接觸,而發(fā)生規(guī)范的作用。底層之上的法規(guī)范為法律,法律之上的法規(guī)范為憲法,憲法的規(guī)定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規(guī)定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創(chuàng)造以及具體化的過程言,下位規(guī)范的內(nèi)容當然應受上位規(guī)范內(nèi)容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據(jù)上位規(guī)范創(chuàng)造下位規(guī)范時,其創(chuàng)造的范圍,須由上位規(guī)范加以規(guī)律而已。換言之,上位規(guī)范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內(nèi)有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規(guī)范的“框”,即屬合法。上位規(guī)范只能在指示此“框”內(nèi)可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內(nèi)造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規(guī)范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內(nèi)或框外,此等法律事實,是否為法律之規(guī)范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設(shè)想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現(xiàn)還在于效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規(guī)范的基本特征。法律規(guī)范的效力從何而來?來自于另一個更高的規(guī)范。凱爾森把法律規(guī)范分為高級與低級規(guī)范,“決定另一個規(guī)范的創(chuàng)造的那個規(guī)范是高級規(guī)范,根據(jù)這種調(diào)整而被創(chuàng)造出來的規(guī)范是低級規(guī)范?！狈芍刃颉笆且粋€不同級的諸規(guī)范的等級體系”。在這個體系中,“一個規(guī)范(較低的那個規(guī)范)的創(chuàng)造為另一個規(guī)范(較高的那個規(guī)范)所決定,后者的創(chuàng)造又為一個更高的規(guī)范所決定,而這一回歸以一個最高的規(guī)范即基礎(chǔ)規(guī)范為終點,這一規(guī)范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構(gòu)成了這一法律秩序的統(tǒng)一體?！盵7]由基礎(chǔ)規(guī)范經(jīng)憲法規(guī)范到一般規(guī)范再到個別規(guī)范,每上一級規(guī)范決定并授權(quán)下一級規(guī)范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規(guī)的授權(quán)和認可,它就是有效的;法規(guī)如果符合憲法,該法規(guī)即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎(chǔ)規(guī)范,基礎(chǔ)規(guī)范來自于預先設(shè)定。這一預定的作用在于它賦權(quán)給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權(quán)制定法律。即基礎(chǔ)規(guī)范的任務就在于創(chuàng)立法律規(guī)范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規(guī)范體系上,立于最高的位階,優(yōu)越于其他法規(guī)范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎(chǔ)。因此也屬于最高位階。而法律則優(yōu)越于法規(guī)命令與地方自治法規(guī),法規(guī)命令優(yōu)越于職權(quán)命令與自治規(guī)章。一切中央法規(guī)范優(yōu)越于地方法規(guī)范。如各級地方自治法規(guī)與中央公布之法律或法規(guī)命令相抵觸者,應認為無效。根據(jù)法位階理論,僅于相抵觸之規(guī)范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權(quán)之規(guī)定而無效時,則該法律并未優(yōu)越于現(xiàn)行地方自治規(guī)章。

倘若相同位階的規(guī)范競合時,則一般適用于下述法規(guī)解決:新法規(guī)定優(yōu)越于舊法規(guī)定,特別法規(guī)定優(yōu)越于普通法規(guī)定。倘若依據(jù)上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規(guī)定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產(chǎn)生需要填補的法律漏洞。又在法律的領(lǐng)域,一般抽象的法律,優(yōu)越于執(zhí)行該法律之法律規(guī)定。另上級機關(guān)所頒布之法規(guī)命令優(yōu)越于下級機關(guān)之法規(guī)命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統(tǒng)學術(shù)理論而言,具體的行政法規(guī)定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執(zhí)行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉(zhuǎn)換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關(guān)加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現(xiàn),有關(guān)行政法生成形成的階層結(jié)構(gòu)中,對于法律經(jīng)驗的傳統(tǒng)行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統(tǒng)行政法學的概念首先表現(xiàn)在從“歸納”到“獲得經(jīng)驗”的行政法抽象概念上,其次表現(xiàn)在這個客體之上建構(gòu)的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現(xiàn)在企圖建構(gòu)出非常概括的制度來涵蓋生活中各領(lǐng)域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統(tǒng)行政法是通過經(jīng)驗來掌握的實證法形式展現(xiàn)行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經(jīng)驗可掌握的對象、行政法的對象、學術(shù)上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經(jīng)驗回顧,建構(gòu)行政法的學術(shù)上基礎(chǔ)概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經(jīng)驗的客體的結(jié)合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區(qū)分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調(diào)的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規(guī)范思想而言,純粹法理論強調(diào)的是一個應然性建構(gòu)的概念結(jié)構(gòu),即方法決定、創(chuàng)造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統(tǒng)學術(shù)是從實在法秩序的行政法中建構(gòu)出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態(tài)而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規(guī)范集合”。純粹法學藉由法規(guī)范思考模式之助,將這些概念“去意識形態(tài)化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規(guī)范應然層面上使之統(tǒng)一化?；蚓唧w而言,如“法人”(國家)僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關(guān)”也僅僅可能是法規(guī)范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規(guī)范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權(quán)限”,它也只是法規(guī)范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發(fā),行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設(shè)有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領(lǐng)域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關(guān)系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關(guān)系。它除了作為一個源于高位權(quán)力的單方產(chǎn)物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規(guī)范考察中納入無關(guān)的要素或概念,例如權(quán)力或高位權(quán)力,一方面也消彌了至少在本質(zhì)無異的區(qū)別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區(qū)別的傳統(tǒng)公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調(diào)行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關(guān)系

在行政法學中“法律關(guān)系”理論的發(fā)展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關(guān)系占據(jù)極重要的地位。前期其理論中的法律關(guān)系指的是主體們與法或法秩序的關(guān)系(權(quán)利與法規(guī))的關(guān)系、義務與法規(guī)的關(guān)系以及主體關(guān)系本身與法規(guī)的關(guān)系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關(guān)系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構(gòu),國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關(guān)系為兩個主體間的關(guān)系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關(guān)系,同時還包括被授權(quán)適用規(guī)范者與被授權(quán)制訂規(guī)范者之間的關(guān)系,還甚至包括被授權(quán)制訂規(guī)范或適用規(guī)范者以及因為這個規(guī)范而被授予權(quán)利或承擔義務者之間的關(guān)系。法律關(guān)系由此是指由法規(guī)范所形成的兩個或多個主體之間的關(guān)系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現(xiàn)代法律關(guān)系理論的拓展奠定了堅實的基礎(chǔ)。根據(jù)這種對法律關(guān)系的理解,個人之間的社會關(guān)系由法規(guī)范加以形成,社會領(lǐng)域就包含了法的領(lǐng)域,各種法的關(guān)系也同時反映了社會的關(guān)系。這樣也不用對規(guī)范制訂主體與規(guī)范適用主體之間的法律關(guān)系進行概念界定,原因是它屬于法律關(guān)系中的一個下位概念,這種關(guān)系可以用內(nèi)部職務的內(nèi)部機關(guān)關(guān)系稱之。只是這種內(nèi)部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規(guī)范上加以規(guī)定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關(guān)系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關(guān)系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關(guān)系秩序?！耙粋€法律秩序的類似的等級結(jié)構(gòu)。”[11]法律關(guān)系可能僅取決于法規(guī)范條文規(guī)定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關(guān)系除了法規(guī)范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構(gòu)應從個別法律關(guān)系中尋找基礎(chǔ)。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規(guī)范行政法學的研究,前者是關(guān)于事實判斷的,而后者是關(guān)于價值判斷的?！盵12]如對傳統(tǒng)國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調(diào)法律規(guī)范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發(fā)展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發(fā)了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術(shù)價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現(xiàn)象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區(qū)而形成結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規(guī)模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經(jīng)濟學基礎(chǔ),對行政法尤其是政府管制與行政規(guī)章進行了結(jié)構(gòu)性的改造。筆者思索:對于新的理論出現(xiàn),作為傳統(tǒng)的行政法的理論基礎(chǔ)之一的純粹法學能否為行政法的制度創(chuàng)新繼續(xù)提供規(guī)范性基礎(chǔ)和學術(shù)支持?面對21世紀經(jīng)濟全球化以及各國經(jīng)貿(mào)行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結(jié)合應用其他社會學科有關(guān)法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現(xiàn)實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決?！盵14]從純粹法學對上世紀行政法學發(fā)展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統(tǒng)法理論的學術(shù)根源和學術(shù)傳統(tǒng),把握一種對行政法模式的技術(shù)性調(diào)整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統(tǒng)?！盵14]這兩方面的結(jié)合應當為未來行政法的發(fā)展提供了某種合理性基礎(chǔ)。

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篇（10）

如何理解德法互補

構(gòu)建社會主義和諧社會是一個巨大的系統(tǒng)工程，需要各個方面的協(xié)調(diào)合作，其中道德與法律以及道德建設(shè)與法制建設(shè)的和諧、互補無疑是十分重要的。

首先，應該承認，作為兩種調(diào)節(jié)手段，道德與法律具有明顯區(qū)別。這主要表現(xiàn)在：從作用機制來說，道德是內(nèi)在的“自律”，法律是外在的“他律”——道德主內(nèi)，法律主外；從操作方式來說，道德?lián)P善抑惡，法律懲惡揚善。其實，早在二千多年前孔子就對道德和法律對于維護社會秩序、規(guī)范人的行為的不同作用有過精辟的論述，那就是：“道之以政，齊之以刑，民免而；道之以德，齊之以禮，有恥且格。”（《論語·為政》）道德與法律，不可相互替代或混淆。法治建設(shè)屬于政治文明、政治建設(shè)，道德建設(shè)屬于思想建設(shè)、精神文明。對于社會主義社會的和諧建構(gòu)來說，“依法治國”依靠法律的權(quán)威性和強制性，避免隨意性和任意性，以此保證國家社會生活秩序和人們的合法權(quán)益：“以德治國”依靠社會輿論，依靠人的價值判斷，依靠人的良知和傳統(tǒng)習慣來維系，在社會生活中也是一種強大的約束力量。

其次，道德與法律的區(qū)別，不僅不表明兩者的對立，反而決定了兩者相互影響、相互作用和相互依賴。具體地說，法律和道德都是上層建筑的組成部分，都是規(guī)范人們思想、行為的重要手段。在這方面，儒家與法家的有關(guān)論述是典型的例子。儒家推崇德治，法家力主法治，為此拉開了曠日持久的儒法之爭。盡管如此，雙方都沒有絕對否認道德或法律的作用，而是在某種程度上承認道德與法律的互補：一方面，孔子在幻想德治的同時并不排斥法律的作用，還將樹立法律觀念視為君子必備的修養(yǎng)，于是《論語》中才有“君子懷刑，小人懷惠”的說法；另一方面，韓非在奉法而治的過程中，也肯定道德在社會中所發(fā)揮的作用。社會發(fā)展到今天，在社會主義社會的和諧建構(gòu)中，道德建設(shè)與法制建設(shè)更是一個都不能少。不僅如此，只有協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，才能確保社會主義社會的和諧建構(gòu)。這是因為：一方面，人類社會的文明進步體現(xiàn)為由他律到自律的過程。就目前的社會環(huán)境而言，道德要靠法律的保證做后盾。而道德作為一種自律，一種習慣，其影響和效果要深遠和持久得多。這就決定了當代的社會主義和諧建構(gòu)應先用法律樹立權(quán)利和義務觀念——法律規(guī)定“不應該做的”，就堅決不去做。另一方面，法律又需要道德的支持。違法一定與道德相連，但違背道德的不一定違法。失德與違法、犯罪之間有一片斷層帶，這個斷層地帶顯然要靠道德自覺來規(guī)范。法律必須以社會上公認的道德為基礎(chǔ)和前提，如果缺少道德基礎(chǔ)，法律不僅會失去自身的權(quán)威甚至會法不責眾。究其原因，是因為法治以其權(quán)威性和強制手段規(guī)范社會成員的行為，德治以其說服力和勸導力提高社會成員的思想認識和道德覺悟。法律的落實程度，與人的思想道德素質(zhì)密切相關(guān)。人的素質(zhì)不同，對法的理解也就不同，執(zhí)行的結(jié)果就會大不相同。于是，經(jīng)常會出現(xiàn)這種的情形，同樣的法規(guī)，在不同地區(qū)、不同群體中會產(chǎn)生不同的效果。這再次證明，法律離不開人的素質(zhì)，離不開道德的支撐。法律規(guī)范是一種外在力量，對人類來說只是一種外律或他律。基于這種情況，法律的實施和貫徹只有借助于道德才可能使它內(nèi)在化，變他律為自律，把外在規(guī)范提升為內(nèi)在的自律準則。這也決定了實施法律應該“以教為先”，首先進行道德教育和法律知識教育。正是在這個意義上，孔子說：“不教而殺謂之虐”。荀子說：“不教而誅，則刑繁而邪不勝。”

眾所周知，中國具有德法合一的傳統(tǒng)，儒家崇尚的禮，是集道德與法律于一身的。從魏晉時代起開始以禮入法，使禮擁有了與法同等的意義，道德審判與法律審判往往合一。中國古代的德法合一傳統(tǒng)，無疑為社會主義和諧社會的構(gòu)建提供了歷史借鑒。