序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇訴訟法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

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（一）依據教學需要精選實踐案例的原則。實踐案例五花八門，教師需要依據教學內容選取典型性案例。案例的選取應遵循一致性、新穎性、貼近性的要求。具體而言，案例的選擇要符合教學目標，與授課內容一致，最能體現理論知識的運用；注意選取當前生活中發(fā)生的具有研究價值的新發(fā)生案例；盡量選擇與學生生活、學習相近的案例來探討。如2006年的許霆盜竊案即是典型的刑事訴訟實踐案例。案件的發(fā)生源于生活中的一次ATM機提款意外，貼近現實生活；案件發(fā)生在廣州，許霆抓獲于陜西，與管轄知識密切相關；案件歷經廣州市中級人民法院一審，許霆上訴上述，廣東省高院以“事實不清，證據不足”為理由裁定案件“發(fā)回重審”等程序，不僅引起法學專家及社會各界的廣泛熱議，更是充分體現了關于刑事訴訟審判程序的知識點。

（二）注重實踐、知行合一原則。任何教學模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事訴訟法學教學以講授法學基本原理作為“知”的方法，以訴訟實踐案例教學作為“行”的一種方法。刑事訴訟法學作為程序法，法條規(guī)定的訴訟環(huán)節(jié)具體明確。刑事訴訟授課中，先讓學生了解法條規(guī)定，再理解相關理論知識，進而利用所學訴訟程序知識，分析討論問題，最后鍛煉學生自主解決問題能力。注重學生實踐應用能力的培養(yǎng)，通過實踐案例尋求刑事訴訟法學“知”與“行”的有機結合。

（三）注重教師的引導作用原則。訴訟案例跟蹤模擬教學作為實施素質教育的有效方法，教師的引導作用不可忽視。課堂授課教師不再是傳統(tǒng)教學中知識“滿堂灌”的主講者，而是學生參與課堂，自主學習的組織引導者。理論知識的講授循序漸進，引導學生將理論運用于實踐問題的分析，鍛煉學生分析問題解決問題的能力。

（四）注重學生的教學主體地位原則。目前刑事訴訟教學中最常用的方式仍是課堂講授，根據教學大綱，將重點和難點知識系統(tǒng)化，灌輸給學生，學生被動的接受課堂知識。教學活動的有效性,除了課程本身的特點外，與教師的知識儲備及傳授能力有關，但不容忽視的關鍵還在于教學方式及學生的學習意愿和投入程度。傳統(tǒng)教學方式具有學生被動接受、教師灌輸講授、課堂以教師理論講授為主，課堂氣氛呈現靜態(tài)、學生興趣小的特點。因此，教師要注重引導學生獨立思考，鼓勵學生各抒己見，甚至反駁、質疑或者辯論，充分調動學生學習的主動性和參與意識，將學生的學習成功地由被動接受式學習轉為主動求索式學習。訴訟實踐案例教學以學生主動參與思考、教師引導為主，課堂活躍、實務探討學生興趣濃厚為特點。學生不再是教學的附屬者，而是成為教學的主體。

二、刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學的施行方式

刑事訴訟實踐案例跟蹤模擬教學是學生掌握理論知識，培養(yǎng)實踐應用能力的有效方法。采用何種方式實施是其有效性的關鍵。實驗心理學家赤瑞特拉關于人類獲取信息的來源的心理實驗表明：外界信息的獲取=視覺83%+聽覺11%+嗅覺3%+觸覺2%+味覺1%。也就是說，通過訴訟實踐案例掌握及運用刑事訴訟法學知識，要充分運用需求視覺和聽覺能力的PPT多媒體、法庭模擬、課堂討論等方式進行教學。

（一）PPT多媒體案例教學方式。PPT多媒體課件以其形象、生動、直觀的特點，使展示給學生的教學內容易于理解和接受。刑事實踐熱點案件由于其關注度高，案件相關圖片、視頻、觀點爭議、案件最新進展等資料多而新，為案例的PPT課件制作提供了便利條件。PPT課件再輔以視聽、錄像資料，利用多媒體教室展示，大大增加了案例的生動性和實踐性。以講授刑事訴訟中死刑復核程序章節(jié)為例，先講授死刑復核程序的相關知識點，再借助PPT課件介紹藥家鑫的情況，最后由學生結合所學內容和案例發(fā)表法律意見，明確我國死刑復核權的行使主體、所需資料、程序步驟等知識點，此種形象直觀的電教化案例教學其說服力、影響力是不言而喻的。與此同時，引導學生養(yǎng)成關注實踐案例的習慣，養(yǎng)成運用所學理論知識分析案例的習慣。

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訴訟法學課程在我國法學本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學校法學專業(yè)核心課程”中，刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課，行政訴訟法和行政法合成一門學科。對于訴訟法學的教學內容，哪些應當固守、哪些應該拓展，筆者談一點個人己見。

一、訴訟法學教學內容的組成與固守

縱觀改革開放以來，我國訴訟法學統(tǒng)編教材的體例和內容，就會發(fā)現訴訟法學的教學內容安排有兩個基本的特點:第一，體例和知識點與法典幾乎是同質同構;第二，理論內容主要是對法典條文的注釋。例如，陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材，其第一編“總論”主要對應《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如，宋朝武教授主編的《民事訴訟法學》，教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對應法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學的教學內容是科學合理的，它的好處在于便于學生迅速地掌握國家法律規(guī)定，在較短的時間內理解現行法律法規(guī)。

以法典為基礎、著力注釋法典內涵其實是訴訟法學教學的傳統(tǒng)風格，在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現象。例如，民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應關系。[3]再如日本學者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應關系。[4]在西方，中世紀后興起的法學，首先一個流派就是注釋法學派。通過對羅馬法的注釋，傳播法學知識、灌輸法律理念，對西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學在內的法學教育，尤其是本科教育，應當堅持這個傳統(tǒng)，提高人才培養(yǎng)的有效性。

當然，言講訴訟法學的教學內容與法典同質同構、以注釋法典條文為主，絕不意味著我們的教科書和課堂教學就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議，在訴訟法學教學中是隨時都存在的。比較而言，本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應該怎么樣”為主。筆者認為，可以把我國現行以法典為基礎、結合理論論述的訴訟法學教學內容分解為四大組成部分，它們分別是:

1.基礎理論

該部分主要講解這門學科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學者的教科書也有這部分內容，盡管有人闡述得多，有人介紹得少。[6]???

2.基本原則

這部分基本都是把相應法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看，法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析，法律原則有助于準確理解法律、正確運用法律，以及可以彌補具體規(guī)則之漏洞。因此，這部分的學習其實非常重要，但常被學生所忽視。

3.訴訟制度

訴訟法學對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內容基本一致的訴訟制度，往往稱之為“基本制度”，例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨有的，或者其制度安排有特色的訴訟制度，例如刑事訴訟中的辯護制度、強制措施制度，民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排，對于確保訴訟程序的順利進行至關重要，是學習的一個重點內容。

4.訴訟程序

訴訟程序是訴訟法學教學內容的重中之重，是最為復雜的一個版塊。以民事訴訟程序為例，首先，它可以分為國內訴訟程序和涉外訴訟程序;其次，國內訴訟程序可以分為審判程序和執(zhí)行程序;第三，審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四，通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序，特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五，一審程序可以分為一審普通程序和一審簡易程序。如此眾多的訴訟程序構成一個嚴謹的體系，內容復雜，學習難度也大，但是也最重要。

筆者認為，以上這些教學內容都是訴訟法學應該固守的。但是，除此之外，訴訟法學的教學內容還需要拓展。

二、訴訟法學教學內容的拓展與理由

筆者一直主張且在自身的教學實踐中施行，訴訟法學應當拓展法律適用技能的講授。

1.在訴訟法學中增加法律適用的教學內容的理由

(1)這是司法裁判的本質要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說，具有以下三項相關的內涵:其一，實施法律;其二，解決獄訟;其三，體現公正。而作為司法中心的審判，則是指法院或者法庭對案件通過審理，認定事實，適用相關法律，加以裁判的活動。[7]這充分表明，訴訟活動是一個法律適用的活動，就是把相關法律規(guī)則作為大前提、把案件事實作為小前提，運用三段論推理得出裁判結論的過程。訴訟法學作為研究訴訟活動的法學學科，為什么重視事實認定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認為這是一種誤解。那就是認為事實認定困難、法律適用容易，是法官就自然會法律適用。其實，不是這樣，至少不完全是這樣。

(2)這是訴訟程序救濟的審查內容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規(guī)定:適用法律、法規(guī)正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規(guī)錯誤是二審法院更改一審裁判的充分條件?？梢?，在程序救濟的體制安排中，一審中的法律適用是與事實認定、程序規(guī)范一樣作為審查的內容的。毫無疑問，訴訟程序有三個主要問題:一是事實認定，它要求清楚、證據確實充分;二是程序操作，它要求規(guī)范合法;三是法律適用，它要求正確、準確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級法院、社會大眾的監(jiān)督，為什么只是關注程序操作和事實認定，偏偏又忘卻了法律適用呢?

(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實認定難、法律適用難，或者案件事實與法律法規(guī)結合難。[8]什么是錯案?也無非是事實認定錯誤、法律適用錯誤。如何解決這些疑難案件或者錯誤案件?當然應當采取包括提高法律適用技能在內的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實認定中可能出錯的地方，而忽視法律適用中的錯誤，同樣會發(fā)生疑難案件和錯誤案件。

有人認為，外國和民國時期的訴訟法學教育也沒有法律適用的專門內容，不是照樣培養(yǎng)了許多合格的法律人才，這如何解釋?筆者認為如果一個國家或者地區(qū)的法科學生，他們本身的教育模式就是以法律適用為教學依歸，那么訴訟法學教科書中有無這個內容就不重要，因為他們每堂課都在學習著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個國家或地區(qū)的法科學生的教學計劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程，那么訴訟法學也可以忽視這部分內容，因為學生可以在其他課堂上學習到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學習就是如此。假如這兩類情形都沒有，試問:法科學生何以獲得法律適用技能的理論學習與培訓呢?僅僅在法理學課程中講一點就足夠了嗎?筆者認為不夠。而我國法科學生現行的教育模式和教學內容恰恰就是欠缺這方面技能學習的。所以，作為訴訟法學教師，筆者主張應當首先在訴訟法學教學內容中拓展法律適用技能的學習。 轉貼于

2.訴訟法學中增加法律適用部分的內容

如果說在訴訟法學教學內容中增加法律適用的部分是有必要的，那么我們應當給學生講授哪些具體內容呢?筆者主張最低限度應當告訴學生如何找法、定法、釋法、用法。

(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形，出現這些情形時法官如何采用體制內許可的方法加以解決是一項重要的技能。[9]筆者認為:找到合適的法律規(guī)則需要對其進行結構分析;找不到法律規(guī)則就要進行諸如漏洞補充的措施;找到不太合適的法律規(guī)則就要進行諸如利益衡量的措施。

(2)所謂定法就是排除已經找尋到的法律規(guī)則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規(guī)則是法律的消極沖突，那么找到兩個以上可以適用于本案的法律規(guī)則、而彼此又有矛盾，就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律規(guī)則之間的積極沖突是一個無法根本杜絕的現象。出現這些現象就要遵循一定的法律適用規(guī)則加以確定。這些規(guī)則很多，諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。

(3)所謂釋法就是對確定下來的法律規(guī)則進行一定的解釋，包括文義解釋和各種論理解釋。[10]正如本文前述，訴訟法學本身的內容結構就是一種對訴訟法典的解釋。培養(yǎng)的法律人才也應當會對實體法和程序法進行必要的解釋。

(4)所謂用法就是將法律規(guī)則這個大前提與案件事實這個小前提進行結合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規(guī)則，包括形式邏輯的規(guī)則和辯證邏輯的規(guī)則。這種規(guī)則的運用還要體現為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會推理論證，還要把這個過程表示出來接受上級法院和當事人以及社會的監(jiān)督。

三、結束語

訴訟法學應當為培養(yǎng)合格法律人才做出應有的貢獻。

在某些場合，法學已被人戲稱為“垃圾專業(yè)”了。當然這種說法是否正確值得討論。但是，某種程度和某些方面的貶抑應當引起我們從事法學教育的人的思考:我們應當如何培養(yǎng)法科學生?合格法律人才的標準又是什么?筆者認為，法學教育不能培養(yǎng)“華而不實”、“夸夸其談”的人，應當培養(yǎng)能夠熟稔運用法律的人才。法學是一門應用之學，不能教給學生“屠龍之技”，而應當傳之以“殺牛之術”。

參考文獻：

1 陳光中.刑事訴訟法(第三版)[M].北京:北京大學出版社，2009

2 宋朝武.民事訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社，2008

3 陳瑾昆.刑事訴訟法通義(郭爍整理)[M].北京:法律出版社，2007

4 [日]松尾浩也.日本刑事訴訟法(丁相順譯)[M].北京:中國人民大學出版社，2005

5 劉玫.刑事訴訟法[M]. 北京:中國政法大學出版社，2008

6 褚劍鴻.刑事訴訟法論[M].臺北:臺灣商務印書館股份有限公司，2001

7 陳光中.中國司法制度的基礎理論問題研究[M].北京:經濟科學出版社，2010:4～9

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在民事訴訟的研究領域，訴訟標的這個概念是一個關涉理論和實踐的重要問題，它不僅是法院的審判對象、當事人爭議的焦點，同時也是判定當事人是否重復起訴，訴的合并與分離以及既判力客觀范圍的根據，因此“訴訟標的的概念，對于學習和研究民事訴訟法的學者來說就像一座必須經過的橋。”[1]但是我國的理論界卻不太關注于訴訟標的的研究，大多學者都將訴訟標的定義為：雙方當事人發(fā)生爭議而請求人民法院作出裁判的實體權利義務關系。[2]這是一種不正常的現象。而且在我國的司法實踐中，存在對訴訟標的理論的忽視以及對訴訟標的的認識和處理上存在混亂性的和模糊性。因此，我們必須重新認識訴訟標的的理論價值，努力構建與我國民事訴訟實踐相適應的訴訟標的的理論體系。

一、訴訟標的的學說介紹

隨著訴訟觀念的改變以及訴訟標的理論研究視角的調整，各國民事訴訟法學界圍繞著訴訟標的含義和識別標準，對訴訟標的的理論進行了富有價值的研究，主要經歷了以下三種學說階段：

1、舊實體法學說

即傳統(tǒng)的訴訟標的理論，也稱為權利請求保護說。由德國法學家阿道夫•瓦希首創(chuàng)，并由赫爾維希最終完成這一理論。該學說認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的一定實體法上的權利主張。訴訟標的的識別標準是實體請求權，根據這一識別標準，在同一個民事案件中，有多少個實體請求權，就會有多少個訴訟標的。論文參考網。這種學說優(yōu)勢在于：有利于法院進行裁判，法院只需識別當事人提出的實體請求權來確定自己的審判范圍和審判對象；有利于當事人實施其訴訟行為，這雙方當事人只須將對方當事人的實體請求權作為攻擊點來識別，對對方當事人實施防御性的訴訟行為；有利于確定既判力的客觀范圍，只有經法院生效判決裁判的訴訟標的，才有既判力的效力。但是該學說也有其不可彌補的缺陷：首先，增加了當事人的訴累和法院的訴訟成本。其次，不符合民事訴訟解決糾紛的目的，由于同一案件事實當事人可以提出數個實體法上的請求權，并可以依次提起訴訟，容易導致前訴的生效裁判不能真正的解決糾紛，法律秩序無法得到安寧。

2、訴訟法學說

由于舊實體法受到學者們的質疑，有些學者選擇將訴訟標的的概念與民事實體法上的權利加以分離，從訴訟法角度來研究訴訟標的。訴訟標的的識別不能以實體法上請求權為根據，而只能以當事人所陳述的事實理由和訴的聲明為根據，由此產生了二分肢說和一分肢說：

二分肢說將訴的聲明和事實理由作為兩個同等重要的構成要素來定義和識別訴訟標的。[3]訴訟標的由訴的事實理由與訴的聲明所決定，相同的事實理由和相同的訴的聲明只會產生一個訴訟標的。在請求權競合的情況下，不管存在多少個實體法上的請求權，只要訴的事實理由和訴的聲明構成一個訴訟標的，就只存在一個訴訟標的。這個學說有利于克服舊實體法學說多個請求權競合的問題，但是如果同一訴訟請求或同一訴的聲明給予不同的事實理由的話，仍然會構成多個訴訟標的，這是其缺陷。

一分肢說又稱訴之聲明說，認為訴訟標的就是在訴的聲明中向法院提出的要求法院加以裁判的請求。論文參考網。因此只保留訴的聲明作為識別訴訟標的的唯一標準。論文參考網。在以同一給付為目的的訴的聲明中，即使存在數個不同的事實理由，仍認定為一個訴訟標的。該觀點克服了二分肢學說產生多個訴訟標的的缺陷，但是卻在處理既判力的問題上，認為凡是在以前的訴訟中主張的事實理由，即使未經法院裁判也擁有在后訴中禁止提起的效力，這實際上擴大了既判力的范圍，容易對當事人的權利造成損害。[4]

3、新實體法學說

該學說是在比較前兩種學說的背景下提出的，但該學說以事實關系為判斷實體請求權的標準。[5]該學說認為在基于同一事實關系而產生具有相同目的幾個實體法上請求權的情況下，只成立一個請求權，只有一個訴訟標的。這種學說雖然解決了舊實體法說在處理請求權競合情況下所面對的多個訴訟標的的問題，也克服了訴訟法學說治標不治本的弊端，但其本身在實踐中也會存在問題。當以家庭暴力、遺棄等不同的事實關系向法院請求離婚，其訴訟標的數量如何確定。

雖然以上各種學說都具有其合理性，但目前學術界仍未形成統(tǒng)一的見解。我國的理論界一般是接受舊實體法學說理論，但是有的學者也提出了自己的獨特觀點，將訴訟標的定義為：訴訟標的是爭議的民事法律關系內容和訴訟請求形式的統(tǒng)一。[6]筆者贊同這種觀點，因為在民事訴訟中，當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容，當事人基于他們之間的糾紛通過民事訴訟程序來解決糾紛，如一方當事人請求法院確認其與另一方當事人之間存在或不存在某種民事法律關系，或者一方當事人請求法院通過判決，改變或消滅其與對方當事人之間某種現存的民事法律關系，或者請求法院判令對方當事人履行一定民事義務，這都是以民事法律關系的最終確認或變更為前提的。如果不存在爭議的民事法律關系，民事訴訟的進行就沒有任何價值可言，因此爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質內容。而訴訟請求是訴訟標的的具體外在表現形式，訴訟標的是訴訟請求產生的基礎和內在原因。民事訴訟中兩大主體的訴訟活動，人民法院的審判活動和當事人的訴訟活動都是圍繞著當事人提出的具體的訴訟請求進行的，通過對具體的訴訟請求的最終確認與否來實現訴訟標的的內在要求。因此訴訟標的的數量問題就取決于爭議的民事法律關系的個數，既然當事人之間所爭議的民事法律關系是訴訟標的的實質問題，那么該觀點就排除了片面的以訴訟請求或事實理由作為識別訴訟標的的數量的標準，而從訴訟標的的實質內容，從本質上予以識別訴訟標的的數量。

二、訴訟標的的功能

雖然學術界對于訴訟標的的定義沒有統(tǒng)一的認識，但是對于訴訟標的的功能，學者們的認識還是比較統(tǒng)一的。一般學術界認為訴訟標的的功能包括：

1、訴訟標的是民事訴訟的核心。當事人之間的起訴和答辯等一系列的訴訟活動都是圍繞訴訟標的來進行的，法院的審理活動也以訴訟標的為基礎，其作出的判決是對訴訟標的的最終確定。因此我們說訴訟標的是民事訴訟的核心。

2、訴訟標的是法院裁判的對象。法院的判決要針對當事人的請求，既包括當事人要求法院對其權利保護形態(tài)的要求，也包括對其權利保護量上的保證。法院不能離開訴訟標的裁判案件，否則成為無源之水。

3、訴訟標的是法院用來判定是否允許當事人再行起訴的根據。如果當事人已就某一個糾紛提起訴訟，那么不允許其在以同一訴訟標的向法院起訴。如果法院就某一個案件已經作出裁判而當事人一方對此又起訴的，如果后訴的訴訟標的與前訴裁判過的訴訟標的相同的話，則后訴的訴訟標的受前訴判決的約束，法院不得受理。

4、訴訟標的是法院判定訴的合并、分離、變更以及追加的根據。無論訴的合并與分離，還是訴的變更與追加，其中的關鍵在于訴的區(qū)別。而訴的不同在根本上是訴訟標的的不同，只有存在多個訴訟標的的情況下，才會有訴的合并、分立、變更和追加。

三、訴訟標的與訴訟請求的關系

訴訟請求是當事人通過人民法院向對方當事人所主張的具體權利，訴訟標的是雙方當事人之間爭議的民事法律關系。有學者認為，訴訟標的是爭議的民事法律關系內容與訴訟請求形式的統(tǒng)一。爭議的民事法律關系是訴訟標的的內容，訴訟請求是訴訟標的的形式，在民事訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞訴訟請求進行的；沒有訴訟請求，法院的審判活動和當事人的訴訟活動將失去直接的目標，訴訟標的也無以存在。所以筆者認為訴訟標的與訴訟請求是內容與形式的關系。訴訟標的是訴訟請求的內在源泉，訴訟請求是訴訟標的的外在表現形式。

但是由于訴訟標的和訴訟請求二者使用的環(huán)境不同，因而二者是有明顯的差異的。訴訟請求區(qū)別于訴訟標的主要體現在：

1、 訴訟請求是當事人向法院提出的具體的權益要求，而訴訟標的是就民事爭議的整體而言的。當事人提出的訴訟請求只是當事人根據自身對法律的理解認為自己享有某種權利，而向法院提出的某種權益請求，法院是否認同還需要經過一系列的法庭辯論、調查等程序予以確認。而訴訟標的則是當事人根據實體法的規(guī)定直接提出的比訴訟請求更為抽象的實體權利主張或者聲明?？梢哉f訴訟請求是對這種主張的具體化，訴訟標的是訴訟請求的前提，訴訟請求是在提出訴訟標的的基礎上進一步提出來的。即當事人提出的訴訟請求是訴訟標的的外在表現，訴訟標的是訴訟請求的內在原因。

2、 當事人提出的訴訟請求可能是實體權利方面的權益請求，也可能是程序上的權益請求。但是訴訟請求的核心應當是實體法上的權利請求，因為當事人正是基于他們之間的實體權利義務之間的爭議，才請求法院予以裁判解決糾紛的。程序法上的權益請求不能獨立存在，它必須依附于實體法上的權益請求而存在。

3、 訴訟請求必須在當事人向法院提交的起訴狀中明確提出，沒有提出的訴訟請求法院是不會予以裁判的。訴訟標的雖然也是由當事人提出，但是當事人不需要在起訴狀中明確列出。法院只對作為外在表現的訴訟請求予以審查裁判，當然前提是首先要作為內在本質的訴訟標的進行審查。

四、我國目前民事訴訟法關于訴訟標的的研究

從我國目前來看，訴訟標的的理論研究仍然是薄弱的環(huán)節(jié)，現有的學說還不能系統(tǒng)地揭示訴訟標的的全部內涵，展示它的強大功能。而訴訟標的的問題之所以沒有引起足夠的重視，與我國的民事訴訟運行中漠視程序，不注重當事人的民事訴訟主體地位以及既判力制度的欠缺有密切聯(lián)系，加上訴訟模式的差異，實踐中對訴訟標的的認識上的虛無主義和冷漠是學術界較少關注訴訟標的的內在原因，理論研究的滯后性給司法實踐帶來了許多不便，在重復起訴、合并審理、訴的變更等方面，相同或類似的案件可能出現不同甚至相反的處理結果。因此改變民事訴訟法學關于訴訟標的理論研究停滯不前的現狀，是訴訟法學界的當務之急，也是改變司法實踐中諸多混亂做法的客觀需要。

[1] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[2] 柴發(fā)邦：《中國民事訴訟法學》，北京：中國人民公安大學出版社，1992年版，第285頁。

[3] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[4] 李龍：《民事訴訟標的理論研究》，西南政法大學博士學位論文，1999年。

[5] 張衛(wèi)平：《訴訟架構與程式》,北京,清華大學出版社,2000年版。

篇（4）

我們都知道，我國的刑事訴訟法學，同刑法學一樣，是在上個世紀80年代在一片學術廢墟的基礎上重建起來的。樊崇義教授從80年代初開始對傳統(tǒng)的刑事訴訟法學進行了反思，并提出了刑事訴訟法哲學的學術取向。樊崇義教授主編的《刑事訴訟法學研究綜述與評價》指出：“刑事訴訟的立法、司法活動，都是以辯證唯物主義認識論為指導的。辯證唯物主義認識論及事物普遍聯(lián)系和發(fā)展的觀點、矛盾統(tǒng)一觀點、實事求是的觀點是刑事訴訟法學的基石，在刑事訴訟法學體系中占有重要地位[1]。”該書還指出：“目前我國訴訟法學界對這一問題的研究還不夠深入。在刑事訴訟法學論著和教科書中，對認識論和刑事訴訟法學的關系，哲學在刑事訴訟中的體現和具體運用，以及如何以的科學世界觀和方法論來指導刑事訴訟等重大問題很少涉及。這種狀況限制了刑事訴訟法學的深入發(fā)展[1]。”樊崇義教授關于法律真實的研究對于我國刑事訴訟法哲學研究產生重大的影響。

二、 刑事訴訟法的哲學思想簡述

正義與秩序是馬克思刑事訴訟法哲學思想的基本價值內涵，刑事政策觀是馬克思刑事訴訟法哲學思想的主要內容，在此基礎上對馬克思刑事訴訟法哲學思想的全貌進行展開研討，從中感悟其思想的博大精深以及它對當代中國刑事法治建設的啟迪。馬克思的法律思想是非常豐富的，目前有關馬克思的法律思想包括刑事法律思想的研究成果，有重要學術內容、理論意義和實踐價值。

樊崇義教授很早就主張本文由收集整理將刑事訴訟原理中有關辯證唯物主義認識論的研討視為刑事訴訟法哲學, 認為“哲學, 既是世界觀, 又是方法論。其中辯證唯物主義認識論對刑事訴訟活動具有極為重要的指導意義。刑事訴訟的立法、司法活動, 都是以辯證唯物主義認識論為指導的。辯證唯物主義關于事物普遍聯(lián)系的觀點、矛盾對立統(tǒng)一的觀點、實事求是的觀點是刑事訴訟法學的基石, 在刑事訴訟法學體系中占有重要地位。但是目前我國訴訟理論界對這一問題的研究還不夠深入”[3]，因此倡導對該問題的研究。此后, 樊教授繼續(xù)關注這一問題, 以便對我國刑事訴訟證明標準上的“客觀真實說”提出質疑, 主張“法律真實說”。在認識刑事訴訟中辯證唯物主義認識論的基礎上, 我國有許多訴訟法學者參與研討, 并且產生了一大批高水平的論著。如吳宏耀博士撰寫的《訴訟認識論綱——以司法裁判中的事實認定為中心》。

三、 簡評刑事訴訟法中的哲學思想

綜觀目前的諸多成果，我們不難發(fā)現，在馬克思刑事法思想尤其是刑事訴訟法哲學思想的研究方面有許多基礎性工作要做。

（一）馬克思法律哲學思想研究中的不足

現有的馬克思刑事法思想研究的成果比較豐富，也出版了較多的相關論著。這些論著在馬克思法律思想包括在刑事法思想的研究取得相當深度的成果。但是這些成果大多都是對馬克思刑事法思想分類的歸納與總結，有些甚至是類似于馬克思法律思想的編年史，都缺乏對馬克思刑事法的核心問題或主線的透徹把握，對馬克思刑事法思想的內在理論邏輯沒有充分的認識。所以對馬克思刑事訴訟法思想研究需要進一步的深入。從刑事訴訟法哲學的角度探究馬克思刑事法思想,目前在國內的學術界還未見相關的研究成果。馬克思的著作最近幾年都有出版，以前的研究缺乏這方面的資料。這種情況表明，馬克思刑事法思想有進一步探討和深入研究的需要，也有相應的研究拓展空間。也說明了馬克思刑事訴訟法哲學思想的研究具有理論的挑戰(zhàn)性，也有理論上突破的可能性。

（二）簡析近年來我國對刑事訴訟法哲學思想的研究

我國訴訟法學界雖然在刑事訴訟法哲學研究上取得一定進展, 但始終沒有對刑事訴訟法哲學自身的問題展開研討,導致其對當下法哲學研討做出無力的回應。具體來講,近年來,我國學術界逐漸出現部門法哲學的研究熱潮，主要表現在全國性學術會議的相繼召開。 2004年12月18日至19日,由吉林大學理論法學研究中心與中國政法大學訴訟法學研究中心(今已改建為訴訟法學研究院,下同)共同策劃,由中國政法大學訴訟法學研究中心承辦、海南大學法學院協(xié)辦,在海南博鰲成功地召開了“2004年教育部人文社會科學重點研究基地(法學)主任聯(lián)席會議暨部門法學哲理化研討會”[3]。會上,與會專家對部門法學哲理化的基本問題進行深入討論。其間有中國政法大學訴訟法學研究中心的師生提交了具有較高水準的論文。2007年8月24日至25日, 中國法學會法理學研究會、吉林大學理論法學研究中心與上海師范大學法與社會發(fā)展研究中心共同主辦、上海師范大學法與社會發(fā)展研究中心與上海師范大學法政學院法律系承辦,在上海師范大學成功召開了“法理學與部門法哲學理論研討會”,會議的中心議題之一便是探討部門法哲學[3]。這就需要我國訴訟法學界就刑事訴訟法哲學如何定位等問題做出進一步的回應。這反映了我國刑事訴訟法哲學要以以往的研討結論、研討對象、研討方法為對象反過來思考自身、定位自身。這就超出了現有刑事訴訟法哲學的研討范圍和認知的水準, 成為我國刑事訴訟法哲學研究要面對的一個難題。

再則,刑事訴訟法哲學研究也應分析產生中西前述差距的原因。因為只有對制度方面差距的產生原因有清醒的認識,我們才能研討我國能否以國外的做法為參照對刑事訴訟法進行再修改及如何進行再修改,才能更有效地探討我國的刑事訴訟現代化。一旦有人對此進行追問,必然會對刑事訴訟法哲學的研討方式、立論前提、價值預設、研究結論產生懷疑，對刑事訴訟法哲學研討的現狀進行批判。這就意味著: 以往的刑事訴訟法哲學研究終點將作為進一步研討的起點，以往的研究結論將成為進一步研討的對象。這需要我們打破思維的定勢，突破原有的學科界限,吸收部門法哲學的研討成果,重新認識刑事訴訟法哲學。

（三）對刑事訴訟法的思考

篇（5）

⑷鄭良、楊著：《5年來人民陪審員參與全國法院審理案件近200萬件》，載/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日訪問。

⑸肖恩?多蘭著：《陪審團審判》，載《英國刑事司法程序》，麥高偉、杰弗里和威爾遜主編，姚永吉等譯，法律出版社2003年，第346頁。

⑹施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2007年3月出版，第81頁。

⑺[英]麥高偉、杰弗里和威爾遜主編：《英國刑事司法程序》，姚永吉等譯，法律出版社2003年版，第56頁。

⑻宋冰編著：《程序、正義與現代化--外國法學家在華演講錄》，中國政法大學出版社1998年版，第102頁。

⑼譚世貴主編：《中國司法改革研究》，法律出版社2000年12月版，第56頁。

⑽劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學碩士學位論文，2006年3月出版，第37頁。

⑾劉輝著：《論陪審制度》，中國政法大學碩士學位論文，2006年3月出版，第36頁。

⑿熊秋紅著：《司法獨立與法官責任追究》，載《轉變中的刑事訴訟法學》，北京大學出版社2004年版第176頁。

⒀夏慶山著：《陪審制度在中國與美國的運作》，載《山東審判》第21卷總第165期。

⒁施鵬鵬著：《陪審制度研究》，西南政法大學博士學位論文，2007年3月出版，第192頁。

⒂[意]貝卡利亞著，黃風譯：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第20頁。

⒃王利明著：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第388頁。

⒄陳平著：《試論中國的人民陪審制度》，載《法制與社會》，2009年第2期，第365頁。

⒅尹章華著：《再論陪審制度之訴訟功能及社會功能》，載臺灣《軍法專刊》42卷第4期，1998年4月。

篇（6）

 

一、民事訴訟標的的涵義及地位

對于訴訟標的的理解，不同的學說有不同的看法，但是基本上都認可訴訟標的是訴的重要組成部分。因此，要更好地掌握它的涵義必須研究訴的概念。關于訴的概念，一般有以下幾種表述形式：1、訴是一種聲明，即當事人在自己的權利受到侵害時，請求法院做出有利于自己判決的聲明。2、訴是一種手段。3、訴是一種訴訟行為。即訴是原告向特定的被告，要求特定的法院就自己特定的法律上的主張進行裁判的訴訟行為。4、訴是一種請求，訴是當事人向人民法院提出保護實體權益的請求。這也是我國的通說。

筆者認為訴必須是實體意義上的訴與程序意義上的訴的結合。訴是訴訟程序的開端，當事人通過訴實現自己的訴權，即訴與當事人的處分權有密切的聯(lián)系，當事人因為發(fā)生民事糾紛就實體權利義務的內容向法院提出“訴”，即請求的。在這里，提出什么樣的請求，要求什么樣的保護，具體范圍是什么完全都由當事人基于意志自由決定。同時，既然訴是當事人行使訴權的表現形式，那么它必定包括當事人向法院提出請求的行為。當事人若想得到法院的公平審判，第一步要做的當然是提出具體的請求，這就使訴從單純的實體法上的請求有了程序法上的意義。因此訴應當具備實體上與程序上的內容，是由訴訟主體、訴訟標的和事實理由構成的特定程序或過程，是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。[1]這一定義進一步說明了訴的本質，賦予了程序法的意義，更利于對訴的研究和立法上對訴的規(guī)范。

基于對訴的概念的理解，相應的，訴訟請求作為訴的重要組成部分，應當具備訴的特性。即訴訟請求也不應只局限于實體法，而也應該體現程序法的內容，這也是符合程序公正的要求的。訴訟標的應是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。

當事人若選擇以訴訟方式解決民事糾紛，必將由法院根據當事人的訴訟請求，就具體的案件進行審理后，基于法律作出判決。而法院要做出判決必須針對特定的對象作出。法院作出的判決不能是就一般的法律問題作出的判斷，訴訟必須圍繞特定的對象進行，這種訴訟對象就是訴訟標的。總之，訴訟標的的確定才可以區(qū)分此訴與彼訴，確定當事人訴訟請求的范圍，而且我國民事訴訟法的許多制度都要基于訴訟標的地確定才能得以進行，訴訟標的是整個訴訟的核心，應當在重新構筑民事訴訟基礎理論的同時，將訴訟標的理論作為一個重要的部分來看待。

二、訴訟標的的學說評析

（一）舊實體法說（舊訴訟標的理論）

舊實體法說主張，訴訟標的是原告在訴訟中提出的具體的實體法上的權利主張。凡同一案件事實，在實體法上按其權利構成要件，能產生多個不同請求權時（即請求權競合），每一個請求權均能獨立成為一個訴訟標的。由此，訴訟標的的識別根據是實體法上的請求權。[2] 我國民事訴訟法學者一般是接受傳統(tǒng)訴訟標的理論的。[3]這種學說反映在司法上，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規(guī)定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的，重復進行訴訟事人對訴訟標的的支配權限。這與當事人主義模式盛行的時代是相應的，在一定階段上是有進步意義的。在此理論支持下，當事人可以充分的行使和保護自己的權力，對抗外部侵犯。在司法實踐中，一般采用舊實體法說，但凡涉及訴的變更、追加和合并時往往又沒有考慮到訴訟標的的變化，[4]并沒有貫徹傳統(tǒng)的訴訟標的理論 。

筆者認為舊實體法說應該已經不適應中國法治的發(fā)展了。原因有以下幾點：1、司法公正。這是一個法治建設中比較突出的問題。而適用舊實體法說，當事人即使基于同一權利義務關系，也可以根據實體法規(guī)定的權利的不同，而提出不同的訴訟標的。免費論文。就現在的司法實踐來看，同一案件不同判決還是比較常見的。這一情況嚴重侵害了司法的公正性與效率。2、我國公民法律保護意識已經大大增強，對個人的權利保護更為敏感和重視。適用舊實體法說可能會造成個人肆意行使權力的情況發(fā)生，破壞社會價值的實現。3、我國訴訟效率一向不高。這就迫切的要求從程序的設置和理念的轉變上進一步簡化繁瑣的工作程序，而重復訴訟的出現對于提高訴訟程序無疑是一個重創(chuàng)。4、我國的民事訴訟理論發(fā)展并不發(fā)達，而訴訟標的作為民事訴訟的核心和基礎問題，仍處在發(fā)展滯后的階段，不利于我國民事訴訟法理論發(fā)展與世界學術研究的接軌?；谝陨显?，我認為中國的訴訟標的理論急需注入新的元素，也許可以在新的訴訟標的理論中得到一些啟發(fā)。

（二）新訴訟標的理論

由于舊實體法說的種種弊端，20世紀30年代學者們開始對其進行批判，并以新訴訟標的理論取代了舊理論。新訴訟標的理論中，可分為幾種學說，主要有訴訟法說和新實體法說兩種。訴訟法說又分為一分肢說和二分肢說。

1、二分肢說

即訴的聲明及事實理由合并說。該說是訴訟標的說的新理論，對傳統(tǒng)訴訟標的的批判。他指出訴訟標的不能以實體法請求權為依據，而只能以原告陳述的事實理由，以及訴的聲明為根據加以確認，凡是事實理由和訴的任何一種理由為多數時，則訴訟標的即為多數，從而發(fā)生訴的合并，追加或變更。二分肢說的新穎之處在于識別方法與傳統(tǒng)理論不同，新說有2個識別標準。但是這一學說也不能解決所有的問題。例如原告請求解除婚姻關系，然而離婚的事實理由可能是多個：重婚、虐待、與別人非法同居等，如果在訴訟中原告同時提出這些事實理由，那么根據二分肢說，訴訟標的則為多個，法院得相應做出多個判決，這顯然違背常理和法理。

2、一分肢說

該學說認為在訴訟上，原告心目中最重要的是法院應以其聲明而裁判，從而訴的生命才是訴訟的真正對象，即它的聲明會被法院準許或駁回。這才是原告真正關心之處。在同一給付為目的的請求時，即使存在若干不同事實理由，仍只有一個訴訟標的。即訴的聲明也就是法院裁判的對象。訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規(guī)定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛。

3、新實體法學說

由于訴訟法說所存在的局限，以及與實體法脫離了關系，所以一些學者又回到從實體法角度來研究訴訟標的問題。20世紀60年代，德國學者認為，凡基于同一事實關系發(fā)生的，以同一給付為目的的數個請求權存在時，實際上只存在一個請求權，因為發(fā)生請求權的事實關系是單一的，并非真正的競合，不過是請求權基礎的競合。就盜取汽車例來說，產生請求權的事實關系（盜取汽車）為單一，給付目的是同一（返還汽車），所以原告只擁有一個實體法上的請求權，至于所謂的所有物返還請求權、占有物返還請求權不過是請求權基礎競合。這種認識也基于糾紛的一次性解決原則，主張上述情況僅是一個糾紛。在新實體法說看來，所謂請求權競合，系指基于多數事實關系分別發(fā)生多數請求權而其給付相同的情形。免費論文。

三、訴訟標的與訴訟請求

訴訟標的是爭議的民事法律關系的內容與訴訟請求的形式的統(tǒng)一。免費論文。由此可見，訴訟請求是訴訟標的的形式，即外在表現。訴訟標的的內容是當事人雙方所爭議的民事權利和義務關系，當事人要通過訴訟的公力救濟方式請求法院受理案件并得到預期的判決，首先要提起訴。這個訴必須是以具體的方式提出，否則就是一般的法律問題，法院無法就此訴得到據以判決的根據。所以訴訟標的必須需要外化，一個可以由法院所衡量的標準。而且在訴訟過程中，無論是法院的審判活動還是當事人的訴訟活動，都是直接圍繞著訴訟請求展開的，如果沒有訴訟請求所有訴訟活動都會失去目標，訴訟標的就無法存在下去。二者的關系在訴的變更中可以體現出來。我國民事訴訟法領域對待訴的變更問題僅局限于訴訟請求的變更。這樣是無法正確劃分訴之間的區(qū)別，實現“一事不再理”原則的。依前面所說的訴訟標的包括訴訟請求，那么訴的變更中就不應當把訴訟請求的變更單列出來，應將其劃入訴訟標的地變更。訴訟標的是區(qū)分訴的主要依據，但并不是唯一的。訴既然是由多種因素構成的，那么任何一種訴的要素的變更，應該都可以引發(fā)訴的變更。也就是說，在訴訟標的不變的情況下，訴的其他因素的變化都可能引發(fā)訴的變更?；诓煌囊蛩匕l(fā)生的變化，對訴的影響也是不同的。訴的變更可以分為質的變更和量的變更，這對訴的區(qū)分是有著重要意義的。訴的質的變更應當是爭議的民事權利義務關系發(fā)生了變化，使訴變成了與以前相區(qū)別的另一個訴，這是毋庸置疑的。作為訴訟標的的另一個組成部分，訴訟請求的變化就較為復雜一些。訴訟請求的變化應當屬于訴的量上的變更，他的變化只是在原有的法律關系范圍內作一些擴張或縮減，并不會改變訴的性質。訴的事實理由的變化，如果不會同時引起法律關系的變化的話，也只會引起訴在量上的變更。

結語

總之，我國建立訴訟標的理論是必要的，而且必須建立有中國特色的訴訟標的論。我國的民事訴訟法本身也有著自身的特點，體現在指導思想、基本任務、適用范圍和基本原則基本制度等方面。解決訴訟標的問題絕不能做單純的移植，將別國的系統(tǒng)的訴訟標的理論直接拿到中國來，這種簡單野蠻的全盤吸收是十分不科學的。我們必須具體問題具體分析，一切從實際出發(fā)，將真正合理科學的外國訴訟標的理論進行改造，使之適應我國需求并體現出具有我國特色的訴訟標的理論。

參考文獻：

[1]王國征，《論無獨立請求權的第三人》，載于《法學家》1998年第4期。

[2]邵明，《民事訴訟標的論》，載于《法學家》2001年第6期。

[3]柴發(fā)邦主編，《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版。

篇（7）

一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：

一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規(guī)定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規(guī)定的基本原則分為“憲法和法律組織法規(guī)定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛(wèi)平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規(guī)定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規(guī)定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。

二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：

就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：

1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規(guī)定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規(guī)定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規(guī)定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規(guī)定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規(guī)定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規(guī)定之中而已。

2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規(guī)定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發(fā)展而在法律中規(guī)定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發(fā)展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規(guī)定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規(guī)定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。

3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規(guī)定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規(guī)定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規(guī)定。有學者認為：新法典規(guī)定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。

4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區(qū)分，混合在一個章節(jié)中加以規(guī)定。1964年前蘇聯(lián)制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯(lián)邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規(guī)定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規(guī)定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規(guī)定。

分析以上四種立法體例，我們不難發(fā)現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規(guī)定上不對基本原則作明確的規(guī)定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規(guī)定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規(guī)定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規(guī)定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節(jié)約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規(guī)定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。

三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：

（一）、理論紛爭的評述：

我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規(guī)定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規(guī)定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。

其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區(qū)分和功能的認識也就當然不同。

陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統(tǒng)率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規(guī)定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。

肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規(guī)范性，通過規(guī)范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。

占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規(guī)范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規(guī)范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。

也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。

綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規(guī)范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。

法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規(guī)范的重要區(qū)別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規(guī)范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！

作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心。……大陸法系的所以訴訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發(fā)展所依據的又都是民事訴訟法學家所創(chuàng)造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規(guī)定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規(guī)定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規(guī)定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監(jiān)督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規(guī)定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規(guī)定，“本法沒有規(guī)定的適用行政訴訟法的有關規(guī)定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規(guī)定還應作很詳細的規(guī)定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。

（二）、基本原則識別標準的重新確立：

我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：

1、內容的根本性

基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規(guī)定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規(guī)定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規(guī)范，基本原則是其他訴訟法律規(guī)范產生和解釋的依據，其他訴訟規(guī)范不得與基本原則發(fā)生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。

2、效力的始終性

正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規(guī)制，其他的具體制度、條款的規(guī)定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規(guī)范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規(guī)范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規(guī)范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。

3、相對的特有性

如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。

在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區(qū)分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。

關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛(wèi)平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。

對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能?；驹瓌t是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規(guī)則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規(guī)則，主要是在程序規(guī)則未對有關訴訟程序問題做出規(guī)定或是雖有規(guī)定，但程序規(guī)則規(guī)定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創(chuàng)造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規(guī)則規(guī)定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。

其實我們分析一下不難發(fā)現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規(guī)制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。

第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？

第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創(chuàng)造性司法的空間應該是大還是?。?/p>

一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規(guī)定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規(guī)則，而不宜過多采用原則性規(guī)范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發(fā)揮必須與程序規(guī)則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創(chuàng)造性司法意義上的功能也是很弱的。

（三）、民訴法基本原則體系的重建：

我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規(guī)定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規(guī)則關聯(lián)的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監(jiān)督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。

所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。

具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：

1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發(fā)民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態(tài)為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。

2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態(tài)才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規(guī)定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。

3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優(yōu)勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環(huán)境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。

體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：

1、訴訟經濟原則，其基本含義是節(jié)省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節(jié)省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。

2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。

對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。

篇（8）

近年來，隨著法學教育規(guī)模的擴張，法學專業(yè)的畢業(yè)生人數迅速增加。在就業(yè)壓力逐年加大的形勢下，傳統(tǒng)的法律原理講授型教學模式更是備受指責。正是在這一背景下，我國法學專業(yè)的本科學生培養(yǎng)計劃，也將實踐教學作為一項重要的教學內容。

一、法學教育的歷史發(fā)展

因法律淵源及培養(yǎng)目標的不同，兩大法系的法學教學方法也有明顯的不同。大陸法系的教學內容偏重于對法學理論的傳授、法律概念和法律條文的解析，教學目的意在培養(yǎng)學生的理論思辨能力，教學資料一般由系統(tǒng)的、有著嚴格部門法區(qū)分的學者論著和法典注釋構成，教學方法強調教師的系統(tǒng)講授而不是與學生討論。英美法系以培養(yǎng)法律服務型人才為目標，旨在將學生訓練得“像律師一樣思考”，強調對學生分析問題、口頭辯護以及語言表達能力等法律應用能力的培養(yǎng)。而判例法的淵源，為通過分析司法判例來了解法律原則與獲得法律知識提供了大量的經驗材料。因此，教學方法主要是案例分析法。該方法以判例為研究對象，教學內容強調對法官思維過程的探求以及對思維結果的分析、推理，并不強調對基本概念的闡釋及原理的演繹，也不嚴格區(qū)分實體法與程序法，教學過程注重師生之間的互動，在教師的帶領下組織學生對判決的意見進行分析和研究。

二、我國法學教育方式的改革現狀及存在的問題

我國法律在親緣關系上更接近于大陸法系，因此教學方法不可避免地帶有濃厚的大陸法色彩。課堂教學以講授知識為主，輔之以作業(yè)練習、課堂討論、指導論文撰寫和專業(yè)實習等。但隨著高校擴招，學生人數的增加，在很多的法學院系中，作為輔助環(huán)節(jié)的內容不同程度地被弱化，理論知識的講授成為主導的教學方法。

隨著我國法學教育培養(yǎng)目標的變化，傳統(tǒng)的教學方式越來越不能適應形勢發(fā)展的需要。各種教學方法的改革在一些法學院系進行了有益的嘗試。比如案例教學法的引入。案例教學法在主要以培養(yǎng)法律實務人才的英美國家是一種最主要的教學手段。英美案例教學法的本質卻是對原汁原味的案例的研讀，目的就是要鍛煉學生們從紛繁復雜的案情陳述中一點點剝離出案件的實質。我們的案例，是經過加工整理過的、更適合教學的案例，問題的設計也是由老師進行，這和英美法系完全由學生自己從原汁原味的案例中尋找問題發(fā)現問題的基本做法并不相同，最終使得英美的案例教學法又成為一種本土化改造的產物，其實質是一種舉例法。

除案例教學法外，模擬法庭教學也是法學方式改革的有益之一嘗試。模擬法庭教學是指在教師的指導下，由學生扮演訴訟法律關系主體，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學活動。模擬法庭教學最主要的教學目的在于通過對司法案件的實踐，提高學生的司法技能，培養(yǎng)學習興趣和主動性的學習態(tài)度。但改革中同樣暴露出一些問題，例如：許多課程難以用模擬審判的方式進行。在教育部規(guī)定的十四門主干課程中，法理學、憲法和中國法制史就很難采用模擬法庭的形式。即使是在那些可以適用模擬法庭教授的課程中，也存在著實體法課堂只注重實體結果的推導，而程序法課堂僅注重程序的演進等明顯的部門法特征，導致學生難以對訴訟形成整體的、全面的認識。

三、民事訴訟法教學方法的改革方向及措施

民事訴訟法學是一門既有自身理論體系又具有極強實踐性特點的學科。在傳統(tǒng)教科書的整體構成方面，理論性的知識大多體現在總論部分，側重于對訴訟理念與意識的培養(yǎng)，而分論部分的內容主要是各種審判程序、執(zhí)行程序，更側重于實際操作。通過對總論部分理論知識的學習，使學生深入了解法律的基本概念、原理和規(guī)則，形成較為完善的知識結構，培養(yǎng)良好的訴訟意識，為法律思維的訓練奠定基礎。此后，在具體制度的學習中，輔之以規(guī)范分析和案例分析的方法，引導學生發(fā)現問題、分析問題并提出解決問題的辦法，從而進一步培養(yǎng)學生們的法律思維能力與法律適用能力。案例分析的教學方法，不必完全迎合英美法系的案例教學法，可以由教師對案例的原始材料進行適當的加工整理，以使案例脈絡清晰，爭議焦點突出，并設置針對性較強的問題。教師可以通過案例分析來闡釋理論，學生也可以運用所學的理論對案例進行分析，以檢驗對理論知識的掌握。

在學生們初步具有了訴訟的意識以及發(fā)現、分析并處理事實和法律問題能力的基礎上，進入審判程序的學習階段。此時理論的講授、案例的分析應該退居次要的位置，觀摩庭審、模擬審判等方式應該成為主要的教學方式。觀摩審判，既可以走出去，到法院去進行觀摩，也可以請進來，因為法學院現有的模擬審判實驗室完全可以勝任民事案件的審判工作。模擬案例的選擇，要選取那些案情復雜、爭議較大、證據較多的真實案件，以避免出現雙方當事人將書、答辯書宣讀完畢之后無話可說的尷尬。在模擬之前，除角色安排以及各自分組準備之外，教師無須做過多的指導，學生們也無須做過多的演練，避免模擬異化為演戲，以鍛煉學生的談判和庭審辯論能力，以及臨場應對、制作規(guī)范法律文書的能力，最后由教師，也可以邀請法律實踐部門的人士共同對模擬審判進行點評。

綜上，民事訴訟法的教學方法，應該是一個由理論講授、案例分析、觀摩審判、模擬法庭以及理論、司法能力測試相結合，針對不同教學對象、教學階段和教學內容的多元化的綜合方法體系。

篇（9）

中圖分類號：DF721

文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關系?，F在關于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個領域內同時使用的，一是法理學，一是民法學。在法理學領域內，法理學學者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實施的，能夠發(fā)生法律上效力，產生一定法律效果的行為?！?參見:張文顯.法理學［M］.北京:高等教育出版社，北京大學出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學科以及法理學的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學性，其他法律學科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個意義上講，包括民法上的法律行為在內，訴訟行為也是屬于法理學意義上的法律行為。在民法學領域內，大陸法系的學者以及我國臺灣地區(qū)學者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學者因為《民法通則》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學者則通常用“私法行為”來表示民法學上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應該包括民法學上的法律行為在內，但在討論訴訟契約性質問題的時候，民事訴訟法學者們更習慣于使用“私法行為”這個概念。為表達習慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學領域內）與私法行為同指。

現代民法學意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認為是19世紀德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學史上著名的“學說匯纂”學派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學說匯纂學說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進一步精致化［2］。

德國學者卡爾?拉倫茨教授認為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個人或多個人從事的一項行為或者若干項具有內在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個人與個人之間的法律關系發(fā)生變更。每個人都通過法律行為的手段來構建他與其他人之間的法律關系。法律行為是實現德國民法典的基本原則――私法自治的工具。”［3］迪特爾?梅迪庫斯教授認為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質旨在引起法律效果之意思的實現，在于法律制度以承認該意思表示而于法律世界中實現行為人欲然的法律判斷?！保?］

日本學者山本敬三教授認為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內容的效果將得到認可的行為。”［5］

我國臺灣地區(qū)學者關于法律行為概念的認識較為一致，多認為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實。

例如：梅仲協(xié)認為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學出版社,1998:88)；王澤鑒認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實者?！?參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2001:250.)；鄭玉波認為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實也?！?參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學出版社,2003:295.)；李宜琛認為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也?！?參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺灣地區(qū)學者在內的民法理論，對法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內容卻是較為一致的，即將具有設權意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強調法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學者對于法律行為的概念存在兩種不同的認識。一部分學者受前蘇聯(lián)民法學上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認為法律行為應是一種合法行為，強調法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關內容可參見:張俊浩.民法學原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學者還是堅持傳統(tǒng)民法理論的觀點。并且對于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學者對其進行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機關確認該行為為無效之前，該行為應該被推定為具有法律效力，以此維護民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質屬性為一種設權的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］

訴訟法學者陳桂明教授則認為，“私法行為是指可能產生、變更或消滅民事法律關系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為?！保?］其強調要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評價問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動的開展以及民事主體對權利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經過上述分析，本文認為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據傳統(tǒng)民法理論和學者們主流的觀點，對私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個方面:

更加詳細的內容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設權行為，這是私法行為區(qū)別于事實行為的關鍵。所謂設權行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設定私法上的權利，權利的產生或形成是其進行行為的目的。質言之，私法行為的目的在于設定具體的私法上的權利義務關系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權利義務關系的產生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實。

（4）私法行為的本質為私法自治?！耙馑急硎臼欠尚袨榈墓ぞ?，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評價

正如法理學上的法律行為理論來源于民法學上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀末，隨著法律行為理論在民法領域內的成熟以及訴訟法與實體法的分離，訴訟法領域的學者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關訴訟行為的內容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構筑獨立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內，始構成訴訟行為？亦即關于訴訟行為的定義及判斷標準，是必須首先弄清楚的一個問題。傳統(tǒng)學說上主要有兩種觀點，分別是：

（1）要件效果說 該說認為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導，現為德國、日本通說［12］。持此觀點的學者認為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構成，故訴訟行為之內容與形成，不宜任由當事人自由決定，而應由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導。根據該說，舍棄、認諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據我國學術界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實施的，能夠使民事訴訟法律關系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學中采用的是“效果說”［16］。“要件效果說”盡管于實務操作和認定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當事人訴訟活動的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對訴訟行為的要件以及法律效果均設有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關的復雜的社會現象，而且隨著社會的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現實的訴訟行為形態(tài)。因此，對于訴訟行為的認識，一方面要以現行的法律規(guī)定為基礎，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說”并不局限于當事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對訴訟之影響（效果，即對訴訟目的與訴訟進展在功能上之重要性），個別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價值得有侵透于訴訟法領域之余地”［15］73，大大擴展了訴訟行為的范圍，更有利于當事人程序利益的保障。但是，這種擴大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當。并且根據該說，當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法，其行為性質的認定也會出現難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當事人就特定權利或法律關系的爭議，在雙方當事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結等原因而終了。訴訟系屬反映了某個訴訟現正處于某個法院的審理過程中，是對訴訟自時起到訴訟終了之整個訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個法院，就會產生一系列的法律效果，無論是當事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時也規(guī)定了發(fā)生訴訟時效中斷的實體法效果。在此類情況下，到底以何種標準認定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現了關于訴訟行為界定的第三種學說――“主要效果說”。“主要效果說”認為，在當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時，應當視當事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質。若主要效果在訴訟法，而實體法上的效果為次要者，即認定該項當事人的行為為訴訟行為，而不認定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導者――德國著名民事訴訟法學者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點，“由于訴訟行為也可能具有實體法的后果，因此應當以行為的典型功能為準，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關行為的直接主效力。一方面，一個行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個訴訟行為，如，不會因為它根據《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項停止消滅時效而成為實體法律行為。”［18］另一位德國學者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認為“如果行為（指當事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對于當事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的。”［19］

根據“主要效果說”的解釋，前述當事人的行為盡管同時發(fā)生訴訟系屬和消滅時效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實體法上的消滅時效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權人在訴訟系屬中將本案的訴訟標的――債權轉讓給第三人，盡管同時發(fā)生訴訟法上效果――不影響當事人的訴訟地位，相關立法，可參見我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標的之法律關系，雖移轉于第三人，于訴訟無影響。”但債權人行為的主要效果卻是實體法上的債權轉讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當事人的行為只產生訴訟法上的效果時，“效果說”和“主要效果說”的結論是一致的，而“主要效果說”解決了在當事人行為的效果同時規(guī)定于訴訟法和實體法時其性質的界定問題，實際上是對“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當的合理性。但是“主要效果說”也存在一個無法回避的問題：主要效果的判斷標準是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實在的操作性。

有鑒于此，本文認為可以對“主要效果說”進一步進行修正，將當事人行為的效力（效果）分為基礎效力和附隨效力，其判斷的標準就是該行為是否對訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項當事人行為對訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會產生任何預期的效果，則其基礎效力就歸屬于訴訟法領域，該項當事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時也可能產生了實體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現，也就是基礎效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質。仍以行為為例，其同時產生了訴訟法和實體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨存在，對訴訟程序具有依賴性，其基礎效力是導致訴訟法上的訴訟系屬，而實體法上消滅時效中斷則是附隨效力，從這個意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當事人行為對訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎效力不在訴訟法領域而在實體法領域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產生預期的效果，對訴訟程序不具有依賴性，其基礎效力在實體法領域而不在訴訟法領域，根據其前提條件和效力仍然是民事實體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權效力的單方法律行為。

綜上，本文認為，界定訴訟行為宜采取經修正的“主要效果說”，在當事人行為只產生訴訟法上效果時，其行為當然屬于訴訟行為自不待言；在當事人行為同時產生了訴訟法和實體法上的效果時，則根據該行為是否對訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎效力和附隨效力，進而界定該行為的性質。

為了進一步認清訴訟行為，便于與私法行為進行比較，有必要對訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關文獻請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學院學報,2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會.論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學,2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對實施訴訟行為的主體資格進行了嚴格的規(guī)定。這又包括兩個方面的內容：一方面是指訴訟行為的實施人必須是訴訟法律關系的主體，除訴訟法律關系主體之外的所有人實施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關系的主體在實施具體訴訟行為時，其實施的行為必須與自己的訴訟地位相適應。否則，其為越權實施行為，這樣的行為不能產生應有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關聯(lián)性。任何一個訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進的動態(tài)過程。訴訟行為的關聯(lián)性要求訴訟法律關系主體在實施訴訟行為時，應認識到自己的訴訟行為可能會給其他訴訟法律關系主體以及整個訴訟程序產生的影響，進而認真選擇自己適當的訴訟行為。它既包括原因與結果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時限性。它是指訴訟法律關系主體所實施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時限內進行。訴訟行為是當事人權利行使的具體體現，“基于訴訟效率和時間經濟性考慮，當事人權利的行使或權利的存在就要受到時間的限制”［20］，它要求訴訟法律關系主體除有法律規(guī)定的正當理由外，其所有的訴訟活動都必須在法律規(guī)定的時限內完成。當事人在法定的時限內不實施法律規(guī)定的訴訟行為，將導致訴訟上的失權。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進行，訴訟行為的實施具有明確的階段性和漸進性。在訴訟過程中，訴訟行為應當在特定的訴訟階段進行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據前文的分析，再結合通說觀點，訴訟行為（尤指當事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質方面，前者有程序性和公法性，后者有實體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調整，后者受實體法調整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當事人的表示行為為準，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進行。如果允許當事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會使已進行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當事人無從信賴訴訟程序，且會因為程序反復而導致遲延。因此對于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經協(xié)商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎上，訴訟行為之間的關系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進行，還可導致遲延。當然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預備合并之訴，二是所謂預備之抵銷。

關于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學學報,2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉引自廖永安,肖峰.當事人訴訟行為與民事法律行為關系考［J］.法律科學,2004,(1):84.對于有瑕疵的訴訟行為，原則上當事人可以實施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內重新實施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因為對方當事人放棄責問權或者不予異議而獲得其原有效果。承認拋棄或喪失責問權可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護當事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當事人又放棄主張其違法的權利，或者未適時行使責問權，則無須再對該違法行為作無效的處理。反之，如不承認這種形式的治療，則行為后進行的程序往往仍有可能產生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇（10）

 

一、民事公益訴訟的概念及特征

公益訴訟起源于羅馬法，是相對于私益訴訟而言的。周楠在《羅馬法原論》一書中指出“私益訴訟乃保護個人專有權利的訴訟，僅特定人才可提起；公益訴訟乃保護社會公共利益的訴訟，除法律有特別規(guī)定者外，凡市民均可提起”[1]。筆者認為，所謂公益訴訟，是指特定的國家機關、相關的團體組織和個人根據法律的授權，對違反法律、法規(guī)并侵害國家利益、社會利益或不特定多數人的利益的行為，向法院提起訴訟，由法院依法裁判的活動[2] 。由于這一概念較為清晰地概述了公益訴訟的主體多元性、公益性和法定性三個本質特征，因此較為可取。免費論文。

二、民事公益訴訟憲法思考

從根本上而言公益訴訟制度的建立，為我國人民更為廣泛行使其政治權利提供了基礎，為人們參加國家事務的管理和監(jiān)督公權力提供了新的途徑。一方面,民事公益訴訟制度是民主在訴訟領域的體現,它為民主的實現提供了現實的途徑和司法保障，也為公民監(jiān)督公權力的運行提供了手段。民事公益訴訟制度給人們廣泛而真實的參與國家事務的管理提供了一條現實的途徑。另一方面,民事公益訴訟也是推進我國法治進程的必有階段。法治應包含兩種意義:已經制定的法律獲得普遍服從,而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律。[3]公益訴訟制度的建立不僅可以遏制行政機關救濟失效的問題，促進其更好的行使其自身的公權力，也可以實現全民掀起更為主動遵守法律和利用法律維護社會公益的熱潮，加速法律之治的進程。

三、民事公益訴訟的立法體例與立法模式思考

建立公益訴訟制度已成為我國法學界的共識，但是，就公益訴訟的立法體例還有分歧，概括起來主要有以下三種觀點： 第一種觀點為，單獨制定的公益訴訟法，第二種觀點為，制定公益保障法，第三種觀點為，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟，沒有必要設立專門的公益訴訟類型，筆者更為贊同第三種觀點，這是因為，一方面，公益訴訟并非獨立的訴訟形態(tài)，無需專門的法律予以規(guī)制。免費論文。另一方面，通過修改民事訴訟法立法的方式已經足以實現制定民事公益訴訟制度存在的根本目的。所以，無需單獨制定的民事公益訴訟法，也沒有必要絞盡腦汁去創(chuàng)造公益保障法。所以，通過修改民事訴訟法來規(guī)范民事公益訴訟制度更為可取。

那么，究竟民事公益訴訟制度是散見于先行民事訴訟法之中，還是單獨設立民事公益訴訟一章呢？筆者認為，在《民事訴訟法》總則部分確立民事公益訴訟的基本原則，而民事公益訴訟的其他部分則采取單獨設立一章的方式更為可取。因為，一方面，民事公益訴訟制度的存在，最好不要打亂現有基本結構，從而維護現有民訴立法的科學結構。另一方面，民事公益訴訟制度，同其他制度相比較，本身就有其特殊性，特別是社會團體以及公民提起公益訴訟的訴訟程序上也與其他類型的訴訟存在明顯差別，所以，從模式上而言，將其具體規(guī)定單獨列為一章更為合適。

四、民事公益訴訟立法草案

“訴訟程序是一種技術，又是一種關系，也是一種規(guī)范，這種技術、關系和規(guī)范都是由立法者根據一定的價值取向來進行創(chuàng)造和設計的。”[4]公益訴訟立法也不例外，作者在提出自己并不成熟的民事公益訴訟立法草案時，在考慮程序立法本身的內在要求的同時，筆者始終將最大的限度的保護民事公益為價值取向，同時兼顧公平與效率，盡可能的防止借維護公益之名損害私人利益。

公益訴訟原則

檢察機關、社會團體以及公民對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，依據本法以及其他法律規(guī)定，可以以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。

民事公益訴訟法具體立法草案

第一條 檢察機關為維護公共衛(wèi)生、環(huán)境、生活質量、文化財產、國有財產、行業(yè)壟斷等公共利益，可以針對侵害人或單位提起民事公益訴訟訴訟。

社會團體可以就本身職責范圍內侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的單位或者個人向法院起訴。社會團體對于非自身職責范圍內的簡單公益案件提起訴訟的，須經檢察機關同意。

公民經利害關系人同意，可以就行為能力缺失、嚴重侵害勞動者合法權益等其他違法侵害公益的案件，以自己的名義為受損害的個人向法院起訴。公民不得對他人的婚姻訴訟案件提起訴訟。

第二條 檢察機關、社會團體以及公民提起公益訴訟案件的，檢察機關、社會團體以及公民具有當事人的訴訟權利和義務。

第三條 涉及范圍較廣的公益案件，法院應當在確定舉證期限時，向公益案件影響范圍內的公眾公告。

法院在審理公益案件時應當充分考慮一切與案件有關的情況，在發(fā)現利害關系人的利益未得到代表時應當為其指定代表人。

第四條 訴訟標的是同一種類、當事人一方人數眾多在起訴時人數尚未確定的，法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，告知利害關系人有關事項，以讓利害關系人選擇是否參與訴訟。利害關系人參與訴訟的，應當將同意的意思表示以及是否同意起訴人或者訴訟中已選定的代表人的意思表示以書面形式提交法院。利害關系人不參與訴訟應當向法院提出書面申請，不參與訴訟的利害關系人可以不受法院判決的拘束。

第五條 對于檢察機關和社會團體提起的保護不特定多數人利益的案件，公益勝訴判決的效力及于所有的利害關系人。

已經生效的公益勝訴判決依法公告，利害關系人可以向判決法院主張參照使用該判決內容。

第六條 起訴參照使用該公益判決內容的主體，必需證明自己與該案具有直接利害關系以及自身所受到的實際損失。

法院審查符合受理條件的，可以確定簡易庭審程序，直接依據已經生效的公益勝訴判決作出判決書。

第七條 檢察機關起訴的純粹型民事公益訴訟案件的敗訴實體后果，由國家設立的專門公益基金會承擔。但是，檢察機關在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由檢察院自行承擔，檢察機關可以向相關責任人追償。

對檢察院起訴的民事公益案件，如案件是因享有行政管理權的行政機關的違法作為或不作為引起的，敗訴的實體后果由該行政機關承擔。

因“利害關系人”無法起訴或不能起訴，利害關系人請求檢察院支持起訴的案件，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。

第八條 公民提起公益訴訟案件的，應到檢察機關備案，檢察機關認為有必要支持起訴的，可以派員支持起訴，但社會團體已經派員支持起訴的除外。

公民提起民事公益之訴非經利害關系人同意，不能撤訴和處分利害關系人的實體權利。免費論文。

第九條 社會團體提起的涉及利害關系人的民事公益訴訟，敗訴的實體后果由“利害關系人”承擔。但是，社會團體在民事公益訴訟中因故意或重大過失所導致的敗訴實體后果，由社會團體承擔。社會團體可以向相關責任人追償。

第十條 對縣級以上人民政府或同級以上的政府部門提起的公益訴訟案件，由中級人民法院管轄。

對國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府提起的公益訴訟案件，由高級人民法院管轄。

第十一條 對于案情復雜的公益案件，除雙方當事人書面同意外，人民法院指定的舉證期限不得少于二個月。

第十二條 在法律以及其他司法解釋無法確定公益案件的舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定公益案件的舉證責任承擔。

第十三條 起訴人以維護公益為借口惡意訴訟的，導致被訴人受到損失的，人民法院除可以判決惡意訴訟人賠償被訴人的損失外，并可判處惡意訴訟人給予被訴人一倍到二倍的補償。

人民法院可以酌情對惡意濫訴的當事人處以20萬元以下罰款，罰款一律劃入地方公益基金會。

第十四條 民事公益訴訟案件的自然人或社會團體可以向法院申請免收訴訟費用。經法院審查屬于公益訴訟案件的，法院應當在立案時免收訴訟費用；對于被告敗訴的公益案件，法院應判決被告全額補繳原告在起訴時免交的訴訟費。

民事公益訴訟原告勝訴的，被告應支付原告因此所受的律師費、保全費等辦案費用支出。

第十五條 本章沒有具體規(guī)定的，一律適用本法的其它規(guī)定。

參考文獻：

[1] 周楠.羅馬法原論.北京：商務印書館，1994：886.

[2]【意】彼德羅*彭梵得.羅馬法教科書，黃風譯，中國政法大學出版社1992年版，第92頁。

[3] 俞雄武.激情與理性：中國法學教育的歷史反思――從法律職業(yè)的視角剖析中國法學教育的改革方向，載《經濟與社會發(fā)展》2007年02期。