序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民間借貸相關(guān)法條范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

民間金融中介，是民間金融業(yè)蓬勃發(fā)展之產(chǎn)物。其服務(wù)觸角下放至民間中小型企業(yè)乃至個人用戶，在放貸資金和需求客戶之間進(jìn)行合理匹配，以借貸行為為主要服務(wù)途徑，為民間閑置的資金提供投資渠道。民間金融中介處于非正規(guī)金融范疇的領(lǐng)域之內(nèi)，也就是“從事資金融通活動而又未被納入正式官方金融機(jī)構(gòu)管理體系內(nèi)的個人與機(jī)構(gòu)”。本文從民間金融中介發(fā)展現(xiàn)狀入手，在市場需求與金融風(fēng)險二者并存的分析基礎(chǔ)之上，進(jìn)一步探究公法學(xué)視野下，民間融資中介的發(fā)展路徑，力圖在公法與私法兩者的互動中，為民間金融中介在面對金融風(fēng)險時的法律和政策保障，提供自我拙見。

一、民間金融中介的尷尬：市場需求與金融風(fēng)險并存

民間金融機(jī)構(gòu)在法律領(lǐng)域的灰色地位，為其規(guī)范化發(fā)展走向提出了前所未有的難題。規(guī)范化缺失的運(yùn)作體系，以及政府法規(guī)甚至是刑法等公法領(lǐng)域的多重限制，必然帶來民間金融機(jī)構(gòu)自身發(fā)展的種種局限（從立法角度審視我國法律文獻(xiàn)，有關(guān)民間金融中介的相關(guān)規(guī)定僅在《合同法》、《銀行法》、《證券法》等相關(guān)法律文件中有零星涉及，且公法領(lǐng)域指導(dǎo)性規(guī)則的缺失進(jìn)一步為其健康良好發(fā)展，設(shè)置了難以跨越的屏障）。然而，其在市場經(jīng)濟(jì)中起到的作用卻尤為顯著。

首先，緩解小微型企業(yè)融資困境的需要。以地方性小微型企業(yè)的發(fā)展為例，伴隨著江蘇浙江等沿海地區(qū)的蓬勃發(fā)展，在金融領(lǐng)域的資金流通量極其迅速。就融資途徑中，最廣為人知的市場發(fā)行股票之方式（即上市）而言，小微型企業(yè)自身規(guī)模的限制，使其只能在眾多大型企業(yè)的競爭中，慘淡落敗。尤其是股票發(fā)行獲得資本金的方式，更加青睞于混合所有制企業(yè)。在此種困境之下，小、微型企業(yè)的只能將目光投向民間金融中介，力圖利用民間金融服務(wù)者在靈活度上的優(yōu)勢，為自身的發(fā)展提供一席之地。

其次，優(yōu)化市場資源配置的需要。學(xué)者指出“民間金融中介的存在，為中小企業(yè)融資節(jié)約了交易費(fèi)用，降低了企業(yè)融資成本。銀行等大型金融機(jī)構(gòu)，更多的是為大型企業(yè)提供金融服務(wù)，中小企業(yè)很難從銀行和證券市場籌集資金，民間金融中介則為中小企業(yè)融資提供了一個簡單而又方便的籌資渠道”。因此，作為中小型企業(yè)資金保值增值的重要途徑之一，民間金融中介在無形中起到了優(yōu)化市場資源配置的重要作用。

綜之，民間金融中介的興盛，是市場需求與金融風(fēng)險并存的產(chǎn)物。從顯性角度來看，外部金融環(huán)境的動蕩為民間金融中介發(fā)展帶來了挑戰(zhàn)。從隱性角度來看，金融中介內(nèi)部實際運(yùn)作機(jī)制的不完善，也成為其發(fā)展過程中的金融風(fēng)險之一。

二、公法規(guī)制下的民間金融中介：規(guī)范主義與受限主義之爭

民間金融中介的尷尬局面，進(jìn)一步體現(xiàn)了其雙刃劍效應(yīng)在當(dāng)下金融業(yè)發(fā)展背景下的困境。針對民間金融中介的發(fā)展態(tài)勢，公法的自然介入，也引發(fā)了諸多具有爭議性的話題。從刑法學(xué)中“非法集資罪”的適用范圍，到政府管制干預(yù)政策的妥當(dāng)與否，公法在民間金融領(lǐng)域進(jìn)退兩難。

（一）基于刑法學(xué)視野的考量：非法集資的尷尬

民營企業(yè)發(fā)展需求的增長與傳統(tǒng)銀行、證券公司等金融中介融資高要求的嚴(yán)重錯位，使得其不得不跳躍合法融資渠道，籌集民間資金。我國《刑法》，對民間融資行為設(shè)定了嚴(yán)格的“警戒線”。從法條本身的設(shè)置來看，條文中諸多模糊性概念，為非法吸收公眾存款定罪的精確性帶了不便。

第一，融資行為的多樣性和法條設(shè)置籠統(tǒng)性存在矛盾。北京大學(xué)彭冰副教授指出，對于直接融資手段來說，法律通過運(yùn)用證券法予以調(diào)整；對于間接融資手段來說，法律進(jìn)行了不同限制。如《商業(yè)銀行法》、《保險法》中“嚴(yán)格限制商業(yè)銀行、保險公司的的資金運(yùn)用，要求保證一定的資本充足率或者凈資產(chǎn)比例”。彭冰認(rèn)為，將多數(shù)非法集資行為都?xì)w結(jié)為“非法吸收公眾存款罪”，實際上是“將直接融資和間接融資兩種手段在刑法法條上做了單一化的處理”?；诖它c考慮，對于民間金融中介的融資行為，則很難在非法吸收公眾存款的條文中找到其精確的定位。

第二，融資需求的大量性和融資途徑

局限性矛盾。在確定該法條模糊設(shè)置的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考量立法原意，彭教授指出一味禁止民間集資絕非立法本意?！拔覈壳昂戏Y途徑有限，大量合理的資金需求無法通過合法集資途徑滿足，才不得不走上了非法集資的道路”。因此，在法條構(gòu)架之下，現(xiàn)實中的民間金融機(jī)構(gòu)，難以為自身發(fā)展找到合法化的依據(jù)，這也為實現(xiàn)其自身優(yōu)勢，造成了一定的障礙。

綜上所述，基于刑法學(xué)視野的考量，民間金融中介的融資行為，由于缺乏精確化的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制，使得其在實際操作層面上，往往遇到“受限”而無法發(fā)揮其應(yīng)有功效的障礙。

（二）基于行政法學(xué)領(lǐng)域的考量：規(guī)范化走向的出路

中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所劉俊海學(xué)者，就政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的法律形式提出“規(guī)制與放松”并存模式的處理原則。筆者認(rèn)為，從公法領(lǐng)域著眼，主要可以從兩個角度進(jìn)行思考：

首先，以自主化、自治化規(guī)制為核心理念。政府作為民間金融中介的規(guī)制主體，其執(zhí)行理念應(yīng)始終貫徹于政府規(guī)制的過程當(dāng)中。在商法領(lǐng)域中，“意思自治”主要表現(xiàn)為“在法律規(guī)定和公序良俗的合理容忍度之內(nèi)，商事主體有權(quán)以追求自身的經(jīng)濟(jì)利益為目標(biāo)”。（需要進(jìn)一步補(bǔ)充的是：最低范圍內(nèi)的行政干預(yù)，并不會帶來行政干預(yù)對商事主體，帶來負(fù)面效應(yīng)?；诿耖g金融中介自身無序性、規(guī)范性的缺失，民間金融中介的發(fā)展，同傳統(tǒng)金融中介相比，更需要政府的引導(dǎo)。）那么，何為合理容忍度呢？法律以及行政法規(guī)應(yīng)著重在合理之限度的規(guī)定上進(jìn)一步完善，從而保證民間金融中介作為合法商事主體的利益。

其次，基于政策層面考慮，以多鼓勵、重引導(dǎo)為政策導(dǎo)向。以鼓勵性政策為主的思考路徑，能夠給民間金融中介的發(fā)展提供相對寬松的空間；另一方面，鼓勵性政策同樣是以規(guī)范化的形式呈現(xiàn)，適時對民間金融中介的籌資措施進(jìn)行評估、監(jiān)控，更加有利于其走向規(guī)范化、法制化的良好發(fā)展道路。

綜之，對于民間金融中介來說，公法領(lǐng)域之干預(yù)，是其所面臨的一個必不可少的過程。相較于受限理論而言，筆者更傾向于通過政策正規(guī)化的政策引導(dǎo)，促使民間金融中介走向規(guī)范化道路，擺脫原本雜亂無序的發(fā)展局面。

三、民間金融中介的法律保障：公法與私法的互動

從民間金融中介本身的性質(zhì)以及所處的金融發(fā)展環(huán)境著眼，單純的割裂公法與私法的觀點，對于民進(jìn)金融中介的有序發(fā)展大為不利。筆者認(rèn)為，加強(qiáng)私法領(lǐng)域與公法領(lǐng)域的溝通與互動，不僅彌補(bǔ)了其發(fā)展過程中的缺陷，同時也為金融業(yè)中其他領(lǐng)域的發(fā)展，提供了可取的思路。

第一，完善私法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，規(guī)范指導(dǎo)民間金融中介的融資行為。到目前為止，我國關(guān)于民間融資的法律規(guī)定極不完善（據(jù)統(tǒng)計，除了我國最高人民法院出臺的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等少數(shù)司法解釋外，有關(guān)民間金融中介融資規(guī)范的相關(guān)規(guī)定，在私法領(lǐng)域中，僅有《合同法》、《民法通則》中的部分條款有所涉及），私法上相關(guān)規(guī)定的缺失嚴(yán)重阻礙了民間金融中介在私法領(lǐng)域合法地位的獲得。在私法領(lǐng)域中明確民間金融中介的法律地位，界定其形式、融資主體、準(zhǔn)入條件等內(nèi)容，以指導(dǎo)和規(guī)范民間融資行為，使其在私法領(lǐng)域，能夠做到有法可依。

第二，加快公法領(lǐng)域的法律變革，建立保護(hù)型、服務(wù)型為主的公法規(guī)制體系。一方面，進(jìn)一步完善刑法中有關(guān)非法集資等相關(guān)罪名的標(biāo)準(zhǔn)，為民間金融中介的融資行為提供合法的衡量尺度；另一方面，進(jìn)一步細(xì)化行政處罰中有關(guān)民間金融中介融資籌資行為的相關(guān)規(guī)定，以“人性化”政策引導(dǎo)為指標(biāo)，盡量避免處罰帶來的負(fù)面影響。

第三，加強(qiáng)對金融中介不法行為的打擊力度。法律政策明確以后，民間金融中介的合法與非法行為認(rèn)定就有據(jù)可依。從法律政策的執(zhí)行角度看，民間金融中介的不法行為，對金融市場的擾亂將嚴(yán)重阻礙其良性發(fā)展，只有嚴(yán)格保證法律政策執(zhí)行力，才能建立真正有利于民間金融中介發(fā)展的法律保障機(jī)制。

綜上所述，在公法與私法的互動當(dāng)中，實現(xiàn)“灰色金融”由“地下”向“地上”的轉(zhuǎn)變促進(jìn)其合法化、規(guī)范化和機(jī)構(gòu)化。不僅需要“政府對符合法律規(guī)定的規(guī)模較大的民間金融通過降低金融市場準(zhǔn)入的形式”，更加需要建立完善的民間融資體系，將積極引導(dǎo)與合理規(guī)制相結(jié)合，實現(xiàn)社會資金的利用效益最大化。

四、結(jié)語

從公法學(xué)視野再

度審視民間金融中介的發(fā)展進(jìn)路，不難發(fā)現(xiàn)在其規(guī)范化的道路之上，依然存在著諸多亟待解決的問題。完善相關(guān)法律體系，加強(qiáng)公法與私法在民間金融領(lǐng)域的良性互動，能夠?qū)γ耖g金融中介的行為起到良好的導(dǎo)向作。伴隨著公法——尤其是行政法規(guī)——對于民間金融中介相關(guān)行為的調(diào)整，其干預(yù)程度問題往往會成為其自由發(fā)展的阻礙之一，為商事領(lǐng)域的意思自治埋下了隱患。對此，法律制度在設(shè)置上的準(zhǔn)確度與精確度則成為衡量政府限制行為是否過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，這顯然要求政府在執(zhí)法過程中牢牢秉持寬嚴(yán)并濟(jì)的理念，正確區(qū)分金融中介的合法行為和違法行為，引導(dǎo)民間金融中介走上規(guī)范化、法制化的軌道。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]劉俊海.金融危機(jī)的法律防范[j].中國法學(xué).1999（2）

[2]羅國華.論中國民間金融中介的規(guī)范與發(fā)展[j].經(jīng)濟(jì)研究.2010（2）

[3]蘇國強(qiáng).金融危機(jī)、中小企業(yè)融資困境與公司金融中介化[j].中央財經(jīng)大學(xué)學(xué)報.2009（11）

[4]彭冰.非法集資活動的刑法規(guī)制[j].清華法學(xué).2009（3）

篇（2）

中小企業(yè)民間融資犯罪一直都是我國亟待解決的問題，若一直將無法得到正名的民間借貸處于灰色地帶，該灰色性，一方面，給真正的詐騙集資提供了生存的土壤，卻使真正的為解融資之困的民營企業(yè)陷入泥沼之中。另一方面，一旦被權(quán)力所亂用，無疑就成為了打擊民營企業(yè)的有利工具。因此，民間借貸需要陽光化，這樣法律才能夠進(jìn)行清晰的界定。2 中小企業(yè)民間融資犯罪風(fēng)險分析

2015 年年底，國內(nèi)風(fēng)頭最盛的網(wǎng)絡(luò)貸款平臺e 租寶出事，中國最大的龐氏騙局因涉嫌非法吸收公眾存款被當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)立案偵查。隨后，P2P 平臺鑫利源在其網(wǎng)站首頁堪稱奇葩的公告高調(diào)宣布正式跑路，吸引了公眾的眼球，使得中小企業(yè)民間融資犯罪再一次成為公眾熱議的話題。常見的金融犯罪有集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪、貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪、合同詐騙罪以及非法經(jīng)營罪等。誠然，此類金融犯罪種類繁多，筆者能力有限，本文主要以最常見的集資詐騙罪、非法吸收公共存款罪等犯罪風(fēng)險與民間借貸糾紛的區(qū)別做重點分析。

2.1 民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界限--以吳英案為例

2007 年2 月，吳英及其所管理的本色集團(tuán)因涉嫌非法吸收公共存款罪被立案調(diào)查，隨后檢察院以非法吸收公眾存款罪和合同詐騙罪兩個罪名將其起訴。2009 年一審法院改非法吸收公眾存款罪為集資詐騙罪，并以集資詐騙罪判處吳英死刑。一審后吳英律師提出上訴，二審法院最終維持原判。縱觀整個吳英案，吳英一直辯稱自己在主觀上并無非法占有的目的，在借款中并沒有使用虛構(gòu)事實等手段騙取他人財物，而且案件中所涉及的被害人都是自己的親戚朋友和熟人，不屬于社會公眾所得借款都用于公司活動，僅有少部分用于購買個人用品，亦是為了公司形象，不存在肆意揮霍[2]。但是其所有辯詞均未被采納，看似十分在理的辯護(hù)詞也成為公訴人眼中的強(qiáng)詞奪理。其實，庭審中吳英與公訴人的車輪戰(zhàn)的中心就是本文筆者所要論證的要點之一民間借貸糾紛與集資詐騙罪的界線。

2.1.1非法占有目的的認(rèn)定

集資詐騙罪是典型的目的犯，對目的的正確理解是界定該罪的關(guān)鍵。對于法定目的犯而言，行為人對法定犯罪目的一直持希望態(tài)度。這種犯罪目的自始至終都在指引行為人的意志心理，并進(jìn)一步支配行為的實施和結(jié)果的發(fā)生。[3]究竟何為是以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資呢，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》不難認(rèn)定，使用詐騙方法進(jìn)行非法集資，只要具有情形[4]之一的則可以認(rèn)定為具有非法占有的目的。誠然用列舉法無法窮盡非法占有目的的情形，故在實踐中我們應(yīng)該客觀理性的看待該問題。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據(jù)一些客觀事實，尤其是未返還或未完全返還的事實，認(rèn)定行為人具有非法占有的目的勢必會陷入客觀歸罪的泥潭中[5]。

2.1.2用于投資經(jīng)營的認(rèn)定

誠然，正常的民間借貸活動與非法集資有一定的交集。我國法律規(guī)定，企業(yè)之間不得進(jìn)行借貸活動，但如今中小企業(yè)借貸難的現(xiàn)狀使得企業(yè)家不得不選擇民間借貸這條危險但實用的途徑。很多時候，借來的錢是否用于投資很難做出一個清楚的判斷。借款一旦用于裝飾自己就算是個人揮霍，就構(gòu)成非法占有的目的嗎?中國人好面子，喜包裝，很難說通過豪車、珠寶等公認(rèn)的財富標(biāo)志，傳達(dá)自己公司有實力的形象不是一種經(jīng)營策略。當(dāng)然我們也并不能否定這種判斷的判斷力，但是筆者更偏向于為此類行為制定一個標(biāo)準(zhǔn)。俗話說，凡是都應(yīng)有個適當(dāng)?shù)亩?，一個理性的標(biāo)準(zhǔn)能讓我們更好的判斷行為人的目的。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以比例為界定標(biāo)準(zhǔn)，即所花費(fèi)的錢款占所得總借款的百分比。如果行為人用于裝飾自己的錢款占總借款的百分比超過這個百分比，則可認(rèn)定為其具有非法占有的目的，否則則認(rèn)為所得借款是用于投資經(jīng)營的。這樣既可以清楚準(zhǔn)確的判定行為人的目的，也不至于太過主觀。

2.2 民間借貸糾紛與非法吸收公共存款罪--以興邦案為例

2013 年8 月份，歷經(jīng)6 年起起伏伏的亳州興邦案件在亳州市中級人民法院重審，最終在2014 年底落下帷幕。亳州市中級人民法院以非法吸收公眾存款罪分別判處主犯吳尚澧等20 名被告人十年至二十年不等的有期徒刑，并處相應(yīng)數(shù)額的罰金。該案件可以說是繼吳英案件以來的又一大撼動我國司法關(guān)于金融犯罪的案件，不同的是此次爭議的焦點更多的在于非法吸收公眾存款罪上。

2.2.1 對公眾的認(rèn)定

筆者認(rèn)為，公眾是指不特定的多數(shù)人。公眾的本意是指行為對法益侵犯的范圍廣、程度重，可能具有實質(zhì)違法性。而不特定則說明了人員的延散性、不可控性以及可波及范圍的廣泛性，是把握公眾含義的重要向度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)規(guī)定，構(gòu)成犯罪須以向社會公眾即不特定對象吸收資金為要件，僅在親友或單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。在興邦案的審理過程中，筆者注意到了一個細(xì)節(jié)，該案件中部分被害人在為被告人伸冤，他們是擁有足夠的金融知識和經(jīng)驗且具有一定經(jīng)濟(jì)實力的投資者。在他們眼中，吳尚澧等人的行為是為了給他們帶來更大的利益，他們是心甘情愿，甚至是主動去投資的。若是把他們同其他被害人相提并論顯然有些牽強(qiáng)，對司法實踐中案件的審理也會有一些不公的影響。故筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)借鑒國外對私人募集資金的相關(guān)規(guī)定，有必要將公眾劃分為合格投資人與一般投資人。其中合格投資人則要求有足夠的金融知識和經(jīng)驗且具有一定經(jīng)濟(jì)實力。在司法實踐中，將具有投資意愿的合格投資人排除在非法集資對象之外，這樣既能保證案件審理的公平性，又能為金融經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展留下良好的空間。

2.2.2 對口口相傳行為的認(rèn)定

在興邦案件中，吳尚澧的辯護(hù)律師陳有西律師一直主張興邦公司的融資的對象大多是向公司內(nèi)部職工，而其他人都是以職工親友的身份進(jìn)行融資的，這種行為應(yīng)該被稱為口口相傳行為?！督忉尅分袥]有提到口口相傳這一行為方式?？诳谙鄠魇钱?dāng)前各類集資案件中一種非常典型的集資宣傳形式，指行為人通過親朋好友以及相關(guān)集資戶，用明示或暗示的方法要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定人員，以擴(kuò)大集資范圍的行為。[6]2010 年，最高人民法院為了引導(dǎo)全國法院更好的辦理非法集資案件公布的四起集資詐騙案件中，有三起涉及口口相傳這一集資宣傳途徑。[7]《解釋》用列舉的方式列舉了四種向公眾宣傳的方式，僅因其后加有等字，司法實踐中一些法官就因此將口口相傳形式歸為向公眾宣傳的方式之一，而不闡明具體理由，實在不具有說服力。中國人復(fù)雜的人情關(guān)系網(wǎng)表明了通過熟人的介紹進(jìn)行資金融通是中小企業(yè)民間融資活動的一大常態(tài)，若是單純的對口口相傳的信息傳遞方式采取全面否定、一刀切的態(tài)度，那么恐怕所有的民間借貸都可能會被冠以犯罪之帽了。

3 中小企業(yè)民間融資犯罪的防控措施

民間融資存在著一定的風(fēng)險，關(guān)鍵在于如何更好的規(guī)避此類風(fēng)險?！吨行∑髽I(yè)促進(jìn)法》的頒布，老36 條，新36 條以及新36 條實施細(xì)則等國務(wù)院政策的相繼出臺，無一不表明國家對民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重視，但是另一方面，民間投資和民營企業(yè)在民間合法融資中卻未能得到這些法律和政策的有效庇護(hù)和保障。筆者通過訪談了解了我國司法機(jī)關(guān)對此類案件立案、審理等方面舉措，筆者認(rèn)為，目前我國中小企業(yè)民間借貸風(fēng)險防范法律制度存在著立法體系混亂、現(xiàn)有法律不健全和法律監(jiān)督管理機(jī)制不健全等缺陷。要想解決民間融資犯罪的風(fēng)險，必須從多個角度深入解決而不能僅依靠單方面的力量去追求形式上的解決。據(jù)此，筆者有幾點建議提出希望能被采納。

3.1 立法機(jī)構(gòu)完善防控機(jī)制

從現(xiàn)實影響角度上看，金融刑事立法的過度擴(kuò)張，模糊了刑事、民事和行政案件之間的界限[8]，導(dǎo)致了金融市場被刑法過度干預(yù)的現(xiàn)象層出不窮，使得市場主體的經(jīng)營自主權(quán)無法得到保障，在一定程度上阻礙了我國金融經(jīng)濟(jì)市場的發(fā)展。我國現(xiàn)在對于民間借貸的保護(hù)立法尚不完善，筆者認(rèn)為可以從以下幾點入手：一、民間借貸與非法集資、非法吸收公共存款、高利轉(zhuǎn)貸等經(jīng)濟(jì)犯罪行為的界限模糊，雖有出臺相關(guān)立法《關(guān)于依法妥善處理民間借貸糾紛和非法集資活動的意見》予以區(qū)分、保護(hù)，但并未從本質(zhì)上解決界限模糊的問題，還需進(jìn)一步加以明確區(qū)分規(guī)定，使其在司法實踐中能夠得到確切的運(yùn)用。二、對民間借貸的監(jiān)管制度不夠完善，立法處于零散、混亂的局面，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)規(guī)范監(jiān)管，加快相關(guān)法律法規(guī)的制定，使得民間借貸有其合法性。三、應(yīng)在《中小企業(yè)促進(jìn)法》中補(bǔ)充違法追責(zé)的相關(guān)法條，使其納入刑法保護(hù)范圍，以杜絕有法不依，違法不究的現(xiàn)象。

3.2 政府主管部門預(yù)防

首先，我們必須認(rèn)清在我國民間資本難以進(jìn)入銀行體系這一現(xiàn)狀，正是由于中國金融機(jī)構(gòu)對中小企業(yè)的 偏見 以及中國資本市場的不成熟，造成了中小企業(yè)融資難的局面。因此，要徹底解決中小企業(yè)融資問題，必須從改革國有銀行產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、治理機(jī)制和內(nèi)部激勵機(jī)制著手，并允許民營資本進(jìn)入銀行業(yè)來改善市場競爭結(jié)構(gòu)。在與我國中小企業(yè)現(xiàn)狀最為相近的韓國，各種專門為中小企業(yè)服務(wù)的中小金融機(jī)構(gòu)為支持中小企業(yè)生存和發(fā)展有著關(guān)鍵的作用，如韓國中小企業(yè)銀行(Industrial Bank of Korea)。筆者認(rèn)為我國可以借鑒其經(jīng)驗來完善金融機(jī)構(gòu)服務(wù)體系，為中小企業(yè)融資另辟道路。比如建立專門的中小企業(yè)銀行。其次，政府機(jī)關(guān)可以建立起專業(yè)化的中小企業(yè)民間融資機(jī)構(gòu)。同時還需對民間借貸的利率作出合理的規(guī)定，并且完善民間借貸的擔(dān)保制度的法律規(guī)定。明確中小企業(yè)民間借貸的監(jiān)管主體，由監(jiān)管主體實施民間借貸登記制度，合理控制民間借貸的準(zhǔn)入，完善制裁不法借貸行為的法律，建立起有效的法律監(jiān)督機(jī)制。

3.3 中小企業(yè)家自防

篇（3）

中圖分類號：D921　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1006-1428(2009)02-0069-05

民間借貸作為相對于官方正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用部門，在國外的研究中被稱為非正規(guī)金融(informal finance)，但國內(nèi)的相關(guān)研究還未對民間借貸的內(nèi)涵與外延形成較為統(tǒng)一的認(rèn)識與清晰的界定。本文對民間借貸概念的界定是相對正規(guī)金融而言的，是指在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。需說明的是，此定義并非從合法與非法的角度來闡釋的，因為有些非正規(guī)金融活動按照現(xiàn)行法律是非法的，但是也有很多非正規(guī)金融是合法的。如不超過銀行同類貸款利率四倍以下的民間私人借貸。

民間借貸的興起是在我國漸進(jìn)式改革路徑既定的背景下，政府、正規(guī)金融機(jī)構(gòu)、各種經(jīng)濟(jì)成份的經(jīng)營主體、社會公眾相互博弈選擇的結(jié)果，這種變革背后所體現(xiàn)的是社會轉(zhuǎn)型期人的自利動機(jī)與原有制度約束之間不斷沖突與融合的過程。

一、民間借貸立法目標(biāo)的反思

我國的金融體制與制度設(shè)計至今都沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要，而是以國有企業(yè)的投融資為中心。通過建立并控制以國有銀行為主體的金融體系，確保把居民與企業(yè)資金集中在國有金融體系內(nèi)，保持對金融體系的有效控制機(jī)制，來達(dá)到促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)增長的目標(biāo)。金融法律的立法目標(biāo)及其制度設(shè)計首先并不在于實現(xiàn)金融市場的穩(wěn)定，而是阻止市場性的金融活動。這種制度安排的結(jié)果使銀行部門實際上成為私人貸方和國有借方之間輸送資金的管道，為國家按照自己的偏好配置金融資產(chǎn)提供了便利。而民間借貸的興起，無疑分散了國家對資金的壟斷與調(diào)控能力。所以，為了維持這種體制性的需要，現(xiàn)行金融法規(guī)、政策均嚴(yán)格控制非國有銀行和民間金融組織的發(fā)展和業(yè)務(wù)活動?？v觀民間借貸法律制度的變遷，總和我國金融秩序的穩(wěn)定與否相對應(yīng)，在民間借貸發(fā)展較好的時期對其管制相對較少，一旦出現(xiàn)問題就嚴(yán)厲打擊，體現(xiàn)為以行政管理為主線，刑事懲罰為輔佐的基本思路。但我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史業(yè)已證實，這種對金融資源的壟斷與管制并未促進(jìn)國有經(jīng)濟(jì)的同比例增長。反而是民營經(jīng)濟(jì)成為了我國經(jīng)濟(jì)增長的主要支柱。

支持對民間借貸進(jìn)行管制的另外一個理由是金融安全論。按照這一觀點，民間借貸活動具有運(yùn)營不規(guī)范、高利率、高風(fēng)險等缺陷，擾亂了正常的金融秩序，所以，為了國家的金融安全，出于防范金融風(fēng)險與穩(wěn)定金融秩序的考慮，有必要對其實施較為嚴(yán)格的控制。這也成為我國對民間借貸政策與法規(guī)十分謹(jǐn)慎甚至保守的理由之一。這種觀點背后所折射的社會意識是我國幾千年來對民間借貸的歷史偏見。但是，熱情激憤的批評無利于我們探尋民間借貸興起背后隱藏的內(nèi)在邏輯和客觀規(guī)律。首先。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律告訴我們，利率高低的確定不是以我們的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)的，而是由借貸市場的資金供需狀況、契約執(zhí)行環(huán)境以及通貨膨脹率的高低等因素決定的。民間借貸高利率的形成與對民間借貸的嚴(yán)格管制所導(dǎo)致的交易風(fēng)險與成本加大不無關(guān)系。其次，民間借貸運(yùn)營的不規(guī)范。同樣與金融管制政策的不穩(wěn)定有關(guān)。正是由于金融管制的存在，借貸雙方難以有穩(wěn)定的交易規(guī)則，民間借貸總是隨著行政管理政策的變化而不斷轉(zhuǎn)變經(jīng)營策略來求得生存與發(fā)展，進(jìn)而加大了這種信用活動的金融風(fēng)險。

因此，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府必須切實轉(zhuǎn)變政府職能，放棄對金融活動的過多干預(yù)，應(yīng)將重點放在保障交易自由、維護(hù)市場秩序、提供公平競爭環(huán)境等公共服務(wù)上來。通過建立與完善相關(guān)金融法律制度，來促進(jìn)民間借貸的規(guī)范化、制度化與法制化，實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的法治目標(biāo)。

二、民間借貸法律價值體系的構(gòu)建

金融市場的發(fā)展離不開法治，民間借貸的興起同樣蘊(yùn)含著人們對法治理念的追求。法治理念強(qiáng)調(diào)法律至上，通過對公民權(quán)利的保障與對公權(quán)力的限制來實現(xiàn)對自由、人權(quán)、正義、秩序等價值目標(biāo)的追求。而法的價值表達(dá)了法律對主體需求的滿足，對于立法、執(zhí)法與司法活動均有指導(dǎo)作用。民間借貸法律價值體系構(gòu)建的現(xiàn)實意義也正在于此，這是完善民間借貸法律制度的基礎(chǔ)。具體而言，民間借貸法律的價值體系不僅指價值的組成，也包括組成價值彼此之間的關(guān)系。

(一)民間借貸法律的自由價值

在法律上，自由首先意味著主體可以自主地選擇和實施一定的行為，同時，這種行為又必須與法律規(guī)范中所規(guī)定的行為模式相一致。因為自由存在著被侵犯和濫用的雙重可能性，必須有一種強(qiáng)大的外力來保障自由免受侵犯與濫用，法律以其特有的國家強(qiáng)制力屬性可為其提供保障。而民間借貸法律的自由價值首先意味著民間借貸主體具有交易自由與營業(yè)自由的權(quán)利。這種權(quán)利不應(yīng)受到非法的阻礙，特別是公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。其次，交易自由、營業(yè)自由并非可以隨心所欲地去做任何事情，如果那樣就會導(dǎo)致人與人行為的沖突，其結(jié)果是大家都無自由可言。所以，通過對民間借貸法律自由價值的設(shè)定可以保護(hù)民間借貸自由權(quán)利在依法行使時受到法律保護(hù)、在濫用時受到法律懲處。只有從法律上確定民間借貸自由權(quán)利行使的范圍，才能把原本混亂的秩序變得井井有條，實現(xiàn)真正的自由。當(dāng)然，自由實現(xiàn)的范圍與程度還要受到其生活的物質(zhì)條件、歷史傳統(tǒng)、文化背景和社會觀念等多種因素的影響，但這絕不能成為忽視甚至否定民間借貸法律自由價值的理由。

民間借貸法律自由價值的確立還具有消除因權(quán)力尋租所導(dǎo)致的腐敗的現(xiàn)實意義。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，對資源進(jìn)行合理配置的是在自由交易基礎(chǔ)上的價格形成機(jī)制，但在金融管制背景下金融資源的配置則主要依靠政府公權(quán)力的人為分配。而政府對金融市場的管制存在很多弊端，面臨如何對其控制的金融資源進(jìn)行分配的問題。我們知道政府并非具有完全理性，會由于集體有限理性的存在而產(chǎn)生政府失靈，會導(dǎo)致干預(yù)的非效率、公共政策的失效以及權(quán)力尋租與腐敗等。在政府管制的情況下，金融資源的配置不是由市場通過自由競爭來安排的，此時政府官員手中管制經(jīng)濟(jì)的權(quán)力變成了一種稀缺資源，各種利益主體為了獲取資金就會采取各種手段來爭取政府的種種優(yōu)惠，于是腐敗便產(chǎn)生了。這種權(quán)力尋租活動在政府對金融市場管制越嚴(yán)格時會愈加嚴(yán)重，如在證券與銀行等嚴(yán)格管制的市場。由于證券市場事實上存在著的金融管制，并非所有符合《證券法》規(guī)定的企業(yè)均能進(jìn)入，最終的決定權(quán)依然掌握在管制部門手中，企業(yè)為獲得上市融資的有限名額就會采取法律之外的手段積極活動。于是權(quán)錢交易就會發(fā)生了。在銀行的借貸市場同樣存在這種情況，銀行特別是國有大銀行出于所有制和風(fēng)險的考慮，一般會向國有企業(yè)發(fā)放貸款，各類非

國有經(jīng)濟(jì)特別是民營中小企業(yè)能夠從銀行獲取的資金支持卻極其有限。于是民營企業(yè)為取得所需的資金，要么轉(zhuǎn)向民間借貸等非正規(guī)金融，要么通過各種手段包括賄賂等非法方式從證券、銀行等正規(guī)金融市場來獲取資金?！敖^對的權(quán)力產(chǎn)生絕對腐敗”，政府對金融市場管制越多，產(chǎn)生腐敗的機(jī)會也就越大。甚至某些機(jī)構(gòu)或官員通過主動設(shè)租來牟取非法利益，導(dǎo)致權(quán)錢交易，腐敗滋生。金融市場的權(quán)力尋租不僅會引起權(quán)力腐敗，還會造成社會資源的浪費(fèi)、經(jīng)濟(jì)效率下降和社會收入不公等一系列問題。

而在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，民間借貸的交易自由、營業(yè)自由有助于克服因權(quán)力尋租所導(dǎo)致的腐敗現(xiàn)象。通過資金需求雙方的自由交易與市場競爭機(jī)制可以把有限的金融資源進(jìn)行合理的配置，消除因金融管制產(chǎn)生的種種弊端。但前提是民間借貸的自由價值必須有法律的保障，否則自由的實現(xiàn)及其現(xiàn)實意義就無從談起。首先，要確認(rèn)市場主體擁有自由權(quán)利，對民間借貸的交易自由、營業(yè)自由從法律制度上予以確認(rèn)。市場經(jīng)濟(jì)作為法治經(jīng)濟(jì)，主體享有平等和自由權(quán)利是交易得以發(fā)生的前提，對民間借貸的過嚴(yán)管制不僅限制了融資雙方按市場機(jī)制配置金融資源的自由。也是對公民財產(chǎn)自由處分權(quán)利的漠視。如果讓市場主體通過競爭來合理配置金融資源，那么適應(yīng)各類大中小型企業(yè)的多元化金融市場與機(jī)構(gòu)就會如雨后春筍出現(xiàn)來滿足不同的需求，形成多層次的融資市場。其次，應(yīng)當(dāng)將市場配置資源的功能與政府維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的職能范圍區(qū)分開來。政府對金融市場的干預(yù)應(yīng)該是一種“需要國家干預(yù)”時的適度干預(yù)，若干預(yù)超出保護(hù)公民權(quán)利和維護(hù)金融秩序的界限就會導(dǎo)致“租金”的存在和“尋租活動”的出現(xiàn)。要限制金融市場的尋租活動就必須要限制政府的權(quán)力，使之成為有限政府，政府所應(yīng)該做的是提供一個穩(wěn)定的制度預(yù)期――法律制度來保障民間借貸的交易自由與營業(yè)自由。

(二)民間借貸法律的效率價值

效率一詞最初源于經(jīng)濟(jì)學(xué)，基本含義是指投入與產(chǎn)出間的比例關(guān)系。法律的效率價值包括經(jīng)濟(jì)效率價值與社會效率價值兩方面。經(jīng)濟(jì)效率價值是說一項法律制度若能夠促進(jìn)生產(chǎn)力的發(fā)展，則其必然是提高經(jīng)濟(jì)效率的法律，而社會效率價值是說該法律制度能夠?qū)崿F(xiàn)對公民權(quán)利的有效保障以及權(quán)力運(yùn)行的合法高效。民間借貸法律的效率價值也可以從上述兩方面展開，其經(jīng)濟(jì)效率價值指通過法律所提供的穩(wěn)定規(guī)則，可以減少交易費(fèi)用，提高效率；社會效率價值指通過對合法權(quán)利的界定與公權(quán)力運(yùn)行的限定能夠打破壟斷，實現(xiàn)公平競爭。

效率是經(jīng)濟(jì)和法律共同追求的目標(biāo)，因為“一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會，公正的社會，也必須是高效的社會?！庇捎谑袌鼋?jīng)濟(jì)存在不確定性，因此市場經(jīng)濟(jì)存在著風(fēng)險，法律的本質(zhì)是為人們提供一系列穩(wěn)定的信息，使人們?nèi)菀最A(yù)測其行為的結(jié)果，對其行為的成本和收益作合理的預(yù)期，把風(fēng)險和不確定性減少到最低限度，而達(dá)到資源的最佳配置。使當(dāng)事人能預(yù)先知道自己行為的后果，以選擇合理的行為方式，從而減少博弈實現(xiàn)交易費(fèi)用的節(jié)約，提高經(jīng)濟(jì)效率。雖然制定法律制度需要成本，但其費(fèi)用要遠(yuǎn)低于沒有法律制度時雙方交易的費(fèi)用，這也是為什么在市場經(jīng)濟(jì)條件下法律規(guī)則大量存在的重要原因。人們運(yùn)用法律制度來穩(wěn)定交易規(guī)則的經(jīng)濟(jì)動因就是為了節(jié)約交易費(fèi)用，為民間借貸活動提供穩(wěn)定的交易制度，同樣可以減少借貸雙方的交易費(fèi)用，提高經(jīng)濟(jì)效率。因為如果對同樣性質(zhì)的交易者使用不同的規(guī)則或者沒有穩(wěn)定的規(guī)則，不僅會導(dǎo)致規(guī)則的模糊，而且還會造成整個經(jīng)濟(jì)的無序。當(dāng)前民間借貸市場的交易價格過高(在借貸關(guān)系中表現(xiàn)為利率較高)與沒有穩(wěn)定的法律制度供給不無關(guān)系。首先，由于沒有明確的法律規(guī)定，民間借貸的交易雙方在每次交易時都要經(jīng)過博弈的過程來重新達(dá)成交易規(guī)則，把精力浪費(fèi)在對經(jīng)濟(jì)發(fā)展沒有任何意義的地方。其次，由于沒有對民間借貸活動進(jìn)行調(diào)整的法律規(guī)則，故不能形成穩(wěn)定的交易規(guī)則，導(dǎo)致其交易風(fēng)險加大價格上升。所以。如果從法律上明確民間借貸合法與非法界限并提供穩(wěn)定的制度保障，那么民間借貸的風(fēng)險就會降低，利率也會回落到合理水平。

民間借貸法律制度的提供還能夠提高社會效率，“合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟(jì)制度運(yùn)行的效率產(chǎn)生影響。權(quán)力的一種調(diào)整會比其他安排產(chǎn)生更多的價值?！睂窈戏ㄘ敭a(chǎn)的保護(hù)既是公民其他權(quán)利得以行使的基礎(chǔ)和前提，也是市場經(jīng)濟(jì)法治不可動搖的前提。但我國對待民間借貸的態(tài)度一直表現(xiàn)出極強(qiáng)的政策導(dǎo)向，政策的原則性和隨意性特點決定了難以為民間融資提供穩(wěn)定的制度支持。同時也違背了我國憲法確立的對公民合法財產(chǎn)和權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的基本條款。民間借貸――私人之間按照約定的條件轉(zhuǎn)讓使用資金的權(quán)利――產(chǎn)生發(fā)展的法律根據(jù)，從根本上正是來自國家保護(hù)公民合法私人財產(chǎn)的憲法條款。對私有財產(chǎn)權(quán)利的承認(rèn)也是阻止或防止公權(quán)力強(qiáng)制與專斷的基本條件。政府的首要職責(zé)應(yīng)當(dāng)是對公民權(quán)利的保護(hù)，而不是不合理的限制權(quán)利的行使。更不是與公民爭奪利益――壟斷金融市場，排斥民間借貸。對民間借貸主體權(quán)利的確認(rèn)可以把目前魚龍混雜的民間借貸市場與機(jī)構(gòu)加以規(guī)范，通過明確民間借貸成立的條件、權(quán)利義務(wù)和業(yè)務(wù)范圍等，使符合規(guī)定的主體能夠在法律的保護(hù)下依法行使權(quán)利履行義務(wù)，為發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)服務(wù)。此外，確立民間借貸法律的效率價值還具有打破壟斷增進(jìn)社會福利的意義。我國金融市場的壟斷源于政府的特許，由政府對金融的管制形成融資市場的壟斷。金融壟斷會對市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展造成極大的危害，會造成金融資源的浪費(fèi)與我國金融企業(yè)競爭力的降低，導(dǎo)致社會整體福利水平下降。而民間借貸的存在，會對當(dāng)前正規(guī)金融形成壓力，促使正規(guī)金融市場與機(jī)構(gòu)的內(nèi)部變革，從而增加競爭、提高效率，有效的消除壟斷的危害，增進(jìn)社會福利。

(三)民間借貸法律的秩序價值

確立民間借貸的秩序價值的意義在于理順借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、設(shè)定公權(quán)力在民間借貸市場中的權(quán)力與責(zé)任以及維護(hù)金融活動的穩(wěn)定有序。

由于對民間借貸活動沒有明確的法律規(guī)定，無法為交易雙方提供有力的保障，在利益受到侵害時無法得到權(quán)利救濟(jì)，從而導(dǎo)致了民間借貸發(fā)展的混亂與無序時常出現(xiàn)。民間借貸的權(quán)利無法得到保障，在現(xiàn)實生活中常游走在合法與非法的邊緣，導(dǎo)致相關(guān)主體不會(同時也不敢)把全部精力投入到市場競爭中，而是采取一種僥幸心理來獲取利潤，結(jié)果就可能會使某些經(jīng)濟(jì)主體不考慮長遠(yuǎn)發(fā)展而目光短淺，不守信用，極易引發(fā)道德風(fēng)險，擾亂金融秩序。而政府的不當(dāng)干預(yù)與管理手段的簡單化，會侵害市場主體的正當(dāng)權(quán)利，導(dǎo)致對民間借貸活動的管理難以走出混亂――管制――蕭條――放松――混亂的惡性循環(huán)。造成這種惡性循環(huán)的根本原因，在于行政管理機(jī)構(gòu)對民間借貸過分干預(yù)的不恰當(dāng)管制政策以及對民間借貸合法權(quán)利的漠視，形成所謂的“金融抑制”。此外，由于在立法上民間借貸與非法金融的法律界限不清，在司法上存在著難以界定的灰色地帶也會帶來諸多問題，導(dǎo)致金

融秩序的混亂。如司法實踐中多以行為人主觀上是否具備非法占有目的作為判定合法與否的依據(jù)，但主觀上是否有非法占有目的往往很難認(rèn)定，必須要通過行為人的客觀行為來推定，而相關(guān)法律規(guī)定的缺失致使司法機(jī)關(guān)在審判中很難有一致標(biāo)準(zhǔn)作為判案的依據(jù)，導(dǎo)致同樣的行為有不同的審判結(jié)果，最終損害法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的金融秩序。因此，我們首先應(yīng)確立民間借貸的合法地位，從法律上對交易雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確的規(guī)定。使交易雙方能夠行使其合法權(quán)利并履行其應(yīng)盡義務(wù)，減少道德風(fēng)險的發(fā)生。其次，必須通過法定程序設(shè)定政府在金融市場享有的權(quán)力與應(yīng)負(fù)的責(zé)任，使其成為維護(hù)交易自由、防止不正當(dāng)競爭、懲處有違誠實信用原則的有效力量，以彌補(bǔ)市場缺陷。

(四)民間借貸法律的正義價值

法律正義是一種通過創(chuàng)制和執(zhí)行法律來調(diào)整人與人之間的關(guān)系及其行為而形成的理想關(guān)系。而對民間借貸的許多歧視性規(guī)定則違背了人類社會的這種崇高理想，造成了法律適用的不公正。

雖然從我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度看，民間借貸在特定歷史時期所受到的管制有一定的現(xiàn)實需求，如可以集中金融資源來優(yōu)先發(fā)展某些產(chǎn)業(yè)等。但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入，國有經(jīng)濟(jì)逐步從競爭性領(lǐng)域退出，再用以往的制度來調(diào)整金融領(lǐng)域就是對民間借貸的不公平對待。也會阻礙金融市場的良性發(fā)展。人世后，民間借貸不能享受與外資金融機(jī)構(gòu)同等的待遇。因此，消除對民間借貸的不公平對待，以實現(xiàn)法律的正義價值刻不容緩。我們知道，法律正義價值的實現(xiàn)包含兩個方面：一是法律通過對社會各種利益和負(fù)擔(dān)的分配來實現(xiàn)正義，即對正義的初次分配；二是通過對社會利益沖突的解決來實現(xiàn)正義，即對正義的再次分配。實現(xiàn)途徑包括把指導(dǎo)分配正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)，實現(xiàn)對資源、社會合作的利益和負(fù)擔(dān)進(jìn)行權(quán)威性的、公正的分配。所以，民間借貸法律正義價值的實現(xiàn)首先要給予民間借貸與正規(guī)金融同等的對待，消除歧視，賦予民間借貸與正規(guī)金融同樣的權(quán)利，以實現(xiàn)對正義的初次分配。其次，在民間借貸受到不公平遭遇時，能夠獲得法律救濟(jì)，以實現(xiàn)對正義的再次分配。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，經(jīng)濟(jì)主體只有規(guī)模大小的區(qū)別，而不應(yīng)根據(jù)所謂的內(nèi)資外資、國有民有的不同進(jìn)行差別對待。在金融市場中，凡是國有資本和外資能夠進(jìn)入的領(lǐng)域就應(yīng)該對民營資本放開，并在民間借貸受到不法侵害時給予同等的保護(hù)，真正實現(xiàn)法律的正義價值。

篇（4）

中圖分類號：D922.287 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9031（2016）06-0050-03 DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.06.09

一、互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)膬?nèi)涵及發(fā)展現(xiàn)狀

（一）內(nèi)涵

互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財是互聯(lián)網(wǎng)理財?shù)囊环N創(chuàng)新模式，一方面借款人以持有未到期的票據(jù)為擔(dān)保，通過互聯(lián)網(wǎng)理財平臺融資需求，另一方面互聯(lián)網(wǎng)理財平臺則根據(jù)前述融資需求設(shè)計成票據(jù)理財產(chǎn)品供投資者選擇，當(dāng)投資到期后，投資者可以通過互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺獲取約定的收益及本金?；ヂ?lián)網(wǎng)票據(jù)理財是傳統(tǒng)票據(jù)理財產(chǎn)品與互聯(lián)網(wǎng)金融運(yùn)營模式的結(jié)合，該理財平臺本質(zhì)就是一個為個人、企業(yè)提供投融資需求的網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介。

（二）發(fā)展現(xiàn)狀

大量中小企業(yè)由于在產(chǎn)業(yè)鏈上較為弱勢，常常被迫接受票據(jù)支付，而商業(yè)銀行又不愿意為面額較小，真實貿(mào)易背景審查難度較大的銀票進(jìn)行貼現(xiàn)，從而使得中小企業(yè)資金流動性愈發(fā)緊張，由此推動了互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)服務(wù)平臺的誕生與發(fā)展。自2013年底，票據(jù)理財平臺金銀貓上線，大量票據(jù)理財產(chǎn)品熱銷，隨后市場紛紛效仿，不少線下從事票據(jù)融資業(yè)務(wù)的民間機(jī)構(gòu)紛紛線上化?；ヂ?lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)牡盅何锎蟛糠质菬o條件承兌的銀行承兌匯票，其安全性與流動性要高于一般的互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品，由此可以預(yù)估：安全、穩(wěn)定的銀行票據(jù)理財將在將來一段時間成為互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新業(yè)務(wù)。

（三）互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)倪\(yùn)行模式

票據(jù)理財操作模式主要有兩種，一種是票據(jù)收益權(quán)轉(zhuǎn)讓模式，另一種是票據(jù)質(zhì)押模式。目前互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的運(yùn)營模式主要以后者為主，以“某某貓”為例，投資者通過“某某貓”互聯(lián)網(wǎng)平臺，與借款人簽訂借款協(xié)議，并由第三方擔(dān)保公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，借款人以票據(jù)作為反擔(dān)保，同時，投資者與該平臺簽訂委托協(xié)議，委托其處理相關(guān)事項。由此可知，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)理財平臺的運(yùn)營模式為資金供求雙方通過互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺達(dá)成借款協(xié)議，借款人以持有的票據(jù)出質(zhì)給該平臺制定的第三方，待借款人到期還款時解押票據(jù)，若發(fā)生違約情況，則投資人可請求第三方公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任，第三方擔(dān)保公司代償債務(wù)后，即有權(quán)持質(zhì)押票據(jù)要求票據(jù)付款人履行票據(jù)義務(wù)（見圖1）。

二、互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財存在的問題

票據(jù)是企業(yè)之間業(yè)務(wù)經(jīng)營來往的主要支付結(jié)算工具，在貿(mào)易過程中，中小企業(yè)常常處于被動、弱勢地位，如在資金結(jié)算環(huán)節(jié)，大型企業(yè)可以自由選擇支付工具，而中小企業(yè)只能被動接受的同時，還需面臨資金流動性不足的壓力。此外，金融機(jī)構(gòu)基于經(jīng)營成本、風(fēng)險控制等因素考慮，也不愿意辦理金額小、風(fēng)險較大的中小企業(yè)票據(jù)，使得大量中小企業(yè)票據(jù)難以流通[1]。由于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財具有門檻低、到期由商業(yè)銀行無條件兌付等特性，使得互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財一度被稱為“最安全”的理財產(chǎn)品，然而，收益與風(fēng)險呈正相關(guān)關(guān)系，金融市場上是沒有絕對意義上無風(fēng)險的理財產(chǎn)品，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財也不例外，2016年初媒體報道的多起商業(yè)銀行爆發(fā)的票據(jù)風(fēng)險事件，使得互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)陌踩约巴顿Y風(fēng)險備受關(guān)注。那么票據(jù)理財是否真如互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺所稱的零風(fēng)險呢？筆者認(rèn)為，投資者購買互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)注意票據(jù)的真實性、平臺運(yùn)營情況、承兌銀行經(jīng)營狀況等情況，如票據(jù)本身存在瑕疵，則直接影響投資者的利益。此外，隨著我國金融監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品的監(jiān)管力度不斷加大，互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品無序發(fā)展的現(xiàn)象勢必得以改善。由此可知，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財產(chǎn)品并非毫無風(fēng)險，除了可能引發(fā)上述投資風(fēng)險之外，還可能存在以下幾點法律風(fēng)險。

（一）容易產(chǎn)生非法集資的嫌疑

互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財是傳統(tǒng)票據(jù)理財與互聯(lián)網(wǎng)工具結(jié)合的產(chǎn)物，是互聯(lián)網(wǎng)金融的創(chuàng)新模式，它通過互聯(lián)網(wǎng)平臺發(fā)揮著資金融通、信息中介的媒介功能，這類新興的金融產(chǎn)品面臨著非法集資的刑事風(fēng)險。

首先，我國刑法規(guī)定，非法集資類犯罪類型主要包括“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”、“非法經(jīng)營罪”、“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債權(quán)罪”以及“欺詐發(fā)行股票、債券罪”等罪名。

其次，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財作為一種新興的金融業(yè)務(wù)，具有以下幾個特點：第一，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺實質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)借貸的信息中介，投資者可以在該平臺查看各類融資需求信息，具有公開性特點；第二，投資者運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺向廣大投資者融資需求，具有不特定性；第三，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的理財產(chǎn)品，比銀行存款利息更高，甚至有的還自稱“風(fēng)險幾乎為零”，具有高收益性。

最后，由于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺具有公開性、社會性、收益性的特征，使其基于符合非法集資犯罪的“社會性”、“利誘性”、“公開性”特征，一旦互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)被認(rèn)定非法，在我國金融監(jiān)管體制下，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)難免被扣上“非法集資”的帽子。事實上，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)作為新興的金融業(yè)務(wù)，正經(jīng)歷從無到有，從野蠻發(fā)展到規(guī)范成長的過程，它的發(fā)展也體現(xiàn)了我國金融監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)金融的包容與開放的態(tài)度。一方面，雖然我國近期出臺的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》為互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展指明方向，但從法律效力而言，其屬于行政規(guī)范性文件，對于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)經(jīng)營的合法性認(rèn)定，有待后續(xù)法律法規(guī)予以明確，另一方面，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺在實務(wù)中由于存在監(jiān)管空白，一旦發(fā)生“資金池”、“自融”等現(xiàn)象，則明顯觸犯互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險的底線，從而坐實“非法經(jīng)營”、“非法吸收公眾存款”等罪名[2]。

（二）票據(jù)質(zhì)押背書的問題

依據(jù)票據(jù)行為的“文義性”及“要式性”特征，票面記載質(zhì)押字樣及質(zhì)押人的簽章，是影響票據(jù)質(zhì)押效力的重要因素。我國《票據(jù)法》與《物權(quán)法》對票據(jù)質(zhì)押的規(guī)定并不一致，《票據(jù)法》及司法解釋的規(guī)定看，票據(jù)進(jìn)行設(shè)質(zhì)背書是構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押的要件，但根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定看，票據(jù)質(zhì)押自交付質(zhì)權(quán)人時設(shè)立，在實務(wù)中，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺根據(jù)內(nèi)部操作模式不同，有的采取票據(jù)質(zhì)押背書形式完成票據(jù)質(zhì)押，有的可能采取質(zhì)押合同并交付票據(jù)完成票據(jù)質(zhì)押。但作為投資者，除了可以在網(wǎng)頁上查看票據(jù)的正面信息外，無法確認(rèn)票據(jù)是否完成質(zhì)押背書，這種缺乏公開及監(jiān)管的運(yùn)營模式，使得投資者無法據(jù)此正確評估互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財產(chǎn)品的風(fēng)險性。事實上，票據(jù)質(zhì)押業(yè)務(wù)一般都講票據(jù)背書作為必要環(huán)節(jié)，但票據(jù)出質(zhì)人或質(zhì)權(quán)人出于簡化操作流程或者利用票據(jù)質(zhì)押規(guī)定存在沖突的情況，沒有在票據(jù)進(jìn)行質(zhì)押背書，從而發(fā)生“一票二貸”或者“一票多貸”等有損票據(jù)當(dāng)事人權(quán)利的案件[3]。票據(jù)質(zhì)押的方式不同，一方面可能影響了票據(jù)當(dāng)事人權(quán)利，另一方面更也造成司法實踐中的法律適用困境。

（三）票據(jù)理財平臺信息缺失

通過比較當(dāng)前幾種主流的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺，發(fā)現(xiàn)其對票據(jù)理財?shù)臉I(yè)務(wù)運(yùn)營并不透明。一方面，投資者在投資時，僅能查閱票據(jù)的票面信息，而對于票據(jù)的信用評級，則僅僅顯示合格、優(yōu)良、已檢測等詞語，但沒有附上相關(guān)的評估標(biāo)準(zhǔn)或者其他第三方機(jī)構(gòu)的評價。有的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺甚至省略票據(jù)基本信息，只提供模板化的產(chǎn)品概況，并沒有對應(yīng)投資標(biāo)的物的具體信息，投資者主要選定該產(chǎn)品后并支付相應(yīng)金額后，即完成投資。一旦理財期間，因票據(jù)存在瑕疵而造成投資人權(quán)利受損，即便互聯(lián)網(wǎng)理財平臺與投資者在簽定委托協(xié)議時已經(jīng)約定了免責(zé)事由，互聯(lián)網(wǎng)理財平臺仍然難辭其咎。另一方面，投資人無法直接接觸票據(jù)，只能依靠互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺及票據(jù)托管方對票據(jù)情況進(jìn)行追蹤，加上當(dāng)前票據(jù)理財平臺并沒有關(guān)于票據(jù)信息的披露機(jī)制，也沒有與法院、人民銀行等有關(guān)票據(jù)信息公布平臺進(jìn)行同步關(guān)聯(lián)，一旦在票據(jù)發(fā)生公示催告或掛失止付的情形，票據(jù)理財中介機(jī)構(gòu)并未能及時關(guān)注票據(jù)情況，投資人將可能承擔(dān)法院作出不利于自身的除權(quán)判決，或者承擔(dān)票據(jù)到期時，票據(jù)付款人拒付的風(fēng)險。

三、互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財?shù)陌l(fā)展建議

盡管互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展一直備受爭議，但互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的根本是服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)和普惠金融。互聯(lián)網(wǎng)金融與各行業(yè)深度融合，對促進(jìn)傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)跨界融合、轉(zhuǎn)型升級、加快形成經(jīng)濟(jì)發(fā)展新動能意義重大。針對前文所述有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺存在的問題，本文提出以下幾點建議：

（一） 及時修訂票據(jù)相關(guān)法律法規(guī)

正如前文所述，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)在實務(wù)中的業(yè)務(wù)辦理、運(yùn)行模式都有別于傳統(tǒng)的票據(jù)理財業(yè)務(wù)，在當(dāng)前我國互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域存在立法空白的情況下，應(yīng)當(dāng)盡快修改相關(guān)法律法規(guī)，滿足互聯(lián)網(wǎng)金融的快速發(fā)展及金融改革的需要。首先，針對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的特點，票據(jù)的交付行為主要通過線上操作完成，因此立法部門可以對票據(jù)的簽發(fā)、背書、承兌等法條作擴(kuò)大解釋，承認(rèn)票據(jù)線上交付的法律效力。其次，雖然目前我國陸續(xù)出臺的《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》等相關(guān)法規(guī)明確了互聯(lián)網(wǎng)金融的合法地位，但互聯(lián)網(wǎng)金融具有公開性、利益性和社會性的特點，使得其與非法集資類刑事犯罪有很大共同處。因此，除了通過金融監(jiān)管部門制定相關(guān)法律法規(guī)來填補(bǔ)互聯(lián)網(wǎng)金融的立法空白之外，相關(guān)立法部門應(yīng)當(dāng)盡快修改我國有關(guān)非法集資類犯罪的相關(guān)構(gòu)成要件，并與民法、行政法、銀行法等法律法規(guī)做好銜接，掃除我國金融改革發(fā)展的法律障礙。

（二）健全監(jiān)管規(guī)章制度，加強(qiáng)風(fēng)險管理

隨著互聯(lián)網(wǎng)金融被寫入“十三五”規(guī)劃，監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)堅持監(jiān)管與包容并濟(jì)的原則，既要將互聯(lián)網(wǎng)金融納入到監(jiān)管當(dāng)中，也要為互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展預(yù)留一定的空間，促進(jìn)其不斷發(fā)展及完善。首先，明確監(jiān)管主體。由于互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)涉及經(jīng)濟(jì)、互聯(lián)網(wǎng)、金融安全等多個方面，因此應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確我國有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)金融的監(jiān)管主體，從而厘清各部門的監(jiān)管職責(zé)，有利于完善監(jiān)管制度。其次，明確監(jiān)管的底線及原則。雖然我國近期出臺《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》、《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》等相關(guān)規(guī)范性文件，對推動互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務(wù)規(guī)范化發(fā)展起到重要作用，然而部分企業(yè)及金融機(jī)構(gòu)為了掩蓋信用風(fēng)險、隱藏信貸規(guī)模，借助互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)這一種新型金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)來逃避監(jiān)管，因此我國監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)當(dāng)針對互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財這一特殊業(yè)務(wù)，劃定金融創(chuàng)新的業(yè)務(wù)底線，明確互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)的監(jiān)管原則。最后，強(qiáng)化互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)業(yè)務(wù)的合規(guī)經(jīng)營管理。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重點從互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺的定位、運(yùn)營模式、業(yè)務(wù)風(fēng)險進(jìn)行規(guī)范。一是強(qiáng)調(diào)信息中介性質(zhì)，推動平臺化運(yùn)營?！毒W(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法（征求意見稿）》指出，互聯(lián)網(wǎng)金融應(yīng)當(dāng)明確其信息中介定位，作為借貸關(guān)系當(dāng)中的媒介，不直接參與融資借貸行為，因此，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺也應(yīng)當(dāng)如此，并且不得提供先行墊付、本息擔(dān)保、評級等增值服務(wù)，明確其中介地位。二是嚴(yán)禁資金池模式，推行資金托管防范風(fēng)險。正如前文所述，有的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺在開展理財業(yè)務(wù)中，沒有將自有資金與投資人資金隔離，有的互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺僅僅聲稱將投資人資金存放在指定銀行的電子賬戶，但實質(zhì)上并非起到第三方托管資金的作用，如此一來，投資人的資金缺乏監(jiān)管，容易發(fā)生互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)平臺私設(shè)資金池，甚至出現(xiàn)非法集資的風(fēng)險，因此，建立客戶資金第三方存管制度顯得十分必要。三是完善監(jiān)管制度，實現(xiàn)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。除了明確（下轉(zhuǎn)第61頁）

（上接第52頁）互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)定位、運(yùn)營模式之外，如何明確互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)參與主體之間的責(zé)任，也尤為重要。隨著監(jiān)管制度的不斷出臺及完善，監(jiān)管當(dāng)局有必要進(jìn)一步劃清各方參與主體的權(quán)利義務(wù)，如發(fā)生私設(shè)資金池、非法挪用等違反監(jiān)管規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)明確第三方存管機(jī)構(gòu)的責(zé)任。

（三）積極推動信息平臺建設(shè)

票據(jù)的靈魂在于信用，“互聯(lián)網(wǎng)+”時代下的票據(jù)理財，其業(yè)務(wù)核心風(fēng)險就在于信用評估。因此，為了做好互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)的風(fēng)險防范，健全征信系統(tǒng)及評級機(jī)制顯得尤為重要。一是建立對互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的信用評級的機(jī)制?；ヂ?lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺作為信息中介服務(wù)的中介，是一種新興的信息服務(wù)公司，對于投資人而言，如何尋找一個安全的中介顯得尤為重要。為了能夠切實有效地反映互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺的實力，筆者認(rèn)為關(guān)鍵在于該平臺的風(fēng)控能力，換言之，如果將互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺與其他企業(yè)、個人一樣，納入到我國信用系統(tǒng)中，那么投資者就可以更為直觀、有效地進(jìn)行選擇，并且促進(jìn)互聯(lián)票據(jù)理財行業(yè)健康發(fā)展。二是建立對票據(jù)的信用評估的機(jī)制。由于互聯(lián)網(wǎng)理財業(yè)務(wù)是通過票據(jù)的質(zhì)押模式，為投資者收益權(quán)提供擔(dān)保，票據(jù)的信用情況直接關(guān)系著投資人權(quán)益。一方面，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺可以利用自身平臺優(yōu)勢，收集票據(jù)交易信息，利用大數(shù)據(jù)技術(shù)對融資方提供的票據(jù)進(jìn)行信用評級；另一方面，互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財平臺也可以主動接入中國人民銀行有關(guān)票據(jù)信用情況的征信系統(tǒng)，通過掌握票據(jù)當(dāng)事人的情況、違約承兌等情況來綜合評估風(fēng)險[4]。

參考文獻(xiàn)：

[1]王紅霞，曾一村，汪武超.互聯(lián)網(wǎng)票據(jù)理財業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀及發(fā)展建議[J].上海金融學(xué)院學(xué)報，2015（3）：65-73.

篇（5）

利率，又被稱為利息率，是指借貸期滿所形成的利息額與所貸出的本金額的比率。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)著作中也稱之為到期的回報率、報酬率。從借款人的角度看， 利率反映了使用資本成本的高低， 反映了借款人使用貸款人的貨幣資本而向貸款人支付的價格的高低; 從貸款人的角度看， 利率是貸款人借出貨幣資本所獲得的報酬率。因此，民間金融利率也就是民間金融活動中的利率。

與正規(guī)金融利率相比, 民間金融利率具有層次性、區(qū)域性、對象性、高利性四個特征。首先，民間金融利率有較為明顯的層次，有學(xué)者將其分為零利率、中間利率、高利率三個層次。完善發(fā)達(dá)的民間金融利率不可能是統(tǒng)一的利率， 一定是應(yīng)不同需求而設(shè)置多層次的利率區(qū)間。其次，民間金融利率與地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)與否有著較為密切的關(guān)系， 這與正規(guī)金融的存貸款基準(zhǔn)利率在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一適用有著明顯差別。一般來說，經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的利率較高，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的利率較低。再次，民間金融利率還與交易對象和用途密切關(guān)聯(lián)。相對而言，如果貸款用于商業(yè)用途， 其具有鮮明的營利性， 則利率較高;如果用于生活消費(fèi)，具有一定的互質(zhì)，則利率較低。最后，民間金融利率相對于正規(guī)金融利率而言是比較高的。美國甚至還有PaydayLending(發(fā)薪日貸款)高達(dá)455%的年利息。由于民間金融往往具有高利的表征， 因而有學(xué)者認(rèn)為，民間金融就是高利貸。筆者認(rèn)為這種看法存在一定的誤區(qū)。一方面，要看到民間金融往往是針對通過正規(guī)金融渠道無法貸到款項的主體的融資需求，因此，一般會設(shè)定比正規(guī)金融高的利率標(biāo)準(zhǔn);另一方面，也要看到還有很多的民間金融形式是具有互甚至公益性的， 這種類型的民間金融的利率并不比正規(guī)金融利率高。

同時， 高利貸作為一種已經(jīng)具有特定含義的民間金融形式， 其內(nèi)涵是設(shè)定利率明顯違反一般社會正義的民間借貸，因此，法律所許可的高于正規(guī)金融利率設(shè)定的民間借貸不能一概被稱為高利貸。民間金融的高利性，在激勵民間資本進(jìn)入市場， 滿足不同行業(yè)和主體對資金融通需要的同時，也容易引發(fā)一系列的經(jīng)濟(jì)和社會問題。

二、我國民間金融利率法律規(guī)制的不足

目前， 關(guān)于民間金融利率的法律規(guī)定比較零散， 多部法律法規(guī)和規(guī)章以及最高人民法院司法解釋雖均有涉及， 但民間金融立法與社會實際需求較脫節(jié)。

(一)法律規(guī)制現(xiàn)狀

⒈我國《民法通則》第90條規(guī)定：合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)?！睹穹ㄍ▌t》中僅有此條文作出了比較原則性的規(guī)定，但對于何為合法、何為非法，卻未明確，缺乏操作性，尤其是沒有規(guī)定明確的利率標(biāo)準(zhǔn)。

⒉我國《合同法》第12章專章規(guī)定了借款合同， 對民間借貸的規(guī)定僅限于自然人之間的借款合同， 并采用了無息推定原則?！逗贤ā返?11條規(guī)定：自然人之間的借款合同約定支付利息的， 借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。

⒊1988年最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《民通意見》)對于民間借貸利率的有關(guān)問題作了規(guī)定， 包括第122條、第123條、第124條、第125條等。但2015年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《若干問題的規(guī)定》)已經(jīng)明確：最高人民法院以前的司法解釋與本規(guī)定不一致的，不再適用。故這些規(guī)定現(xiàn)已不再適用。

⒋1991年最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第6條明確規(guī)定：民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率， 但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍(包含利率本數(shù))。超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)。這一利率的強(qiáng)制性規(guī)定在很長一段時間內(nèi)主導(dǎo)了我國民間金融的運(yùn)行， 已成為區(qū)分民間金融活動合法與非法的重要界限。2002年中國人民銀行的《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱《通知》)中也做了同樣的規(guī)定，并將超過四倍利率標(biāo)準(zhǔn)的，界定為高利借貸行為。這些民間金融利率方面的法律文件在我國民間金融法律規(guī)制領(lǐng)域發(fā)揮了極其重要的作用。

⒌ 《若干問題的規(guī)定》對于民間借貸的利率、本金、復(fù)利、逾期利息、利息約定不明等問題都作了規(guī)定。如第26條規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%， 出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的， 人民法院應(yīng)予以支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的， 人民法院應(yīng)予支持。第27條規(guī)定了本金的認(rèn)定，第28條規(guī)定了復(fù)利率，第29條規(guī)定了逾期利率，第30條規(guī)定了出借人可主張的利息和費(fèi)用， 第31條規(guī)定了自然債務(wù)， 第32條規(guī)定了提前償還的利息，等等。自此，民間借貸利率與銀行貸款利率脫鉤，四倍紅線標(biāo)準(zhǔn)廢止，并且國家承認(rèn)復(fù)利，明確了復(fù)利、逾期利息、利息約定不明情況下利息的計算方法。

(二)我國民間金融利率法律規(guī)制存在的問題⒈利息、利率計算標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。例如：對借貸雙方利息約定不明確時的處理規(guī)定不統(tǒng)一?！度舾蓡栴}的規(guī)定》中要求：既未約定借期內(nèi)的利率，也未約定逾期利率，出借人主張借款人自逾期還款之日起按照年利率6%支付資金占用期間利息的， 人民法院應(yīng)予支持《民通意見》是參照銀行同類貸款利率計息而《合同法》則是視為不支付利息。從效力上講，《合同法》為法律， 優(yōu)于作為司法解釋的《若干問題的規(guī)定》和《民通意見》。

⒉對民間借貸的分類規(guī)定不一?！睹裢ㄒ庖姟肪屠蕝^(qū)分了生產(chǎn)經(jīng)營性借貸和生活性借貸，但缺乏具體的規(guī)定。而《若干問題的規(guī)定》和《合同法》則未區(qū)分借款性質(zhì)。在以往的民間借貸案件中，借款的用途大多是生活性消費(fèi)或救急，主要是為解決個人生活困難，其互助成分居多;而當(dāng)前我國現(xiàn)階段的民間借貸則以經(jīng)營性用途為主，營利性成為民間借貸的主要特征。對民間借貸高利率進(jìn)行規(guī)制的最主要原因就是對弱勢借款群體的保護(hù)， 防止其因自身緊急的財務(wù)資金需求而深受放貸者的剝削。在生產(chǎn)性借貸中， 借款人借款的目的主要是滿足生產(chǎn)經(jīng)營的資金需求， 一般來說借款人通過借貸是能夠從生產(chǎn)經(jīng)營效益中獲得利潤收入的， 在借貸交易中并非如生活性借貸的借款人一樣處于明顯的弱勢地位，因此，法律是否要設(shè)定特別嚴(yán)苛的利率上限對其進(jìn)行傾斜性保護(hù)， 需要進(jìn)一步探討和論證。

⒊對于利率的規(guī)定缺乏靈活性。與最高人民法院此前出臺的《若干意見》中有關(guān)民間借貸利率的第6條相比，2015年的《若干問題的規(guī)定》中的相關(guān)條款有了較大進(jìn)步。具體表現(xiàn)為：一是不與銀行利率掛鉤。二是將民間借貸的利率劃分為三檔。其中將24%-36%的利率區(qū)間設(shè)定為自然債務(wù)，法律仍然予以承認(rèn)。這就使得有關(guān)民間金融的利率規(guī)定更加明確，并且提高了上限，放松了利率管制，促進(jìn)了民間金融的發(fā)展。但由于進(jìn)行動態(tài)調(diào)整，缺乏彈性空間，也會存在與社會實際要求脫節(jié)的問題。所以，此規(guī)定的施行效果有待實踐的檢驗。民間金融的發(fā)展目標(biāo)，是要建成多層次、多元平衡的民間金融市場體系。民間金融包含多種形式且各具特點。就民間借貸關(guān)系而言， 也要根據(jù)其目的的不同區(qū)分為生產(chǎn)性借貸和生活性借貸， 根據(jù)貸方的身份不同而區(qū)分為一般性、偶發(fā)性的民間借貸(即簡單形態(tài)的民間借貸)與職業(yè)貸款人從事的民間借貸(即中間形態(tài)或復(fù)雜形態(tài)的民間借貸)，其具體利率都應(yīng)有所不同。不對民間借貸的類型進(jìn)行區(qū)分，統(tǒng)一規(guī)定一樣的利率水平， 顯然不能適應(yīng)現(xiàn)實需要。同時，強(qiáng)制適用這項法定的利率標(biāo)準(zhǔn)，有悖于民間融資短、快、靈的屬性，既無法反映市場對資金需求的真實狀況， 也壓制了資金的自由配置，違背了市場經(jīng)濟(jì)的自由天性。因而，要通過法律規(guī)制，建立分類引導(dǎo)、動態(tài)調(diào)整的民間利率管制體系。

⒋超出利率上限的高利貸仍然僅是不予保護(hù)，懲戒力度不夠。根據(jù)之前中國人民銀行的相關(guān)《通知》和最高人民法院的相關(guān)法律文件， 民間個人借貸利率超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率4倍以上部分應(yīng)界定為高利借貸行為。而根據(jù)最高人民法院《若干問題的規(guī)定》，對高利貸僅是不予保護(hù)?？梢?，最高人民法院對高利貸采取的是較為謹(jǐn)慎、溫和的態(tài)度。高利貸作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，在一定時期和一定條件下，會解決個別借款人的資金急需，但從總體和長遠(yuǎn)看，高利貸弊大于利，會嚴(yán)重影響經(jīng)濟(jì)發(fā)展甚至引發(fā)諸多經(jīng)濟(jì)、社會問題。我國學(xué)界和實務(wù)界多有呼聲應(yīng)將高利貸界定為犯罪行為。 這既有利于打擊高利貸活動和相關(guān)犯罪行為， 也能夠保障合法的民間融資行為和正常的社會秩序。

三、加強(qiáng)我國民間金融利率法律規(guī)制的路徑

民間金融利率存在區(qū)域性和多樣性， 與實體經(jīng)濟(jì)有著必然的內(nèi)在聯(lián)系，利率設(shè)定取決于多種因素。所以，對于我國民間金融利率進(jìn)行法律規(guī)制，要在考察民間金融利率的實際情況和影響其波動的主要因素的基礎(chǔ)上，明確法律規(guī)制的理念原則、制度舉措，構(gòu)建起適應(yīng)多元化金融市場、動態(tài)靈活、多層次的民間金融利率體系。

(一)我國民間金融利率法律規(guī)制的理念原則

⒈設(shè)定實證化。民間金融具有復(fù)雜性，在加強(qiáng)利率管制時，必須進(jìn)行實證分析。民間金融本身的地域性特點和自身類別的多樣化， 自然要求利率法律規(guī)制必須建立在實證分析的基礎(chǔ)之上，進(jìn)行分類動態(tài)規(guī)制。如果沒有數(shù)理實證作為基礎(chǔ)并對不同情況下的利率加以區(qū)別， 只是站在道德的制高點對民間借貸的高利率進(jìn)行嚴(yán)厲打壓，這種利率規(guī)制不僅沒有效率，也難以令公眾真正信服。同時，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定不但不會有促進(jìn)作用，反而會產(chǎn)生一定的阻礙。

⒉穩(wěn)步市場化。所謂利率市場化，是指政府完全或部分放開對利率的直接管制， 使利率由金融市場上資金的供求關(guān)系決定， 按價值規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié)。西方發(fā)達(dá)資本主義國家金融發(fā)展的經(jīng)驗和現(xiàn)狀表明， 利率市場化是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢。但同時也應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，利率的基礎(chǔ)是社會平均資本利潤率，換言之，是經(jīng)濟(jì)效率而非資金供求。利率市場化并不是完全的利率自由化，市場也有失靈的時候。因此，在堅持利率市場化方向的同時，要遵循市場規(guī)律，通過法律規(guī)制讓利率以社會平均資本利潤率為基礎(chǔ)，根據(jù)不同的民間金融的狀況， 合理分類設(shè)置利率上限，確保民間金融市場的健康發(fā)展。

⒊利率區(qū)分化。民間金融的法律規(guī)制必須是區(qū)分規(guī)制， 不同類型的民間金融不能適用同等的法律規(guī)范制度。在民間金融利率領(lǐng)域，同樣適用這一原則。對于不同類型的民間金融利率規(guī)定應(yīng)當(dāng)有所不同， 對于不同區(qū)域的民間金融利率規(guī)制也應(yīng)當(dāng)有所不同。目前，我國有關(guān)民間借貸利率僅僅是根據(jù)最高人民法院《若干問題的規(guī)定》劃分為三個區(qū)間，并沒有其他規(guī)范性法律文件對之予以規(guī)定。經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展從來都是多元化、多層次的樣態(tài)，這是由于各地自然條件不同，行業(yè)、部門之間存在差異，還有經(jīng)濟(jì)活動的各類主體的群落、層次、偏好不同使然。因此，金融市場的形成和發(fā)展自然也就是多元化、多層次的。我國各地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，若均按照整齊劃一的利率水平要求， 會有損于公平正義的實現(xiàn)。而且，民間金融行為本身的復(fù)雜性和類型的多樣化也要求對不同的民間金融活動適用不同的利率限制標(biāo)準(zhǔn)。

(二)完善民間金融利率法律規(guī)制的具體制度設(shè)計

⒈區(qū)分簡單形態(tài)、中間形態(tài)和復(fù)雜形態(tài)的民間借貸，進(jìn)行不同的利率規(guī)制。對民間金融的利率規(guī)制必須區(qū)分不同形態(tài)的民間金融形式。根據(jù)民間金融行為是偶發(fā)性的還是經(jīng)常性的、是否吸收公眾存款以及是否可能引發(fā)系統(tǒng)性的風(fēng)險，可以將民間金融區(qū)分為簡單形態(tài)、中間形態(tài)和復(fù)雜形態(tài)的三種形式。簡單形態(tài)的民間金融是發(fā)生于直接當(dāng)事人之間的金融行為，其具有規(guī)模小、偶發(fā)性、平等性、個性化的特征，行為人使用的往往是自有資金，不會引發(fā)系統(tǒng)性的風(fēng)險。其主要奉行契約自由、責(zé)任自負(fù)的私人治理原則，應(yīng)當(dāng)納入民商法進(jìn)行調(diào)整。法律強(qiáng)制性的干預(yù)應(yīng)當(dāng)盡量減少，盡可能將利率的決定權(quán)交給民間借貸的雙方當(dāng)事人。對于那些急需資金短期調(diào)度、資金需求量不大、雙方當(dāng)事人達(dá)成合意的借貸行為，在民間往往以月利率甚至日利率進(jìn)行約定， 立法沒有必要進(jìn)行過多干預(yù)。

復(fù)雜形態(tài)的民間金融即吸收和經(jīng)營公眾存款的組織或機(jī)構(gòu)的金融行為。中間形態(tài)的民間金融是介于簡單的民間金融和復(fù)雜的民間金融之間的金融形式。相比簡單的民間金融來說，中間形態(tài)和復(fù)雜形態(tài)的民間金融的資金融通行為是經(jīng)常性的而非偶發(fā)性的甚至是經(jīng)營性的，貸出資金的人將借貸活動作為其職業(yè)。此類民間金融主體的貸款活動類似于銀行的貸款業(yè)務(wù)，對其利率的規(guī)定就要施以法律的強(qiáng)制性干預(yù)，應(yīng)當(dāng)適用一定的利率限制和一定的利率區(qū)間，當(dāng)然這種利率的上限規(guī)定應(yīng)當(dāng)比正規(guī)金融的利率規(guī)定寬松。對此，我國在制定《放貸人條例》或類似功能的法規(guī)規(guī)章時， 應(yīng)該對職業(yè)放貸人的利率進(jìn)行限制性規(guī)定。借鑒發(fā)達(dá)國家民間金融的法律規(guī)定，其利率的上限設(shè)定基本上都是針對經(jīng)營性的借貸行為，對于純粹的私主體之間的偶發(fā)性的借貸行為，其利率應(yīng)當(dāng)更多遵循私法自治的要求，由當(dāng)事人自由決定。目前，根據(jù)我國最高人民法院司法解釋中的相關(guān)規(guī)定，對于私主體之間偶發(fā)性的借貸行為限制過于嚴(yán)格，其規(guī)定實際上應(yīng)當(dāng)適用于經(jīng)營性的借貸行為。

⒉區(qū)分生產(chǎn)性借貸和生活性借貸進(jìn)行利率上限分類規(guī)制。當(dāng)前，我國法律法規(guī)中并未對民間借貸依照其借貸目的的類型進(jìn)行系統(tǒng)劃分，只是在《民通意見》第122條的規(guī)定中涉及到了生產(chǎn)經(jīng)營性借貸和生活性借貸的內(nèi)容。其具體規(guī)定為：公民之間的生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率，可以適當(dāng)高于生活性借貸利率。如因利率發(fā)生糾紛，應(yīng)本著保護(hù)合法借貸關(guān)系，考慮當(dāng)?shù)貙嶋H情況， 按有利于生產(chǎn)和穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序的原則處理。由此可以看出，該規(guī)定在制定之時已經(jīng)意識到了生產(chǎn)經(jīng)營性借貸與生活性借貸中借貸人身份、財產(chǎn)狀況的不同以及借貸目的的不同，從而導(dǎo)致其借貸利率的法律強(qiáng)制性規(guī)定不應(yīng)該完全一致。只是該司法解釋沒有對此作出明確、具體的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。雖然關(guān)于民間借貸的類型劃分及不同借貸類型應(yīng)適用不同利率上限標(biāo)準(zhǔn)的觀點得到了學(xué)界的一致贊同， 但以后的立法上卻沒有對這一要求予以呼應(yīng)。

筆者認(rèn)為， 民間金融利率立法應(yīng)該合理制定利率上限的指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)， 對于從事經(jīng)營活動的商業(yè)融資， 由于商業(yè)經(jīng)營活動以獲取利潤為目的， 其償付能力有一定的保障且商業(yè)活動中對于資金的需求剛性不強(qiáng)， 經(jīng)營者可以根據(jù)成本收益進(jìn)行理性分析， 因而可以適當(dāng)提高利率上限。另外，實業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域的利率更多體現(xiàn)的是借貸雙方之間對預(yù)期利潤的分配，為鼓勵、引導(dǎo)巨額的民間資金進(jìn)入各個實業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域(但應(yīng)防止其進(jìn)入樓市、股市等造成泡沫)，這類利率應(yīng)相對較高。利息管制的唯一合法性前提是借款一方僅僅是為吃飯而借貸的普通農(nóng)民， 企圖將該管制擴(kuò)大到資金充沛的市場上， 從而固定工業(yè)資本價格的任何嘗試必定歸于失敗。而對于生活性的借貸，由于不產(chǎn)生利潤，不創(chuàng)造附加價值，因而從公平正義的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)照顧到借款人的利益，適當(dāng)降低最高利率上限。因為生活消費(fèi)類借貸沒有產(chǎn)生任何實質(zhì)性的財富積累，且多屬于居民生活上的剛性需求，法律應(yīng)嚴(yán)格采用較低的利率上限以保護(hù)金融消費(fèi)中的弱勢群體。有學(xué)者認(rèn)為，2008年美國次貸危機(jī)的爆發(fā)與上世紀(jì)90年代以來各州消費(fèi)信貸利率管制的放松有直接關(guān)系。我國金融消費(fèi)者保護(hù)制度尚處于萌芽階段， 所以不能倉促放開消費(fèi)類利率上限，以免引發(fā)過度的負(fù)債消費(fèi)。

⒊構(gòu)建多層次民間金融高利率法律責(zé)任體系。從發(fā)達(dá)國家利率規(guī)制情況來看，民間借貸高利率的規(guī)制應(yīng)有一個民事、行政、刑事逐級遞進(jìn)的責(zé)任體系。我國其他領(lǐng)域的法律規(guī)制也有類似的層級。這樣的責(zé)任體系設(shè)計可以對不法行為進(jìn)行及時、適度的規(guī)制，有效維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。正如有學(xué)者所言，在立法上出現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)活動領(lǐng)域的一些無序、失范行為，在沒有取得規(guī)律性認(rèn)識、沒有動用民商法、經(jīng)濟(jì)法和行政法手段予以有效調(diào)整的情況下， 就匆忙地予以犯罪化，納入刑罰圈的現(xiàn)象，使刑罰的觸須不適當(dāng)?shù)厣烊氲浇?jīng)濟(jì)活動的某些領(lǐng)域。這一現(xiàn)象在民間集資領(lǐng)域體現(xiàn)得最為明顯。但在對民間金融利率的法律責(zé)任確定上， 卻又出現(xiàn)了另外一個不合理的現(xiàn)象，即只有民事責(zé)任，缺乏行政責(zé)任和刑事責(zé)任?！度舾蓡栴}的規(guī)定》中規(guī)定了年利率36%的上限，超過此上限不予保護(hù)，但對于高利貸放貸人沒有采取其他的監(jiān)管措施或者明確其應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。

篇（6）

伴隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的市場發(fā)展，政府的宏觀調(diào)控一直如影隨形，近20年來，我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了若干階段，如表1所示。從上表可以看出：第一，我國房地產(chǎn)業(yè)是隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展、內(nèi)需增長而不斷發(fā)展的；第二，我國房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展大多時期是遵循市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的，對經(jīng)濟(jì)增長起到正面效應(yīng)；第三，在宏觀經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)重大轉(zhuǎn)折期時，政府往往采取行政手段直接干預(yù)房地產(chǎn)業(yè)，以實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的目標(biāo)；第四，我國房地產(chǎn)業(yè)與我國國民經(jīng)濟(jì)增長具有極高相關(guān)性，隨著經(jīng)濟(jì)周期處于一定階段，其拉動內(nèi)需的作用明顯。

二、房地產(chǎn)業(yè)宏觀調(diào)控政策分析及對策建議

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅猛發(fā)展，國家對房地產(chǎn)業(yè)政策開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐种仆稒C(jī)，采取多種調(diào)控手段，如土地、金融、稅收等政策調(diào)整，對房價上漲過快的勢頭進(jìn)行遏制。

(一)市場調(diào)控存在的難點和問題

1.我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性使房地產(chǎn)業(yè)市場調(diào)控難度增加我國目前的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)日趨復(fù)雜，且當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)正處于全球性的經(jīng)濟(jì)衰退影響之下，輸入性通脹因素依然存在，因此帶來的經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定性、不確定性以及通脹壓力等較嚴(yán)重。實施房地產(chǎn)調(diào)控不僅要防止由于房價快速上漲導(dǎo)致的通膨，同時還要避免影響國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)健康發(fā)展。我國房地產(chǎn)市場的變化與我國金融體制的變化及深化改革密切相關(guān)，房地產(chǎn)市場不穩(wěn)定還會導(dǎo)致資本市場、貨幣市場以及整個金融體系出現(xiàn)連鎖反應(yīng)。實施調(diào)控的難度可想而知。2.我國房地產(chǎn)業(yè)與金融業(yè)密切相關(guān)使得政府調(diào)控投鼠忌器現(xiàn)實情況是，我國絕大多數(shù)的房地產(chǎn)企業(yè)和購房者都是依賴銀行貸款。根據(jù)有關(guān)資料，截至2009年底，上海市的中資金融機(jī)構(gòu)人民幣自營性房地產(chǎn)貨款累計增加了1023億元，占各項貨款新增額比例高達(dá)76%，其中個人住房貨款累計增加了728億元，新增個人住房貨款中占中長期貨款增量的比例高達(dá)42%。各家銀行實際上是在直接或間接地承接了房地產(chǎn)市場的風(fēng)險。因此，也使得中央政府在制定調(diào)控政策時投鼠忌器。3.購房群體貧富懸殊問題也使得制定調(diào)控政策有所顧忌目前我國社會各階層的收入差距正呈現(xiàn)擴(kuò)大趨勢，在制定房地產(chǎn)市場調(diào)控政策時，往往會有所顧忌。比如提高首付比例和房貸利率，對高收入群體抑制作用不大，但提高了工薪階層買自住房的門檻。政府在制定有關(guān)的金融、稅收等調(diào)控政策時往往會猶猶豫豫。4.對房地產(chǎn)業(yè)的市場調(diào)控存在雙重目標(biāo)問題我國對房地產(chǎn)業(yè)的市場調(diào)控存在雙重目標(biāo)：一是經(jīng)濟(jì)增長和經(jīng)濟(jì)效率目標(biāo)，二是社會公平和穩(wěn)定目標(biāo)。這二重目標(biāo)本身是有沖突的。由于我國的房地產(chǎn)業(yè)長期以來都被作為是國民經(jīng)濟(jì)的支柱性產(chǎn)業(yè)，是拉動投資與需求的最直接的產(chǎn)業(yè)。因此在對房地產(chǎn)業(yè)進(jìn)行市場調(diào)控時往往注重前一個目標(biāo)而忽視后一個目標(biāo)，這就必然造成房地產(chǎn)市場的持續(xù)升溫和房價的不斷上漲。5.中央對房地產(chǎn)的調(diào)控目標(biāo)在地方上得不到完全落實國家對房地產(chǎn)市場進(jìn)行宏觀調(diào)控時會抑制地方房地產(chǎn)投資，這就意味著可能會減少地方政府的財政收入，利益的驅(qū)使下，地方政府對中央的宏觀調(diào)控政策缺乏熱情，進(jìn)而影響其執(zhí)行力。6.地方政府存在的土地財政問題我國目前實行的土地批租制度使得土地出讓收入成為地方財政收入的主要來源。根據(jù)資料，2009年我國土地出讓的收入總額達(dá)到1.42萬億元，相當(dāng)于同期全國財政收入的20.8%；2010年末中國地方融資平臺貸款余額高達(dá)10.7萬億元，這主要是各地地方政府以其所擁有的土地作質(zhì)押進(jìn)行融資的；2012年前11個月，我國130個主要城市總土地出讓金額為1.18萬億元，這與2011年同期相比減少了30%。這就使得各地方政府成了房地產(chǎn)業(yè)市場調(diào)控受到損失最大的一方，必然導(dǎo)致地方政府在執(zhí)行調(diào)控政策上不積極、打折扣。而從地方政府的角度來看，目前財權(quán)主要掌握在中央政府手里，造成了地方政府依賴土地財政之舉。7.前期調(diào)控多種手段并用使得政策空間壓縮近年來我國通過各種調(diào)控手段并用的方式對房地產(chǎn)市場進(jìn)行宏觀調(diào)控，出臺了涉及行政、經(jīng)濟(jì)、法律、稅收以及金融等措施，這些措施有效抑制了房價快速上漲的勢頭，對我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整有積極意義。但也在一定程度上使得房地產(chǎn)市場調(diào)控的政策實施空間壓縮了，調(diào)控工具的持續(xù)更新受到了較大限制。8.實際操作時調(diào)控手段使用失當(dāng)一是過多使用行政手段但收效不大。二是經(jīng)濟(jì)工具綜合運(yùn)用不善。近幾年來，我國對房地產(chǎn)市場的調(diào)控逐漸加大了對經(jīng)濟(jì)杠桿的利用，但加息降息這樣的政策運(yùn)用較多，直到2010年國十條出臺才開始運(yùn)用像實施差別化率和稅收的政策。三是法律手段不完善。目前在我國，由于法律體制本身的不健全，且法律規(guī)范之間交叉重復(fù)，房地產(chǎn)立法可操作性差，法條針對性不強(qiáng)，對房地產(chǎn)業(yè)各個環(huán)節(jié)的規(guī)定不是非常明確，落實起來比較困難。

(二)完善調(diào)控政策的對策建議

針對目前我國對房地產(chǎn)業(yè)宏觀調(diào)控的現(xiàn)實情況及調(diào)控效果，提出以下的對策建議：1.確立公平優(yōu)先兼顧效率的房地產(chǎn)調(diào)控目標(biāo)房地產(chǎn)業(yè)宏觀調(diào)控不僅要使得房地產(chǎn)市場趨于平穩(wěn)，最重要的是使得我國經(jīng)濟(jì)保持一個穩(wěn)定健康可持續(xù)發(fā)展的狀態(tài)。我國房地產(chǎn)業(yè)宏觀調(diào)控總體目標(biāo)是:按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，遵循公平優(yōu)先、兼顧效率的原則，以保障居民基本住房需求為調(diào)控房地產(chǎn)市場的基本點，同時兼顧經(jīng)濟(jì)增長。具體來說，一是要促使我國經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康可持續(xù)發(fā)展，二是要有利于我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，三是要有利于擴(kuò)大國內(nèi)需求，四是要能夠?qū)崿F(xiàn)節(jié)能減排，五是要促使經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展。2.積極推進(jìn)財政體制的改革改革我國現(xiàn)行的分稅體制，重新劃定中央與地方的事權(quán)與財權(quán)，并要擴(kuò)大地方政府的稅基與稅源，以保證地方政府能有充足的稅收，進(jìn)而有助于地方政府?dāng)[脫對土地財政的依賴。3.穩(wěn)步推進(jìn)地方政府績效評估體系改革改革以GDP為主的地方政府績效評估體系，建立起科學(xué)的地方政府績效評估體系，還要實施對地方政府的房地產(chǎn)調(diào)控的問責(zé)制。在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展工作的目標(biāo)責(zé)任制中納入控制住房價格過快上漲及增加保障房建設(shè)等內(nèi)容，切實強(qiáng)化對地方政府行為的約束。4.加快推進(jìn)金融體制的改革需要抑制金融業(yè)特別是大銀行的房地產(chǎn)信貸；央行要盡快建立存款保險制度和全國統(tǒng)一結(jié)算體系覆蓋中小金融機(jī)構(gòu)；要加快發(fā)展資本市場，使資本市場與信貸市場平衡發(fā)展；要大力發(fā)展債券市場，使債券市場與股票市場平衡發(fā)展；要加大房地產(chǎn)企業(yè)直接融資的力度，扶持為中小企業(yè)服務(wù)的小型金融機(jī)構(gòu)及區(qū)域交易所；要改變現(xiàn)在房地產(chǎn)金融體制的單一性，盡量減少房地產(chǎn)資金過度向大銀行集中的弊端，以降低房地產(chǎn)金融的風(fēng)險。5.加快推進(jìn)房地產(chǎn)稅制的改革以開征房產(chǎn)稅作為一種房地產(chǎn)業(yè)市場調(diào)控的手段，可以有效抑制房地產(chǎn)市場的投資需求。開征房產(chǎn)稅對抑制非剛性需求，增加投資客的稅收負(fù)擔(dān)非常有效，這種方式可以長期使用，還可以通過稅率的調(diào)整來應(yīng)對房價的漲跌。要按照寬稅基、少稅種、低稅率的原則建立房地產(chǎn)稅制體系，并根據(jù)房地產(chǎn)市場運(yùn)行過程和市場行為設(shè)定稅種，以此建立合理的房地產(chǎn)稅收體系。6.適時推進(jìn)土地制度的改革適時改革我國現(xiàn)行的土地批租模式，可以考慮實行年租模式。可以考慮根據(jù)不同使用條件探索年租制的使用范圍及與出讓制的對接機(jī)制；要對土地儲備機(jī)制、競拍機(jī)制進(jìn)行完善，以有效發(fā)揮土地儲備制度在調(diào)控土地供應(yīng)量方面的作用。改變當(dāng)前純粹的以供地計劃來確定供應(yīng)量的方式。對于普通住宅用地而言，改變招標(biāo)、拍賣機(jī)制中實施的價高者得的相對簡單的方法。7.積極引導(dǎo)對房地產(chǎn)業(yè)的資金投向國家需要改善投資環(huán)境，拓寬投資渠道，對一般性的競爭性領(lǐng)域，一定要打破壟斷，積極鼓勵民間資本參與棚戶區(qū)改造、政策性住房建設(shè)、金融、交通、電力、電信、石油天然氣、水利、礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)等領(lǐng)域，以及環(huán)保、新能源、新材料等領(lǐng)域的建設(shè)，可以有效分流資金集中投資房地產(chǎn)業(yè)的格局。8.建立全國統(tǒng)一的房產(chǎn)信息系統(tǒng)第一，建設(shè)全國統(tǒng)一的個人住房信息系統(tǒng)，為保障性住房的合理分配打好基礎(chǔ)，為下一步房產(chǎn)稅的開征創(chuàng)造條件。第二，建立存量住房統(tǒng)計系統(tǒng)，可以準(zhǔn)確掌握市場供給，并以此來制定土地供給計劃，把握新建住房項目審批進(jìn)度，進(jìn)而保持供需的平衡。第三，該系統(tǒng)與納稅、征信系統(tǒng)及中低收入人群信息統(tǒng)計系統(tǒng)對接，以此作為確定保障性住房分配、商品房限價政策制定的依據(jù)。第四，建立全國統(tǒng)一的房地產(chǎn)預(yù)警預(yù)報系統(tǒng)，加強(qiáng)和完善宏觀監(jiān)測體系，定期市場報告，合理引導(dǎo)市場，有效防止房地產(chǎn)泡沫。9.加快完善房地產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)加快房地產(chǎn)立法建設(shè)，完善房地產(chǎn)業(yè)相關(guān)法律法規(guī)，使得房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)活動的每個環(huán)節(jié)每個細(xì)節(jié)都能夠做到有法可依，使得房地產(chǎn)權(quán)利人的行為有據(jù)可依，只有這樣才能減少目前我國房地產(chǎn)市場的混亂與無序。10.切實轉(zhuǎn)變政府職能，提高政府決策的科學(xué)性和有效性一是要進(jìn)一步明確中央與地方政府在房地產(chǎn)市場調(diào)控中各自的角色與職能，權(quán)限與責(zé)任，使得房地產(chǎn)市場的發(fā)展有良好的市場環(huán)境。二是要處理好中央政府與地方政府間的利益關(guān)系，盡快降低地方政府對土地財政的依賴。三是將房地產(chǎn)市場調(diào)控的工作重點放到規(guī)則的制定與完善上，提供一個科學(xué)的制度性框架安排。四是確保保障房的供應(yīng)，繼續(xù)加快住房保障體系建沒，建立完善廉租房、經(jīng)濟(jì)適用房、公租房和動遷安置房四位一體的住房保障體系。五是要盡量淡化行政色彩，更多地通過包括貨幣政策、稅收政策等宏觀經(jīng)濟(jì)政策直接作用于房地產(chǎn)市場。

三、房地產(chǎn)業(yè)宏觀調(diào)控背景下我國經(jīng)濟(jì)社會風(fēng)險控制

目前我國對房地產(chǎn)業(yè)進(jìn)行的宏觀調(diào)控，房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展進(jìn)入不確定的風(fēng)險期，考慮到我國房地產(chǎn)業(yè)與國民經(jīng)濟(jì)存在的高相關(guān)性，必須做好可能的經(jīng)濟(jì)社會風(fēng)險預(yù)警及風(fēng)險控制管理。

(一)金融風(fēng)險的防范

毋庸置疑，我國房地產(chǎn)業(yè)近年的飛速發(fā)展，與金融機(jī)構(gòu)，特別是國有銀行的信貸資金大規(guī)模流向房地產(chǎn)業(yè)是密切相關(guān)的，在房地產(chǎn)業(yè)進(jìn)入不確定的風(fēng)險期時，防范金融風(fēng)險尤為重要。主要做好以下工作：1.控制金融機(jī)構(gòu)特別是國有銀行對房地產(chǎn)業(yè)信貸的總規(guī)模，使得其對房地產(chǎn)業(yè)信貸的比例與向其他行業(yè)的信貸比例保持在合理區(qū)間。2.引導(dǎo)國有銀行之外的其他商業(yè)銀行及其他金融機(jī)構(gòu)的資金流向房地產(chǎn)業(yè)的規(guī)模，使得其與國有銀行對房地產(chǎn)業(yè)的信貸規(guī)模保持在合理比例。3.疏導(dǎo)社會閑散資金流向房地產(chǎn)業(yè)的熱情。4.完善抵押貸款擔(dān)保。一是要建立政府抵押擔(dān)保制度，二是要完善個人信用制度。5.盡快建立存款保險制度。

(二)地方政府財政風(fēng)險的防范

地方政府依賴土地財政的現(xiàn)狀沒有得到扭轉(zhuǎn)，房地產(chǎn)業(yè)的不確定性風(fēng)險使得各地方政府財政出現(xiàn)較大風(fēng)險，對地方的公務(wù)人員穩(wěn)定、地方經(jīng)濟(jì)社會保障及在建的或?qū)㈤_工的大項目都帶來較大風(fēng)險。應(yīng)當(dāng)做好以下工作：1.調(diào)節(jié)用地結(jié)構(gòu)，改善土地供給情況，嚴(yán)格限制工業(yè)用地，合理增加房地產(chǎn)用地，保證對經(jīng)適房和廉租房的土地供給，使土地供給結(jié)構(gòu)合理，形成高中低三級土地市場。2.改革目前土地管理上的弊端，允許農(nóng)村集體建設(shè)用地(非農(nóng)用耕地)進(jìn)入建設(shè)用地市場，打破政府對土地一級市場的壟斷，降低土地的價格。3.完善房地產(chǎn)業(yè)財稅體制，加快房產(chǎn)稅或物業(yè)稅的正式出臺，使得地方財政有穩(wěn)定的收入來源，中央級財政也應(yīng)減少稅收分成，減輕地方財政壓力。4.修改土地轉(zhuǎn)讓款的繳付辦法，對開發(fā)企業(yè)應(yīng)繳的土地轉(zhuǎn)讓款，應(yīng)當(dāng)在項目開工審批階段全額繳清。

(三)防止實體經(jīng)濟(jì)空心化

近年來國內(nèi)房地產(chǎn)業(yè)快速升溫也誘發(fā)了民間投資涌向房地產(chǎn)行業(yè)的熱情，2010年以來房價下跌幅度最大溫州、?？诘仁畟€城市，民營經(jīng)濟(jì)貢獻(xiàn)率不少已達(dá)到70%以上，遠(yuǎn)高于當(dāng)時全國平均數(shù)60%，民間投資在固定資產(chǎn)投資中的占比也多數(shù)在60%以上。鄂爾多斯2010年地產(chǎn)投資314億，銀行對地產(chǎn)開發(fā)貸款余額僅59.7億元，民間投資約占50%。全國282個省會市、計劃單列市和地級市2009-2012年固定資產(chǎn)投資增速遠(yuǎn)大于2010-2013年工業(yè)產(chǎn)值增速，實體經(jīng)濟(jì)沒有很好發(fā)展是因為民間資本沒有投入實體經(jīng)濟(jì)而投入房地產(chǎn)業(yè)，2009-2011年三年地產(chǎn)投資額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這三年銀行貸款余額的增加。全國其他城市雖沒有這樣嚴(yán)重，但實體經(jīng)濟(jì)空心化的情況并不容樂觀。因此，應(yīng)該采取辦法應(yīng)對：1.國家加強(qiáng)政策引導(dǎo)，改變過去那種對房地產(chǎn)業(yè)不是壓市就是救市的簡單做法，使得開發(fā)企業(yè)放棄背靠國家這顆大樹的想法。2.一般性競爭領(lǐng)域打破壟斷，拓寬民間投資渠道，積極鼓勵支持民間資本對金融、交通、電力、電信、石油天然氣、水利、礦產(chǎn)資源勘探開發(fā)等領(lǐng)域，以及環(huán)保、新能源、新材料等領(lǐng)域的投向。3.切實從稅收、信貸、外貿(mào)等政策上支持扶持實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使得從事實體經(jīng)濟(jì)的企業(yè)家有信心有熱情，加快實體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。4.銀行等金融機(jī)構(gòu)要加強(qiáng)對實體經(jīng)濟(jì)信貸實際用途、資金流向的監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)信貸資金流向房地產(chǎn)業(yè)，應(yīng)及時糾正處理。

(四)做好社會集資風(fēng)險的預(yù)警及處理

房地產(chǎn)業(yè)的快速升溫與民間借貸是密切相關(guān)的，參與到房地產(chǎn)業(yè)的資金，民間借貸籌集的資金所占比例也相當(dāng)高。根據(jù)人民銀行溫州中心支行2011公布的《溫州民間借貸市場報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已高達(dá)1100億元，20%以上直接投資地產(chǎn)。蘇北某市，2011年到2013年立案偵查的非法集資案件，非法集資總額數(shù)百億元，其中約30%通過不同渠道進(jìn)入房地產(chǎn)開發(fā)項目中，其中較大比例是從普通工薪家庭集來的資金。這種情況在全國大多數(shù)城市都存在。房地產(chǎn)業(yè)的風(fēng)險，會直接轉(zhuǎn)嫁到普通百姓身上，給社會安定、人民生活都帶來較大風(fēng)險。1.建立民間集資風(fēng)險預(yù)警機(jī)制，各地方政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及社會收入情況，設(shè)立民間集資風(fēng)險線，對超越了本地風(fēng)險線的民間集資活動要及時介入。2.建立健全民間集資的法律法規(guī)，現(xiàn)有的立法對正常的民間集資活動與非法集資活動的區(qū)分操作性差，應(yīng)當(dāng)對正常社會集資活動的界定清晰，對發(fā)起社會集資活動的主體、資金的用途、集資的數(shù)額、集資的時間、集資的擔(dān)保、審批的權(quán)限、違規(guī)的處理等各個環(huán)節(jié)作出明確規(guī)定并加強(qiáng)監(jiān)管。3.打擊非法集資活動，對出現(xiàn)非法集資的苗頭，就應(yīng)當(dāng)及時查處。4.對目前已經(jīng)暴露出來的非法集資案件，應(yīng)當(dāng)加快處理的速度，特別是把工作重點放到追蹤資金用途去向、追索資金上面，盡最大可能為百姓挽回?fù)p失，以確保社會安定，人民生活有保障。

篇（7）

新《公證程序規(guī)則》第二十九條第二款規(guī)定：“詢問筆錄應(yīng)記明：詢問日期、地點、詢問人、記錄人、詢問事由、被詢問人的基本情況……”這是對談話筆錄記載內(nèi)容的明文規(guī)定。由此，以上內(nèi)容可以看做一份要素式談話筆錄在首部的法定要素，缺少任何記載，嚴(yán)格來說都將造成辦證程序上的瑕疵。首部主要應(yīng)記明以下幾項內(nèi)容：

1　標(biāo)題。居中寫明“公證處談話筆錄”或“公證處詢問筆錄”即可，為區(qū)分事由，也可選擇在“公證處談話筆錄”后加注具體事由如“公證處談話筆錄(財產(chǎn)繼承)”、“公證處談話筆錄(房屋買賣)”等等，可自由選擇，無須固定。

2　詢問日期、地點。屬于客觀要素，應(yīng)據(jù)實寫明詢問的時間和場所，時間一般以年、月、日即可，可能有些對于時間比較敏感的保全證據(jù)事項要求精確到X時、X分，公證員可根據(jù)具體情況決定。日期填寫應(yīng)尊重事實，先填或后填以及不填日期都可能在將來產(chǎn)生對公證員不利的后果。地點應(yīng)寫明XX省XX市XX區(qū)XX街XX號以及某單位，而不應(yīng)該簡單寫某銀行或某中介公司內(nèi)，因為上述信息本身可能是一直變動的。不利于事后確定實際地址。

3　當(dāng)事人、記錄人及當(dāng)事人基本情況。當(dāng)事人即實際在場做筆錄的相對人，其可以是公證申請人也可以是申請人的人或者其他起旁證作用的證明人，根據(jù)實際情況記載即可。由于談話筆錄的目的之一就是為將來再現(xiàn)當(dāng)時情況做一個證據(jù)，沒有到現(xiàn)場的人一定不能在筆錄中記載，否則將引發(fā)對整個筆錄內(nèi)容的質(zhì)疑。記錄人即現(xiàn)場公證員或公證員助理，公證員應(yīng)親自記錄或者由公證員助理記錄，但公證員應(yīng)親自詢問當(dāng)事人。當(dāng)事人的基本情況主要包括姓名、性別、出生日期、住址、單位、證件名稱和號碼、聯(lián)系電話等，原《公證程序規(guī)則》第二十四條對此作了列舉性規(guī)定，而現(xiàn)《公證程序規(guī)則》統(tǒng)稱為當(dāng)事人基本情況。由此，可以認(rèn)為除當(dāng)事人姓名、性別、出生日期外等關(guān)鍵區(qū)別要素外，其他內(nèi)容可以選擇性記錄。

4　詢問事由。這比較好理解，即談話筆錄所記載內(nèi)容的案由、一般可根據(jù)公證申請事項來記載，如贈與合同、現(xiàn)場監(jiān)督、委托書、保全證據(jù)等；如詢問具體事項，也可以具體寫明如“核實xX是否系先于被繼承人死亡”、“確認(rèn)法定繼承人對自書遺囑的態(tài)度”等等。

二、正文，即要素式談話筆錄的精華內(nèi)容，也是制作的難點所在

根據(jù)以上對談話筆錄結(jié)構(gòu)的基本分析，正文應(yīng)主要由審查性提問和告知義務(wù)履行兩部分組成。其中告知義務(wù)的履行又可分為程序性告知事項和實體性告知事項兩部分。

以一份民間借貸合同的談話筆錄為例，可根據(jù)貸款合同在實體法上的相關(guān)內(nèi)容針對關(guān)鍵幾個要素進(jìn)行審查性提問：

1　您申請辦理什么公證事項?

2　借款金額、幣種、期限?

3　借款合同是否約定利息、利息多少?

4　貸款人婚姻狀況、出借款項是否約定個人所有，是否取得配偶同意?

5　借款合同是否設(shè)定擔(dān)保?

6　如設(shè)定抵押，抵押物的具體坐落，價值，評估否?

7　借款人婚姻狀況，將抵押物抵押是否取得配偶同意?

8　雙方對合同內(nèi)容是否明確，意思表示是否真實?

9　根據(jù)《中華人民共和國公證法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，對經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。此貸款合同是否賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，借款人是否愿意放棄訴權(quán)，接受強(qiáng)制執(zhí)行。

在告知義務(wù)中：程序性告知事項的目的在于告知當(dāng)事人所享有的權(quán)利和義務(wù)，公證書的法律效力等。主要有：

當(dāng)事人權(quán)利：

1　有申請公證員回避的權(quán)利。

2　除不能委托的公證事項外，有委托人申辦公證的權(quán)利。

3　有撤回公證申請的權(quán)利。

4　有在法定期限內(nèi)領(lǐng)取公證書的權(quán)利。

5　有對談話筆錄進(jìn)行核對、修改的權(quán)利。

6　認(rèn)為公證書內(nèi)容有錯誤的，可以要求本公證處復(fù)查的權(quán)利。

7　對公證書的內(nèi)容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。

8　對于辦理公證過程中提供的材料和披露的隱私，有要求公證員保守秘密的權(quán)利。

9　對于因為公證機(jī)構(gòu)或公證員過錯所造成的損失，有要求公證機(jī)構(gòu)賠償?shù)臋?quán)利。

當(dāng)事人義務(wù)：

1　遵守國家法律、法規(guī)，申請公證事項真實、合法。

2　如實詳細(xì)地填寫公證申請表。

3　如實說明申請公證事項的有關(guān)情況，提供真實、合法、充分的證明材料。不作偽證。

4　按標(biāo)準(zhǔn)繳納公證費(fèi)。

5　提出回避申請。應(yīng)當(dāng)在公證書作成前提出。

6　依照相關(guān)法律、法規(guī)正確參與公證活動并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

7　不提供虛假證明材料、騙取公證書；不利用虛假公證書從事欺詐活動：偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機(jī)構(gòu)印章。否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

其他一些程序性告知事項如：公證法律效力主要有證據(jù)效力、強(qiáng)制執(zhí)行效力及法律行為成立要件效力。公證程序主要有受理、審查、出證等環(huán)節(jié)。公證收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、公證領(lǐng)取期限等。具體的程序性事項可以選擇主要內(nèi)容制定成統(tǒng)一格式，抓住主要要素，供當(dāng)事人了解基本的權(quán)利義務(wù)和公證的作用即可。應(yīng)注意的是，不同的公證事項，公證書措辭不同，證明的內(nèi)容往往也不同，應(yīng)對有關(guān)公證所能起到的實際效力具體告知當(dāng)事人，如證據(jù)保全公證中。應(yīng)寫明：“本公證機(jī)構(gòu)只對事實做保全，不對實體法上爭議做任何判斷。本處受理此項公證申請，不代表申請人在實體法上有任何優(yōu)勢。”

至于實體上的告知義務(wù)，在制作時應(yīng)根據(jù)不同的公證事項及當(dāng)事人具體情況的不同進(jìn)行個性化的告知?？梢灾苯訁⒖家恍嶓w法的法條及司法解釋的內(nèi)容，對可能發(fā)生的糾紛進(jìn)行預(yù)判并充分提示申請人注意。主要講明所辦公證事項的法律意義和法律后果即可，此時，談話筆錄中的要素即為待證事項關(guān)鍵的幾個法律問題。

這里仍以上述民間借款合同為例，實體性告知事項主要有：

1　借款合同采用書面形式。但自然人之間借款口頭約定仍為有效。

2　借款合同的主要內(nèi)容應(yīng)包括借款種類、幣種、用途、數(shù)額、利率、期限和還款方式等

3　訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔(dān)保。如提供擔(dān)保，具體擔(dān)保條款內(nèi)容應(yīng)符合《中華人民共和國擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定。

4　自然人之間的借款合同，如無利息約定或約定不明確的，視為未約定利

息。如約定利息，此利息最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。

5　自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。

6　以欺詐、脅迫手段訂立的借款合同、惡意串通，損害國家、集體第三人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的的合同及損害社會公序良俗的借款合同均為無效。

以上是對正文部分制作的簡單示例，實際上，除了程序性告知事項比較固定化，可以單獨制作告知書預(yù)先發(fā)給當(dāng)事人閱讀外，審查性問題和實體告知事項均要根據(jù)當(dāng)事人的具體案由和具體情況進(jìn)行有針對性的審查和告知。對于審查性提問，要注意提問的連貫性，提問的多角度以及申請人的回答的前后印證，主要是就幾個實體法上的關(guān)鍵要素和當(dāng)事人確認(rèn)。而實體性告知要緊扣法條，每一項告知都要有充分的法律依據(jù)，對于當(dāng)事人申請公證事項容易產(chǎn)生糾紛的問題一定要事先告知當(dāng)事人。當(dāng)然，有些公證事項如涉外民事公證證明的系法律事實，公證員的工作可能只是簡單的查證事實，不存在實體法方面的問題，故可以僅僅告知當(dāng)事人程序上的權(quán)利和提供偽證的法律后果。另外、告知義務(wù)的履行不存在記錄的問題，而審查性問題的回答在作記錄時不一定要全部抄錄當(dāng)事人原話。而可以由公證員概括當(dāng)事人的意思。最后由當(dāng)事人查閱后簽字確認(rèn)即可。

三、尾部，關(guān)于要素式談話筆錄尾部記載的事項

應(yīng)該是一些格式化的提示和簽名部分，也可以包括一些首部和正文所無法囊括的內(nèi)容，如一些備注信息，當(dāng)事人的補(bǔ)充說明，特殊要求等等。

如：1　請仔細(xì)核實以上談話筆錄，如對筆錄內(nèi)容無異議，請簽名。

2　請再次閱讀筆錄，并簽名確認(rèn)上述筆錄確系您真實意思表示，筆錄內(nèi)容屬實，您并已經(jīng)充分閱讀并理解以上筆錄內(nèi)容及告知事項。

具體措辭可由公證員自行擬定，主要要素在于充分提示當(dāng)事人對筆錄內(nèi)容的認(rèn)可，并要求當(dāng)事人簽名確認(rèn)。如有備注信息，如關(guān)于公證書領(lǐng)取的約定，當(dāng)事人核對筆錄后對一些問題的補(bǔ)充說明等也可以放在尾部，這樣可避免更改整個筆錄，加大工作量。

篇（8）

一、高職院校法律類畢業(yè)生就業(yè)現(xiàn)實困境

 

1.就業(yè)前景低迷。從2009年開始，致力于就業(yè)能力測量與評估的麥可思研究院，在對我國應(yīng)屆畢業(yè)生以及畢業(yè)三年后的大學(xué)生跟蹤調(diào)查研究的基礎(chǔ)上，對大學(xué)生就業(yè)進(jìn)行了評估及數(shù)據(jù)分析。調(diào)查結(jié)果顯示，2009—2015年連續(xù)7年，高職法律類專業(yè)都被列入紅牌警告專業(yè)，即就業(yè)前景最不被看好的十大專業(yè)。以2015年的《中國大學(xué)生就業(yè)報告》為例，畢業(yè)半年后，高職院校畢業(yè)生就業(yè)率最高的專業(yè)為電氣化鐵道技術(shù)(98.4%)，而在失業(yè)量大、就業(yè)率低的專業(yè)中，高職法律事務(wù)專業(yè)名列第一，就業(yè)率僅為75%。同樣，在2014年就業(yè)前景不被看好的高職專業(yè)中，法律類排名依然靠前，其中法律事務(wù)專業(yè)排名第五，而法律文秘專業(yè)名列第一。

 

2.失業(yè)率居高不下。根據(jù)麥可思研究院對2010屆畢業(yè)生的就業(yè)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，高職法律類專業(yè)失業(yè)率排名第二。同樣，其對2011屆畢業(yè)生就業(yè)跟蹤調(diào)查后所撰寫的《大學(xué)生求職與工作能力調(diào)查報告》指出，高職畢業(yè)生失業(yè)率最高的兩大專業(yè)第一是臨床醫(yī)學(xué)(失業(yè)率為30.7%)，第二是曾經(jīng)最熱門的專業(yè)之一，即法律事務(wù)(失業(yè)率為19.2%)，兩者在失業(yè)率和離職率統(tǒng)計中都位居前列。

 

二、高職院校法律類畢業(yè)生就業(yè)困境的原因

 

1.傳統(tǒng)法律行業(yè)準(zhǔn)入門檻高。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，傳統(tǒng)的法律職業(yè)，如法官、檢察官、律師，都要求從業(yè)人員必須是法律專業(yè)本科畢業(yè)或者法律碩士畢業(yè)并通過國家法律職業(yè)資格考試。尤其是法官、檢察官，除要求從業(yè)人員通過國家司法考試外，還要求通過公務(wù)員考試。這一規(guī)定顯然對高職法律類畢業(yè)生的就業(yè)和發(fā)展產(chǎn)生了重大制約。高職法律類畢業(yè)生要想進(jìn)入傳統(tǒng)的法律行業(yè)，只能是參加專升本考試考取全日制本科，或通過自學(xué)考試取得自考本科畢業(yè)證并進(jìn)一步考取研究生后，才能達(dá)到行業(yè)準(zhǔn)入的基本條件。這對于基礎(chǔ)較差的高職院校學(xué)生而言，其難度是顯而易見的。

 

2.自身能力欠缺。從現(xiàn)實情況來看，高職法律類畢業(yè)生的基本工作能力、學(xué)習(xí)遷移能力、實際操作能力、職業(yè)素養(yǎng)等遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于實際工作崗位的要求。筆者認(rèn)為，導(dǎo)致高職法律類畢業(yè)生自身能力欠缺的原因如下：第一，從高職法律實訓(xùn)科目來看，基本圍繞刑事訴訟和民事訴訟進(jìn)行操作，對于近年逐步增多的行政訴訟很少涉及。同樣，通過對高職法律類畢業(yè)生的就業(yè)調(diào)查分析及市場需求來看，非訴訟類法律服務(wù)如商標(biāo)和專利申請、法律盡職調(diào)查等就業(yè)市場需求較大且準(zhǔn)入門檻相對偏低，但大部分高職院校并未開設(shè)相關(guān)課程。第二，就考試模式而言，部分高職院校對法律類學(xué)生的考核仍然停留在名詞解釋、法條分析等傳統(tǒng)題型上，這種傳統(tǒng)的注重理論考查的模式顯然不能培養(yǎng)學(xué)生的實務(wù)操作能力。第三，就實訓(xùn)內(nèi)容而言，法律類實踐課的重點一般局限于模擬開庭階段，但從崗位需求分析，僅通過開庭操作環(huán)節(jié)并不能培養(yǎng)學(xué)生的全面能力，不符合社會對法律人才的需求。

 

3.就業(yè)心理不成熟。近年來，隨著高校擴(kuò)招和高考生源的減少，高職高專院校的錄取分?jǐn)?shù)線逐漸降低，生源素質(zhì)堪憂，這一問題反映在就業(yè)上是畢業(yè)生就業(yè)心理不成熟。在高職法律類學(xué)生中主要存在兩種就業(yè)心理：一是部分學(xué)生積極就業(yè)，但對于如何規(guī)劃其職業(yè)生涯或者結(jié)合自身水平、個性特質(zhì)等選擇適合自身的職業(yè)比較茫然，只能積極準(zhǔn)備自學(xué)考試、公務(wù)員考試、專接本考試等，但最后往往由于精力有限，導(dǎo)致一事無成。二是部分學(xué)生存在自卑心理，覺得自己學(xué)歷低，文憑含金量不足，抱著“破罐子破摔”的想法，無所事事地混日子，將就業(yè)的希望寄托在家長或者親朋好友身上，最后導(dǎo)致就業(yè)困難。

 

4.就業(yè)指導(dǎo)工作流于形式。目前各高職院校都有就業(yè)指導(dǎo)中心，但其發(fā)揮的作用有限。首先，就業(yè)指導(dǎo)教師大部分是其他部門的兼職年輕教師，存在就業(yè)指導(dǎo)經(jīng)驗欠缺、人手不足且專業(yè)化水平低等問題，且其對學(xué)生的就業(yè)指導(dǎo)主要采用會議或者就業(yè)講座等方式進(jìn)行，圍繞的重點也局限于就業(yè)政策解析、就業(yè)形勢分析等，這種就業(yè)指導(dǎo)體現(xiàn)了高職高專學(xué)生就業(yè)的共性，但缺乏對高職法律類畢業(yè)生的專業(yè)特性以及個性分析。其次，大多數(shù)就業(yè)指導(dǎo)基本在大學(xué)三年級即畢業(yè)前夕進(jìn)行，因為缺乏長期性和針對性，往往收效甚微。

 

三、高職院校法律類畢業(yè)生就業(yè)路徑

 

1.積極推行分層次、分類培養(yǎng)模式。根據(jù)人力資源的相關(guān)理論，人格特質(zhì)、個性特點與工作環(huán)境是否匹配，決定了其工作流動的傾向性及工作滿意度和認(rèn)可度。因此，對具有不同人格特質(zhì)的學(xué)生應(yīng)當(dāng)推行分類培養(yǎng)的模式。從入學(xué)開始，對學(xué)生的個人特長、愛好、興趣等進(jìn)行綜合評估。根據(jù)學(xué)生的自我評價及價值判斷和評估結(jié)果找出每位學(xué)生所適合的職業(yè)類型，幫助學(xué)生挖掘職業(yè)潛能并引導(dǎo)其根據(jù)自身合適的職業(yè)類型進(jìn)行職業(yè)生涯規(guī)劃。高職院校在完成教育部所規(guī)定的14 門法律專業(yè)核心課程外，應(yīng)開設(shè)“政法干警”“公務(wù)員考試輔導(dǎo)”“速錄”“法律文書”等選修課程，引導(dǎo)學(xué)生根據(jù)自身特質(zhì)和發(fā)展需求選修不同課程，從而為就業(yè)打下良好基礎(chǔ)。此外，在分類培養(yǎng)的基礎(chǔ)上交叉進(jìn)行分層次培養(yǎng)，即結(jié)合學(xué)生不同個性特質(zhì)與不同崗位需求將學(xué)生分成高職高專學(xué)歷層次的培養(yǎng)和法律本科及以上學(xué)歷的培養(yǎng)兩個層次。其中，高職高專學(xué)歷層次的人才培養(yǎng)是重點，其目標(biāo)是將學(xué)生培養(yǎng)成法律基礎(chǔ)知識扎實、實務(wù)操作能力強(qiáng)、能夠滿足相關(guān)行業(yè)需求的高素質(zhì)技能型人才;對于有能力、有興趣進(jìn)入更高層次院校學(xué)習(xí)的學(xué)生，組織“自學(xué)考試”“專接本考試”，并設(shè)立自學(xué)考試指導(dǎo)辦公室、專接本考試指導(dǎo)辦公室，組織相關(guān)輔導(dǎo)課程，促使他們向更高學(xué)歷層次邁進(jìn)。

 

2.提升自身能力，提高就業(yè)競爭力。首先，對法律實訓(xùn)課的實訓(xùn)科目進(jìn)行完善，將傳統(tǒng)的民事訴訟實訓(xùn)和刑事訴訟實訓(xùn)拓展為包括前兩者在內(nèi)的體系化實訓(xùn)課目，增設(shè)行政訴訟實訓(xùn)及非訴訟法律實務(wù)實訓(xùn)，提升學(xué)生的實踐操作能力。在實訓(xùn)中要實現(xiàn)從傳統(tǒng)的傳授法律知識向培養(yǎng)實務(wù)技能的思維方式轉(zhuǎn)變，教師僅需給出參考意見而非標(biāo)準(zhǔn)答案，從而培養(yǎng)學(xué)生的法律思維模式以及知識遷移能力、語言表達(dá)能力和法律人應(yīng)當(dāng)具備的專業(yè)素養(yǎng)。其次，改變傳統(tǒng)的考試模式，將傳統(tǒng)的考查學(xué)生識記能力為主的名詞解釋等題型取消，通過讓學(xué)生實際操作案例等形式來對其成績進(jìn)行認(rèn)定，將是否具備實案操作能力作為劃分成績的唯一標(biāo)準(zhǔn)。此外，安排具有實務(wù)經(jīng)驗的教師組織學(xué)生到廣場、社區(qū)等地進(jìn)行法律宣傳、法律咨詢等活動，逐步提高學(xué)生的人際溝通、口頭表達(dá)能力以及專業(yè)實務(wù)操作水平。再次，傳統(tǒng)的實訓(xùn)課程僅僅停留在模擬開庭階段，需要拓寬實訓(xùn)階段，使學(xué)生從案件發(fā)生即能參與到案件操作中來，為以后從事各個訴訟階段的不同訴訟工作奠定基礎(chǔ)。最后，學(xué)校應(yīng)當(dāng)開設(shè)人際溝通與交流、社交禮儀等與就業(yè)息息相關(guān)且能提高學(xué)生綜合素質(zhì)的各類課程，通過實際演練、學(xué)生互評、教師指導(dǎo)等方式提升學(xué)生的綜合素質(zhì)。

 

3.積極干預(yù)學(xué)生就業(yè)心理。保持良好的就業(yè)心理狀態(tài)是促進(jìn)高職法律畢業(yè)生就業(yè)的前提條件之一，因此必須加強(qiáng)對高職法律類畢業(yè)生就業(yè)心理的干預(yù)。首先，要將就業(yè)心理的干預(yù)延伸在日常管理和授課中。輔導(dǎo)員以及任課教師要通過日常管理和授課潛移默化地傳遞保持健康就業(yè)心理的理念，針對學(xué)生中存在的消極和自卑心理，可以通過組織往屆優(yōu)秀畢業(yè)生回校交流、座談，或通過 QQ、微信等學(xué)生喜歡的各種現(xiàn)代聯(lián)系方式，建立畢業(yè)生和在校生的有效溝通渠道。一方面，可以使在校生通過榜樣的力量樹立自信心，保持良好的就業(yè)心理;另一方面，在校生能夠第一時間了解社會需求和最新就業(yè)信息，從而平衡自身和社會需求之間的關(guān)系，實現(xiàn)二者的良性互通。其次，組織具備較高專業(yè)素養(yǎng)的心理咨詢師，通過不定期為學(xué)生進(jìn)行心理咨詢、開展就業(yè)心理講座等方式及時為學(xué)生答疑解惑，使學(xué)生具備良好、健康的就業(yè)心理，為順利就業(yè)奠定基礎(chǔ)。

 

4.構(gòu)建有效、全面的就業(yè)指導(dǎo)體系。首先，高職院校應(yīng)當(dāng)以就業(yè)為導(dǎo)向，根據(jù)市場需求組建高素質(zhì)、具備專業(yè)水準(zhǔn)的就業(yè)指導(dǎo)隊伍。這支就業(yè)指導(dǎo)隊伍要具備就業(yè)指導(dǎo)實踐經(jīng)驗，并具有創(chuàng)新意識和法律專業(yè)知識背景以及其他指導(dǎo)高職法律專業(yè)就業(yè)所需的條件，能夠根據(jù)高職法律畢業(yè)生的特點、特長和市場需求進(jìn)行指導(dǎo)，從而使就業(yè)指導(dǎo)工作更具針對性和專業(yè)性。其次，對高職法律類學(xué)生的就業(yè)指導(dǎo)應(yīng)從其入學(xué)即開始進(jìn)行，根據(jù)學(xué)生的個性特點對其進(jìn)行職業(yè)生涯規(guī)劃，提出就業(yè)行業(yè)建議，使學(xué)生入學(xué)即樹立職業(yè)發(fā)展目標(biāo)，充分體現(xiàn)就業(yè)指導(dǎo)的具體性、針對性和前瞻性。同時，邀請就業(yè)指導(dǎo)專家、企業(yè)人力資源部門以及法律行業(yè)一線工作人員通過擔(dān)任就業(yè)指導(dǎo)員等方式對學(xué)生進(jìn)行就業(yè)指導(dǎo)，使學(xué)生充分了解社會對人才的需求，從而有針對性地提升自身水平。最后，積極組織教師參加職業(yè)指導(dǎo)師、人才測評師等就業(yè)指導(dǎo)培訓(xùn)，并安排其到兄弟院?；蚱渌嚓P(guān)部門頂崗實踐，通過這一方式進(jìn)一步探索并學(xué)習(xí)就業(yè)指導(dǎo)經(jīng)驗，切實為學(xué)生就業(yè)提供服務(wù)。

 

5.引導(dǎo)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)。各級行政部門應(yīng)積極發(fā)揮行政職能，通過政策傾斜等方式鼓勵并引導(dǎo)畢業(yè)生創(chuàng)業(yè)。作為就業(yè)指導(dǎo)主體的高職院校教師應(yīng)當(dāng)結(jié)合法律專業(yè)的“公司法”等相關(guān)課程，在授課中滲透并積極宣傳創(chuàng)業(yè)理念，引導(dǎo)學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)。學(xué)生處和團(tuán)委等可以嘗試設(shè)立“大學(xué)生創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)服務(wù)中心”，引導(dǎo)學(xué)生成立“創(chuàng)業(yè)者協(xié)會”等促進(jìn)學(xué)生創(chuàng)業(yè)。對于創(chuàng)業(yè)有濃厚興趣的學(xué)生，可以采用開設(shè)相關(guān)選修課、聘任已成功創(chuàng)業(yè)的往屆畢業(yè)生分享經(jīng)驗、創(chuàng)業(yè)專家進(jìn)行指導(dǎo)等方式，結(jié)合學(xué)生自身水平進(jìn)行教育和指導(dǎo)。對于在校生自主創(chuàng)業(yè)的，可以對其進(jìn)行學(xué)分獎勵、物質(zhì)激勵等，并通過舉行創(chuàng)業(yè)大賽等方式，鼓勵更多的學(xué)生積極創(chuàng)業(yè)，加強(qiáng)對創(chuàng)業(yè)成功案例的宣傳力度，激發(fā)學(xué)生潛在的創(chuàng)業(yè)興趣。

 

篇（9）

中圖分類號：DF612 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：16720539（2012）06003407

集資詐騙罪是指行為人以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。這樣的立法例是我國刑法的特色，因為在我國刑法中，不僅規(guī)定了普通的詐騙罪，而且還規(guī)定了其他各種類型的金融詐騙罪。但在大陸法系的日本，只是規(guī)定了普通詐騙罪，對于發(fā)生如我國刑法中集資詐騙類型的犯罪時，一般只以普通的詐騙罪予以處罰。隨著我國經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各種金融活動日益活躍，金融業(yè)出現(xiàn)了空前的繁榮景象，在司法實踐中，也突出地爆發(fā)出了一系列問題，其中典型表現(xiàn)為金融案件發(fā)案率成每年上升之勢，且涉案金額較大，被判處死刑的案件較多，尤其是在集資詐騙案件中，司法部門對其罪名解讀不甚嚴(yán)謹(jǐn)，造成了眾多司法適用誤區(qū)，所以在一些具體個案處理上難免出現(xiàn)差異。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對我國集資詐騙罪重新進(jìn)行梳理，并在此基礎(chǔ)上完成對集資詐騙罪內(nèi)涵和外延的重構(gòu)，這樣才能對司法實踐中發(fā)生的案件做到準(zhǔn)確定罪、科學(xué)量刑。

一、問題的呈現(xiàn)

司法實踐中，對集資詐騙罪適用的誤區(qū)一般表現(xiàn)為對“非法占有目的”的把握流于客觀形式化，而對詐騙對象的外延的理解也很僵化。下面列舉兩則典型的個案以作說明。

第一個是吳英集資詐騙案。該案的基本案情是：被告人吳英在2006年4月成立本色控股集團(tuán)有限公司前，即以每萬元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分紅30%、60%、80%的高投資回報率，從多名被害人處集資達(dá)1400余萬元。從2005年5月至2007年2月，吳英以投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，先后從其他11名被害人處非法集資人民幣77339.5萬元，用于償還本金、支付高額利息、購買房產(chǎn)、汽車及個人消費(fèi)等，合計集資詐騙達(dá)77339.5萬元，沒有歸還的達(dá)38426.5萬元。檢方指控吳英以非法占有為目的，利用個人或企業(yè)名義，采用高額利息為誘餌，以注冊公司、投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等為名，從多人處非法集資， 所得款項用于償還本金、支付高息、購買房產(chǎn)、汽車及個人揮霍等。而辯方則做無罪辯護(hù)，理由是吳英的這些資金基本上都用于公司經(jīng)營， 而且主觀上希望能通過經(jīng)營歸還借款，不具有非法占有的目的。[1]

第二個是胡偉紅集資詐騙案。該案的基本案情是：2004年至2009年9月，胡偉紅以投資醫(yī)療器械、的士投標(biāo)、經(jīng)營房地產(chǎn)等為由，以月息一角至五角不等的高息，陸續(xù)向77人共借款11205.9萬元，期間歸還本息8811.404萬元。經(jīng)株洲正泰司法鑒定所鑒定，胡偉紅涉嫌集資詐騙的金額高達(dá)2000多萬元。庭審中，胡偉紅及其辯護(hù)律師對公訴機(jī)關(guān)指控的事實沒有異議，但對涉案金額有不同看法。辯護(hù)律師還辯稱，胡的借款人群是特定的，如親戚、朋友和同事，不屬于社會公眾，根據(jù)法律對非法集資的定義，胡偉紅不構(gòu)成集資詐騙。公訴人則稱，胡偉紅的借款人群并非特定人群，而是社會公眾，其中包括很多根本不認(rèn)識胡偉紅的下崗職工、公務(wù)員等，他們是通過胡的親戚朋友借錢給她的。公訴人員表示，應(yīng)當(dāng)以集資詐騙罪追究其刑事責(zé)任。[2]由此看來，“非法占有目的”以及“詐騙的對象”是認(rèn)定集資詐騙罪的關(guān)鍵，要想正確處理該類案件必須依賴于對“非法占有目的”以及“集資的對象”的正確解讀。

二、集資詐騙罪中“非法占有目的”

的應(yīng)然性解讀 在刑法理論中，存在不成文的構(gòu)成要件要素，一般而言，財產(chǎn)犯中的“非法占有目的”即屬之。于集資詐騙罪而言，法條中明文規(guī)定了“非法占有目的”是構(gòu)成要件要素，那么就不存在“非法占有目的必要說與不要說之爭”的問題。然而，首當(dāng)其沖的應(yīng)該明確該條文中的“非法占有目的”的實質(zhì)性的內(nèi)容為何。無論是在大陸法系的日本，還是在我國刑法理論中，均不乏爭論。

（一）日本刑法中“非法占有目的”內(nèi)容之界定

在日本刑法中，“不法占有目的”亦稱為“不法領(lǐng)得意思”，在其刑法中是作為財產(chǎn)犯的重要問題而加以研究，究其而言，大致存在三種觀點。第一種觀點認(rèn)為，非法占有目的是指排除權(quán)利人（排除意思），將他人之物作為自己之物，并按照該物的經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分的意思（利用意思）。（1）該種觀點是為了在司法實踐中將非法占有的目的與一時使用的目的予以區(qū)分，即單純的一時使用目的只是轉(zhuǎn)移了他人財物的占有，因為欠缺不法領(lǐng)得的意思，因而不構(gòu)成財產(chǎn)犯罪。[3]第二種觀點認(rèn)為，不法領(lǐng)得是以排除權(quán)利人行使所有權(quán)為其內(nèi)容，那么只要有排除權(quán)利者的意思就夠了（排除意思）。[4]第三種觀點認(rèn)為，不法領(lǐng)得的意思是“通過他人之物而獲取某種經(jīng)濟(jì)性利益的意思”（利用意思），在與毀棄罪的區(qū)別方面有必要存在不法領(lǐng)得的意思，故使用盜竊原則上具有可罰性。[5]

目前在日本以第一種觀點為理論通說。詳而言之，該種觀點的前半段所謂權(quán)利人的排除意思，根據(jù)侵害占有達(dá)到的程度（占有侵害的程度），而具有把輕微的擅自暫時使用（使用盜竊）從盜竊罪中予以排除的機(jī)能；后半段的利用、處分的意思，則通過將占有侵害的目的限定于利用可能性的取得，而具有把盜竊罪與以妨害利用為目的的毀棄、隱匿罪區(qū)別開來的機(jī)能。[6]一言以蔽之，對不法領(lǐng)得意思結(jié)合排除意思和利用意思來理解，充分地發(fā)揮了可罰性限定機(jī)能和犯罪個別化的機(jī)能，因而具有妥實性，該種觀點也是日本判例的一貫立場。

（二）我國刑法中“非法占有目的”內(nèi)容之爭議

在我國刑法中，通說認(rèn)為，“非法占有目的”不僅是財產(chǎn)罪的不成文的構(gòu)成要件要素，而且也是所有金融詐騙罪的構(gòu)成要件要素。那么金融詐騙罪中 “非法占有目的”該如何解讀，這是一個歷來就充滿爭議的內(nèi)容。如有學(xué)者認(rèn)為，集資詐騙罪中的“非法占有目的”是指行為人在主觀上具有將非法募集的資金據(jù)為己有的目的，所謂據(jù)為己有或稱非法占有既包括將非法募集的資金置于個人控制之下，也包括將非法募集的資金置于單位控制之下；[7]另有學(xué)者認(rèn)為，是指行為人在主觀上具有將非法集資的資金占為己有的目的，也就是說，行為人意圖通過實施詐騙行為，使投資者的財產(chǎn)脫離其實際、有效的控制，而為其所支配。[8]

可以說，我國在對該問題的爭議方面沒有實質(zhì)性的對立。換言之，以上的幾種觀點只是在文字的表述上略有不同，在實質(zhì)性的內(nèi)容上并沒有什么不同。即均認(rèn)為“非法占有目的”是指行為人通過詐騙的手段而將他人的財物據(jù)為己有。此種表述在某種程度上和日本刑法中的“排除意思說”如出一轍。原本留給刑法理論界定的非法占有目的的內(nèi)容，但對于案件的審理并沒有帶來多大的轉(zhuǎn)機(jī)，于是我國最高人民法院在全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要中明確列舉了行為人只要具有七種情形的行為時就具有“非法占有的目的”。（2）

（三）規(guī)范下“非法占有目的”的應(yīng)然性解讀

尤其在案件的審理有了明確的指導(dǎo)方向之后，應(yīng)該說對該類案件的判斷更加易于把握。但是，上述的座談會紀(jì)要或?qū)W者提出的從一些“無法返還”、“拒不返還”的事實推定出行為人具有非法占有目的，是一種有果溯因的反推思維模式，在多數(shù)情況下，這種推定是符合事實的。[9]但是有時候，非法占有目的與未能歸還錢款之間并不存在一一對應(yīng)的關(guān)系。換言之，行為人原本并沒有非法占有的目的，只是由于客觀原因而無法還款的情形的確存在。在沒有排除其他可能性的前提下，只根據(jù)一些客觀事實尤其是未還款的事實，認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭。[7]在司法實踐中，客觀歸罪的現(xiàn)象還大量存在，尤其在集資詐騙罪的認(rèn)定過程中，或多或少地保留了司法恣意的烙印，即如果行為人能夠及時將借款還上，那么就可以排除行為人“具有非法占有的目的”；反之，則要追究行為人集資詐騙罪的刑事責(zé)任。就前文的吳英案而言，司法機(jī)關(guān)在辦案的過程中確有客觀歸罪的嫌疑。

首先，“非法占有目的”作為主觀的違法要素而存在，那么必然能夠征表出行為的違法性。（3）即原則上應(yīng)客觀地判斷有無法益侵害的危險，但在某些場合下，只有具備一定的主觀要素才能決定行為具有法益侵害性。[10]換言之，在有些場合之下，不是行為人沒有還款的一律具有法益侵害性，至少在集資詐騙罪中不應(yīng)該如此認(rèn)定，只有證明了行為人具有了非法占有目的之后才能肯定該行為具有法益侵害性。質(zhì)言之，僅憑行為后的事實認(rèn)定行為的不法所有的性質(zhì)并不充分，非法占有的目的不只是與行為后的客觀事實相一致，更為重要的是與行為本身相一致。[11]例如，在司法實踐中，檢方認(rèn)為行為人如果用集資來的資金購買了房產(chǎn)、汽車的話，那么就認(rèn)定其行為屬于“肆意揮霍騙取資金”的，應(yīng)當(dāng)肯定其具有非法占有的目的。但是，一般而言，如果行為人將集資來的大量資金用于實業(yè)投資上，而只是將少量的資金用于個人的揮霍，還不上款項的確是因為經(jīng)營不善或者其他非主觀原因?qū)е碌模敲淳蛻?yīng)該排除行為人主觀上具有“非法占有的目的”。（4）

其次，“非法占有目的”的內(nèi)容應(yīng)該還原于其本身應(yīng)有的含義。即在刑法體系中本來呈現(xiàn)的含義，不能因為我國司法解釋以及最高人民法院以發(fā)文的形式列舉了幾種情形，就一定嚴(yán)格照搬，畢竟司法解釋或者座談會確定的內(nèi)容只是一些特定的客觀化的行為推導(dǎo)出的主觀化的內(nèi)容，本身就存在邏輯上的謬誤。如果只是作形式的理解的話，那么必然導(dǎo)致罪與非罪界限不明。日本學(xué)者已經(jīng)提出的排除意思說只注重法的形式的側(cè)面，沒有實現(xiàn)可罰性限定機(jī)能；而利用意思說只注重經(jīng)濟(jì)的側(cè)面，沒有很好地發(fā)揮犯罪的個別化機(jī)能。兩者的機(jī)能不同，因而上述兩種觀點均有失偏頗，所以在日本并沒有形成通說。當(dāng)然對于我國刑法理論界定的非法占有目的的內(nèi)容同樣存在上述缺陷。故筆者認(rèn)為，如果行為人對他人的資金具有“排除占有的意思”，并將他人之物作為自己之物，并按照該物的經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分的意思（利用意思），就能夠認(rèn)定他人主觀上具有非法占有的目的。在司法實踐中，一般將他人的資金據(jù)為己有、拒不返還的行為就足以肯定其主觀上的“非法占有的目的”。詳而言之，所謂“排除權(quán)利人將他人的財物作為自己的所有物進(jìn)行支配”，主要表現(xiàn)為兩種情形：其一，在一時性地取得他人財物的行為不具有刑事違法性的情況下，通常只有具有永久性或持續(xù)性的排除意思時，才能認(rèn)定行為人具有非法占有的目的；其二，在一時性地取得他人財物的行為雖然具有較輕犯罪的刑事違法性，但不具有集資詐騙罪的刑事違法性的情況下，通常具有永久性的排除意思時，才能認(rèn)定行為人具有集資詐騙罪中的非法占有目的。[12]在此，我們應(yīng)該從“非法占有”本身的含義中去發(fā)掘行為人的行為性質(zhì)，而不是根據(jù)司法解釋列舉的行為類型生搬硬套，否則就會人為不當(dāng)?shù)乜s小犯罪成立的范圍，不利于罪與非罪的認(rèn)定。例如，行為人開始就以非法占有目的集資的，即使行為人還沒有打算如何使用該筆資金，也不能否認(rèn)行為人主觀上具有非法占有的目的，即使后來行為人沒有按照司法解釋列舉的幾種行為方式處置資金的，如將自己集資來的資金全部贈與他人的，也不能就此否定其占有他人財物的意思。

再次，在認(rèn)定非法占有目的時，應(yīng)當(dāng)維護(hù)刑法理論中的責(zé)任主義原則。所謂責(zé)任主義，就是要求行為人行為時應(yīng)當(dāng)有與之對應(yīng)的故意或者過失，就一些目的犯而言，還必須有與之相對應(yīng)的目的。只有這樣，才能把握犯罪的實質(zhì)，即對違法有責(zé)的行為才能予以刑罰處罰，這樣才符合我國刑法中主客觀相統(tǒng)一原則。責(zé)任主義原則是近代法治必須一以貫之的原則，換言之，對任何犯罪的認(rèn)定都不能動搖這一原則。如果在集資詐騙罪的過程中，不能貫徹這一原則的話，那么對行為人的犯罪事實的認(rèn)定必將流于客觀形式化。即如果發(fā)生了不能返還他人財物的事實，就能肯定他人的行為具有非法占有的目的，其實這樣的認(rèn)定過程是及其有害的。“非法占有目的”只是在行為人行為時才有意義，如果行為人在向他人“借款”的時候并沒有非法占有的目的，由于后來的確由于經(jīng)營不善或者其他客觀原因而不能還款，那么就不能認(rèn)為向他人的借款行為是基于非法占有目的。例如，在吳英案中，吳英在集資的時候，并沒有非法占有的目的，因為從案件的事實中我們不難看出，吳英是有積極還款的行為，以及對高額利息也是予以承認(rèn)并積極支付，只是由于后來的資金鏈出現(xiàn)問題才不能及時地返本付息。如果司法實踐中只要出現(xiàn)不能返還他人借款的事實，就不分青紅皂白給行為人歸于集資詐騙罪的罪名，勢必會抹殺責(zé)任主義原則在認(rèn)定犯罪中的作用，必然會動搖罪刑法定原則這一鐵律。據(jù)此，筆者認(rèn)為，一定要嚴(yán)格把握“非法占有目的”產(chǎn)生的時間，如果行為人在非法集資時或者之前有“非法占有的目的”，對行為人可以認(rèn)定為集資詐騙罪；如果行為人在“集資”時并沒有“非法占有的目的”，只是后來出現(xiàn)了情勢變更，行為人不想還款，從而產(chǎn)生了“非法占有的目的”，應(yīng)當(dāng)按照普通的民事糾紛予以處理。

（四）認(rèn)定“非法占有目的”的應(yīng)然性模式

在司法實踐中，我們對案件事實的認(rèn)定不可避免地運(yùn)用到法律推定形式，尤其在司法解釋大行其道的今天，法律推定形式被無限制地運(yùn)用到司法實踐當(dāng)中。然而，在集資詐騙罪的案件之中，我們應(yīng)該反思該種法律推定的弊端，正如上文所指出的那樣，如果只是根據(jù)一些客觀事實尤其是未能返還的事實，認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，勢必會陷入客觀歸罪的泥潭。筆者認(rèn)為，關(guān)于法律上推定的趣旨，是當(dāng)前提事情被證明時，他方當(dāng)事者不提出關(guān)于推定事實之存在的證據(jù)被作為一種狀態(tài)證據(jù)，將此與其他證據(jù)綜合考慮后可以認(rèn)定推定事實的存在（容許的推定）。[13]換言之，只有在根據(jù)客觀行為推出的主觀心理狀態(tài)是唯一的情況下，運(yùn)用司法推定才是可行的，也即根據(jù)司法推定得出的結(jié)論必須是唯一的。[14]因為在集資后才產(chǎn)生非法占有目的的確大量存在，如果只在意形式的法律推定而不注重結(jié)論的唯一性時，其實就間接地否定了非法占有目的是集資詐騙罪的主觀構(gòu)成要件，這是其一。其次，在判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的時，要考慮行為人是否采取了刑法所規(guī)定的欺騙手段，[13]746因為既然是“騙取對方當(dāng)事人財物”，就意味著在對方當(dāng)事人交付財物前，行為人便以非法占有目的實施了欺騙行為。[13]745最后，要綜合考慮案件的其他情節(jié)進(jìn)行判斷。例如應(yīng)結(jié)合行為前、行為過程中以及行為后的各種情節(jié)予以綜合判斷。

三、集資詐騙罪中“社會公眾”的

應(yīng)然性解讀 我國刑法在規(guī)定集資詐騙罪的構(gòu)成要件時，只是對罪狀進(jìn)行了抽象的描述，即“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為”。單純從罪狀的規(guī)定來看，似乎我國刑法在非法集資的對象上并沒有過多的著墨，亦即行為對象的多寡在所不問。但是自從最高人民法院頒發(fā)了司法解釋明確規(guī)定“‘非法集資’是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為”。（5）由此，刑法學(xué)界對集資詐騙罪的定義是發(fā)生了重大的轉(zhuǎn)變，即努力按照司法解釋的態(tài)度，將集資詐騙罪的對象囊括其中。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“非法集資是指法人、其他組織或者個人，未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾募集資金的行為。它包括兩種：一是可以集資的公司、企業(yè)未經(jīng)批準(zhǔn)，擅自向社會公眾募集資金；另一種是法律禁止的單位和個人向社會公眾募集資金?！盵16]很明顯，無論是在司法實踐中還是學(xué)理討論中，均要求“集資詐騙罪”中的非法集資的對象是“社會公眾”。例如，在前文列舉的案例中，辯護(hù)人從非法集資的對象入手，為被告人做無罪辯護(hù)，所以對“社會公眾”的不同解讀，可能涉及罪與非罪判定。所以，應(yīng)對我國非法集資的對象進(jìn)行重新梳理。

（一）我國刑法對“社會公眾”的界定

在我國刑法中，隨著對集資詐騙罪進(jìn)行一定程度的限定變得有力化以來，對“社會公眾”用語的限定也是仁者見者、智者見智，各種表述莫衷一是。大致有以下三種觀點：第一種觀點著眼于人數(shù)之多，而對于對象的特定與否在所不問，例如有學(xué)者認(rèn)為，“對于社會公眾，可以進(jìn)一步理解為不特定的多數(shù)人或者特定的多數(shù)人”；[17]第二種觀點更加注重集資詐騙罪侵犯的法益，因為“由集資的性質(zhì)所決定，其對象必須是特定或不特定的多數(shù)人”，[18]換言之，集資詐騙罪侵犯的是國家的金融秩序，而且在罪狀中要求數(shù)額較大，“如果非法集資的實際規(guī)?；驖撛谝?guī)模不達(dá)到一定程度，就不是主要對直接融資秩序構(gòu)成威脅，而是主要侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)?！盵19]第三種觀點更加注重對“公眾性”的把握，從而強(qiáng)調(diào)人數(shù)的不特定性以及廣泛性，因為“行為人為非法占有盡可能多的資金，一般事前未設(shè)定具體的、不變的欺騙對象，而是將虛構(gòu)的事實向社會廣為傳播，以期騙取盡可能多的投資人的資金?！盵20]

其實，不難看出，我國學(xué)者在“社會公眾”的理解上并沒有實質(zhì)性的對立，只是在表述自己的觀點時立場有所不同，從而導(dǎo)致了在用語上的細(xì)微差異。如果僅從字面上來理解的話，“社會公眾”可謂人數(shù)之多、范圍之廣。但是這樣的區(qū)分對我國的刑法發(fā)展來說并沒有什么實質(zhì)性的意義，或者在某種程度上，“社會公眾”僅具有限定處罰的機(jī)能，而不是表明集資詐騙罪的違法性的要素。如果只是將“社會公眾”作為限制處罰的條件而加以論述的話，筆者認(rèn)為也并無不可，畢竟集資詐騙罪的最高法定刑可以判處死刑，但是如果把“社會公眾”作為構(gòu)成要件要素而加以論述的話，至少還存在實定法意義上的障礙。而正如上文指出的那樣，目前在理論界將其作為犯罪構(gòu)成要件要素加以論述的現(xiàn)象還大量存在。

（二）對集資詐騙罪中“社會公眾”的應(yīng)然性解讀

1.“社會公眾”并不是集資詐騙罪的真正構(gòu)成要件要素

大陸刑法通說認(rèn)為，犯罪是符合構(gòu)成要件的客觀違法、主觀有責(zé)的行為。一般而言，法律明文規(guī)定的要素是判定違法性和有責(zé)性的要素，但是某些要素并不能對違法性和有責(zé)任性的判定提供依據(jù)。前者被稱為真正的構(gòu)成要件要素，而后者是被稱為表面的構(gòu)成要件要素。（6）正如前文已經(jīng)交代的那樣，集資詐騙罪的犯罪構(gòu)成中并沒有規(guī)定非法集資的對象是“社會公眾”，換言之，立法者在制定法律時，并沒有考慮從對象上對該罪進(jìn)行限定，即不能以人數(shù)的多少來判定非法集資的犯罪性，所以，“社會公眾”并不是真正的構(gòu)成要件要素。在司法解釋將其作為集資詐騙罪的構(gòu)成要件的要素時，如果在維護(hù)司法解釋正當(dāng)性的前提下，筆者認(rèn)為，這一要素充其量也只是限制處罰范圍，即不能將那些集資波及面窄的行為也歸結(jié)于集資詐騙罪。例如，我國大多數(shù)學(xué)者在論述詐騙罪與集資詐騙罪的區(qū)分時，一般認(rèn)為，兩者之間的對象不同：集資詐騙罪侵犯的對象是社會不特定公眾或單位的資金，而詐騙罪侵犯的對象則是某一特定人和單位的公私財物。[18]在傳統(tǒng)的觀點看來，“社會公眾”并不是集資詐騙罪的構(gòu)成要件的要素，而構(gòu)成要件對故意具有規(guī)制機(jī)能，所以“社會公眾”并不是行為人認(rèn)識的內(nèi)容。如果行為人以非法占有為目的，也采取了詐騙方法，那么即使行為人沒有認(rèn)識到是對社會公眾集資的，而客觀上的確是對社會公眾集資的，只要符合集資詐騙罪的其他構(gòu)成要件，就可以認(rèn)定該行為構(gòu)成集資詐騙罪。例如，行為人以非法占有的目的向社會公眾發(fā)送短消息，聲稱如果其將錢款借給自己的話，就能獲得高額利息，如果將該行為評價為普通的詐騙罪并不合適；如果行為人只是向幾個特定的人發(fā)送消息，將其評價為集資詐騙罪就不合理。（7）

2.對“社會公眾”特定與否的限定，并不能表明法益侵害程度

目前在我國學(xué)界對集資詐騙罪的法益的把握還存在爭議。例如有觀點認(rèn)為，“本罪侵犯的客體是國家對金融市場的管理，犯罪的對象是國家、集體和個人所擁有的貨幣實物?！盵21]亦有觀點認(rèn)為，集資詐騙罪侵犯的客體是國家有關(guān)資金募集管理秩序以及公私財產(chǎn)權(quán)益。[22]我國通說認(rèn)為，本罪侵犯的是雙重客體，主要客體是金融管理秩序，次要客體是公私財產(chǎn)所有權(quán)。其實，筆者認(rèn)為，通說對集資詐騙罪的客體的理解并沒有多大的偏頗，但是，如果只是純粹地面向社會公眾舉債的行為，并沒有侵犯國家的金融管理秩序的現(xiàn)象也是大量存在的，而且在集資詐騙的案件中，必然包含了對公私財產(chǎn)的侵害，從這點上來考察的話，本罪的法益首先應(yīng)保護(hù)公私財產(chǎn)所有權(quán)，其次才是對我國金融秩序的侵害。對社會公眾財產(chǎn)的侵害，想必是因為詐騙對象是不特定的多數(shù)人，集資到的數(shù)額也往往更大，因而對金融管理秩序的破壞更為明顯，[23]對法益侵害更為嚴(yán)重。其實這只是一個方面而已。例如，行為人如果對社會一千人每人集資一千元，那么總額才為一百萬元，與行為人只向一個人集資一千萬相比的話，就不能認(rèn)為由于人數(shù)越多就表明法益侵害程度較重。

其實造成上述差異的現(xiàn)象是因為在解釋構(gòu)成要件時并沒有遵循法條的原意，我國法條規(guī)定的“集資詐騙罪”是數(shù)額犯，即只有達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)時才能成立犯罪。行為是否具有法益侵犯性是認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的根據(jù)之一，而就經(jīng)濟(jì)犯罪來說，其法益侵害性主要表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)犯罪的數(shù)額上，各種經(jīng)濟(jì)犯罪數(shù)額的大小，就是衡量各種經(jīng)濟(jì)犯罪的法益侵害性嚴(yán)重程度的主要根據(jù)，從而也是經(jīng)濟(jì)犯罪定罪量刑的主要根據(jù)。[24]所以在集資詐騙犯罪中，犯罪數(shù)額尤為重要，因為這不僅是量刑情節(jié)與法定刑升格的條件，而且常常是區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一。[25]換言之，即使非法集資的范圍較廣，涉及的人數(shù)眾多，但是如果沒有達(dá)到法定的數(shù)額的話，就不能以該罪追究行為人的刑事責(zé)任。（8）從此種意義上看，“社會公眾”特定與否的限定，即受害范圍的廣泛性與否并不表明法益侵害的程度。

3.對“社會公眾”誤讀是因為對法條競合關(guān)系理解的謬誤

一般而言，我國刑法規(guī)定的金融詐騙罪與詐騙罪之間是特別法條與一般法條的關(guān)系，即兩者之間存在特別關(guān)系。但是，特別法條的適用，必須以行為符合普通法條為前提。“因為特別法條規(guī)定的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過特別要素的增加，或者概念要素的特別化，縮小了犯罪構(gòu)成要件?！盵26]即普通法條的內(nèi)涵和外延應(yīng)該比特別法條的內(nèi)涵和外延更加寬泛。因此，特別法條構(gòu)成要件的實現(xiàn)，必然包含了普通法條的實現(xiàn)。[27]具體到集資詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系上而言，符合集資詐騙罪構(gòu)成要件的行為必然首先符合詐騙罪的構(gòu)成要件。但是，在法條的適用上，由于刑法明出了規(guī)定，從而排除普通法條的適用。那么從兩則法條的對比來看，詐騙罪只是要求詐騙公私財物、數(shù)額較大的行為，而集資詐騙罪不僅要求使用詐騙方法，而且還規(guī)定了非法集資的要件。因此，集資詐騙罪與詐騙罪相比的特別之處，在于刑法增加了“非法集資”的要素。所以在適用上，關(guān)鍵的區(qū)分在于是否是屬于“非法集資”，而不是在于是否向“社會公眾”集資。即在向社會公眾集資的情況下有可能只是成立普通的詐騙罪，例如具有集資資格的機(jī)構(gòu)以非法占有目的、使用欺騙方法集資的，就有成立普通詐騙罪的余地。

因此，此處的“社會公眾” 并不都是限定或者修飾非法集資的對象，但是只要是集資行為違反了證券法等相關(guān)法律時，才可能構(gòu)成集資詐騙罪。因為我國的證券法、公司法等法律和法規(guī)，從集資主體、集資對象、集資目的、集資方式、集資項目、集資審批等方面，對公司、企業(yè)及個人集資規(guī)定了嚴(yán)格的程序與條件，違反任何法律的任何一項有關(guān)集資的規(guī)定，就具備了“非法”的要件。[11] 494

（三）對“社會公眾”的正確認(rèn)識

通過以上的分析，筆者認(rèn)為，集資詐騙罪對象的“社會公眾”應(yīng)當(dāng)是指不特定或者多數(shù)人，但是該要素并不是真正的構(gòu)成要件要素。因此，此處的“不特定對象”，并不是指非特定范圍內(nèi)的不特定人或者單位，而是指出資人或者被害人有隨時增加的可能性，是否在特定范圍內(nèi)集資，也不是決定行為是否具有金融詐騙的性質(zhì)的關(guān)鍵因素。[11] 499在司法實踐中，也不可教條地理解或者擴(kuò)大集資詐騙罪中的“社會公眾”的作用，對該罪的認(rèn)識，應(yīng)該嚴(yán)格按照刑法規(guī)定的構(gòu)成要件進(jìn)行解釋，而不可望文生義。例如，只是在特定的范圍內(nèi)，如自己的親人、朋友以及自己單位的同事等非法集資的，就沒有理由將其予以排除，聯(lián)系到文前筆者所列舉的案例，也不能因為都是熟人而否認(rèn)集資詐騙罪的成立。

四、余論：對集資詐騙罪的厘清

近幾年來，集資詐騙罪之所以受到越來越高程度的關(guān)注，主要原因在于，隨著中國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，民間借貸關(guān)系尤為活躍，而民間企業(yè)在生存的危機(jī)關(guān)頭，唯一的希望就是支付高額利息而籌集生產(chǎn)資金，但是一旦經(jīng)營失敗，往往被扣以集資詐騙罪的罪名，被判處死刑的案件無獨有偶。其實這樣的刑法并不是在發(fā)揮保護(hù)法益的機(jī)能，而只是淪為消除民憤、維護(hù)穩(wěn)定的統(tǒng)治工具而已，這樣的刑法適用是極其危險的。筆者認(rèn)為，一個行為是否構(gòu)成集資詐騙罪，一定要考慮四個因素：第一，行為人主觀上是否具有非法占有的目的，此處的非法目的也只是限于事前或行為時產(chǎn)生的非法占有目的，而不包括事后產(chǎn)生的非法占有目的，而且要把握對非法占有目的的判斷模式，否則就有陷入客觀歸罪的危險；第二，行為人是否利用了詐騙的方法，即如果行為人沒有利用刑法中的詐騙方法集資的，就不能對行為人以集資詐騙罪處罰；第三，非法集資的對象是否是“社會公眾”。此處的“社會公眾”并不是構(gòu)成要件要素，只是在限制處罰范圍意義上加以把握，既包括不特定的多數(shù)人，也包括特定范圍內(nèi)的并隨時有增加可能性的多數(shù)人；第四，集資詐騙罪是數(shù)額犯，即在認(rèn)定行為人是否構(gòu)成集資詐騙罪時，一定要嚴(yán)格把握行為人非法集資的數(shù)額是否到達(dá)數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)。這其中，主觀目的以及行為對象的認(rèn)定尤其重要，因為對這些問題的正確認(rèn)識有利于區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪。

注釋：

（1）參見日本大正4年5月21日判決，日本大審院判決刑錄21輯，663頁。該種觀點是日本判例的立場，在學(xué)說上也得到很多學(xué)者的支持（參見[日]瀧川幸辰：刑法各論，世界思想社1952年版，第122頁）。

（2）參見最高人民法院2001年1月21日的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。具體的七種情形包括：①明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；②非法獲取資金后逃跑的；③肆意揮霍騙取資金的；④使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；⑤抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，以逃避返還資金的；⑥隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；⑦其他非法占有資金、拒不返還的行為。

（3）雖然在我國張明楷教授在《刑法學(xué)》（第四版）中明確反對主觀的違法要素，即使古典學(xué)派認(rèn)為違法是客觀的，但是目前大陸法系國家，通說還是承認(rèn)主觀的違法要素。

（4）其實在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中也明確表達(dá)了該種意思。

（5）參見：最高人民法院1996年12月24日《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第3條。

（6）關(guān)于真正的構(gòu)成要件要素與表面的構(gòu)成要件的區(qū)分，是我國張明楷教授首創(chuàng)的概念，筆者在日文版的教科書中并沒有看見過類似的表述（參見張明楷：《論表面的構(gòu)成要件要素》，中國法學(xué)2009年，第2期）。

（7）當(dāng)然，最終是構(gòu)成集資詐騙罪還是普通詐騙罪還得考察是否符合其他的構(gòu)成要件。

（8）當(dāng)然，如果到達(dá)普通詐騙罪的數(shù)額，可以以普通詐騙罪論處。

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