序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇合同法的法律特征范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

（一）國際貨物運輸合同是雙務(wù)合同

所謂雙務(wù)合同，就是指當(dāng)事人雙方相互負有對待給付義務(wù)的合同，并且雙方當(dāng)事人在其履行合同義務(wù)的過程中都享有抗辯權(quán)。而其中雙務(wù)合同的抗辯權(quán)是在合同履行的過程中產(chǎn)生的。①在符合法律前提的條件下，當(dāng)事人一方能夠?qū)沽硗庖环降穆男姓埱髾?quán)，起到暫時拒絕履行已放義務(wù)的作用。而國際貨物運輸合同是由承運人和托運人雙方簽訂的，其中承運人需要將貨物送到托運人的指定地點，而托運人則需要支付給承運人相應(yīng)的運費作為承運人履行合同義務(wù)的對價。在履行合同的過程中，無論哪一方不履行或怠于履行其義務(wù)時，另一方都可以援用雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)來進行抗辯，暫時拒絕履行己方義務(wù)，從而保障己方利益不受損失，同時督促對方及時履行義務(wù)，達到順利履行合同的目的。

（二）國際貨物運輸合同是有償合同

有償合同，就是指當(dāng)事人一方在享有合同規(guī)定的權(quán)益，但必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人償付對應(yīng)價款的合同。買賣、租賃、保險等合同是其中之典型。其特點在于：當(dāng)事人雙方均享有給付的義務(wù)；當(dāng)事人雙方所為的給付必須具有財產(chǎn)內(nèi)容。②國際貨物運輸合同作為雙務(wù)合同，其中承運人和托運人雙方都有相應(yīng)的義務(wù)。承運人將貨物運送到托運人指定的地點，這是其義務(wù)。并且不是無償?shù)?，托運人需要支付相應(yīng)的運費，此是托運人的義務(wù)，而其受償是則自己的貨物在規(guī)定的時間之內(nèi)被運送到了相應(yīng)的地點。因而國際貨物運輸合同是有償合同。③

（三）國際貨物運輸合同是格式合同

格式合同，指的是合同中的全部內(nèi)容和條件由一方當(dāng)事人直接擬定并提供，另一方當(dāng)事人在予以確認后告之成立的合同。但由于合同內(nèi)容完全由當(dāng)事人一方提供，極有可能會侵害另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以立法者對制定標(biāo)準(zhǔn)合同的一方規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)。但是由于國際貨物運輸合同設(shè)計的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容相對特殊且情況復(fù)雜，交易次數(shù)頻繁，為了達到簡便交易手續(xù)的目的，絕大多數(shù)國家都采用標(biāo)準(zhǔn)格式合同④，并且通過規(guī)章的形式來明確各方的權(quán)利義務(wù)，所以這類格式條款經(jīng)常都是由運輸行業(yè)協(xié)會制作，并且通常會印在合同或合同憑證的背面。

（四）國際貨物運輸合同是要式合同

國際貨物運輸合同之所以是要式合同，是因為其必須以書面形式來進行簽訂。國際貨物運輸合同主要是國與國之間簽訂的運輸合同。而為了方便運輸明確雙方義務(wù)，所以國際貨物運輸合同往往是通過書面方式來簽訂的，合同的成立以雙方達成合意并訂立書面合同為準(zhǔn)，這樣就可以避免因雙方義務(wù)分配不明確而產(chǎn)生不必要的糾紛。此外，由于運輸行業(yè)的壟斷與獨占性質(zhì)及頻繁的運輸事務(wù)，決定了國際貨物運輸合同的格式化能大大縮短時間成本。所以國際貨物運輸合同是必須采用書面形式的要式合同。

二、國際貨物運輸合同的獨立法律特征

（一）國際貨物運輸合同是強制締約合同

合同自由原則是合同法的核心原則，貫穿于合同法的始終，一般的合同締約都應(yīng)當(dāng)以平等自愿為前提。但是國際貨物運輸卻具有風(fēng)險大，投資周期長，并且對資金需求巨大等特點。所以作為國際貨物運輸承運人就有著天然的壟斷性，在貨物運輸合同中占據(jù)了絕對的強勢地位；而另一方面，貨物運輸承運人具有履行社會公共事務(wù)的職能，從而具有普遍的社會意義。為保護在合同中處于較弱勢地位的托運人的利益，以及國際間經(jīng)濟合作能夠正常有序進行，國際貨物運輸合同中的合同自由就必須被加以限制。所以許多國家規(guī)定運輸企業(yè)都有強制締約義務(wù)。因為在通常的情況下締約的自由和選擇相對人的自由不會給當(dāng)事人帶來不利的后果，但如果在特殊場合放任當(dāng)事人行使這些權(quán)利則會發(fā)生與自由的內(nèi)在價值背道而馳的后果。

（二）國際貨物運輸合同是涉他合同

國際貨物運輸由于涉及面廣泛，中間環(huán)節(jié)復(fù)雜，所以通常會涉及到第三人參與合同履行或與合同利益相關(guān)。就以海上貨物運輸中的提單運輸合同為例，運輸合同中的托運人與收貨人在實際中往往并不一致。比如銀行、FOB術(shù)語中賣方、或者承運人的雇傭人員，都有可能成為與合同利益有涉的第三人。并且在現(xiàn)代運輸條件下，國際貨物運輸并非全都由承運人完成，合同中義務(wù)經(jīng)常是由承運人的人或者雇用人來承擔(dān)；承運人也會通過與第三方訂立服務(wù)合同從而將部分或者全部的運輸任務(wù)交由第三方完成。“喜馬拉雅條款”的引入使得商業(yè)事實在法律上得到了客觀的承認，本條款使得第三方的裝卸搬運工、船長、船員等通過作為運輸人的人的方式被引入貨物運輸合同，從而成為合同的一方當(dāng)事人，解決了合同相對性原則造成的困擾。但其實質(zhì)確是對于合同相對性原則的一種突破。⑤（作者單位：四川大學(xué)）

注解：

①蔣玉珍：《對貨物運輸合同的思考》，《鐵道運營技術(shù)》，2008.8，第9頁。

②張長青：《國際貨物運輸合同法律特征的探討》，《物流法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)化》，第200-201頁。

篇（2）

隨著社會的不斷發(fā)展，經(jīng)濟全球化的不斷加強，國際間的貨物貿(mào)易也日漸繁榮。由于國際貨物的買賣雙方所處的營業(yè)地不同，賣房在履行合同義務(wù)的時候必須要按照規(guī)定的時間和數(shù)量將貨物交付給對方的當(dāng)事人。這就需要國際貨物運輸合同來實現(xiàn)，可見，要想順利完成一筆國際交易，只依靠國際貨物買賣合同還是不夠的，還應(yīng)該簽訂一份國際貨物運輸合同來對此進行約束。所謂國際貨物運輸合同也只是國際貨物運輸合同中的其中一種而已，其含義主要是指通過一種或者多種運輸方式，承運人把貨物從一國運輸?shù)搅硗庖粋€指定的國家的某個地點，托運人支付其運輸款的合同。

國際貨物運輸合同作為貨物運輸合同其中的一種，具有的法律特征與運輸合同大致相同。主要有以下幾方面：

一、國際貨物運輸合同，是雙務(wù)合同雙方互為民事權(quán)利和民事義務(wù)的合同。所謂的雙務(wù)合同就是指當(dāng)事人雙方相互負責(zé)對待給付義務(wù)的合同，其中雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)是在合同履行的過程中產(chǎn)生的，在法律法規(guī)所允許的條件下，當(dāng)事人一方得以對抗另外一方的履行請求權(quán)，起到可以暫時拒絕履行自己義務(wù)的效用。國際貨物運輸合同是由承運人與托運人雙方簽訂的，雙方互負義務(wù)。合同簽訂后承運人有義務(wù)將貨物準(zhǔn)確送達指定地點，這是其應(yīng)該履行的義務(wù)，而托運人在運輸合同中通過支付運費作為承運人運輸貨物的對價。在合同履行過程中無論哪一方不履行其應(yīng)該履行的義務(wù)時，另一方可以援引雙務(wù)合同中的抗辯權(quán)進行抗辯，暫時拒絕履行己方義務(wù)，保障己方利益，促使合同的最終履行；

二、國際貨物運輸合同是有償性的合同，及合同雙方的當(dāng)事人互為對價和互為代價的合同。有償合同又被人們稱之為“有償契約”與無償合同成對稱的。無償合同主要是指雙方當(dāng)事人任何一方在享受權(quán)利的時候還負有一定程度的對等價值給付義務(wù)的合約。無償合同的主要特點是雙方當(dāng)事人都有給付的義務(wù)。法律上主要是通過確立當(dāng)事人履行合同義務(wù)的時候注意的程度以及其違約責(zé)任的大小以此來區(qū)分有償合同和無償合同的。國際貨物運輸合同作為雙務(wù)合同，其雙方都有相應(yīng)的義務(wù)，在國際貨物運輸合同中承運人作為貨物的運送者，其行為雖然是合同中應(yīng)盡的義務(wù)，但是其并非無償行為，合同另外一方的托運人具有支付的責(zé)任，即支付運輸費用。所以，國際貨物運輸合同是一種有償合同。

三、國際貨物合同是一種要式合同。此合同之所以是要式合同是因為必須以書面形式來進行簽訂。國際貨物運輸合同主要是因為其是國與國之間的運輸合同，為了方便運輸明確雙方義務(wù)，國際貨物運輸合同往往是通過書面方式來簽訂合同，合同的成立以雙方達成合意訂立書面合同為準(zhǔn)，這可以避免雙方因義務(wù)不明確而產(chǎn)生不必要的糾紛。此外，由于運輸行業(yè)的壟斷與獨占性質(zhì)，以及頻繁地運輸事務(wù)，決定了國際貨物運輸合同的格式化。國際貨物運輸合同的條款格式化，這就要求運輸?shù)膯螕?jù)應(yīng)該依據(jù)相關(guān)的貨物運輸法律法規(guī)來進行制定。格式化合同的內(nèi)容中應(yīng)該要將法律規(guī)定的合同雙方的基本權(quán)利表示清楚，重要點的格式合同條款還應(yīng)該由國家貨物運輸主管部門進行審查批準(zhǔn)。所以國際貨物運輸合同是一定需要書面形式的要式合同；

四、國際貨物運輸合同是諾成合同，同時也是實踐合同。國際貨物運輸合同是用諾成合同的形式還是實踐合同的形式其主要是根據(jù)合同本身的性質(zhì)以及雙方當(dāng)事人彼此之間的協(xié)議決定的。諾成合同又稱為不要物合同，是指當(dāng)事人雙方一致表示要成立要件的合同。諾成合同的成立只需要雙方的當(dāng)事人意見一致的時候就可以，不會以一方的交付標(biāo)的物為合同的成立要件，當(dāng)事人的交付標(biāo)的物只屬于履行合同內(nèi)容，與合同成立沒有任何關(guān)系。實踐合同俗稱要物合同，在雙方當(dāng)事人意見表示一致時還需要交付標(biāo)的物才能夠成立的合同。

五、國際貨物運輸合同內(nèi)容法律化。關(guān)于國際貨物運輸合同的內(nèi)容目前在我國的相關(guān)運輸法中還沒有詳細、明確的規(guī)定，這是我國前所未有的新模式。根據(jù)國際貨物運輸合同內(nèi)容的確定，在具體的貨物運輸合同中當(dāng)事人不需要也不能夠?qū)⒁延蟹傻膹娭菩詸?quán)利義務(wù)進行磋商。通過法律來體現(xiàn)當(dāng)事人的意思，平等、有效的保護雙方當(dāng)事人的利益，法律所規(guī)定的條款構(gòu)成了合同的相關(guān)內(nèi)容。與此同時，貨運單上所記載的條款也構(gòu)成了貨物運輸合同的主要內(nèi)容。貨運單只記載和表示貨物運輸合同的部分內(nèi)容，當(dāng)事人在合同中的其它權(quán)利、義務(wù)主要還是通過法律法規(guī)表現(xiàn)出來的。

六、國際貨物運輸合同的類型具有多樣性。國際海上貨物運輸合同可以分為：國際海上班輪運輸合同與國際海上租船運輸合同；國際公路貨物運輸合同；國際航空貨物運輸合同；國際郵政貨物運輸合同；國際江河貨物運輸合同；國際貨物聯(lián)運運輸合同；國際管道貨物運輸合同等等。以上這些合同對于我國現(xiàn)階段的改革發(fā)展來說都具有促進作用，其意義深遠。

七、國際貨物運輸合同的主體與適用法律的特殊化。與國內(nèi)貨物運輸合同相比，國際貨物運輸合同的主體要寬廣得多。目前，合同的主體已經(jīng)遍及世界200多個國家和地區(qū)。一個國家與另外的一個國家簽訂的貨運合同又可以稱之為涉外貨運合同，然而此合同在合同以外的國家來看，它就是地地道道的國家貨物運輸合同。其運輸路程與時間往往都要比國內(nèi)貨物運輸合同要長。此外，由于國際貨物運輸合同其主體的特殊化，其適用的法律也就較國內(nèi)貨物運輸有很大的不同。《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條第二款規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人都沒有選擇適用的法律權(quán)利，它與國家的法律有密切聯(lián)系，其中包括：合同締結(jié)地法律、合同履行地法律、標(biāo)的物所在地法律、當(dāng)事人國家地法律、當(dāng)事人所住地法律、法院地法律、仲裁地法律等。當(dāng)國際貨物運輸合同發(fā)生異議的時候，應(yīng)該以承運人所在地的法律作為適用法律。

貨物運輸合同是十分復(fù)雜的合同現(xiàn)象， 貨物運輸合同的特征不同于一般民事合同。而國際貨物運輸合同由于其主體與適用法律的特殊性，其特征又與國內(nèi)貨運輸合同有所區(qū)別。隨著國際貿(mào)易的不斷發(fā)展，國際貨物交易的增多，國際貨物運輸也必將增多，因此，對國際貨物運輸合同的研究顯得尤為重要。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻：

[1]韓德培：國際私法新論，武漢大學(xué)出版社，1997版，508頁

[2]蔣玉珍.對貨物運輸合同的思考.鐵道運輸技術(shù).2002.8.

篇（3）

    一種意見認為，該案屬居間合同糾紛。從雙方簽訂的《認購合同協(xié)議書》的內(nèi)容來看，該協(xié)議對袁某居間行為的報酬、支付方式、有效時間及居間行為的目的都做了明確、具體的規(guī)定；從協(xié)議的實際履行過程來看，袁某耗費了大量的人力、物力來推銷該樓盤，這都說明了該協(xié)議是典型的居間合同。而袁某不具有房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人資格，不具備簽訂代銷協(xié)議的主體資格，屬無效合同，依照該無效合同取得的差價應(yīng)歸房地產(chǎn)公司所有。

    另一種意見認為，該案是商品房包銷合同糾紛。袁某與房地產(chǎn)公司簽訂的《認購合同協(xié)議書》系雙方真實意思表示，內(nèi)容合法，屬有效合同，房地產(chǎn)公司應(yīng)依協(xié)議將差價款返還袁某。因袁某有10套房屋未在2003年春節(jié)前售出，則房地產(chǎn)公司不應(yīng)退其20萬元定金。

    法理解析? 根據(jù)合同法第四百二十四條的規(guī)定，所謂居間合同，是“居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同”。居間合同的重要特征之一，是居間人只按照委托人的指示和要求，給委托人提供訂約的機會，或者充當(dāng)委托人與第三人訂立合同的媒介橋梁，使雙方得以訂立合同，但居間人并不參與委托人與第三人之間的合同關(guān)系之中。而根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》?下稱《商品房司法解釋》?第二十條的規(guī)定，商品房包銷合同是出賣人與包銷人訂立的，約定出賣人將其開發(fā)建設(shè)的房屋交由包銷人以出賣人的名義銷售的，包銷期滿未銷售的房屋，由包銷人按照合同約定的包銷價格購買的合同。其實質(zhì)上應(yīng)歸類為無名合同。另外，實行商品房包銷制度，對開發(fā)商、包銷商和國家均有好處，可謂“一舉三得”。一般而言，商品房包銷合同具備如下幾個特征：一、合同標(biāo)的物是商品房；二、合同期內(nèi)包銷人享有對所包銷商品房的獨家銷售權(quán)，包銷人有權(quán)自定價格銷售所包銷的商品房，并享有銷售價格高于包銷價格所帶來的利潤，和承擔(dān)銷售價格低于包銷價格所造成的虧損；三、除合同另有約定外，對包銷期滿后未售出的商品房，包銷人應(yīng)按事先約定的價格予以購買。

篇（4）

隨著新世紀(jì)的來臨，中國大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的步伐也將進入到一個新的歷史階段；面對經(jīng)濟全球化席卷世界的浪潮，中國迎來了前所未有的發(fā)展契機。新世紀(jì)伊始，中國將加入世界貿(mào)易組織；加入WTO，為中國走近世界、了解世界、融入世界提供了無限空間，但同時我們也應(yīng)看到，中國在融入世界的過程中也面臨著諸多挑戰(zhàn)。這不僅僅直接沖擊到我國的經(jīng)濟發(fā)展，而且對我國現(xiàn)今的法律制度，尤其是中國尚不發(fā)達的私法制度提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。合同法作為私法中最具代表性的一項法律制度，無疑受到的沖擊更大。而“合同自由”是貫穿合同法始終的靈魂，在今天，我們來探討合同自由的價值則更加具有現(xiàn)實的意義！

本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質(zhì)及合同法自由原則的功能。

關(guān)鍵詞：合同自由原則 教育功能 支持功能 指引功能

《合同法》已頒布六年，在社會經(jīng)濟生活中發(fā)揮了積極的作用，合同自由原則，也逐漸被人們所了解和接受，這也為合同自由原則進一步發(fā)揮作用提供了前提條件。司法實踐證明：在法律的實施過程中，法律原則和法律條文規(guī)范一起發(fā)揮作用，忽視法律原則，把一個法律僅作為部門法來看待，將會大大削弱其應(yīng)有的功能和價值。我國憲法規(guī)定：中華人民共和國公民依法享有平等權(quán)、選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論出版集會結(jié)社游行示威的自由以及監(jiān)督權(quán)，公民依法享有人身自由和自由，并且憲法賦予了公民社會經(jīng)濟文化權(quán)利，包括：勞動權(quán)、休息權(quán)，退休人員生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)、受教育權(quán)以及有進行科研、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由。在這些權(quán)利當(dāng)中涉及到政治經(jīng)濟文化等等方面，但可以看出這些權(quán)利是以政治權(quán)利為主要內(nèi)容，自由也是特指政治自由，相對而言，經(jīng)濟自由則沒有明確規(guī)定，但是在一個社會中經(jīng)濟權(quán)利往往比政治權(quán)利對個人的利益影響更直接，沒有經(jīng)濟上的自由，政治自由也不可能真正實現(xiàn)。合同法中規(guī)定合同自由原則是對經(jīng)濟自由權(quán)利的明確規(guī)定，是對公民享有的政治自由的必要補充。新合同法里第一次明確規(guī)定合同自由原則，這是我國合同立法上的一次重大飛躍。合同自由原則的確立具有重要的意義，它不僅對市場經(jīng)濟建設(shè)發(fā)揮巨大的推動作用，同時也對社會主義法治建設(shè)產(chǎn)生深遠的影響，但是人們在社會經(jīng)濟生活中對合同法自由原則的重要性缺乏必要的認識和足夠的重視，因而也談不上發(fā)揮其應(yīng)有的功能。本文圍繞合同自由原則逐步確立的過程，揭示合同法自由原則的本質(zhì)及合同法自由原則的功能。

一、 合同法中確定合同自由原則的背景

合同自由原則可以追溯到羅馬法，但合同自由原則的確立卻是近代民法的事情。所謂合同自由原則是指在訂立合同的過程中，合同雙方當(dāng)事人在法律許可的范圍內(nèi)完全享有合同自由。具體而言，包括以下內(nèi)容：1、締結(jié)合同的自由。當(dāng)事人有權(quán)決定是否簽訂合同，任何個人和單位不得強迫或干預(yù)。2、選擇相對人的自由。當(dāng)事人既有選擇同誰簽訂合同的自由，又有拒絕同任何人簽訂合同的自由。3、決定合同內(nèi)容的自由。合同的內(nèi)容在不違背法律和道德的情況下，當(dāng)事人可自由協(xié)商確定。4、變更和解除合同的自由。合同法中規(guī)定當(dāng)事人協(xié)商一致可以解除和變更合同，任何人不得干預(yù)。5、選擇合同方式的自由。合同法規(guī)定了書面形式、口頭形式以及其他形式，除法律有強制性規(guī)定外，當(dāng)事人可自由選擇合同的形式。

合同自由原則作為民法的核心和精髓，其關(guān)鍵是合同自由原則體現(xiàn)了與市場經(jīng)濟相適應(yīng) 的經(jīng)濟自由思想，合同自由原則就是整個自由競爭的市場經(jīng)濟的理論依據(jù)。理解合同自由原則的意義，首先要了解這一原則確立的背景，我們國家合同法中確定合同自由原則是基于我國的國情出發(fā)的。這些背景主要包括：1、政府干預(yù)下的市場經(jīng)濟。我們國家是傳統(tǒng)的計劃

經(jīng)濟國家，自以來的20年時間里，我們國家經(jīng)歷了從計劃經(jīng)濟模式向市場經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)變，在這個轉(zhuǎn)變過程中，創(chuàng)造性地提出了社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展概念，解決了長期困擾人們思想觀念上的束縛。從一開始我們國家搞的市場經(jīng)濟就不同于西方的市場經(jīng)濟，這不僅僅是概念上或者意識形態(tài)上的差別，更為重要的是我們搞社會主義市場經(jīng)濟的起點不同于西方國家。這主要表現(xiàn)在：第一、市場經(jīng)濟發(fā)育的起點不同。在西方國家市場經(jīng)濟發(fā)育的起點是封建的自然經(jīng)濟，并且從封建經(jīng)濟向資本主義市場經(jīng)濟的過渡是通過所有權(quán)的徹底私有化完成的。在我們國家市場經(jīng)濟發(fā)育的起點是計劃經(jīng)濟，并且從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟是在公有制為主體的前提下進行的。第二、向市場經(jīng)濟過渡的啟動力量不同。在西方國家，向市場經(jīng)濟過渡的啟動力量來自市場本身，即商人和市民階層，在我們國家，從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的啟動力量來自于國家，即政府。2、觀念上的法律工具主義。如果僅僅把法律作為一種工具的話，那么達到法治社會的目標(biāo)就不會真正實現(xiàn)。法律工具主義是現(xiàn)代法治的真正克星，法律工具主義的危害在于忽視法律的權(quán)威，把法律置于政府權(quán)利之下，司法獨立是現(xiàn)代法治的核心內(nèi)容和基本要求，政府權(quán)利干預(yù)下的法律實際上是政府行使權(quán)利的一種手段，政府可以通過行政權(quán)利的干預(yù)達到一定的目的，法律成了維護部門利益的工具，法律的公平正義只不過是幌子而已。3、人治的傳統(tǒng)。在我們國家?guī)浊甑姆饨ㄉ鐣铮寮议L期占據(jù)統(tǒng)治地位，儒家講“禮治”、“德治”，實際上就是“人治”。儒家認為：“為政在人”，“其人存，則其政舉，其人亡，則其政息?！边@種“賢人政治”同現(xiàn)代法治精神是相對立的，由于長期文化上的影響，使人們對“法治”有一種內(nèi)在的抵觸。表現(xiàn)在外部就是忽視制度建設(shè)，重實質(zhì)正義，輕形式正義，重結(jié)果，輕過程。4、社會本位主義。我國歷來盛行社會本位主義，也稱國家本位主義。其主要特征是，重視社會利益、國家利益、忽視個人利益“一個人在中國只允許有義務(wù)觀念，而不許有權(quán)利觀念?！保@種傳統(tǒng)的義務(wù)觀念已融于社會生活，甚至見于法律。表現(xiàn)在法律中便是直接規(guī)定社會利益高于個人利益，表現(xiàn)在道德觀念上就是國家利益至上、集體利益至上，如 “國家興亡，匹夫有責(zé)”、重義輕利、先大家后小家等。

建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟和社會主義法治國家，僅僅靠政府力量的推動是遠遠不夠的。離開人們權(quán)利觀念的啟蒙，這種需求只不過是政府的一廂情愿，推進社會主義市場經(jīng)濟和社會主義法治國家建設(shè)，客觀上要求人們權(quán)利觀念的轉(zhuǎn)變。在上述背景下，社會主義市場經(jīng)濟和法治國家的建設(shè)必然會是一個長期的過程，這一目標(biāo)的實現(xiàn)一方面取決于市場經(jīng)濟和法治建設(shè)本身的完善程度，另一方面取決于公民權(quán)利觀念的增長程度，這個過程是一個相互影響和相互促進的過程。因此，僅僅把《合同法》作為規(guī)范市場主體交易行為來談?wù)撍囊饬x是遠遠不夠的，只有充分發(fā)揮《合同法》中蘊含的巨大權(quán)利啟蒙觀念，才會使合同法在社會主義市場經(jīng)濟和法治國家的建設(shè)中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

二、合同自由原則的確立是市場經(jīng)濟不斷發(fā)展和完善的必然結(jié)果

在進行社會主義市場經(jīng)濟的過程中，首先要認識合同法與市場經(jīng)濟的關(guān)系。市場經(jīng)濟是動態(tài)的過程，始終處于運行狀態(tài)，無數(shù)交易活動構(gòu)成完整的市場，只有靠法律才能保證交易

活動的正常進行，一句話，必須有合同債和合同法才能保障交易活動的順利開展。

因此，在這個意義上而言，市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，合同法便是維持市場經(jīng)濟運行的基本法律；其次，要正確認識合同自由原則與市場經(jīng)濟的關(guān)系。市場經(jīng)濟的本質(zhì)是靠市場這只無形的手來調(diào)節(jié)供求關(guān)系，市場機制作用的發(fā)揮要通過價格機制、競爭機制和供求機制。市場機制的特征主要是市場機制的決策者是各個分散的經(jīng)濟主體，市場機制的推動力量是經(jīng)濟主體自身的經(jīng)濟利益和他們之間的競爭。因此，市場經(jīng)濟主體是否具獨立性是市場機制發(fā)揮作用的前提，只有市場主體享有充分的自由，才可能形成真正的競爭，市場這只無形的手才會發(fā)揮作用，在合同法里規(guī)定合同自由原則，實質(zhì)是市場機制作用發(fā)揮的要求。

我們國家對合同自由原則的認識是同我們對社會主義市場經(jīng)濟認識不斷深化緊密相關(guān)的，這個過程可以劃分為四個階段：第一階段，從建國后到1981年《經(jīng)濟合同法》頒布之前。這一階段主要的特征是強調(diào)國家計劃，否定合同自由。其原因是我們在建國后的相當(dāng)長時期內(nèi)實行計劃經(jīng)濟,并且當(dāng)時民法理論主要受前蘇聯(lián)民法理論的影響。第二階段，從1981年《經(jīng)濟合同法》頒布到1993年對《經(jīng)濟合同法》進行重大修改。這一階段的特征是對合同自由作嚴(yán)格的限制。其原因是在改革開放初期，實行的是有計劃的商品經(jīng)濟，一方面發(fā)展商品經(jīng)濟要求擴大當(dāng)事人的自由；另一方面為保證計劃的完成，又要求對合同自由做出種種限制。因此，《經(jīng)濟合同法》既規(guī)定了當(dāng)事人在訂立合同時應(yīng)依據(jù)自愿、平等、協(xié)商互利的原則，又強調(diào)當(dāng)事人簽訂合同必須遵循國家計劃。第三階段從1993年對《經(jīng)濟合同法》的修改到1999年統(tǒng)一合同法制定。這一階段的特征是突破計劃對合同自由的限制，擴大當(dāng)事人的自由。其背景是社會主義市場經(jīng)濟理論的提出，客觀要求縮小指令性計劃的范圍，減少政府對經(jīng)濟的不必要干預(yù)，充分發(fā)揮市場的調(diào)節(jié)功能。正是適應(yīng)這個要求《經(jīng)濟合同法》1993年作了重大修改，改“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家法律，必須符合國家政策和計劃的要求”為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家法律、行政法規(guī)”；改“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同，合同無效的確認權(quán)有合同管理機關(guān)所有改為由人民法院和仲裁機關(guān)享有，但是這一階段仍然沒有在合同法中明確規(guī)定合同自由原則。第四階段指1999年新合同法出臺以后，這一階段的特征是在合同法中明確規(guī)定合同自由原則，并對合同自由原則作了必要的限制。其背景是對計劃與市場關(guān)系認識的重大突破，把市場作為配置社會資源的手段，市場機制作用的發(fā)揮必然要求實行合同自由，因為市場機制作用的發(fā)揮的前提是有一個自由、平等、公開競爭的市場環(huán)境，靠價格杠桿的調(diào)控，優(yōu)勝劣汰，提高社會生產(chǎn)率，實現(xiàn)對有限的社會資源進行優(yōu)化配置。沒有合同自由作保障，市場機制這只看不見的手便會失靈。因此，新合同法第四條對合同自由原則做出了明確規(guī)定從而適應(yīng)和進一步促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。[1]

三、合同自由原則是合同法的根本原則

合同法總則中規(guī)定的合同法原則有：平等原則、合同自由原則（當(dāng)事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則。在這些原則中，哪個原則是核心原則和基本原則，這些原則之間關(guān)系如何？我認為：合同自由原則是合同法的根本原則和核心原則，

是合同法的生命所在，其他原則則是民事法律行為應(yīng)遵循的一般原則。[2]依據(jù)如下：

首先，合同自由原則符合法律原則的基本特征。法律原則的特征應(yīng)包括：抽象性、標(biāo)準(zhǔn)性、和統(tǒng)帥性三個特征。所謂抽象性是指法律原則是多項法律規(guī)則經(jīng)過長期實踐之后的一種總結(jié)，而這種歸納和總結(jié)又不是若干規(guī)則的簡單相加，它蘊含著許多更高的道德含義，體現(xiàn)了法律的價值追求目標(biāo)；所謂標(biāo)準(zhǔn)性是就法律適用和法律原則的功能而言的。它包含了兩層含義：一是衡量的意義，即可以被用于衡量比它次要的規(guī)則的價值或效力；二是控制的意義，即在事實上控制了其他法律規(guī)則的使用。當(dāng)法律規(guī)則之間發(fā)生沖突之時，它控制規(guī)則的使用。所謂統(tǒng)帥性是指法律原則是超級法律規(guī)則，或是更高級法律規(guī)則，它是其他一般法律規(guī)則產(chǎn)生和發(fā)展應(yīng)遵循的規(guī)則，換言之，其他法律規(guī)則則根據(jù)法律原則制定，并接受它的檢驗。所以，法律原則具有統(tǒng)帥其他法律原則的意義。合同自由原則完全符合基本原則的特征，合同原則具有抽象性，合同自由原則是從自由交易行為中概括抽象出來的市場經(jīng)濟所追求的目標(biāo)。合同自由原則具有標(biāo)準(zhǔn)性，合同自由原則具有解釋合同法中其他條文的功能，合同當(dāng)事人可以援引該原則來維護自己的權(quán)利。合同自由原則具有統(tǒng)帥性，合同法中確立合同自由原則，就是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果，該原則是新合同法的靈魂。

其次，合同自由原則作為合同法的基本原則還要具備特殊性，即合同自由原則不等于民法的基本原則，而是合同法中的特有的原則。合同法基本原則是合同法所調(diào)整的社會關(guān)系對合同法調(diào)整的特殊需求的集中反映。它與合同法的本質(zhì)、特征一樣，是區(qū)別于其他法律部門的重要法律標(biāo)志。同時，它也是法的原則具體化。因此，合同法基本原則應(yīng)該具有其特殊性。凡是法的一般原則或其他法律部門的基本原則，包括民法的基本原則，都不應(yīng)該作為合同法的基本原則。它不同于民法的基本原則，當(dāng)然合同法的基本原則首先是在民法基本原則范圍之內(nèi)，合同法基本原則具有其特殊性。具體表現(xiàn)是：1、合同法的基本原則是合同法的根本準(zhǔn)則，貫穿于整個合同法，統(tǒng)帥合同法的各項制度和規(guī)范；2、合同法基本原則體現(xiàn)合同法的基本價值，是合同立法、執(zhí)法、守法及研究合同法的總指導(dǎo)思想；3、合同法基本原則是統(tǒng)治階級對合同關(guān)系的基本政策的集中表現(xiàn)，反映著社會經(jīng)濟生活條件的本質(zhì)要求。當(dāng)然合同法基本原則是適用合同法的特定領(lǐng)域乃至全部領(lǐng)域的準(zhǔn)則，它不同于合同法的具體原則，如適當(dāng)履行，實際履行原則。

最后，合同自由原則作為合同法的根本原則要體現(xiàn)合同法的精神。合同法總則中的原則有：平等原則、合同自由原則（當(dāng)事人意思自治原則）、公平原則、誠信原則、社會公共利益原則，這些原則都符合上述五個特征，但能反映合同法精神的只能是合同自由原則，平等原則、公平原則是民法的基本原則，誠信原則只是市場經(jīng)濟中的道德準(zhǔn)則的法律化，社會公

共利益原則應(yīng)是一切民事行為的原則，在某種程度上，這一原則是對合同自由原則的限制。合同自由原則的確立是自由競爭階段資本主義生產(chǎn)關(guān)系本質(zhì)的客觀要求，合同法的修改的真正原因也是市場經(jīng)濟進一步發(fā)展的要求，沒有合同自由也就沒有合同法，合同自由是合同法的生命，同樣，經(jīng)濟自由是市場經(jīng)濟的生命，如果從這一角度加以分析的話，我們不難得出這樣的結(jié)論：合同自由原則是合同法的根本原則，或者說合同自由原則是市場經(jīng)濟的基本原

則，沒有合同自由原則就沒有市場經(jīng)濟。

四、合同自由原則的功能

法律基本原則集中體現(xiàn)了法律的基本精神，是在價值上比其他原則更為重要，在功能上比其他原則的調(diào)整范圍更廣的法律原則。具體原則是以基本原則為前提，并在基本原則指導(dǎo)下適用某一特定社會關(guān)系領(lǐng)域的法律原則。合同自由原則體現(xiàn)合同法作為市場經(jīng)濟基本法律的維護經(jīng)濟自由的精神，合同法的其他具體原則則是在這一原則的指引下在合同法的具體領(lǐng)域發(fā)揮作用。我們討論合同自由原則的功能可以從以下幾個層次進行思考：從合同自由原則對公民現(xiàn)代民利的啟蒙和培養(yǎng)來談合同自由原則的教育功能；從合同自由原則對市場經(jīng)濟法治環(huán)境建設(shè)的維護和促進作用來談合同自由原則的支持功能；從合同自由原則對合同法立法和實施指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)來談合同自由原則的指引功能。

1、教育功能

合同法不僅是調(diào)整民事主體之間合同行為的規(guī)則體系，作為一種文化，它還是訓(xùn)練和引導(dǎo)全體國民步入現(xiàn)代文明的教科書。合同法，有助于培養(yǎng)成熟的現(xiàn)代社會成員。平等是現(xiàn)代社會關(guān)系的基礎(chǔ)。商品交換，是人類物質(zhì)生活、精神生活的普遍關(guān)系，合同法的精神實質(zhì)是拒絕任何特權(quán)，民事主體間無高下、尊卑和貴賤之分。每個合同關(guān)系的參與者都是大寫的“人”。權(quán)利意識、主體意識、意思自治、法律行為意識、責(zé)任意識等作為社會意識的組成部分，作為一種人格，植入每個人的頭腦，對于推動整個社會的“軟件”的進步，具有不可估量的意義。合同自由原則包涵的正是這種自由平等的觀念，在市場中各個市場主體之間完全平等，互不干涉，享有充分的自由。所謂合同自由原則的教育功能是指合同自由的思想對人們權(quán)利意識的喚起。計劃經(jīng)濟是不需要個人的權(quán)利觀念的，個人自由要絕對服從國家計劃，因此，在計劃經(jīng)濟模式下，人們的權(quán)利意識非常淡泊，這與建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟所要求的文化環(huán)境相去甚遠，不但有害于社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)，而且也不利于社會主義法治國家的建設(shè)。

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，搞市場經(jīng)濟一方面要求建立完善的法律體系，另一方面要求人們具有相當(dāng)成熟的市場法律觀念，因為法治建設(shè)需要一種文化和觀念的支持。市場經(jīng)濟要求市場主體享有充分的平等自由，沒有平等自由，市場機制作用的發(fā)揮將成為泡影。因此，合同自由原則的意義不在于在合同法中加以規(guī)定，更為重要的是在人們心中樹立合同自由的權(quán)威，喚起人們的權(quán)利觀念意識。當(dāng)人們普遍的法治觀念落后于法治所需要的水平時，人們便會繞開法律，自行其是，法律便成為一紙空文，因此發(fā)揮合同法的教育功能是合同法作用發(fā)揮的重要保證，同時也是建設(shè)整個社會主義法治環(huán)境不可或缺的重要內(nèi)容。

合同法的教育功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1、合同自由原則是公民維護自己經(jīng)濟自由權(quán)利的武器。合同自由原則是合同法的根本原則，在合同爭議中，當(dāng)事人可以直接依據(jù)這一規(guī)定維護自己的權(quán)利。2、合同自由原則對政府部門行使權(quán)利進行限制。由于政府部門同一般民事主體簽訂合同時，擁有較多的特權(quán)，往往會把自己的意志強加于對方，侵害對方的合法利益，在這種情況下可運用合同自由原則主張合同無效，從而維護自己的合法權(quán)益3、合同自由原則的行使將提升這個社會的權(quán)利觀念和意識。在合同法中規(guī)定合同自由原則本身就對公民的自由觀念有一種啟蒙教育，通過合同法自由原則在司法實踐中的運用，用生動的事例對公民的權(quán)利觀念進行啟蒙和培養(yǎng)。

2、支持功能

所謂支持功能主要是指合同自由原則對市場機制作用發(fā)揮的支持。市場經(jīng)濟不僅需要一套交易規(guī)則，更需要一種交易自由的理念，這種交易自由的理念實際上就是合同自由的觀念。這一功能可體現(xiàn)在兩個方面：一是對社會主義法治建設(shè)的促進；二是對社會主義市場經(jīng)濟的支持和維護。

對社會主義法治建設(shè)的支持是指通過發(fā)揮合同自由原則的教育功能，通過啟發(fā)人們的民主法制觀念，為法制建設(shè)提供一個必須的環(huán)境。社會主義法治國家目標(biāo)的實現(xiàn)，一方面依賴于法治本身的建設(shè)，另一方面依賴于市場經(jīng)濟的發(fā)育是否完善，以及人們的法制權(quán)利觀念，這是法治的土壤。中國的法制建設(shè)，任重道遠，其關(guān)鍵也是因為我們國家長期在計劃經(jīng)濟模式下，以及歷史上重農(nóng)輕商，人治傳統(tǒng)盛行，國家本位主義長期占統(tǒng)治地位，人們權(quán)利觀念淡薄。法制建設(shè)如果沒有成熟和權(quán)利覺悟的民眾，就失去了其存在的基礎(chǔ)，中國法治建設(shè)的關(guān)鍵也是廣大民眾法治觀念的覺悟，而不是法學(xué)精英分子個人的行為，同樣政府本身不斷加強法制建設(shè)的力度，也只是法制建設(shè)的外部推動力量，其結(jié)果導(dǎo)致立法超前?，F(xiàn)實生活中，人們對一些法律漠然置之，比如全國屈指可數(shù)的行政官司，正是人們權(quán)利觀念淡薄的表現(xiàn)。合同自由原則對法制建設(shè)的支持功能，就是超出一般法律條文的規(guī)定，而是對人們的權(quán)利觀念的啟迪，這正是合同自由原則區(qū)別于其他法律原則的獨特之處，合同法的實施的意義也就不僅僅局限于合同本身，同時也起著對公民權(quán)利觀念的啟蒙教育，為法制建設(shè)培養(yǎng)成熟的具有權(quán)利觀念的“法治公民”。

對社會主義市場經(jīng)濟的支持表現(xiàn)在：1、為平等競爭的市場主體地位找到法律依據(jù)。市場主體參與競爭的前提是具有平等的主體地位，在計劃經(jīng)濟下，企業(yè)因所有成分不同，而劃分為三六九等，企業(yè)隸屬于行政權(quán)力，而不能有效地參加競爭。合同自由原則的內(nèi)容就是賦予市場主體法律上的平等自由，任何市場主體都可以援引這一規(guī)定來維護自己的平等自由地位，這也是合同法頒布之前和其他法律所沒有規(guī)定的內(nèi)容。2、促進交易。合同法是規(guī)范交易規(guī)則的一個重要法律，鼓勵交易是合同法的一個重要功能。合同自由原則是這一功能的重要體現(xiàn)，所謂合同自由原則也就是強調(diào)當(dāng)事人在簽訂合同中享有充分的意志自主性，這種意志自主性要求任何單位和個人不得加以干預(yù)，正因為當(dāng)事人享有這種充分的意志自主性，當(dāng)事人可以享有充分的選擇性，在完全符合自己意愿和利益的情況下，積極參與市場交易。市場經(jīng)濟實際上是高度發(fā)達的商品經(jīng)濟，商品交換是其主要內(nèi)容和形式。一個完善和成熟的市場經(jīng)濟必然要求市場主體積極參與交易行為，促進交易的條件有兩個，一是取決于市場主體的意志自由程度，二是取決于市場主體的履約信譽。3、維護市場交易法規(guī)的統(tǒng)一。市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，即市場主體和政府行為的法制化。市場經(jīng)濟是開放經(jīng)濟，不但要求在國內(nèi)建立一個統(tǒng)一的大市場，而且要求同國際接軌。這種統(tǒng)一主要是指規(guī)則的統(tǒng)一，新合同法就是

對以前三部舊合同法規(guī)則的統(tǒng)一。合同自由原則是合同法的靈魂，對具體規(guī)則有著指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)作用，這就是講，在對合同法規(guī)范有不同認識時，依據(jù)的準(zhǔn)則是合同自由原則，從而防止合同法在實施中出現(xiàn)的不統(tǒng)一現(xiàn)象，保證整個交易行為規(guī)則的統(tǒng)一。

3、指引功能

合同自由原則的指引功能是指，作為合同法精神的合同自由原則對人們權(quán)利觀念、行動指南以及合同法具體規(guī)則的統(tǒng)領(lǐng)與指導(dǎo)作用。這三個功能相互影響共同發(fā)揮作用，其中權(quán)利觀念的啟蒙和人們行動的指南是對市場主體發(fā)揮作用，對合同法的具體規(guī)則的指導(dǎo)是指合同法內(nèi)部合同具體條款同合同原則的關(guān)系。

合同自由原則是人們權(quán)利觀念啟蒙的最好老師。在簽訂合同中，一方當(dāng)事人依其占有的有利地位強迫對方簽訂不合理合同時，首先侵犯的是對方當(dāng)事人的依法享有的合同自由的權(quán)利。我們國家是社會本位主義占主導(dǎo)地位，再加上長期計劃經(jīng)濟的影響，政府權(quán)利、公共權(quán)利侵犯個人正當(dāng)權(quán)利被認為理所當(dāng)然，在這種社會環(huán)境下正當(dāng)?shù)膫€人權(quán)利要求往往被看作是不合乎法律的，甚至是違道德的。市場經(jīng)濟是現(xiàn)代法治社會的基礎(chǔ)，其意義在于揭示了法治的最終決定力量是市場經(jīng)濟的成熟程度和人們權(quán)利觀念的覺悟程度。合同自由原則的內(nèi)容直接給予市場經(jīng)濟條件下的社會個體維護自己合法權(quán)益的權(quán)利，這種權(quán)利觀念的啟蒙是市場經(jīng)濟和現(xiàn)代法治社會內(nèi)在需求，是市場經(jīng)濟健康發(fā)展和實現(xiàn)社會主義法治國家目標(biāo)的重要因素。

合同自由原則是市場主體尋求合法保護自己利益的行動指南。由于行政權(quán)力和壟斷行業(yè)的存在，單個市場主體在激烈的市場競爭中往往處于不利地位。如果一味強調(diào)國家利益、行業(yè)利益，那么必然會無視和損害單個市場主體的合法權(quán)利。如果不賦予市場主體合同自由的權(quán)利，默認市場經(jīng)濟中存在的主體地位不平等問題，不但會使市場機制發(fā)生扭曲，而且會使市場主體通過非法律的途徑來維護自己的利益如農(nóng)民的上訪、到權(quán)利部門打通關(guān)節(jié)等。合同自由原則為當(dāng)事人指明了一條通過法律維護自己合法權(quán)益的途徑，當(dāng)一個人為一角錢而時，當(dāng)人們面對壟斷行業(yè)的私自調(diào)價行為說“不”時，這正是合同自由原則在指引人們行使權(quán)利。

合同自由原則對合同法具體規(guī)則的統(tǒng)領(lǐng)與指導(dǎo)作用。合同法的自由原則是合同立法的準(zhǔn)則，具體制度及規(guī)范應(yīng)當(dāng)以合同法的自由原則為準(zhǔn)。法律原則直接決定了法律制度的基本性質(zhì)、基本內(nèi)容和基本價值趨向。合同自由原則的作為合同法的精神，構(gòu)筑了整個合同法的理念基礎(chǔ)，正因為如此，合同法中減少了大量禁止性規(guī)范，增加任意性規(guī)范，如合同法規(guī)定合同形式的多樣化，雙方當(dāng)事人協(xié)議解除合同的權(quán)利。合同自由原則具有補充和解釋合同法不

足的功能。由于社會關(guān)系的復(fù)雜性和變動性，再完備的法律也不可避免地存在漏洞，在這種情況下，法律原則就成為指導(dǎo)解釋法律漏洞不可缺少的手段。更為重要的是在一些特殊情況下，合同自由原則也可以被法官適用，直接彌補合同法立法的不足。合同法自由原則是解釋、評價和補充合同的依據(jù)。由于法律規(guī)則的抽象性和滯后性，在法律的實施過程中，法律解釋和法律推理成為彌補法律抽象和滯后的必不可少的環(huán)節(jié)?！逗贤ā返?24條規(guī)定： 法

分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。這是對《合同法》總則的適用的法律明確規(guī)定，也是在司法實踐中直接適用合同法自由原則的法律依據(jù)。

事實上，絕對的合同自由從來沒有過，合同自由應(yīng)受到限制，真正的合同自由應(yīng)包括自我限制。合同法中的誠實信用原則，社會公共利益原則都是對合同法自由原則的限制。對待合同自由原則既要考慮合同自由原則的重要意義，又要兼顧合同自由原則的負面效應(yīng)。由于我們國家的國情決定，在現(xiàn)階段以及將來一段時期都應(yīng)強調(diào)合同自由原則，并以必要的限制作為補充。

注釋：

[1]新合同法第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)?！?/p>

[2]合同自由:是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，是研究合同法的出發(fā)點。

參考文獻：

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2.張俊浩《民法學(xué)原理》中國政法大學(xué)出版社1997年版

篇（5）

        0 引言

        市場經(jīng)濟即是法律經(jīng)濟、契約經(jīng)濟。企業(yè)在生產(chǎn)、經(jīng)營、管理活動過程中更是通過合同來確定交易各方的權(quán)利義務(wù)，并以此約束對方進行經(jīng)濟活動，達到交易目的。企業(yè)經(jīng)營管理的成敗在一定程度上取決于合同的簽訂和管理，然而，由于企業(yè)因未能建立和完善一套與市場經(jīng)濟法律體系相適應(yīng)的合同管理體制，造成合同法律風(fēng)險接連發(fā)生，而法律風(fēng)險一旦產(chǎn)生，企業(yè)自身又沒有掌控和處理的措施，往往會給企業(yè)帶來難于挽回的損失。

        1 企業(yè)合同法律風(fēng)險的概念及特征

        企業(yè)合同法律風(fēng)險是指在市場交易過程中，由于外部法律環(huán)境、社會環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身在內(nèi)的合同主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對企業(yè)造成負面的法律后果的可能性。其特征除了具備風(fēng)險所共有的客觀性、偶然性、可變性等特征外，還具有以下特征：①企業(yè)合同風(fēng)險產(chǎn)生的緣由是市場交易和企業(yè)運營的各種因素所致，帶有明顯的復(fù)雜多變性；②企業(yè)合同風(fēng)險存在于市場交易當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的全過程；③企業(yè)合同風(fēng)險發(fā)生導(dǎo)致的后果是企業(yè)承擔(dān)合同法律責(zé)任；④合同法律風(fēng)險是可以避免、可以預(yù)防、可以控制的。

        2 存在著的主要法律風(fēng)險問題及成因

        2.1 締約過失。據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，締約過失責(zé)任占合同法律風(fēng)險的25%以上。主要反映在沒有對合同簽訂者進行主體資格、資信、授權(quán)、有效合法性等方面進行審查，致使當(dāng)事人主體不合格、違反法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，或是沒有履行能力造成合同簽訂無效或不能履約；自身沒有建立授權(quán)制度，或是對聯(lián)系業(yè)務(wù)的經(jīng)營人員的相關(guān)授權(quán)不明確，造成未經(jīng)授權(quán)者也對外簽訂合同，所導(dǎo)致的貨款結(jié)算、物資采購結(jié)果往往是對企業(yè)不利；不懂得簽訂合同前也有“先合同義務(wù)”如互負保護對方利益的義務(wù)、誠實信用義務(wù)，片面認為承擔(dān)責(zé)任是“有合同才有義務(wù)”。其原因在于法定代表人、相關(guān)負責(zé)人合同法律意識差，而且沒有意識到締約也是關(guān)鍵的一環(huán)，從而埋下合同法律風(fēng)險。

        2.2 不簽書面合同現(xiàn)象突出。據(jù)權(quán)威部門，62%的中小企業(yè)僅憑對方的電報、電話、發(fā)貨通知單就進行交易，簽訂合同的金額不足經(jīng)濟往來總額的40%。因企業(yè)盲目輕信“口頭承諾”，輕視書面合同，一旦一方陷入經(jīng)濟困境或失信，便糾纏不清；沒有正式書面合同，形成各執(zhí)一說而沒有任何憑據(jù)，雙方的權(quán)利義務(wù)不能明確，給合同履行帶來隱患，也不利于見薄法庭證據(jù)采信，法律風(fēng)險極為嚴(yán)重嚴(yán)重。其原因是主觀上混淆了要約、要約邀請的規(guī)定，既有出于信任對方的可能，也有圖省事的可能，沒有重視交易中書面承諾的價值。

        2.3 合同簽訂不規(guī)范、約定不明確。許多企業(yè)在經(jīng)濟交往中，也注意簽訂相關(guān)的合同，但卻沒有使用成文的格式合同文本；雙方合意的目標(biāo)指向物也沒有一個明確的約定，含糊不清，對合同標(biāo)的約定不明確，主要條款不完善，責(zé)權(quán)利表述不明確；對于效力待定合同的生效條件沒有明確；以上這些合同極容易造成約定、履行不完全，甚至陷入欺詐圈套，致使合同無效，或是引發(fā)合同糾紛。其原因在于當(dāng)事雙方?jīng)]有注重使用規(guī)范格式合同，不熟悉《合同法》的主要條款、責(zé)任和規(guī)定，沒有進行認真細致的調(diào)查、商討來訂立合同條款。

        2.4 合同管理不完善，履約效果差。企業(yè)基本上沒有把合同管理納入經(jīng)營管理之中，沒有建立相應(yīng)的合同管理機構(gòu)或管理制度，更為突出的是企業(yè)的公章和空白合同等重要的法律文書沒有專人管理或被他人盜用、借用。簽訂前沒有進行合同評審；簽訂后認為“合同一簽就完事”，沒有專人來做履行監(jiān)控或只是流于形式；在履約當(dāng)中，對于遇到的不可抗力、情勢變更、商業(yè)風(fēng)險時，管理者不能與業(yè)務(wù)職能部門進行溝通協(xié)調(diào)，沒有具體執(zhí)行和監(jiān)控，而且在發(fā)生合同糾紛時束手無策。其原因在于企業(yè)不重視合同管理，特別是履約管理。

        3 加強合同簽訂與管理，降低法律風(fēng)險，提高履約率

篇（6）

《合同法》是我國民事法律體系當(dāng)中的一項重要法律，國家的基本經(jīng)濟制度和社會主義市場經(jīng)濟的正常秩序需要它來發(fā)揮作用，它涉及到國家的各個機構(gòu)以及人們在生產(chǎn)生活中的每個角落，是人們的日常生活和國家機關(guān)中聯(lián)系最為密切的法律之一。

一、合同法的概念和適用范圍

（一）合同法的概念

我國合同法是能夠調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，主要把規(guī)范合同的訂立、合同的法律效率的發(fā)揮、履行、變更、終止等責(zé)任與各類合同進行規(guī)范，合同法不是一個獨立的法律部門，而是我國民法當(dāng)中的重要組成部分。

合同指的是平等主體之間的關(guān)于建立、變更、終止民事法律關(guān)系的一種協(xié)議。是債權(quán)產(chǎn)生的重要依據(jù)，又叫債權(quán)合同。有時合同也可以指一定的權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議，即契約。合同法的基本原則是制定和執(zhí)行合同法的總的指導(dǎo)思想，作為區(qū)別其他法律的標(biāo)志，在訂立和履行合同應(yīng)遵循平等自愿、誠實信用、遵守法律、不得損害社會公共利益、合同具有法律約束力的原則。

作為反映交易的法律形式，合同并不是適用于各種經(jīng)濟活動的法律形式，而是平等反映交易主體之間的勞動交換的法律形式。平常所說的交易是在平等自愿的原則下發(fā)生的商品和勞務(wù)的交換，在這些交換中所產(chǎn)生的交易關(guān)系就構(gòu)成了合同法的調(diào)整對象，在市場交易當(dāng)中，會產(chǎn)生各種各樣的交易關(guān)系，比如在公民之間、公民法人之間、法人之間，這些關(guān)系產(chǎn)生的客體可以是生產(chǎn)資料，也可以是生活資料，無論是國家的財產(chǎn)，集體的財產(chǎn)，還是個人財產(chǎn)，都是平等主體之間的交易關(guān)系，都可以由合同法進行調(diào)整，并要遵循合同法的基本原則。由此可見，在市場經(jīng)濟當(dāng)中，合同法是一項基本法律規(guī)則。

（二）合同法的適用范圍

合同法的適用范圍相對原來的合同法有了適當(dāng)?shù)臄U大。經(jīng)濟合同法、涉外經(jīng)濟合同法以及技術(shù)合同法的適用范圍各不相同，都有自己的側(cè)重點。

經(jīng)濟合同法使用范圍是在平等原則下的民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶以及農(nóng)村承包經(jīng)營戶相互之間，在各自的經(jīng)濟目的的目的下明確相互義務(wù)的關(guān)系而確立的合同。涉外經(jīng)濟合同法適用的范圍是中國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織同國外的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織簽訂的經(jīng)濟合同，不包括我國公民同外國企業(yè)和其他組織之間簽訂的合同。技術(shù)合同法適用范圍是在法人之間、公民之間以及公民同法人之間簽訂的技術(shù)合同，不包括涉外技術(shù)合同，而當(dāng)前統(tǒng)一的合同法的適用范圍的擴大了，合同主體和合同種類也在擴大，不僅是經(jīng)濟合同和技術(shù)合同，所有當(dāng)事人設(shè)立、變更以及終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議都包括在內(nèi)。

二、合同法的規(guī)范類型及其適用

（一）任意性的規(guī)范類型

當(dāng)事人以合同自由原則為核心可以自由決定合同的內(nèi)容。這意味著交易中采用合同形式進行，當(dāng)事人對自己權(quán)利和義務(wù)的自由安排進行平等的協(xié)商，最終做出自主的決定。因此合同法上凡是與當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)相關(guān)的法律法規(guī)是具有任意性規(guī)范的，這類合同法律規(guī)范，體現(xiàn)在由當(dāng)事人的自主約定和交易，可以排除其適用。在合同法上可以發(fā)現(xiàn)少量的任意性規(guī)范的明顯標(biāo)志。這種任意性實際上是當(dāng)事人之間的自己的利益，與國家利益和社會集體利益是不相關(guān)的。

（二）倡導(dǎo)性規(guī)范類型

在合同法上，與合同自由原則相關(guān)的并且只涉及到當(dāng)事人自身利益的，稱其為倡導(dǎo)性規(guī)范，盡管與任意性規(guī)范有部分相似，在一定程度上卻有所不同。倡導(dǎo)性規(guī)范是對交易關(guān)系當(dāng)中當(dāng)事人的自身利益沖突進行協(xié)調(diào)的一種規(guī)范，它與任意性規(guī)范最大的區(qū)別就是任意性規(guī)范既是行為規(guī)范又是裁判規(guī)范，但是合同法上的倡導(dǎo)性規(guī)范只是一般行為規(guī)范，只是提倡和誘導(dǎo)交易關(guān)系的當(dāng)事人而采取的特定的行為模式，以求得最大限度的實現(xiàn)自身的利益。其實無論是任意性規(guī)范還是倡導(dǎo)性規(guī)范，都與第一種類型的利益的沖突相關(guān)，但是在合同法上，任意性規(guī)范在沖突中起著主導(dǎo)性的作用。倡導(dǎo)性規(guī)范的存在，與我國大多數(shù)人對法律知識的掌握水平相對比較低、對市場風(fēng)險的防范意識薄弱有一定的關(guān)系。

（三）半強制性規(guī)范

這種規(guī)范類型對合同關(guān)系的當(dāng)事人之間的利益有著調(diào)節(jié)的作用，合同上的規(guī)定有對應(yīng)著半強制性規(guī)范的規(guī)定。保護消費者的利益與特定社會公共政策的要求相適應(yīng)，與公共利益的保護密切相連。當(dāng)事人的約定如果比法律的規(guī)定更有利于特定公共政策的實現(xiàn)，這項半強制性規(guī)范就會發(fā)揮起任意性規(guī)范的作用；如果當(dāng)事人的約定與法律當(dāng)中的規(guī)定相比，比例與特定公共政策的實現(xiàn)，這項規(guī)范就會發(fā)揮強制性規(guī)范的作用。可見，半強制性規(guī)范可以根據(jù)對象和情況的不同，借助實體性規(guī)范實現(xiàn)本身的強制性規(guī)范。

三、結(jié)語

綜上所述，文章通過對合同法的定義、特征等進行的闡述和分析，進而了解了合同法的規(guī)范類型以及在行政機構(gòu)中的適用。我國合同法是適應(yīng)市場經(jīng)濟的一個基本法律，也是市場主體之間維持市場活動的催化劑和劑。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，越來越需要合同法與合同的監(jiān)督，這也是我們通過學(xué)習(xí)合同法得出的一個重要的結(jié)論，也是合同監(jiān)督和行政機構(gòu)當(dāng)中必須要樹立的一個基本理念。

參考文獻

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[2] 黃璐.視閾內(nèi)美國利益集團與行政機構(gòu)政治互動研究[D].河北師范大學(xué)，2013.

篇（7）

1 《勞動合同法》的立法宗旨

勞動合同法的第一條明確指出：“為了完善勞動合同制度，明確勞動合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法?！边@一規(guī)定表明了我國勞動合同法的立法目的和立法宗旨?？蓮囊韵聝蓚€角度對其進行分析：

首先，從《勞動合同立法》的“單保護”與“雙保護”之爭的角度分析：“雙保護”和“單保護”一直是《勞動合同立法》宗旨中的一個爭論，事實上，這并不是由誤會引起的一場無端的爭論，在“雙保護”和“單保護”爭論之后隱藏著《勞動合同法》在立法過程中是否需要強調(diào)勞動合同法的私法規(guī)范問題。在《勞動合同合法》立法過程中，立法人員針對《勞動合同法》是“單保護”還是“雙保護”進行了長時間的激烈的爭辯，對立法宗旨和立法根據(jù)出現(xiàn)了不同的意見。自頒布實施勞動合同法以來出現(xiàn)的各種爭議和問題，其根本原因在于部分企業(yè)在用人過程中認為《勞動合同法》對勞動者的權(quán)益保護過當(dāng)，《勞動合同法》是一種“單保護”，在一定程度上損害了用人單位的合法權(quán)益等。甚至有一些人認為諸如珠三角洲的部分企業(yè)的倒閉、撤離的大部分原因也是勞動法的“單保護”造成的。對此，筆者認為，《勞動合同法》的立法宗旨并不能單純用“單保護”還是“雙保護”來定義，他是一種傾斜保護，即勞動合同法一方面是以保護的勞動者的合法權(quán)益為重，但同時也保護了企業(yè)的合法權(quán)益。

而立法宗旨作為一種抽象事物，其體現(xiàn)依托于法律條款的語言表述，因而我們也可以從《勞動合同法》對立法宗旨的表述層面來進行認識：《勞動合同法》的第一條的表述明確了《勞動合同法》合同法將勞動者的權(quán)益為置于首位，勞動合同草案第一次送審稿第一條套用了勞動法第一條，明確規(guī)定：“為了規(guī)范用人單位與勞動者訂立和履行勞動合同的行為，保護勞動者的合法權(quán)益，促進勞動管理和諧穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》，制定本法?！倍鶕?jù)最終定稿的條款可以看出，勞動合同法規(guī)定的是勞動用人單位和勞動者雙方的權(quán)利和義務(wù)，強調(diào)的是企業(yè)和勞動者雙方各自持有的合法權(quán)利和應(yīng)盡的義務(wù)，不論是雙方誰的權(quán)力，法律都給予保護，應(yīng)該是一種“雙保護”的表達，而強調(diào)“保護勞動者的合法權(quán)利”則可以看做是一種“單保護”的表達。可見，無論是對“單保護”還是“雙保護”的表述，《勞動合同法》均采取了顯性的表述方式。而《勞動法》第一條以顯性的方式表明了對勞動者合法權(quán)益的保護，通過“調(diào)整雙方的勞動關(guān)系”“適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟體制的勞動制度”等表述隱性的表明了對用人單位合法權(quán)益的保護。這種表述上的轉(zhuǎn)變使《勞動合同法》的合同特征得以突出，使其較之《勞動法》更具私法特征。

2 《勞動合同法》的立法價值

《勞動合同法》的頒布，是我國勞動法律建設(shè)的重要成果之一，具有重要的立法價值，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1 明確了側(cè)重保護勞動者的價值取向

從上文中的立法宗旨分析中可以看出，《勞動合同法》作為目前我國勞動法律體系的重要組成部分，堅持了《勞動法》所確立的保護勞動者利益的原則，并在此基礎(chǔ)上使進一步平衡了對勞動者和用人單位雙方的保護，這是適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟下，企業(yè)經(jīng)營與發(fā)展需要的重要表現(xiàn)之一。“保護勞動者合法權(quán)益”與“保護勞動者和用人單位雙方的合法權(quán)益”之間，并無根本的矛盾，《勞動合同法》在提出“保護雙方合法權(quán)益”這一觀點，并進一步平衡勞動合同雙方主體權(quán)益的同時，使我國勞動合同雙方主體的關(guān)系逐漸從“斗爭”關(guān)系解脫出來，進而向更為和諧的方向轉(zhuǎn)變。在明確側(cè)重保護勞動者價值取向的基礎(chǔ)上，更為充分地體現(xiàn)了《勞動合同法》“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定勞動關(guān)系”的最終目標(biāo)。

2.2 推進了勞動關(guān)系的法律調(diào)整進程

隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，強化對勞動關(guān)系的法律調(diào)整的需求日漸提高，在19世紀(jì)末到20世紀(jì)以來，我國法律對工會賦予了較高的地位，通過工會與雇傭單位的集體談判簽訂相應(yīng)的集體合同，集體合同雖不能完全彌補個人合同的不足，但在一定程度上對勞動者發(fā)揮了保護作用。但近年來，工會的地位與力量有被削弱之勢，因而通過法律手段強化對個人勞動權(quán)利的保護有著很強的必要性?！秳趧雍贤ā讽槕?yīng)了這一變化，體現(xiàn)了法律對勞動關(guān)系的強制，對勞動合同形式、期限、內(nèi)容及其履行、解除、經(jīng)濟賠償和違約條款等進行了十分嚴(yán)格的規(guī)定，進而使得勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的行為得到了法律層面的約束和規(guī)范。

2.3 規(guī)范和明確勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)

《勞動合同法》對用人單位的用工行為和勞動者的權(quán)利、義務(wù)進行了較為全面的規(guī)定，且對適用標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍進行了統(tǒng)一。尤其對《勞動法》中有關(guān)勞動合同的規(guī)定過于原則化的缺陷進行了彌補，澄清了相關(guān)理論認識，并進一步加大了對違法用工行為的打擊力度，使得《勞動合同法》具備較高的實踐應(yīng)用價值。與此同時，《勞動合同法》將適用范圍擴大至事業(yè)單位的聘用制人員，彌補了我國以往度對該類人群法律保護不足的問題。

篇（8）

1、關(guān)于對無名合同概念的理解

我國現(xiàn)行合同法對無名合同的概念未作規(guī)定，而學(xué)理上對無名合同概念的理解多出于與有名合同之比較而言。有的學(xué)者將無名合同概念歸總為“其余法律未列舉名稱的合同為無名合同”。據(jù)不完全統(tǒng)計，在我國現(xiàn)行合同法中列舉名稱的合同近40個。如我國經(jīng)濟合同法第8條列舉了9個合同，并在第2章中對所列舉的9個合同的訂立

要件、履行規(guī)則及違約責(zé)任作了具體規(guī)定。其他幾部合同法也采用了同樣的體例加以規(guī)定。由此，筆者認為，無名合同概念應(yīng)表述為“法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同為無名合同或稱非典型合同”，這種表述與我國現(xiàn)行合同法律的規(guī)定相一致，同時也體現(xiàn)了立法的本意不僅僅是列舉合同名稱，重要的是對列舉名稱合同的調(diào)整范圍作出具體規(guī)定，使這些合同成為法定的典型合同，從而使之與無名合同區(qū)別開來。這個區(qū)別主要表現(xiàn)在法律對其未作規(guī)定，適用法律上與有名合同不同。如近幾年隨著經(jīng)濟體制改革而產(chǎn)生的出租汽車承包運營合同、企業(yè)兼并合同等即是經(jīng)濟合同法未規(guī)定名稱的無名合同。

這里應(yīng)當(dāng)說明的是：西方法學(xué)界一般將有名合同定義為“法律規(guī)定合同名稱的合同”，不涉及法律是否規(guī)定有名合同的內(nèi)容。這種理解的基礎(chǔ)，源于“契約自由”、“意思自治”。在我國改革開放條件下，為保障交易安全，維護經(jīng)濟活動秩序，有必要在法律上對有名合同既規(guī)定合同的名稱，也規(guī)定合同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認為，從與有名合同對應(yīng)的角度上理解無名合同的定義，更加重了探討無名合同，正確適用法律的意義。

2、關(guān)于無名合同的類型

法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的合同是無名合同，筆者認為此概念已經(jīng)很周延。但哪些合同屬于無名合同，尚須進一步探討。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定及審判實踐中所涉及合同的種類，筆者認為有必要對無名合同的類型加以界定。這對于更加深入地了解無名合同的特征，正確適用法律是不可或缺的。

首先，對法律規(guī)定的有名合同進行圈定。我國現(xiàn)行合同法（經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法、擔(dān)保法）明確規(guī)定了合同名稱的有37個合同，其中包括最高法院在對《適用涉外經(jīng)濟合同法若干問題的解答》中規(guī)定的17個典型合同。但是，經(jīng)濟合同法在第8條中列舉的9個最常見、最廣泛的典型合同中不包括聯(lián)營合同、農(nóng)村土地承包合同。根據(jù)民法通則第27條關(guān)于農(nóng)村承包經(jīng)營戶“按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營”，第53條關(guān)于“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，按照合同的約定，各自獨立經(jīng)營的，它的權(quán)利義務(wù)由合同約定”及經(jīng)濟合同法的有關(guān)規(guī)定，最高法院在司法解釋中對法律已經(jīng)明文規(guī)定的聯(lián)營合同、農(nóng)村承包經(jīng)營合同更加具體地規(guī)定了其名稱、調(diào)整范圍及平衡主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體處理原則，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，聯(lián)營合同、農(nóng)村承包合同應(yīng)圈人有名合同之范圍。此外，《中華人民共和國廣告法》中規(guī)定的廣告合同，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》中規(guī)定的合伙合同也應(yīng)屬有名合同。

其次，分析無名合同的類型。無名合同是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物。法律將典型的常見而廣泛應(yīng)用的合同加以明文規(guī)定，使市場經(jīng)濟主體對自己的經(jīng)濟行為所能產(chǎn)生的后果及糾紛事先可以預(yù)見、預(yù)防，使合同訂立得更加規(guī)范，并注意合同的成立要件，以使訂立合意之初的“一定的經(jīng)濟目的”得以實現(xiàn)。無名合同則是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷產(chǎn)生和擴充的合同。法律不可能把全部的可能發(fā)生的合同都用明文規(guī)定下來。從數(shù)量上看，訴訟到法院的有名合同類案件約占全部合同糾紛案件的70％，無名合同類案件約占30％。但從個體合同種量上比較，就已發(fā)生的無名合同與有名合同的種量上大致相同。由于無名合同具有主體多元，標(biāo)的物廣泛又不斷充新、法律關(guān)系復(fù)雜、元相應(yīng)的法律規(guī)定，類型不斷增新之特點，所以有必要對無名合同的類型進行概括地劃分，以便有針對性的選擇適用法律的原則。

根據(jù)司法實踐中對無名合同概況的了解，無名合同可以劃分為4種類型：

（1）純無名合同 其特點是，不僅法律未列舉其名稱，而且其內(nèi)容部分與有名合同的構(gòu)成部分均不同，且法律關(guān)系單一。如團體就餐合同、承辦體育比賽合同、演出合同等。其合同內(nèi)容完全由合同主體協(xié)商約定，在合法的情況下，一經(jīng)達成合意，合同即告成立。

（2）準(zhǔn)無名合同 其特點是，雖然法律未作規(guī)定，但國家行政法規(guī)、規(guī)章、條例對其合同名稱、調(diào)整范圍、實體處理規(guī)則均有明確、具體的規(guī)定，而且同時具備純無名合同的全部特點。如國務(wù)院的有關(guān)企業(yè)承包、租賃經(jīng)營的行政法規(guī)中關(guān)于“企業(yè)承包經(jīng)營合同”、“企業(yè)租賃經(jīng)營合同”等。

值得注意的是，根據(jù)法律級別效力的一般原則，準(zhǔn)無名合同應(yīng)當(dāng)限制在國家法律無規(guī)定，國家行政法規(guī)有規(guī)定的合同范圍之內(nèi)。其中應(yīng)當(dāng)包括最高法院針對審判中出現(xiàn)的非典型合同所作的司法解釋中，規(guī)定了合同名稱、調(diào)整范圍及具體適用法律原則的合同，如融資租賃合同。對于國家法律規(guī)定的有名合同，國務(wù)院又頒布該合同的具體條例的，如《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》、《加工承攬合同條例》等一系列法規(guī)，更加具體地將合同名稱、調(diào)整范圍等作了規(guī)定，此屬有名合同而非準(zhǔn)無名合同。因為根本的條件是法律對此種合同有規(guī)定。

（3）混合合同 其特點是，合同的構(gòu)成是由兩個以上的有名合同條款或有名合同條款與無名合同條款的結(jié)合所成立的合同。這類無名合同可分為兩種情況：一是由兩個以上有名合同構(gòu)成條款的結(jié)合，另一種是由有名合同與無名合同構(gòu)成條款的結(jié)合。如在技術(shù)市場中出現(xiàn)的最常見的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。技術(shù)合同法對技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的名稱、合同條款及法律責(zé)任均規(guī)定得明確而具體。但在實踐中由于合同主體雙方追求的利益不同，故權(quán)利義務(wù)關(guān)系設(shè)定復(fù)雜，在技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中為了保證受讓方掌握技術(shù)，所生產(chǎn)的產(chǎn)品能夠銷售，同時要求轉(zhuǎn)讓方提供能生產(chǎn)產(chǎn)品的模具，因此，雙方在合同中還約定了技術(shù)服務(wù)、產(chǎn)品銷售勸口工承攬等合同條款。雖然都是有名合同構(gòu)成成分的結(jié)合，但因各有名合同法律特征不同，適用法律上亦有所不同，自屬無名合同之范圍。在有的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中還訂有企業(yè)承包經(jīng)營、利潤分成的條款。其特點是以有名合同為主，同時設(shè)定了不屬于任何有名合同的條款。此種混合合同的難度在于確定可適用的相應(yīng)法律與法律原則，以求平衡法律適用上的沖突。

（4）對向聯(lián)立合同 其特點，是兩個以上的有名合同或有名合同與無名合同不失個體獨立存在而相結(jié)合的合同，也稱“契約之聯(lián)立”。此類型無名合同的訂立有3種情形：

①單純結(jié)合 通常是因同一主體之間為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的而訂立合同的行為，使相互元實體牽連的合同在外觀形式上相結(jié)合。如甲乙雙方訂立計算機網(wǎng)絡(luò)工程合同，出于主體之間的信任和履行合同整體質(zhì)量的原因，其中還設(shè)立了軟件開發(fā)合同、硬件設(shè)備購銷合同、設(shè)備安裝合同。這種合同的聯(lián)立，雖個體合同獨立存在，合同適用各自固有的法律、法規(guī)，但當(dāng)履行合同發(fā)生糾紛時，主體之間相互制約的主觀意志常常影響合同的正常履行。

②依存結(jié)合 其一是單方依存，一個合同的成立依存于另一個合同的存在。如現(xiàn)在市場上出現(xiàn)的飯店買酒廠的啤酒銷售，酒廠則出借“扎啤機”給飯店使用。后者借用合同依存于前者購銷合同，而購銷合同則不依存于借用合同。其二是互為依存，兩個不同性質(zhì)的合同互為存在的條件。如轉(zhuǎn)讓技術(shù)與包銷新產(chǎn)品合同。雖然兩個合同性質(zhì)不同，均可獨立存在，但因訂立合同的主體行為及主觀意思表示，將兩者約定在一個合同內(nèi)，成為互為成立的條件，也屬于無名合同之列。

③附條件結(jié)合 是指約定條件成就后，使甲合同效力終止，乙合同即發(fā)生效力。如目前北京市出租汽車市場中出現(xiàn)的承包出租汽車運營合同即屬此例，雙方約定，合同3年期滿，承包運營合同終止，出租汽車公司即將出租汽車賣給司機，購銷合同成立，辦理過戶手續(xù)，此種類型也稱“擇一結(jié)合”合同。

3、關(guān)于無名合同的范圍

綜合上述類型的研究，可以肯定，無名合同不僅是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，而且是“契約自由”的產(chǎn)物。無名合同的范圍，會隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和商事活動的多樣化而不斷增加新的類型合同。盡管無名合同的主體多元，合同關(guān)系復(fù)雜，標(biāo)的物廣泛而不斷充新，但對于常見的具有典型性意義的無名合同會隨著立法的不斷完善而被列舉進法律明文之中，成為有名合同。因此，劃定無名合同范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，仍是法律未規(guī)定名稱和調(diào)整范圍的全部合同。

應(yīng)當(dāng)說明的是，我國經(jīng)濟合同法第8條在列舉了9個有名合同之后又加了一句泛指性的用語“以及其他經(jīng)濟合同”。對此含義的理解應(yīng)從適用法律要求上去認識立法的本意，其目的是為了明確，只要符合經(jīng)濟合同法第2條規(guī)定的其他類型經(jīng)濟合同，除法律另有規(guī)定外，也應(yīng)適用經(jīng)濟合同法。因此，在眾多的其他經(jīng)濟合同中，只要法律未規(guī)定其名稱和調(diào)整范圍的，其仍屬無名合同。

二、確定無名合同案由的原則

無名合同的案由如何確定，看似簡單，實則較難。其原因是無名合同的成因復(fù)雜，類型較多，尤其是對混合合同的案由更是難以準(zhǔn)確確定。故有“復(fù)合合同”案由之說。確定案由實則是確定合同關(guān)系的法律特征，從而找到適于調(diào)整此類合同關(guān)系的法律，所以說確定案由是正確適用法律的必然要求。無名合同案由的確定原則與方法問題，是審判實踐中需加以明確的問題。從可操作的角度考慮，可歸納為以下原則。

1、吸收原則

以合同主要內(nèi)容為主，吸收次要內(nèi)容，確定符合合同關(guān)系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集團大樓的建設(shè)工程，雙方在訂立的建設(shè)工程承包合同中還設(shè)定了承包方為發(fā)包方提供30％建筑材料的條款。此合同中事實上存在著兩個以上不同的合同內(nèi)容，其主要內(nèi)容應(yīng)是承發(fā)包建筑工程，次要內(nèi)容是購銷建筑材料的約定。選擇主要內(nèi)容來確定案由，體現(xiàn)了合同的本質(zhì)特征。其他條款雖屬不同于建設(shè)工程承包合同的其他合同事項，其在整個合同中占次要位置，無需在案由中體現(xiàn)，但吸收不等于忽視其存在，在實體處理時應(yīng)一并了結(jié)。

2、類推原則

在混合合同中，無名合同內(nèi)容包括了有名合同的內(nèi)容，并且具備了有名合同法律關(guān)系的基本特征，可比照相應(yīng)的有名合同確定案由。如圖書印刷合同，其中包括排版、印刷、裝訂等工序，但印什么內(nèi)容的圖書，開本、印張、字?jǐn)?shù)、印數(shù)、質(zhì)量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同規(guī)定完成并交付圖書。有的合同中約定了先由承印方墊用特定的紙張，并負責(zé)設(shè)計圖書封面等條款。從整體內(nèi)容分析，合同的本質(zhì)特征具有承攬加工合同的屬性，因此采用類推原則，將案由確定為“加工承攬合同”較為得當(dāng)，在適用法律上，依照經(jīng)濟合同法的一般原則，比照“加工承攬合同條例”規(guī)定進行實體處理。類推原則是通用原則。但值得注意的是，類推必須把握合同關(guān)系的基本要件和本質(zhì)特征，并且符合當(dāng)事人訂立合同所追求的最終經(jīng)濟目的。與可比照的有名合同最相類似，才可能類推以有名合同確定案由。類推原則的適用有利于預(yù)防裁判案件的任意性，防止發(fā)生在案件實體處理上與法律原則不相符的偏差。

3、結(jié)合原則

由兩個以上獨立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有無名合同相結(jié)合的合同。其案由的確定，可采用結(jié)合原則即合同連接案由并列的方式確定。這是在審判實踐中常用的“復(fù)合合同案由”原則。如技術(shù)持有人與他人訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的同時，又以技術(shù)為投資訂立了聯(lián)營合同，實際上是技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同與聯(lián)營合同的聯(lián)立形式。依結(jié)合原則，可確定案由為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓聯(lián)營合同糾紛”。其優(yōu)點在于維持了存在于無名合同中各有名合同的獨立性；結(jié)合并列的新的案由不違背當(dāng)事人訂立合同之目的；對案件實體處理及適用何種法律上，起了引導(dǎo)作用。適用結(jié)合原則，并不排除無名合同中包括不能獨立存在的其他有名合同的事項，但應(yīng)注意對這些事項條款存在的關(guān)注，可以同時適用吸收原則一并處理。

三、無名合同適用法律的原則

通過對無名合同的概念、類型、范圍及案由的討論與界定，與初步認識了無名合同這個“成員”不固定的龐大“家族”之后，隨之帶來的壓力不言而喻，就是對因無名合同發(fā)生糾紛的案件法律適用問題。由于法律未規(guī)定其名稱，所以調(diào)整無名合同具體的法律、法規(guī)也一定不是固有的，因此確定無名合同適用法律的一般原則是十分必要的。無名合同既然是合同，就一定具備一般合同的要素，諸如主體、標(biāo)的、經(jīng)濟目的、權(quán)利義務(wù)內(nèi)容、違約責(zé)任及合同成立條件等內(nèi)容。因此在適用法律上，既應(yīng)適用調(diào)整有名合同的一般原則，也應(yīng)針對無名合同的抽象需求確定相適應(yīng)的適用法律的原則。筆者認為，欲使無名合同在法律上找到合適的位置，使案件得到公平、公正、合理的解決，應(yīng)當(dāng)遵循以下原則。

1、遵循民法通則及經(jīng)濟合同法的一般原則

我國民法通則在第1章中規(guī)定了民事法律的基本原則，如當(dāng)事人地位平等、自愿。公平、誠實信用、合法保護、遵守法律和社會公德等基本原則，是當(dāng)事人在民事活動中必須遵循的法律原則，在經(jīng)濟生活中，當(dāng)事人之間為了實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，而設(shè)定權(quán)利義務(wù)，訂立及履行經(jīng)濟合同的過程，就是民事行為實施的過程，在這一活動過程中，主體的行為必須合法，并接受法律的調(diào)整和制約，否則其行為及其后果當(dāng)不受法律保護。在民法基本原則的基礎(chǔ)上，民法通則在第4章中將合法行為要件、違法行為要件及法律保護范圍簡明而準(zhǔn)確地作了規(guī)定，使調(diào)整。規(guī)范民事行為的基本原則更加具體化。當(dāng)事人訂立的合同無論有名或無名，首先是主體的一種民事活動，必然要主動或被動地接受民法基本原則和一般原則的調(diào)整。我國經(jīng)濟合同法總則的第2條規(guī)定“本法適用于平等民事主體的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶之間，為實現(xiàn)一定的經(jīng)濟目的，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同”。應(yīng)蜀理解為凡符合本條規(guī)定的合同即適用本法。顯然無名合同自在其列。經(jīng)濟合同法第8條規(guī)定“以及其他經(jīng)濟合同，除法律另有規(guī)定的以外，均適用本法規(guī)定?！笨梢愿涌隙ǖ乩斫鉃槌シ闪碛幸?guī)定的有名合同以外，符合第2條規(guī)定的無名合同，均適用經(jīng)濟合同法，但在具體操作上適用的應(yīng)是一般原則。如總則，合同訂立、履行、變更解除，違約合同責(zé)任等法律規(guī)定。

2、遵循平等、自愿、公平原則

我國民法通則及經(jīng)濟合同法在立法表現(xiàn)形式上，首先確立了平等原則。自愿原則。公平原則。這些原則的功能在于要求保障當(dāng)事人在民事活動中地位平等地享有權(quán)利，自主決定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并負擔(dān)風(fēng)險。同時要求當(dāng)事人在權(quán)利義務(wù)的負擔(dān)上公正、合理，具有對價性。

無名合同既是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，也是“契約自由”的產(chǎn)物。當(dāng)事人在訂立合同過程中存在的暇疵，主觀意志的局限性造成的認識錯誤及對合同內(nèi)容合法性或違法條款的控制能力等因素，均能造成雙方不能自行平衡權(quán)利義務(wù)關(guān)系的后果。法院在審理案件中，應(yīng)遵循上述基本原則，確認當(dāng)事人之間地位平等的橫向經(jīng)濟關(guān)系，依法調(diào)整無名合同中違反國家強制性法律法規(guī)的事項。要充分尊重當(dāng)事人自我決定的意思表示的決策性，在此基礎(chǔ)上，只要無“重大誤解”或“顯失公平”的事實，或雖有某些事實發(fā)生但當(dāng)事人不主張，一般不應(yīng)以顯失公正或公平而確認合同無效，從而體現(xiàn)當(dāng)事人“意思自治”的完整性及風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)的一般原則。正如一些學(xué)者所述，當(dāng)事人是其自身利益的“最佳判斷者”和“最佳維護者”。當(dāng)然，對當(dāng)事人行使“意思自治”或“契約自由”權(quán)利的過分任意性必須在合法的情形下加以限制。對當(dāng)事人主觀故意規(guī)避法律，惡意串通損害國家、社會公共利益，損害他人合法權(quán)益的行為，雖亦屬當(dāng)事人“意思自治”之結(jié)果，但法律的強行干預(yù)和調(diào)整也是必不可少的。普通法系的國家在立法上，對私法中的“契約自由”原則在適用上也是采用限制原則。

3、找準(zhǔn)法律，客觀、公正的審判解釋原則

裁判無名合同案件首先要開展“找法”活動。

所謂“找法”是指針對個體的無名合同所設(shè)定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的本質(zhì)特征，確定適合于調(diào)整該合同關(guān)系的法律、法規(guī)、條例及司法解釋等，應(yīng)當(dāng)說這個確定法律的過程就是?！罢曳ā薄！罢曳ā边^程適合于所有的案件，但對審理無名合同案件尤為重要。司法實踐證明，大量的無名合同中無相應(yīng)的具體的法律規(guī)定。因此在查明案件事實，理清無名合同內(nèi)在關(guān)系，確定案由之后，“找法”是公正、公平處理案件的必由途徑，找出具體可適用的法律（包括行政法規(guī)，地方性法規(guī)、行政規(guī)章等）；無具體法律，找民法、合同法的一般原則；元一般原則，找法理、學(xué)理解釋。并可檢索以前所判案例和可供借鑒的外國立法條文及可參考的判例。通過“找法”及對找到的法律進行研究分析，將籠統(tǒng)、多頭、模糊、甚至相互沖突的法律進行整理寸匕較，從而選擇可適用的法律，將案件框定在一定的法律調(diào)整范圍內(nèi)。因此探討“找法活動”與審判解釋、法律適用的密切關(guān)系之后，客觀的結(jié)論應(yīng)該在審理無名合同案件中得出，即“找法”是審判解釋的前提；公正、客觀的審判解釋是正確適用法律、正確裁判無名合同案件的前提。

審判解釋是“找法”的繼續(xù)，是適用法律的過程。審判解釋應(yīng)該理解為，它是法官代表國家行使審判權(quán)，針對具體案件，憑借法官對法律的認識與理解，并借鑒審判經(jīng)驗與成功的案例，通過法律文書的“判理”部分，體現(xiàn)其對具體案件處理的司法意圖，實際上，它是法官通過裁判文書，解釋其適用法律的思路或意圖。這其中突出體現(xiàn)的是法官依職能而行使其司法自由裁量權(quán)。在審判解釋中不僅僅是對法律的解釋，還包括對無名合同中不明條款或爭議條款的認定與解釋。審判解釋對當(dāng)事人來說十分重要。鑒于此，自由裁量、審判解釋除應(yīng)遵循平等。自愿／公平原則以外，還應(yīng)注意審判解釋的公認性及符合法律適用的一般規(guī)則，應(yīng)當(dāng)鼓勵法官創(chuàng)造能夠得到公認的、成功的案例。在對合同不明或爭議條款的解釋認定上，應(yīng)注意遵循合同的整體性原則、符合合同目的性原則、符合當(dāng)事人意思表示原則，作出客觀公正的合理的解釋。應(yīng)特別注意防止因?qū)徟薪忉尫?、解釋合同的偏差和法官自由裁量?quán)行使不當(dāng)而造成不良后果。

4、采用類推適用原則

無名合同中的準(zhǔn)無名合同和有名合同并列聯(lián)立合同在適用法律、法規(guī)、規(guī)章上，一般不需要比照類推。但對于純無名合同、混合合同及部分有名合同與無名合同聯(lián)立合同采用類推原則，比照有名合同法律法規(guī)處理案件，是目前通用原則。

類推適用也稱法律類推。本文所稱類推，是指法院在處理具體無名合同案件時，由于法律無明文規(guī)定，則比照最相類似的有名合同的法律、法規(guī)或立法意圖、法理精神，對案件作出裁判的一種方式。實際上這是通過類推適用法律，來彌補立法上調(diào)整無名合同的法律空間。在適用法律類推處理無名合同案件時應(yīng)注意以下問題：

（1）法無規(guī)定或稱法有漏洞，是適用法律類推的前提條件。一般說，民法通則的基本原則調(diào)整民事主體民事行為的范圍較寬，訂立合同的行為一般在其調(diào)整之列。但一個非常具體的無名合同案件，僅有法律基本原則是無法平衡當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，需要的是具體的法律、法規(guī)對合同事項的具體調(diào)整，因此類推原則具有解決法無規(guī)定與裁判案件“需要適用”之矛盾，填補法律漏洞之功能。

（2）法律關(guān)黍怯質(zhì)與相類似法律的基本一致性是適用法律類推的關(guān)鍵。無名合同所設(shè)定的法律關(guān)系及合同事實與所比照類推的有名合同的法律、法規(guī)是否相類似，是法官通過研究、比較后判斷之結(jié)果。其中法官主觀意志的決定作用成份較大。因此，“相類似”的類推標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是客觀的、具體的，具有相對應(yīng)性，而法官主觀意志的正確性也只能通過法律效果去衡量。

篇（9）

涉外合同法律沖突的解決在國際民商事關(guān)系中占有重要地位，同時也是國際私法中一個非常復(fù)雜的問題。隨著涉外合同法律適用研究的不斷完善，最密切聯(lián)系原則無論是在立法還是在司法實踐中都得到了廣泛的應(yīng)用和發(fā)展。

最密切聯(lián)系原則的產(chǎn)生與發(fā)展

在涉外合同中，若當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇的法律無效，多數(shù)國家采用最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法，由法院在與法律關(guān)系有聯(lián)系的國家中選擇與該法律關(guān)系本質(zhì)上有重大聯(lián)系，利害關(guān)系最密切的國家的法律予以適用。

該原則在英國稱為“最真實聯(lián)系原則”（theory of the most real connection），在美國稱為“重力中心說”（theory of the center of gravity），在奧地利則稱“最強聯(lián)系原則”（theory of the most strongest connection）。說法不同，但精神一致，統(tǒng)稱為最密切聯(lián)系學(xué)說（Theory of the Most Significant Relationship）。這一思想來源于薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，即任何一個法律關(guān)系邏輯上和性質(zhì)上都與某一特定的法域有固有聯(lián)系，這種聯(lián)系就是法律關(guān)系的本座，本座所在地就是應(yīng)適用的法律。受此思想的啟發(fā)，20世紀(jì)中期在美國沖突法革命中，威利斯·里斯兼采柯里的“政府利益說”、艾倫茨維格“法院地法說”、利弗拉爾法律選擇的“五點考慮”以及卡弗斯“優(yōu)先選擇原則”各說所長，確立了最密切聯(lián)系原則。他的理論在1971年在美國《沖突法重述（第二次）》中被作為原則確定下來，隨后在世界得到了廣泛地推廣以及應(yīng)用。至今，最密切聯(lián)系原則仍處于迅速發(fā)展中，在不同國家適用的具體狀況也不同。

（一）美國的合同要素分析說

美國《沖突法重述（第二次）》在確定合同準(zhǔn)據(jù)法時采用“合同要素分析法”，對合同各要素進行“量”和“質(zhì)”的綜合分析。“量”的分析是指將與合同有關(guān)的全部因素列舉出來，確定連接因素數(shù)量上最集中的國家或地區(qū)為最強聯(lián)系地；在此基礎(chǔ)上進行“質(zhì)”的分析，即對列舉出的各國家擁有的連結(jié)點的質(zhì)量及重要性作分析，確定與案件有最強聯(lián)系國家的法律予以適用。除美國外，一些歐洲大陸國家如希臘、匈牙利、德國、土耳其等亦采用此類做法。

（二）英國的合同自體法

英國學(xué)者創(chuàng)立了“合同自體法”（theory of proper law of contract）理論。該原則從胡伯的學(xué)說中演變而來。莫里斯在《法律沖突》（第十版）中解釋為“當(dāng)事人意欲選擇合同受其支配的法律，而在當(dāng)事人無此明示選擇且不能依情況推定當(dāng)事人選擇的意向時，應(yīng)是那個與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律”（屈廣清，2011）。莫里斯提出了確定自體法的三原則，即：當(dāng)事人明示選擇的法律為自體法；沒有明示選擇但是依情況可以推斷他們選擇的法律時，適用該法律；既無明示選擇又不能依情況推斷時，適用與合同有最密切聯(lián)系的法律。合同自體法理論汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過程中的全部精華，并使之有機結(jié)合，被認為是英國法學(xué)家對國際私法的一大貢獻。它確立的理論模式符合合同關(guān)系的本質(zhì)屬性，又符合國際經(jīng)濟的客觀情況，因而在當(dāng)代國際社會得到廣泛認同，中國、瑞士及部分國際公約都采用此模式。

（三）大陸法系的特征履行說

大陸法系國家采用“特征履行說（theory of characteristic performance）”判定最密切聯(lián)系地。該學(xué)說最早由哈堡格（Harburger）于1902年提出，到1955年海牙國際私法會議在關(guān)于有體動產(chǎn)的沖突法公約中正式采納。它要求法院根據(jù)合同的特殊性質(zhì)以何方履行義務(wù)最能體現(xiàn)合同特殊性來決定合同的準(zhǔn)據(jù)法，即確定特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)和場所。在確定特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，可以將合同中非支付金錢一方的履行確定為特征性履行；或者對合同具體分析，既要考慮當(dāng)事人各方的具體利益，更要考慮合同的社會作用。在確定場所上，各國有三種做法：以特征性履行人的住所或慣常居所為特征性履行的場所；以特征性履行人營業(yè)地為場所；不動產(chǎn)合同則適用不動產(chǎn)所在地法。

目前大陸法系國家確定特征性履行的方法包括：先根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法，再根據(jù)特征履行方法確定最密切聯(lián)系地；明確規(guī)定特征履行方的慣常居所地或管理中心所在地法律為與合同有最密切聯(lián)系的法律；按合同的性質(zhì)種類運用特征履行方法分別確定各類合同的法律適用。特征性履行與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定具有了確定性和可預(yù)見性，但它不是固定不變的，在某些特殊場合若能證明有其他法律與合同有最密切聯(lián)系，則可以適用其他法律，而對法律未作特征履行規(guī)定的合同，應(yīng)依最密切聯(lián)系原則找到重心所在，確定應(yīng)適用的法律。

最密切聯(lián)系原則在法律適用中的利弊分析

篇（10）

作者簡介：陳州，浙江品和律師事務(wù)所。

中圖分類號：D923.6文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2015）01-009-02

民法是憲法之下的部門法，是由若干調(diào)整某種民事關(guān)系的單行法組成的一個龐大的法律體系。其中合同是民事法律中最重要的概念之一，雖然在理論方面還沒有統(tǒng)一規(guī)定這些立法，但不可否認合同作為一種協(xié)議活躍在市場經(jīng)濟中，用來規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的基本依據(jù)，只有合同當(dāng)事人作出的意愿，才能說明此合同合法且具有法律約束力。因此，探究合同內(nèi)涵及其在民法學(xué)界的地位有利于獲得全新的理解。

一、民事法律中的合同內(nèi)涵及特征

合同也叫契約，是民法中重要的概念之一，然而關(guān)于合同概念的基本理解在世界兩大法系中卻有兩種不同學(xué)說。大陸學(xué)說主張合同是雙方當(dāng)事人的合意，英美法系則主張合同是一種單方的允諾。我國民法合同概念基本予以認同，都通認為合同是一種協(xié)議且被我國立法所確認和接受。相關(guān)民法條例明確指出，合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。

（一）廣義

民法學(xué)界對合同內(nèi)涵的認定還有廣義之分，認為合同就是民事合同。例如行政合同就不屬于民事法律范疇，因此它就不屬于合同法中，財產(chǎn)合同、身份合同也是同等道理。相關(guān)研究學(xué)者指出，雖然我國《民法通則》中將合同劃分至“債權(quán)”范圍中，然而其具體定義卻有廣義合同的意義。“債權(quán)”在《民法通則》中規(guī)定合同相關(guān)條文又定義為債權(quán)合同。如果是債權(quán)以外的合同，不論是《民法通則》或其他法規(guī)都很少看見具體規(guī)定。因此可以判定，廣義合同就是我國民法調(diào)整后的合同，像物權(quán)合同、身份權(quán)合同等不屬于債權(quán)合同的都可運用法律對債權(quán)合同的規(guī)定，同時也可適用《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定。總而言之，廣義合同即具有一些能夠引起法律上效果的協(xié)議。

（二）狹義

合同除了有廣義，還有狹義，即在民事法律中，合同的設(shè)立、變更及終止債權(quán)關(guān)系等行為都在平等主體之間展開。在我國法律中，例如自愿結(jié)婚或離婚等不發(fā)生債權(quán)債務(wù)變動的合意均不屬于合同，即便雙方在此過程中物權(quán)有所變動也不屬于合同。同樣也有相關(guān)研究學(xué)者對狹義合同內(nèi)涵做出解釋，相關(guān)民法條例明確指出，合同的設(shè)立、變更及終止通過自然人主體發(fā)生協(xié)議民事關(guān)系。學(xué)者就認為這條規(guī)定是有語病的，如果說合同設(shè)立即“民事關(guān)系協(xié)議“，若協(xié)議離婚是否為終止民事關(guān)系且是否為合同？收養(yǎng)、結(jié)婚是否為設(shè)立“民事關(guān)系”且是否為合同？和其他西方資本主義國家不同，我國對所謂結(jié)婚、收養(yǎng)等親屬法上廣義合同是不給予認同的。我國民法既然對財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系作出調(diào)整，所以，就不能籠統(tǒng)地說合同為設(shè)立、變更、終止“民事關(guān)系”。總的來說，協(xié)議的合同內(nèi)涵為民事合同或民法合同，它包括身份合同、物權(quán)合同、債權(quán)合同等協(xié)議范圍。

（三）最狹義

合同最狹義即債權(quán)合同，所謂債權(quán)合同指基于合同關(guān)系，一方當(dāng)事人可以向?qū)Ψ疆?dāng)事人請求給付的權(quán)利。合同債權(quán)是相對權(quán)，存在于特定的當(dāng)事人之間，債權(quán)人對于給付標(biāo)的物或者債務(wù)人的給付行為并無支配力。此中合同具有以下特點：首先，合同關(guān)系具有特定性的法律關(guān)系，在債務(wù)人給付之前，對于債務(wù)人的給付行為，債權(quán)人只能通過請求債務(wù)人為給付，合同權(quán)利是相對權(quán)。合同債權(quán)人只能向合同債務(wù)人請求給付，無權(quán)向不特定人要求給付。一般合同債權(quán)人無權(quán)向一般不特定人請求給付，只能向合同債務(wù)人請求給付。但是相對性原則在當(dāng)前合同法中相對于以往有了較大的改變，合同債權(quán)人可以在第三人履行合同過程中通過行使相應(yīng)的權(quán)利請求第三人為給付。第三平等性；合同債權(quán)沒有排他性，除了具備相對權(quán)之外，還能對同一客體成立多個合同債權(quán)且無論發(fā)生先后均以同等地位并存。

（四）法律特征

合同是發(fā)生、變更、消滅民事法律關(guān)系的法律事實，其主體為自然人、法人及其他組織。民法和其他法律最本質(zhì)的區(qū)別在于民事法律關(guān)系包括合同法律關(guān)系主體間所具有的法律地位是完全平等的，合同法中的合同當(dāng)事人盡管在法律上的人格可能不相同，但法律主體地位卻是平等的。合同是一種民事行為，是以協(xié)議的方式設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利關(guān)系的法律事實。其民事行為即民事主體實施能夠引起民事權(quán)利和民事義務(wù)產(chǎn)生或變更、終止的行為。合同成立必須有兩方以上的當(dāng)事人，雙方協(xié)商一致或表達意思一致可形成合同，若不一致則不能形成合同。

二、民事法律中合同法的地位

合同即有引起民事法律關(guān)系變動的協(xié)議，因此也稱為“民事合同”，所以因合同產(chǎn)生的法律后果可能是知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利的變動或物權(quán)的變動，不能將其與債法、合同法聯(lián)系在一起，同樣不能將其看做債法的一部分。合同法是調(diào)整平等主體之間的交易關(guān)系的法律，對規(guī)范合同中產(chǎn)生的各種問題、一定程度上可以維護交易秩序，保護合同當(dāng)事人合法權(quán)益。合同法只是民法中的重要組成部分，并不是一個單獨的法律部門。合同法與物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻法不同，其作為法律事實之一以意思表示為構(gòu)成要素行為的法，強調(diào)行為，而物權(quán)法就重點強調(diào)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系。我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中外部世界可以分為由該主體創(chuàng)造且獨立于該主體存在的外部世界和由該特定主體創(chuàng)造的外部世界。前者還可以說為是智力成果，后者是人類通過智力創(chuàng)造的成果，尤其外部客觀世界中的太陽、土地及森林和其他主體創(chuàng)造的物質(zhì)形態(tài)成果一定程度是相通的。

民法調(diào)整的平等主體間的社會關(guān)系主要為人格關(guān)系、身份關(guān)系、物權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系，與其相配的法律有人格權(quán)法、身份權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法。所謂調(diào)整，即人之所以為人及該人之所以為該人的法律就是人格權(quán)法。主要調(diào)整（個體的）人與（個體的）人之間不以財產(chǎn)為媒介形成的關(guān)系的法律，稱為身份法。在對人與外部世界的法律進行調(diào)整時，調(diào)整人與上述外部世界中后者所表示的以物質(zhì)形態(tài)的外部世界關(guān)系，此法律也稱為物權(quán)法。如果對人與以智力成果表現(xiàn)的外部世界關(guān)系的法律則為知識產(chǎn)權(quán)法。上述不同調(diào)整的關(guān)系都為屬性關(guān)系且是靜態(tài)的關(guān)系。當(dāng)智力成果、外在的物等要發(fā)生轉(zhuǎn)移時，具體轉(zhuǎn)移途徑為交易關(guān)系和非交易關(guān)系轉(zhuǎn)移。前者為雙方以協(xié)商的方式，即合同關(guān)系。合同法就是調(diào)解這兩種關(guān)系的法律。后者主要為繼承，繼承法是調(diào)整該法律關(guān)系的法律。它和靜態(tài)法最大的區(qū)別就是對財產(chǎn)變動調(diào)整可劃分至動態(tài)法中，所以可以說，民法中的知識產(chǎn)權(quán)法、人格法、身份權(quán)法可以與合同法相提并論且位置同等重要。合同法作為調(diào)整債權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范，反映和規(guī)定從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)域社會財產(chǎn)或其他勞動成果。這些勞動成果會以交換形式形成經(jīng)濟，進而帶動人群消費。具體為轉(zhuǎn)移已占有的財產(chǎn)，財產(chǎn)以一種運動方式活躍在流通領(lǐng)域，合同當(dāng)事人的種種行為都會受到合同法的規(guī)范調(diào)整，在行使權(quán)力和履行義務(wù)過程中會形成一種法律約束力量控制對方行為，引導(dǎo)其往健康正規(guī)的方向發(fā)展。

三、民事法律中對合同內(nèi)涵認識的誤區(qū)及糾正

傳統(tǒng)民事法律對合同內(nèi)涵的認識還存有以下缺陷：首先與債權(quán)合同（最狹義合同）對應(yīng)，從理論上分析應(yīng)存在物權(quán)合同、知識產(chǎn)權(quán)合同等類型合同。此處的物權(quán)合同在承認物權(quán)行為的理論中就不能認為存在與債權(quán)合同相應(yīng)的物權(quán)合同，仍然可以將如土地使用權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等引起物權(quán)發(fā)生的合同歸入債權(quán)合同中。民法理論對存在與債權(quán)合同并立的知識產(chǎn)權(quán)合同也不認可，則將其歸入債權(quán)合同，由此可見理論前后出現(xiàn)矛盾。其次與債權(quán)法上的合同；理論上必定有人身權(quán)合同（即引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同）、知識產(chǎn)權(quán)法上的合同（即引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同）等，然而從民法理論角度分析，債法中的合同是引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同，進而引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同，應(yīng)劃分至債法調(diào)整的范圍，二者為相互矛盾，但更重要的矛盾還在于傳統(tǒng)民事法律理論對債權(quán)讓與合同的認識，即可以引起債權(quán)變更，所以債權(quán)讓與合同應(yīng)該是債法上的合同，民法理論則因為該合同能直接導(dǎo)致權(quán)利的變動，并不是債法上的合同，只是單純的債權(quán)讓與合同是處分行為。

對于上述民事法律中對合同內(nèi)涵認識的誤區(qū)，應(yīng)及時予以糾正，合同最常見的法律事實即引起民事法律關(guān)系變動，即通過當(dāng)事人的意志在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律關(guān)系。合同這種行為既可以引起知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的變動，同時也可以引起物權(quán)變動，不能將其混為一談或?qū)⑵渑c債權(quán)合同聯(lián)系在一起，因此所謂的“債權(quán)合同”也就沒有必要區(qū)分。也由此可以說，物權(quán)法上的合同還包括債權(quán)合同和債法上的合同。如果說債權(quán)合同或債法合同都在合同法范圍中，那么此類合同和合同法的要求標(biāo)準(zhǔn)就相違背。一般民法中會由合同法調(diào)整合同，其中包括如買賣合同、租賃活動等產(chǎn)生債權(quán)變動的合同，或地役權(quán)合同、土地使用權(quán)合同、抵押合同等產(chǎn)生物權(quán)變動的合同，上述兩種合同類型都屬于民事合同，合同法有權(quán)對其行為予以調(diào)整。

四、結(jié)語

總之，合同所設(shè)立的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是由平等主體的自然人、法人及組織設(shè)立的權(quán)利義務(wù)，其過程中有權(quán)對合同進行變更或終止。合同的締結(jié)由雙方當(dāng)事人協(xié)商一致才能成立。在我國，合同法就是民法中的動態(tài)法，它集中了人格權(quán)法、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、身份權(quán)法、繼承法等。合同法在民法的基本原則和制度適用于合同法的同時以特別或具體的制度和規(guī)定調(diào)整各種合同關(guān)系。

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