序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇反壟斷法專題范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）自2008年8月1日起正式實(shí)施以來，我國反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)已經(jīng)調(diào)查處理了幾件頗有影響的經(jīng)營者集中案件，在國際上引起了廣泛的關(guān)注。從商務(wù)部公布的公告信息來看，案件都是和外資企業(yè)有關(guān)的集中行為，并且都涉及到反壟斷法域外管轄問題。但迄今為止，我國尚未就反壟斷法域外管轄制定過任何具體細(xì)則，國內(nèi)針對(duì)反壟斷域外管轄制度的相關(guān)研究也很少。本文擬就反壟斷法域外管轄制度的形成背景、實(shí)施現(xiàn)狀以及制度特征等展開論述，結(jié)合發(fā)達(dá)國家的相關(guān)制度成果和經(jīng)驗(yàn)，探討構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度的原則和立場，以期對(duì)我國相關(guān)制度的建設(shè)提供參考。

一、反壟斷法域外管轄制度的形成

（一）反壟斷法域外管轄制度形成的背景

反壟斷法是市場經(jīng)濟(jì)國家用來維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)公平的市場競爭，提高經(jīng)濟(jì)效率，保護(hù)消費(fèi)者利益和社會(huì)公共利益的重要法律，在資本主義發(fā)達(dá)國家素有“自由企業(yè)大”、“經(jīng)濟(jì)憲法”或者“市場經(jīng)濟(jì)的基本法”的美譽(yù)。反壟斷法在傳統(tǒng)民商法保護(hù)契約自由、主體平等的法律理念基礎(chǔ)上，通過國家的干預(yù)來防范企業(yè)以聯(lián)合、合并等方式來實(shí)施剝削或壓榨中小企業(yè)和消費(fèi)者，防止企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)權(quán)利，維護(hù)市場競爭中的實(shí)質(zhì)公平?；谶@一理念，反壟斷法是一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，其根本目的在于維護(hù)國內(nèi)市場的競爭秩序，其管轄范圍也限于在一國境內(nèi)。但是，經(jīng)濟(jì)全球化打破了企業(yè)固守在一國境內(nèi)從事經(jīng)營活動(dòng)的傳統(tǒng)模式，資本的跨國流動(dòng)大大加速了各國間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，形成了全球一體化的統(tǒng)一市場?？鐕驹谔岣呷蚍秶鷥?nèi)的資源配置效率的同時(shí)，也開始掙脫一國國內(nèi)法律的約束，游走于各國之間以躲避其應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)。由于資本貪婪的天性，跨國公司利用其雄厚的資金和技術(shù)優(yōu)勢，可以在一定的領(lǐng)域內(nèi)輕而易舉地實(shí)施打擊競爭對(duì)手或者剝削消費(fèi)者的行為，而且這種行為使得傳統(tǒng)追究公司法律責(zé)任的國內(nèi)法顯得遙不可及，也使得以維護(hù)公平競爭秩序和社會(huì)公共利益為己任的反壟斷法受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

傳統(tǒng)的反壟斷法遵守國際法中的屬地主義管轄原則，對(duì)于發(fā)生在國外的反競爭行為一般不予過問。[1]二戰(zhàn)之后，美國政府曾經(jīng)試圖建立一個(gè)世界貿(mào)易組織（ ITO），并設(shè)想在其中納入對(duì)跨國公司的限制競爭行為的規(guī)范，但是由于美國國會(huì)和政府在相關(guān)議題上的觀點(diǎn)不一致，這種試圖在國際法層面設(shè)立跨國公司行為規(guī)范的努力無功而返。[2]一些國際組織，如經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）以及聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議（UNCTAD），也嘗試過制訂規(guī)制跨國公司的行為準(zhǔn)則，但最為大膽的設(shè)想是在WTO框架下設(shè)立競爭規(guī)則的嘗試。在1996年12月新加坡部長會(huì)議上，WTO秘書處設(shè)立了研究貿(mào)易與競爭政策的工作組，探討在多邊貿(mào)易體制中導(dǎo)入競爭規(guī)則問題。2001年11月的多哈回合談判中，貿(mào)易與競爭政策工作組就競爭規(guī)則的透明性、無差別、程序公正等原則以及對(duì)于“核心卡特爾”的規(guī)制問題達(dá)成了一致意見，并試圖在之后召開的坎昆會(huì)議上進(jìn)一步使之明確化。但是，由于各國對(duì)于WTO框架下導(dǎo)入競爭規(guī)則的分歧太大，特別是發(fā)展中國家出于自身的利益考慮，反對(duì)在WTO框架下制定統(tǒng)一的競爭規(guī)則，導(dǎo)致在2003年9月的坎昆會(huì)議上競爭議題沒有通過。2004年7月，WTO部長宣言中決定刪除在多哈回合多邊貿(mào)易談判中討論貿(mào)易與競爭政策課題。[3]多哈回合關(guān)于競爭議題的討論最終無功而返，表明目前在多邊貿(mào)易體制下導(dǎo)入競爭規(guī)則的客觀條件尚不成熟。

由于在國際法層面競爭規(guī)則的缺失，二戰(zhàn)后不久，美國率先打破國際法中的屬地主義管轄原則，創(chuàng)設(shè)出將美國反托拉斯法適用于國外企業(yè)行為的“效果原則”（effects doctrine）。[4]效果原則的基本思路是，即使某種行為發(fā)生在國外，如果這種行為對(duì)國內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除或者限制效果，可以適用國內(nèi)相關(guān)法律。這便是反壟斷法域外管轄制度的起源。效果原則的提出最初遭到以堅(jiān)持傳統(tǒng)屬地主義管轄原則的英聯(lián)邦國家的極力反對(duì)，并一度引發(fā)了對(duì)抗立法。[5]面對(duì)反壟斷法域外管轄在國外遭受的阻力，美國法院在后來的反壟斷判決中確立了國際禮讓原則。在1976年的Timberlane訴美洲銀行案[6]中，美國第9巡回法院認(rèn)為在反托拉斯判決中不考慮他國利益的效果原則是不完整的，在決定是否行使域外管轄權(quán)時(shí)應(yīng)該權(quán)衡當(dāng)事方對(duì)于美國商業(yè)的影響程度以及和該案相關(guān)的其他國家的利益關(guān)系。在1993年Hartford火災(zāi)保險(xiǎn)公司案[7]中，被告英國再保險(xiǎn)公司Hartford認(rèn)為涉案的再保險(xiǎn)協(xié)議完全符合英國法律，美國法院對(duì)此沒有管轄權(quán)。但是，美國聯(lián)邦法院駁回了被告的理由，認(rèn)為英國法并沒有強(qiáng)制企業(yè)進(jìn)行共同行為，英美兩國關(guān)于涉案的再保險(xiǎn)協(xié)議并沒有真正的法律沖突。該案的判決遭到其他國家的廣泛批評(píng)，美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在1995年4月修訂了1977年頒布的《反托拉斯法國際操作指南》。[8]修訂后的指南明確指出，被審查的案件即便和外國沒有真正的法律沖突，反托拉斯機(jī)構(gòu)也應(yīng)進(jìn)行國際禮讓分析。禮讓反映平等主權(quán)國家相互尊重的廣泛含義，在確認(rèn)管轄權(quán)并對(duì)案件進(jìn)行調(diào)查、起訴或者尋求特殊救濟(jì)時(shí)，美國各主管機(jī)構(gòu)須考慮與案件相關(guān)的外國主權(quán)國家的重大利益是否受到影響，在充分考慮到是否與外國法沖突的情況下才會(huì)主張管轄權(quán)。

美國反托拉斯法的域外管轄深刻地影響著其他國家的法律實(shí)施。雖然各國對(duì)于反托拉斯法域外管轄加以指責(zé)，但是這種指責(zé)并不能真正影響反托拉斯法的執(zhí)行。事實(shí)上，各國在批判美國的同時(shí)，也不約而同地學(xué)習(xí)和借鑒美國的經(jīng)驗(yàn)，建立自身的反壟斷法域外管轄制度。在歐共體，歐洲法院、歐洲委員會(huì)以及理事會(huì)都一致認(rèn)為，外國企業(yè)的行為在共同體市場上產(chǎn)生反競爭的效果時(shí)應(yīng)該適用歐盟競爭法。[9]歐洲委員會(huì)還形成了自身的域外管轄原則，即“單一經(jīng)濟(jì)體”理論。在1972年帝國化工訴委員會(huì)案[10]中，帝國化工認(rèn)為自己是在歐共體之外注冊的公司，歐洲委員會(huì)無權(quán)以發(fā)生在歐共體之外的行為對(duì)共同體產(chǎn)生影響為由對(duì)他們進(jìn)行罰款。但是歐洲法院否決了帝國化工的理由，認(rèn)為帝國化工通過其設(shè)在歐共體的子公司保障其決定在歐共體市場上實(shí)施，子公司即使具有獨(dú)立的法律人格也不足以排除母公司對(duì)于其決定的影響，確立了母公司和子公司屬于“單一經(jīng)濟(jì)體”的理論。但是，“單一經(jīng)濟(jì)體理論”并不適用于那些在歐共體境內(nèi)沒有子公司或者分公司的情況，在以后的判例中歐洲委員會(huì)基本上導(dǎo)入和美國相似的效果理論。例如，在1999年的Gencor有限公司案[11]中，歐洲委員會(huì)禁止了一起發(fā)生在兩個(gè)南非企業(yè)之間已經(jīng)得到南非反壟斷主管機(jī)關(guān)認(rèn)可的合并。該案中，歐洲委員會(huì)認(rèn)為該起合并將產(chǎn)生在鉑金市場上的支配地位，適用歐共體競爭法是基于該合并對(duì)共同體市場產(chǎn)生即時(shí)、實(shí)質(zhì)性并且是可以看到的限制競爭效果。

20世紀(jì)90年代以來，對(duì)反壟斷法域外管轄采取敵視態(tài)度的原英聯(lián)邦國家也逐漸改變了立場，開始接受反壟斷法的域外管轄制度。例如，英國2002年企業(yè)法第188-190條明確規(guī)定，在英國境外達(dá)成但其全部協(xié)議或者部分協(xié)議在英國境內(nèi)實(shí)施的卡特爾案件適用該法；在加拿大，雖然其競爭法尚沒有明確規(guī)定該法適用于發(fā)生在境外的行為，但其競爭局前局長在1991年的一次談話中表示，基于全球化的實(shí)質(zhì)意義要求加拿大競爭法對(duì)于境外發(fā)生的行為實(shí)施管轄權(quán)；在新西蘭，通過1990年和1996年對(duì)于《商行為法》的兩次修改，已經(jīng)確定了該法適用于來自澳大利亞、影響到新西蘭市場的商業(yè)行為，并明確規(guī)定在企業(yè)并購中運(yùn)用效果原則。[12]時(shí)至今日，可以認(rèn)為世界上擁有反壟斷法的多數(shù)國家都接受或者采納了“效果原則”，反壟斷法域外管轄已經(jīng)成為多數(shù)國家的一項(xiàng)共同選擇。

（二）反壟斷法域外管轄的理論

反壟斷法域外管轄制度是指當(dāng)違法行為的一部分或者全部發(fā)生在國外，或者實(shí)施了違法行為的企業(yè)在國外或者其財(cái)產(chǎn)在國外，但是行為卻對(duì)國內(nèi)市場產(chǎn)生影響的情況下，是否以及如何適用國內(nèi)反壟斷法的制度。從上述歐美反壟斷法的實(shí)踐中可以看出，不管實(shí)施了違法行為的企業(yè)是否在國內(nèi)注冊，也不管其行為是否在國內(nèi)發(fā)生，反壟斷法實(shí)施管轄權(quán)的關(guān)鍵是看該行為是否對(duì)國內(nèi)市場產(chǎn)生影響。反壟斷法實(shí)行域外管轄的法理基礎(chǔ)是效果理論，這一理論的提出突破了傳統(tǒng)國際法中的屬地主義管轄原則的界限，適應(yīng)了在經(jīng)濟(jì)全球化背景下對(duì)跨國公司限制競爭行為的規(guī)制需要。反壟斷法的域外管轄本質(zhì)上是反壟斷法域內(nèi)效力的對(duì)外延伸，是發(fā)生在境外的行為對(duì)境內(nèi)市場產(chǎn)生排除或者限制競爭的影響時(shí)，適用國內(nèi)反壟斷法的制度。因此，反壟斷法的域外管轄也稱為“域外適用”。在這里，“是否適用”是要解決立法管轄權(quán)的問題。作為一部具有公法性質(zhì)的國內(nèi)法律，反壟斷法的域外管轄本來涉及立法管轄權(quán)的沖突。但是，由于“效果原則”已成為世界各國實(shí)施反壟斷法域外管轄的共通準(zhǔn)則，各國普遍通過國內(nèi)立法確立反壟斷法域外管轄制度，立法管轄權(quán)的沖突問題反而不再成為一個(gè)問題。

“如何適用”主要涉及程序管轄權(quán)的問題，就反壟斷法的域外適用而言，這種程序管轄權(quán)又區(qū)分為調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)。調(diào)查管轄權(quán)指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)于外國企業(yè)實(shí)施的行為或者在外國實(shí)施的行為進(jìn)行反壟斷調(diào)查的權(quán)利。執(zhí)行管轄權(quán)是指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)外國企業(yè)作出違反本國反壟斷法或涉嫌違法的判斷時(shí)，進(jìn)行的文書送達(dá)或者判決執(zhí)行的實(shí)際權(quán)限。調(diào)查管轄權(quán)和執(zhí)行管轄權(quán)直接涉及對(duì)其他主權(quán)國家領(lǐng)域內(nèi)的國內(nèi)企業(yè)或者行為的調(diào)查和執(zhí)法，這種權(quán)限的行使蘊(yùn)含著深刻的主權(quán)沖突。因?yàn)橥ㄟ^立法、司法或行政等手段對(duì)本國范圍內(nèi)的人、財(cái)產(chǎn)或行為進(jìn)行支配和處理是主權(quán)國家的重要體現(xiàn)，任何主權(quán)國家都不會(huì)允許其他國家的執(zhí)法人員在自己的領(lǐng)域范圍內(nèi)上實(shí)施調(diào)查或執(zhí)法。所以，程序管轄權(quán)的實(shí)施很容易招致他國的反對(duì)或抗議，是反壟斷法域外管轄實(shí)施所要面對(duì)的主要問題。

目前，國際上合作解決法律管轄沖突主要集中在私法領(lǐng)域，在公法領(lǐng)域，由于涉及到國家或者公共利益，各國從屬地主義立場出發(fā)，原則上不承認(rèn)外國立法在國內(nèi)的域外效力，因而也很難有合作處理法律沖突的可能。在私法領(lǐng)域合作解決法律沖突的典型就是各國根據(jù)都承認(rèn)的國際公約或者通過簽署雙邊司法互助協(xié)議，確立雙方法院承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決。但是，反壟斷法是具有公法性質(zhì)的法律，反壟斷法的域外管轄體現(xiàn)著一國利益和政策導(dǎo)向，現(xiàn)有的國際公約以及司法互助規(guī)定并不適用于反壟斷法。例如，2005年6月14日海牙國際私法會(huì)議通過的《選擇法院協(xié)議公約》第2條就將與反壟斷有關(guān)事項(xiàng)明確地排除在公約適用對(duì)象之外。為了解決反壟斷法域外管轄可能引發(fā)的法律沖突問題，由主權(quán)國家的反壟斷主管機(jī)關(guān)之間進(jìn)行反壟斷法執(zhí)法的雙邊合作，就成為一種現(xiàn)實(shí)可行的選擇。自20世紀(jì)70年代美國和德國簽署反壟斷法雙邊合作協(xié)議以來，發(fā)達(dá)國家之間紛紛簽訂反壟斷法雙邊合作協(xié)定。反壟斷法執(zhí)法的雙邊合作成為解決反壟斷法的管轄權(quán)沖突，加強(qiáng)了反壟斷法的域外實(shí)施效力的有效保證。

二、反壟斷法域外管轄制度的實(shí)施

反壟斷法的域外管轄權(quán)的實(shí)施主要體現(xiàn)在具有跨國性質(zhì)的壟斷協(xié)議（國際卡特爾）以及經(jīng)營者集中（跨國并購）的規(guī)制上。對(duì)于濫用市場支配地位的行為，由于只有在相關(guān)市場上具有很強(qiáng)市場勢力的經(jīng)營者才能夠?qū)嵤?，發(fā)生“濫用”總是在經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的情況下才可能出現(xiàn)，所以，就濫用市場支配地位的行為規(guī)制而言，不存在域外管轄問題。以下主要探討國際卡特爾以及經(jīng)營者集中規(guī)制的域外管轄實(shí)施狀況。

（一）國際卡特爾

在反壟斷法的三大規(guī)制中，壟斷協(xié)議無論是在國內(nèi)還是在國際上一直都是各國反壟斷法的主要規(guī)制對(duì)象。橫向壟斷協(xié)議，即一般意義上的卡特爾行為，是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間達(dá)成的排除或限制競爭的協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為。國際卡特爾則是指這種協(xié)議、決定或者協(xié)調(diào)一致行為是由進(jìn)行跨國經(jīng)營活動(dòng)的企業(yè)所從事，并且其排除、限制競爭的效果體現(xiàn)在國外的壟斷行為。國際卡特爾的典型表現(xiàn)是出口卡特爾，其特征是多家經(jīng)營者以固定價(jià)格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割國際市場的方式將產(chǎn)品出口到境外市場，以獲取在國際市場上的壟斷利潤。出口卡特爾一般不對(duì)境內(nèi)市場或者消費(fèi)者產(chǎn)生直接的利益損害，甚至還有助于境內(nèi)企業(yè)避免國際市場上的價(jià)格競爭，維護(hù)整體的經(jīng)濟(jì)利益，故各國競爭法對(duì)于本國企業(yè)從事的出口卡特爾行為往往不加規(guī)制。然而，作為進(jìn)口方的國家，為了維護(hù)本國消費(fèi)者的利益及市場競爭秩序，對(duì)境外達(dá)成的出口卡特爾行為往往持嚴(yán)厲規(guī)制的態(tài)度。根據(jù)美國司法部部長助理JoelKlein的推算，在1999年美國針對(duì)違反《謝爾曼法》而進(jìn)行刑事罰款的數(shù)額超過了11億美元，幾乎所有的罰款都是針對(duì)國際卡特爾行為。[13]近年來歐盟也加大了對(duì)于國際卡特爾的處罰力度，對(duì)違法企業(yè)在全球范圍內(nèi)的上年度營業(yè)額可以征收不超過10%的罰款。2008年11月，歐洲委員會(huì)發(fā)表了針對(duì)包括法國、日本、英國和比利時(shí)在內(nèi)的汽車玻璃廠商的市場分割卡特爾行為，征收13億歐元罰款的巨額處罰決定。[14]在2007年11月28日，歐洲委員會(huì)宣布對(duì)包括美國、日本、英國和法國四家生產(chǎn)加厚玻璃企業(yè)的價(jià)格卡特爾行為征收高達(dá)4.8億歐元的罰款。[15]

發(fā)生在2007年的船用軟管案件是主要國家的反壟斷主管機(jī)關(guān)共同面對(duì)的一樁國際卡特爾案例。2007年5月美國司法部逮捕了8名相關(guān)的外國人士，歐洲委員會(huì)、英國公平交易局和日本公正交易委員會(huì)也開始了調(diào)查。在該起案件中，日本公正交易委員首次對(duì)外國企業(yè)采取法律措施，對(duì)包括4家外國企業(yè)在內(nèi)的5家企業(yè)發(fā)出了排除措施命令。但值得注意的是，日本公正交易委員會(huì)命令繳納的238萬日元的課征金只對(duì)日本企業(yè)普利司通一家發(fā)出，并沒有對(duì)外國企業(yè)發(fā)出。[16]這表明日本公正交易委員會(huì)在實(shí)施反壟斷法域外管轄時(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度。

卡特爾行為因其除了排除或限制競爭，為壟斷企業(yè)獲取高額利潤之外別無其它好處，各國對(duì)于卡特爾行為，特別是對(duì)固定價(jià)格、限定產(chǎn)量或者銷售量、分割市場等所謂“核心卡特爾”行為一般視為本身違法，即只要從事了這種行為即可立即判斷其違法，而不問這種行為產(chǎn)生的目的或者后果。國際卡特爾將這種行為的后果推向他國市場，故而各國對(duì)國際卡特爾行為進(jìn)行從嚴(yán)制裁有著廣泛的共識(shí)，對(duì)國際卡特爾的域外管轄已經(jīng)成為各國反壟斷主管機(jī)關(guān)的一項(xiàng)重要任務(wù)，這種管轄一般不會(huì)引發(fā)反壟斷法的管轄權(quán)沖突問題。

（二）經(jīng)營者集中（跨國并購）

經(jīng)營者集中規(guī)制是世界各國反壟斷主管部門面對(duì)的日顯重要的一個(gè)課題。自20世紀(jì)80年代以來，跨國公司的對(duì)外投資從早期的綠地投資轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^收購東道國的現(xiàn)有企業(yè)達(dá)到占據(jù)其國內(nèi)市場的目的。對(duì)于東道國來說，這種跨國并購可以加快引進(jìn)外國的資金以及先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)，但是跨國并購也帶來東道國的經(jīng)營自主權(quán)的喪失，使其成為跨國公司獲取廉價(jià)原材料、節(jié)約勞動(dòng)力成本以及傾銷產(chǎn)品的地點(diǎn)。特別是涉及一些國民經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者國家安全的重要產(chǎn)業(yè)，還可能受制于跨國公司的控制而得不到全面、健康的發(fā)展。因此，對(duì)于跨國企業(yè)并購本國企業(yè)的集中行為，特別是涉及一些國民經(jīng)濟(jì)命脈的基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)或者涉及國家安全的重要行業(yè)，多數(shù)國家依據(jù)反壟斷法或相關(guān)投資法律加強(qiáng)審查。另一方面，由于各國的反壟斷法理念以及執(zhí)法方式上的差異，各國反壟斷主管機(jī)關(guān)依據(jù)本國法律對(duì)于集中行為進(jìn)行審查時(shí)，不可避免地出現(xiàn)對(duì)于限制競爭效果的不同評(píng)價(jià)。這種不同評(píng)價(jià)往往會(huì)引起各國反壟斷主管機(jī)關(guān)針對(duì)同一起集中案件的不同處理結(jié)果，不僅給進(jìn)行集中的企業(yè)增加了并購的風(fēng)險(xiǎn)，而且也容易觸發(fā)反壟斷法域外管轄的法律沖突問題。

在波音合并麥道公司案[17]中，合并發(fā)生在兩家美國企業(yè)之間，并且當(dāng)時(shí)麥道公司陷入嚴(yán)重的經(jīng)營困難，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)因而批準(zhǔn)了這一合并計(jì)劃。但是，歐洲委員會(huì)認(rèn)為合并會(huì)加強(qiáng)波音公司在世界市場上的支配地位，對(duì)于歐洲空中客車在全球大型客機(jī)市場上的競爭產(chǎn)生嚴(yán)重影響。最后，波音公司承諾10年內(nèi)保留麥道的獨(dú)立法人地位、廢除獨(dú)家供貨協(xié)議、允許競爭者訂立非專有性的許可證協(xié)議以及10年內(nèi)定期向歐洲委員會(huì)提交年度經(jīng)營報(bào)告等條件的前提下，歐洲委員會(huì)批準(zhǔn)了這起合并。該樁并購案不僅僅是一場商業(yè)并購案，甚至釀成了一起政治爭端，時(shí)任美國總統(tǒng)的克林頓以及法國總統(tǒng)克拉克都介入了這樁爭端，克林頓總統(tǒng)甚至揚(yáng)言要訴諸WTO發(fā)動(dòng)報(bào)復(fù)關(guān)稅。[18]

通用電氣和霍尼韋爾的合并案[19]同樣是在兩家美國企業(yè)之間進(jìn)行的一樁集中案件。歐洲委員會(huì)認(rèn)為，通用電氣在飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)市場上有著市場支配地位，霍尼韋爾公司則在航空制造業(yè)的電子和非電子設(shè)備市場上有著很強(qiáng)的優(yōu)勢，兩者之間的合并將加強(qiáng)通用電氣在航空制造業(yè)的市場支配地位，損害市場競爭，導(dǎo)致對(duì)消費(fèi)者利益的損害。盡管美國司法部同意了該樁合并，歐洲委員會(huì)基于通用電氣的高市場份額做出對(duì)其市場支配地位的認(rèn)定，禁令阻止該合并。歐洲委員會(huì)的這個(gè)決定引起了通用電氣的強(qiáng)烈不滿，并遭到美國司法部和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的嚴(yán)厲批評(píng)。美國反托拉斯法執(zhí)法部門認(rèn)為通用電氣的高市場份額是暫時(shí)的，它在飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)市場上的競爭對(duì)手也日益強(qiáng)大，而且當(dāng)時(shí)的霍尼韋爾在資金運(yùn)營上陷入困境，合并不會(huì)給通用電氣帶來資金方面的競爭優(yōu)勢。[20]

上述兩件合并案中顯示了歐美反壟斷主管部門針對(duì)經(jīng)營者集中案件的理念差異以及在維護(hù)國家利益問題上的不同立場，是反壟斷法域外管轄沖突的典型表現(xiàn)。雖然這兩起案件本身只是美國企業(yè)之間的合并行為，但是由于在全球化背景下，很多大型企業(yè)在全球各地都有生產(chǎn)基地或者子公司，合并本身往往已經(jīng)超出了國內(nèi)企業(yè)的范圍。反壟斷法本身具有很強(qiáng)的政策導(dǎo)向性，在經(jīng)營者集中的違法認(rèn)定上具有很大的主觀裁量性，體現(xiàn)了國家的產(chǎn)業(yè)政策以及國家利益，是引發(fā)反壟斷法域外管轄沖突的主要所在。歐美反壟斷主管機(jī)關(guān)正是在一系列經(jīng)營者集中案件的審理以及出現(xiàn)分歧之后，意識(shí)到進(jìn)行反壟斷法執(zhí)法合作的必要性，開始了反壟斷法雙邊合作的談判進(jìn)程。

三、反壟斷法雙邊合作及存在的問題

（一）反壟斷法雙邊合作的現(xiàn)狀

1991年9月23日，美國與歐共體之間簽署《美國政府和歐洲共同體委員會(huì)關(guān)于適用競爭法的協(xié)定》，[21]1998年6月，美國和歐共體之間又簽署了《美國政府和歐洲共同體之間關(guān)于在執(zhí)行競爭法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》。[22]通過這兩個(gè)協(xié)定，美國和歐共體之間確立了雙邊反壟斷法執(zhí)法合作中的信息交流、管轄權(quán)原則以及合作的禮讓制度。就跨國案件的審查而言，美歐雙邊協(xié)定規(guī)定雙方均有權(quán)審查的案件在必要的情況下可以聯(lián)合審查；一方可以要求對(duì)方制裁損害本國出口商利益并且損害對(duì)方國家消費(fèi)者利益的限制競爭行為；一方執(zhí)法時(shí)采取的手段和措施應(yīng)當(dāng)考慮另一方的利益，等等。根據(jù)禮讓原則，合作協(xié)定規(guī)定締約一方的利益在締約另一方的領(lǐng)土上受到損害時(shí)有權(quán)要求對(duì)方根據(jù)自己的反壟斷法進(jìn)行審理；締約一方要求在對(duì)方領(lǐng)土上適用本國法律時(shí)，應(yīng)同時(shí)允許對(duì)方反壟斷主管機(jī)關(guān)干預(yù)發(fā)生在自己領(lǐng)域內(nèi)的限制競爭的案件。

反壟斷法雙邊合作確立了在處理涉及對(duì)方利益的案件時(shí)雙方反壟斷主管機(jī)關(guān)的進(jìn)行合作的法律框架，避免了執(zhí)法過程中由于單方面適用本國反壟斷法引發(fā)的域外管轄沖突。歐美反壟斷法在法制理念上存在不同認(rèn)知，通過與沖突對(duì)方進(jìn)行利益均衡的妥協(xié)性談判能夠較好地協(xié)調(diào)雙方的認(rèn)知差異，進(jìn)而維護(hù)本國利益?，F(xiàn)在，反壟斷法雙邊合作主要在發(fā)達(dá)國家之間展開，除上述美歐間反壟斷合作協(xié)議之外，美國還和德國（1976年）、澳大利亞（1982年，1999年改定）、加拿大（1995年，2004年改定）、日本（1999年）、以色列（1999年）、墨西哥（2000年）以及巴西（1999年）等國簽署了反壟斷法雙邊合作協(xié)議。[23]歐盟也和加拿大（1999年）、日本（2003年）就反壟斷法的實(shí)施簽署了雙邊合作協(xié)議。[24]日本除了和美國、歐共體以及加拿大簽訂了反壟斷法雙邊合作協(xié)議外，還與墨西哥、新加坡、泰國、印度尼西亞等國通過簽訂經(jīng)濟(jì)協(xié)作協(xié)定的形式確立了雙邊合作事項(xiàng)。[25]隨著發(fā)展中國家的反壟斷立法的加強(qiáng)以及對(duì)反壟斷法域外管轄制度的導(dǎo)入，近年來發(fā)達(dá)國家已經(jīng)轉(zhuǎn)向和發(fā)展中國家開展反壟斷法雙邊合作。在統(tǒng)一的多邊競爭規(guī)則很難在短期內(nèi)達(dá)成的背景下，反壟斷法雙邊合作成為新形勢下國際反壟斷法發(fā)展的一個(gè)重要特征。

從已經(jīng)簽署的各國反壟斷法雙邊合作協(xié)議來看，其內(nèi)容主要包括以下幾項(xiàng)：（1）規(guī)定消極禮讓的原則。消極禮讓原則是指一國反壟斷主管機(jī)關(guān)在適用本國法律時(shí)，要考慮到對(duì)方國家的利益，但是這種考慮是以維護(hù)本國利益為前提。規(guī)定消極禮讓原則的意義在于回避反壟斷法域外管轄時(shí)可能引發(fā)的執(zhí)法沖突，但并不能從根本上消除反壟斷法執(zhí)法中的法律沖突。（2）規(guī)定積極禮讓的原則。積極禮讓原則是指對(duì)于在他國進(jìn)行的在本國市場產(chǎn)生限制競爭效果的行為，不立即適用本國反壟斷法，而是依據(jù)合作協(xié)定敦促對(duì)方國家根據(jù)其本國反壟斷法進(jìn)行反壟斷調(diào)查。積極禮讓原則立足于考慮雙方利益，主要意義在于解決跨國壟斷行為的反壟斷法重復(fù)適用的問題，對(duì)于解決反壟斷法域外管轄中的法律沖突有著更積極的意義。（3）規(guī)定雙方的協(xié)商、通報(bào)義務(wù)。這一規(guī)定要求一方國家依據(jù)本國反壟斷法開展調(diào)查執(zhí)法時(shí)，對(duì)于和對(duì)方國家利益相關(guān)的事項(xiàng)要事先通報(bào)對(duì)方。通報(bào)的內(nèi)容包括通報(bào)事項(xiàng)的范圍、通報(bào)時(shí)間、詳細(xì)內(nèi)容以及通報(bào)的程度等。由于協(xié)商可能引起雙方反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)于涉嫌違法行為的不同看法，進(jìn)而影響到下一步的合作，一般來說雙邊合作協(xié)定重在通報(bào)，關(guān)于協(xié)商的程序性規(guī)定則比較簡略。（4）規(guī)定信息交流和執(zhí)法合作。該項(xiàng)內(nèi)容一般規(guī)定當(dāng)事國只在本國法律許可的范圍內(nèi)提供信息，并且可以限定所提供信息的使用目的及保密要求等。關(guān)于合作執(zhí)法的要求一般由一方提出，另一方是否予以合作則根據(jù)自身的調(diào)查進(jìn)行判斷。

（二）反壟斷法雙邊合作中存在的問題

反壟斷法雙邊合作的主要目的是為了解決反壟斷法域外管轄時(shí)可能出現(xiàn)的法律適用沖突，通過事前通報(bào)以及合作調(diào)查等方式減輕適用本國法律給對(duì)方造成的主權(quán)侵犯以及利益損害，通過這種合作執(zhí)法來協(xié)調(diào)雙方反壟斷主管機(jī)關(guān)的執(zhí)法分歧。反壟斷法雙邊合作還可以避免實(shí)施境外調(diào)查或執(zhí)行的現(xiàn)實(shí)困難，提高反壟斷法域外管轄的效率。但是，反壟斷法雙邊合作只是達(dá)成一個(gè)反壟斷法域外管轄中的沖突預(yù)警和協(xié)作機(jī)制，并不能解決法律適用中出現(xiàn)的所有沖突問題。

首先，雙邊合作協(xié)議只限于雙方國家都制定了反壟斷法，并且都具有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的反壟斷法主管機(jī)關(guān)。如果沖突的一方?jīng)]有反壟斷法，雙邊合作就無法實(shí)現(xiàn)。即便擁有反壟斷法，如果并沒有一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的反壟斷主管機(jī)關(guān)，或者該反壟斷主管機(jī)關(guān)不具備對(duì)等的實(shí)施反壟斷法的能力，反壟斷法雙邊合作也很難實(shí)現(xiàn)。目前反壟斷法雙邊合作協(xié)定多在發(fā)達(dá)國家之間簽訂，正是由于很多發(fā)展中國家要么還沒有反壟斷法，要么反壟斷法剛剛制定且其反壟斷主管機(jī)關(guān)尚不具備獨(dú)立并且穩(wěn)健的反壟斷法執(zhí)法能力所致。

其次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定本身是政府間協(xié)定，不可能改變立法機(jī)關(guān)制定的法律本身包含的價(jià)值理念以及法律運(yùn)營方式上的不同。各國反壟斷法雖然規(guī)制對(duì)象范圍大致相同，但是反壟斷法規(guī)制的側(cè)重點(diǎn)以及執(zhí)法方式各不相同。例如歐盟競爭法的一個(gè)重要理念是促進(jìn)共同體統(tǒng)一市場的建立，通過對(duì)濫用市場支配地位的規(guī)制來維護(hù)共同體市場的競爭秩序，而美國反托拉斯法基本上不存在對(duì)建立統(tǒng)一市場的重要性認(rèn)識(shí)，對(duì)于企業(yè)濫用支配地位的行為規(guī)制也呈現(xiàn)出趨于緩和的傾向。這種法律理念以及對(duì)壟斷行為認(rèn)知上的差別常會(huì)導(dǎo)致歐美反壟斷主管機(jī)關(guān)在具體案件的審理上出現(xiàn)不同觀點(diǎn)，而且這種基于理念以及認(rèn)知上的差異不可能通過雙邊合作協(xié)定來解決。

再次，反壟斷法雙邊合作協(xié)定的效力只限于政府之間，對(duì)于法院沒有約束力。反壟斷法執(zhí)法模式上，比較典型的是以美國為代表的司法主導(dǎo)型和以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型兩種模式。在司法主導(dǎo)型的美國，法院對(duì)于反托拉斯法的執(zhí)法有最終裁判權(quán)，而法院并不受反壟斷法雙邊協(xié)定的約束。以歐盟、日本為代表的行政主導(dǎo)型國家，反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)于法律的執(zhí)行有很大的權(quán)力，法院一般會(huì)尊重反壟斷主管機(jī)關(guān)所做出的裁決。這種差異決定了反壟斷法域外管轄的雙邊合作在司法主導(dǎo)型國家和行政主導(dǎo)型國家存在事實(shí)上的不同效力。

最后，反壟斷法域外管轄的法律沖突的外衣下掩蓋的其實(shí)是國家利益的沖突，這種國家利益沖突不可能通過反壟斷主管機(jī)關(guān)的雙邊合作得到根本解決。在反壟斷法的三大規(guī)制對(duì)象中，經(jīng)營者集中規(guī)制最能體現(xiàn)一國的宏觀經(jīng)濟(jì)政策和國家利益，針對(duì)同一起集中案件，不同國家出于自身的國家利益考慮，很有可能作出完全不同的違法或合法判斷。這種因各自國家利益不同導(dǎo)致的法律適用差異是反壟斷法本身以及雙邊合作協(xié)議所無法解決的，只能根據(jù)利益均衡原則進(jìn)行妥協(xié)性談判，甚至?xí)仙秸螌用嫱ㄟ^高層的政治決斷來化解。

四、我國反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建

（一）我國反壟斷法域外管轄制度所面臨的問題

我國《反壟斷法》第2條后半段明確規(guī)定：“中華人民共和國境外的壟斷行為，對(duì)境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法?！边@表明我國引入了國際上普遍采用的效果原則，從立法上確立了我國《反壟斷法》的域外管轄制度?！斗磯艛喾ā返?2條將“經(jīng)營者”定義為“從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織”，但并沒有限定是中國法人還是外國法人，這決定了我國《反壟斷法》的適用主體既可以是中國法人也可以是外國法人。據(jù)此可以認(rèn)為，我國《反壟斷法》的域外管轄制度的法律依據(jù)是第2條；適用主體既包括中國法人也包括外國法人；適用對(duì)象囊括了反壟斷法的三大規(guī)制對(duì)象；適用標(biāo)準(zhǔn)是境外壟斷行為對(duì)境內(nèi)市場產(chǎn)生“排除、限制競爭的影響”。

除了《反壟斷法》第2條的規(guī)定外，我國目前尚未對(duì)該條的實(shí)施進(jìn)行任何法律解釋，也未出臺(tái)更為細(xì)化的實(shí)施規(guī)定。就反壟斷法域外管轄而言，我國目前需要解決兩個(gè)方面的問題。第一，如何界定“排除、限制競爭的影響”的問題。對(duì)“排除、限制競爭的影響”的界定并不限于反壟斷法的域外適用，而是事關(guān)我國《反壟斷法》違法標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定問題。我國《反壟斷法》將各項(xiàng)壟斷行為的違法標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一規(guī)定為“排除、限制競爭”，但是，關(guān)于如何認(rèn)定“排除、限制競爭”問題，無論在理論上還是在實(shí)踐中都還沒有解決。從商務(wù)部已經(jīng)裁決并公布的幾件經(jīng)營者集中案件來看，裁決中認(rèn)定涉案集中行為具有“排除、限制競爭”的影響，但是該“排除、限制競爭”影響是怎樣產(chǎn)生的卻沒有進(jìn)行理論性的論證和詳細(xì)說明。第二，如何定義“國家利益”問題。如前所述，對(duì)具有跨國性質(zhì)的集中行為進(jìn)行規(guī)制，本質(zhì)上是為了維護(hù)一國的國家利益，但是“國家利益”是一個(gè)錯(cuò)綜復(fù)雜甚至超出了反壟斷法本身目標(biāo)的一個(gè)價(jià)值判斷問題。我國《反壟斷法》并未直接規(guī)定“國家利益”是反壟斷審查中的考慮因素，只規(guī)定在審查中要考慮到有關(guān)“社會(huì)公共利益”。就反壟斷法的域外管轄而言，如何界定我國國家利益所在，如何理順“國家利益”與“社會(huì)公共利益”的區(qū)別與聯(lián)系是一個(gè)非常復(fù)雜的理論問題。

我國《反壟斷法》實(shí)施以來，作為反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之一的商務(wù)部已經(jīng)接連受理審查了幾起關(guān)于經(jīng)營者集中的涉外案件，在法定的審查期限內(nèi)完成了對(duì)相關(guān)集中案件的調(diào)查和審理，在國際上產(chǎn)生了很大的影響，也為我國年輕的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)樹立了威嚴(yán)。隨著我國經(jīng)濟(jì)的國際化水平的提高以及我國企業(yè)越來越多地走向國際市場，今后涉及我國企業(yè)在境外遭受反壟斷訴訟以及境外企業(yè)可能違反我國《反壟斷法》的案件將會(huì)越來越多?！斗磯艛喾ā啡绾伪Ｗo(hù)境內(nèi)市場的公平競爭秩序以及國家利益是一個(gè)重要的課題。我國《反壟斷法》形成了由國家商務(wù)部、發(fā)展與改革委員會(huì)及工商行政管理總局分工負(fù)責(zé)的三駕馬車式執(zhí)法模式，這在國際上可以說獨(dú)樹一幟。對(duì)于我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，如何科學(xué)地協(xié)調(diào)反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的分工與合作，提高執(zhí)法效率是一個(gè)懸而未決的問題。特別是在反壟斷法域外管轄權(quán)的實(shí)施上，如果仍然是三個(gè)部門各司其責(zé)的話，就難免會(huì)出現(xiàn)機(jī)構(gòu)分散以及政策不統(tǒng)一等問題。我國《反壟斷法》雖然規(guī)定由國務(wù)院反壟斷委員會(huì)負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)反壟斷工作，但是按照目前的架構(gòu)，國務(wù)院反壟斷委員會(huì)如何發(fā)揮組織、協(xié)調(diào)的職能還是一個(gè)很不明確的問題。在《反壟斷法》實(shí)施域外管轄時(shí)如何保證適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，如何確保反壟斷主管機(jī)關(guān)決策的一致性，將是我國實(shí)施《反壟斷法》域外管轄時(shí)面對(duì)的一個(gè)重大課題。

（二）我國反壟斷法的域外管轄制度初探

在反壟斷法的三大規(guī)制對(duì)象中，各國對(duì)于國際卡特爾的規(guī)制有著廣泛共識(shí)，一般不會(huì)引發(fā)管轄權(quán)的沖突問題。由于經(jīng)營者集中規(guī)制涉及國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策甚至是國家利益，各國對(duì)外國企業(yè)收購本國相關(guān)領(lǐng)域企業(yè)的集中行為都比較敏感。雖然發(fā)達(dá)國家通過反壟斷法雙邊合作加強(qiáng)了反壟斷法域外管轄制度的實(shí)施，建立起解決管轄權(quán)沖突問題的制度框架，但是這種合作并不能解決因?yàn)殡p方反壟斷法的立法差異、執(zhí)法理念以及國家利益的不同所帶來的根本沖突。特別是經(jīng)營者集中規(guī)制，當(dāng)反壟斷主管機(jī)關(guān)對(duì)外國企業(yè)之間的并購或者境外企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)的行為實(shí)施管轄時(shí)，這種基于宏觀經(jīng)濟(jì)政策以及國家利益的考慮甚至可能會(huì)超越反壟斷法本身標(biāo)榜的維持市場競爭秩序和保護(hù)消費(fèi)者利益的核心價(jià)值。因此，經(jīng)營者集中規(guī)制是最有可能引發(fā)反壟斷法適用沖突的領(lǐng)域。

我國《反壟斷法》剛實(shí)施不久，我國在反壟斷法基礎(chǔ)理論研究和具體實(shí)施經(jīng)驗(yàn)上都十分欠缺。在反壟斷法域外管轄問題上，不僅需要對(duì)于國外發(fā)生的壟斷行為進(jìn)行科學(xué)的評(píng)估和論證，而且還需要與相關(guān)國家就管轄權(quán)和調(diào)查執(zhí)行等事項(xiàng)事先簽署協(xié)議，決定雙邊合作的范圍和具體義務(wù)。在構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時(shí)還必須解決“我國的國家利益是什么”的問題，我國目前是正在崛起的發(fā)展中大國，這一客觀事實(shí)決定了我國國家利益的訴求不會(huì)等同于任何發(fā)達(dá)國家及其他發(fā)展中國家。由于我國社會(huì)主義的國家性質(zhì)，社會(huì)公共利益和宏觀經(jīng)濟(jì)政策不僅對(duì)反壟斷法的國內(nèi)實(shí)施產(chǎn)生重要影響，也將成為構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時(shí)的考慮因素之一。因此，構(gòu)建我國反壟斷法域外管轄制度時(shí)應(yīng)考慮多重因素，要結(jié)合我國國家性質(zhì)和目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，反壟斷法域外管轄必須符合我國的國家利益并且符合國際法發(fā)展趨勢。

從各國關(guān)于反壟斷法域外管轄制度的構(gòu)建情況來看，避免或者緩和這種管轄沖突的途徑主要有三個(gè)：一是采取主動(dòng)回避的方式，只對(duì)國內(nèi)的涉案企業(yè)進(jìn)行調(diào)查和處理；二是積極適用本國反壟斷法，而較少考慮對(duì)方國家的利益（消極禮讓原則）；三是充分考慮到對(duì)方國家的利益，根據(jù)雙邊合作協(xié)議要求對(duì)方反壟斷主管機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)助調(diào)查處理（積極禮讓原則）。第一種方式的實(shí)施成本較低，采用這種方式時(shí)，針對(duì)由境內(nèi)外企業(yè)共同達(dá)成的壟斷行為，只對(duì)境內(nèi)企業(yè)進(jìn)行處理。這種做法在日本公正交易委員會(huì)處理的涉外反壟斷案件中曾被運(yùn)用，但是該做法這對(duì)于境內(nèi)企業(yè)來說顯然有失公允，而且也不利于對(duì)境外企業(yè)樹立反壟斷法的威懾力。[26]第二種方式在美國反托拉斯法的域外管轄的早期曾經(jīng)實(shí)行過，由于這種方式很容易與“霸權(quán)主義”劃上等號(hào)，在現(xiàn)今全球化背景下勢必會(huì)引發(fā)其他國家的強(qiáng)烈抗議并進(jìn)而觸發(fā)貿(mào)易報(bào)復(fù)甚至貿(mào)易戰(zhàn)爭。因此，現(xiàn)在完全采用這種方式的國家也越來越少。第三種方式是既要達(dá)到對(duì)境外的壟斷行為進(jìn)行規(guī)制的目的，又充分考慮到對(duì)方的國家利益以及管轄權(quán)沖突問題，通過雙邊合作確保反壟斷法的域外實(shí)施效力。很顯然，第三種方式是現(xiàn)今各國的首選方式。

從跨國壟斷行為的目的與效果來看，國際卡特爾以及跨國并購是發(fā)達(dá)國家實(shí)施反壟斷法域外管轄的主要對(duì)象。對(duì)于國際卡特爾和跨國并購案件，要根據(jù)其行為特征以及對(duì)國內(nèi)市場可能造成的影響來決定域外管轄的不同態(tài)度。例如，國際卡特爾多數(shù)情況下針對(duì)外國企業(yè)之間達(dá)成的出口卡特爾行為，但是當(dāng)有國內(nèi)企業(yè)參加到這種出口卡特爾中時(shí)，由于結(jié)成卡特爾的對(duì)象企業(yè)不同，涉及到調(diào)查審理及法律適用的難易程度也不同。對(duì)于完全由境外企業(yè)進(jìn)行的國際卡特爾行為進(jìn)行反壟斷調(diào)查和執(zhí)法時(shí)將面臨較大難度。跨國并購可以分為外國企業(yè)之間的并購、外國企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)并購?fù)鈬髽I(yè)以及純粹的國內(nèi)企業(yè)之間的并購。從我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展水平以及國家的產(chǎn)業(yè)政策導(dǎo)向來看，目前我國政府仍在鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)做大做強(qiáng)，國內(nèi)企業(yè)收購境外企業(yè)或者國內(nèi)企業(yè)之間的集中行為應(yīng)是產(chǎn)業(yè)政策所支持的行為。我國《反壟斷法》的經(jīng)營者集中規(guī)制主要針對(duì)前兩種情況，即外資企業(yè)之間或者外資企業(yè)收購境內(nèi)企業(yè)并對(duì)境內(nèi)市場產(chǎn)生限制競爭的影響的集中行為。我國應(yīng)該根據(jù)自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平及反壟斷執(zhí)法能力，明確各種跨國壟斷行為對(duì)我國市場競爭影響的輕重緩急，確立我國反壟斷法域外管轄制度的原則、立場以及執(zhí)法的優(yōu)先順序。

隨著我國整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力的提升以及我國企業(yè)走出國門實(shí)施其跨國經(jīng)營戰(zhàn)略，我國企業(yè)也會(huì)面對(duì)越來越多的外國反壟斷訴訟。為了維護(hù)我國國內(nèi)市場秩序以及我國企業(yè)在國外的利益，我國應(yīng)該盡快地建立起和其他國家的反壟斷法雙邊合作制度，加強(qiáng)與外國反壟斷主管機(jī)關(guān)之間的交流與合作。目前，由于我國尚缺乏反壟斷法執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)，反壟斷法雙邊合作上應(yīng)該確立符合我國國情、循序漸進(jìn)的合作方針和對(duì)策。合作中的權(quán)利和義務(wù)總是相對(duì)的，當(dāng)我們尋求外國反壟斷主管機(jī)關(guān)的積極合作時(shí)，往往也意味著我們要承擔(dān)對(duì)等的義務(wù)。我國反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在雙邊信息交流與相互通報(bào)上積極對(duì)外合作，在協(xié)商調(diào)查或者更詳盡的義務(wù)承擔(dān)上則應(yīng)該謹(jǐn)慎因應(yīng)。反壟斷法合作執(zhí)法的積極禮讓和消極禮讓這兩個(gè)原則中，目前我國更應(yīng)當(dāng)注重對(duì)于兩大原則的選擇性承諾，也就是說，在目前階段對(duì)于積極禮讓的承諾應(yīng)該謹(jǐn)慎，以避免陷入被動(dòng)地位。另外，在WTO體制下的競爭規(guī)則談判中，我國應(yīng)該有選擇地采取積極促成態(tài)度，爭取在國際法體系中形成代表中國利益的話語權(quán)，構(gòu)建在多邊貿(mào)易體制中的競爭規(guī)則。

五、結(jié)

語

我國《反壟斷法》不僅承擔(dān)著維護(hù)公平的市場競爭秩序、保護(hù)社會(huì)公共利益和消費(fèi)者利益這一共同使命，還承載著培育市場經(jīng)濟(jì)的競爭文化、維護(hù)社會(huì)正義以及和國家產(chǎn)業(yè)政策協(xié)調(diào)發(fā)展等多重價(jià)值目標(biāo)。反壟斷法域外管轄是反壟斷法的價(jià)值目標(biāo)的對(duì)外延伸，是境外發(fā)生的壟斷行為影響到我國境內(nèi)市場時(shí)維護(hù)境內(nèi)市場秩序和國家利益的重要制度。反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)決定是否實(shí)施域外管轄時(shí)要考慮到我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、國家性質(zhì)、國家利益以及宏觀經(jīng)濟(jì)政策等多方面因素。為了應(yīng)對(duì)跨國壟斷行為日益增加的挑戰(zhàn)，我國應(yīng)該和其他國家建立反壟斷法雙邊合作協(xié)議并采取靈活應(yīng)對(duì)的策略方針。

注釋:

[1]確立這一原則的經(jīng)典判例是1909年的美國香蕉訴聯(lián)合水果公司案（American Banana v.United FruitCo.213 U.S.347，353）.See Foreign TradeAntitrust ImprovementsACT；A Three Ring Circus-Three Circuits，Three Interpretations，Delaware Journal ofCorporateLaw，Vol.28，2003，pp.980-1009.

[2]MitsuoMatsushita，Thomas J.Schoenbaum，PetrosC.Mavroides，The World Trade Organization，Law，Practice，and Policy，NewYork：Oxford University Press，2003，pp.1-3.

[3]See WTO Ministerial Conference，（Fourth Session），Doha，9-14 November，2001，WT/MIN （01） DEC /1；WTO Doha Work Programme，Decision Adopted by the General Council on 1 August 2004，WT/L/579.

[4]確立“效果原則”的經(jīng)典案例是1945年美國訴美國鋁公司案（United States v.Aluminum Co.ofAmerica，148 F.2d 416，65U.S.P.Q 6 （2nd Cir.1945）），又稱為Aocoa案。該案中美國第2巡回法院法官Hand指出，如果外國企業(yè)在美國境外訂立的協(xié)議“意圖是影響美國的出口，且事實(shí)上影響了對(duì)美國的出口”，得適用美國反托拉斯法。

[5]例如，在1947年，當(dāng)美國政府試圖從一個(gè)設(shè)在加拿大的美國公司的子公司手中獲取文件時(shí)，加拿大的多倫多省與魁北克省通過頒布阻卻法令，禁止向外國反壟斷機(jī)關(guān)提供違反公共利益的文件和證據(jù)；1980年，英國頒布貿(mào)易利益保護(hù)法，授予在外國反壟斷訴訟中被罰支付損害賠償金的被告企業(yè)向勝訴方索還超額賠償金的權(quán)利，這被稱為“賠償金索還條款”；澳大利亞和新西蘭也相繼頒布法律，禁止對(duì)外國政府的反壟斷訴訟開示證據(jù)。See Joseph P.Griffin，F(xiàn)oreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extra-territorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.505，1995.

[6]Timberlane LumberCo.v.Bank of America，549 F.2d 597，1976.

[7]Hartford Fire Ins.Co.v California，509 U.S.746，1993.

[8]Antitrust Enforcement guidelines for International Operations，Issued by the U.S.Department of Justice and the FederalTrade Commission，Apri，l 1995.

[9]D.G.Goyder，EC Competition Law，F(xiàn)ourth Edition，New York：Oxford University Press，2003，p.499.

[10]Imperial Chemical IndustriesLtd.v Commission，case 48，57 /69 ECR 619，CMLR 557，1972.

[11]GencorLtd.v.Commission，case T-102 /96 ECR II-753：4 CMLR 971，1999.

[12]鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版，第292頁。

[13]S.D.Hammond（AntitrustDivision，U.S.Department of Justice），ABA Section of Antitrust！ Law Carter Enforcement Roundtable，2005 FallForum.

[14]Press Releases：Commission Fines Car Glass Producers over = 1.3 Billion for Market Sharing Carte，l IP/08 /1685，Brussels 12thNov，2008.Available at EU public homepage，competition vision.

[15]PressReleases：Commission FinesFlatGlassProducers = 486.9Million forPrice Fixing Cartel.IP/07 /1781，Brussels，28 Nov，2007.Available atEU public homepage，competition vision.

[16]日本公正交易委員會(huì)：「マリンホ スの制劑販殻業(yè)者に文寸する排除措置命令及び課征金納付命令について，日本公正交易委員會(huì)網(wǎng)站http：//jftc.go.jp/pressrelease/08.february/080222.html.

[17]Commission Decision of30 July 1997，Declaring a Concentration Compatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No IV/M.877-Boeing/McDonnell Douglas.

[18]Air Freight：Threat of aTradeWarOverBoeingReflectsAntitrustLimitations，WALL ST.J.EUR.，Jule 18，1997.See SalliK.Me-hra，ExtraterritorialAntitrustEnforcement and theMyth of InternationalConsensus，Duke Journal ofComparative& InternationalLaw，Vol 10：191，1999，pp.191-221.

[19]Commission Decision of03 /07 /1997，Declaring a Concentration Incompatiblewith the Common Marketand the Functioning of the EEA Agreement，Case No COMP/M.2220-GeneralElectric/Honeywell.

[20]引自王曉曄：《反壟斷法對(duì)跨國公司限制競爭行為的管制》，載王曉曄編：《經(jīng)濟(jì)全球化下的競爭法的新發(fā)展》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版，第238-311頁。

[21]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities Regarding the Application of Their Competition Laws，September23，1991，30 IKM 1491 （November1991）；corrected atOJL 131-38 （June 15，1995）.

[22]Agreement between the Government of the United States of American and the Commission of the European Communities on the Application of Positive Comity Principles in the Enforcement of Their Competition Law.Available athttp：//ftc.gov/bc/us-ec-pc.Shtm.

[23]International Antitrust and Consumer Protection Cooperation Agreements，July 1 2009，available at http：//ftc.gov/oia/agree-ments.shtm.

[24]Bilateral Relations on Competition issues，July 1 2009，available at http：//ec.europa.eu/competition/international/bilateral/index.html.

[25]日本公正交易委員會(huì)（JFTC），國際合作網(wǎng)http：//jftc.go.jp/kokusai/kaigaiindex.html.

[26]參見戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對(duì)我國的借鑒價(jià)值》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 2009年第5期。

【主要參考文獻(xiàn)】

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2.王曉曄編：《經(jīng)濟(jì)全球化下的競爭法的新發(fā)展》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2005年版。

3.鄭鵬程：《反壟斷法專題研究》，法律出版社2008年版。

4.戴龍：《日本反壟斷法的域外管轄及對(duì)我國的借鑒價(jià)值》，載《上海財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版） 2009年第5期。

5.D.G.Goyder，EC Competition Law （Fourth Edition），Oxford University Press，2003.

6.Joseph P.Griffin，F(xiàn)oreign Governmental Reactions to U.S.Assertions of Extraterritorial Jurisdiction，6GEO.Mason L.REV.No.505，1995.

篇（2）

在此次專項(xiàng)行動(dòng)中，我市工商機(jī)關(guān)重點(diǎn)對(duì)供電、供水、供氣等壟斷性行業(yè)限制用戶購買和使用其提供的或指定的商品，強(qiáng)行向用戶收取用水底度費(fèi)，強(qiáng)制他人接受其服務(wù)或指定的經(jīng)營者提供的延伸服務(wù)等限制競爭行為進(jìn)行了查處。行動(dòng)中，全市工商系統(tǒng)共依法查處了資興市地方電力集團(tuán)公司無照從事保險(xiǎn)及強(qiáng)制用戶購買其提供的不必要商品案、臨武縣供排水公司強(qiáng)行向用戶收取底度費(fèi)案等不正當(dāng)競爭案件6件，案值800余萬元。我們的做法是：

一是加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)。市、縣二級(jí)均成立了由分管局長親自抓、公平交易部門具體抓的反壟斷執(zhí)法專門工作班子。XX年4月，為貫徹國家總局和省局關(guān)于繼續(xù)深入開展反壟斷專項(xiàng)執(zhí)法工作的精神，我局迅速召開了壟斷行業(yè)專項(xiàng)整治工作會(huì)議，對(duì)整治的重點(diǎn)、范圍、時(shí)間、要求均作了全面的部署和安排，明確了工作任務(wù)和查處重點(diǎn)，制定實(shí)施方案，并建立和落實(shí)了反壟斷執(zhí)法工作目標(biāo)責(zé)任制。

篇（3）

中圖分類號(hào):D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

文章編號(hào):1672-3198(2010)09-0271-01

2008年10月20日,美國微軟公司宣布即日起通過“自動(dòng)更新”向WindowsXP專業(yè)版以及Office用戶發(fā)送Windows正版增值計(jì)劃通知程序,如果用戶沒有通過微軟的正版驗(yàn)證,桌面背景在用戶開機(jī)進(jìn)入后將會(huì)變?yōu)榧兒谏?盡管用戶仍可以重新設(shè)置桌面背景,但每隔60分鐘,桌面背景將重新變回為純黑色。此外,用戶登錄時(shí)會(huì)看到一個(gè)登陸中斷的對(duì)話框,并在屏幕右下方會(huì)出現(xiàn)一個(gè)永久通知和持續(xù)提醒的對(duì)話框,顯示“您可能是軟件盜版的受害者”。而盜版Office(包括XP、2003和2007版本)用戶也未能幸免,軟件將被永久添加“盜版”的視覺標(biāo)記,該事件在社會(huì)掀起一陣波瀾,雖然據(jù)調(diào)查只有不到5%的網(wǎng)民受到了影響,但仍然還是引起了軒然大波,這就是所謂的微軟黑屏事件。

1 從物權(quán)角度分析

毋庸置疑,微軟享有WindowsXP操作系統(tǒng)與Office辦公軟件的著作權(quán),但這種著作權(quán)是否意味著微軟的未經(jīng)用戶的許可侵入用戶的電腦,使用“黑屏”手段并在用戶的操作界面強(qiáng)行提示建議用戶使用正版的消息?我國的著作權(quán)法規(guī)定軟件著作權(quán)人依法享有的技術(shù)措施權(quán),同時(shí)民法上也允許權(quán)利受到侵害的主體采取“自助”行為,那么,微軟的上述手段是否是依法行使其技術(shù)措施權(quán),亦或是合法采取“自助”行為?

我認(rèn)為,技術(shù)措施權(quán)的行使必須以一定條件為前提,如果中國的電腦用戶使用的是非法軟件,微軟拒絕予以更新,這當(dāng)然無可厚非。在承認(rèn)微軟具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的同時(shí),微軟也應(yīng)當(dāng)對(duì)中國家庭電腦用戶的電腦所有權(quán)以及軟件使用權(quán)予以同樣的尊重。所有權(quán)人對(duì)自己所有物享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利,因此家庭用戶對(duì)于其自己的電腦也當(dāng)然的享有完全的排他性的所有權(quán)。每過一小時(shí)一次的黑屏行為,不僅妨害了家庭用戶對(duì)電腦的正常使用,也是對(duì)家庭用戶對(duì)于自己電腦屏幕背景的處分權(quán)的一種侵害。我們無法否認(rèn)電腦屏幕也是家庭電腦用戶的個(gè)人財(cái)產(chǎn)之一,微軟以侵犯他人財(cái)產(chǎn)來維護(hù)自身合法權(quán)益的行為,顯然是侵犯了家庭用戶的物權(quán),是違法的。

其次,微軟在公開信中指出“該計(jì)劃僅為正版驗(yàn)證工具,不影響電腦功能性使用”,但對(duì)于微軟來說,是否進(jìn)行破壞電腦功能性使用的操作并非是判斷微軟上述行為是否違法的要素,因?yàn)閷?shí)施這一行為本身已經(jīng)是違法的了,微軟可以行使自己的技術(shù)措施權(quán),禁止非法復(fù)制其軟件,拒絕對(duì)盜版軟件進(jìn)行更新,這本身已經(jīng)體現(xiàn)了軟件著作權(quán)人依法享有的技術(shù)措施權(quán)具有一定的進(jìn)攻性,即阻礙電腦用戶從盜版軟件中受益,也體現(xiàn)了技術(shù)措施權(quán)的一定的防御性,即可以保護(hù)受著作權(quán)保護(hù)的軟件本身,但除此之外,微軟無權(quán)對(duì)用戶的電腦進(jìn)行其他任何的具有侵權(quán)性的操作。

2 從隱私權(quán)角度分析

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù),不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán),而且權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己的私生活,對(duì)自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。

在本案中,微軟在公開信中“明確承諾該計(jì)劃不會(huì)以任何形式收集用戶個(gè)人信息”。但驗(yàn)證家庭用戶所使用的軟件是否為正版軟件,必須對(duì)家庭用戶的軟件進(jìn)行采集,調(diào)查和分析。軟件信息作為一個(gè)能體現(xiàn)個(gè)人有關(guān)的情報(bào)與資料的信息,自然也屬于私人信息(個(gè)人信息)的一部分,微軟這一行為,無疑是觸犯了家庭用戶的隱私權(quán),是與其所聲明相悖的。

其次,每隔一個(gè)小時(shí)黑屏一次并在未經(jīng)授權(quán)的情況下強(qiáng)行提示消息的行為更是嚴(yán)重干擾了家庭用戶的私人生活安寧。權(quán)利主體對(duì)他人在何種程度上可以介入自己的私生活具有決定權(quán),因此,決定微軟是否騷擾了家庭用戶的私人生活安寧和阻礙了正常使用家庭電腦的私人活動(dòng),取決于家庭用戶本身,而非微軟的一紙聲明。對(duì)于正版用戶,微軟同樣是在未經(jīng)授權(quán)的情況下通過系統(tǒng)預(yù)設(shè)的自動(dòng)更新程序安裝驗(yàn)證程序,不僅是對(duì)家庭用戶的物權(quán)的侵犯,更是侵犯了家庭用戶的隱私權(quán)。

3 自力救濟(jì),還是濫用權(quán)利

自力救濟(jì)是私力救濟(jì)的一種,是指當(dāng)權(quán)力主體的民事權(quán)利受到侵害時(shí),權(quán)利人在法律規(guī)定的限度內(nèi),所采取的必要的保護(hù)自己權(quán)利的措施包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)與自助行為等等。我國對(duì)自力救濟(jì)的要求十分苛刻,是在短期內(nèi)無法使用公力救濟(jì)手段并且不得以使用自力救濟(jì)否則會(huì)造成利益的受損的情況下才適用,這是因?yàn)樽粤葷?jì)在本質(zhì)上是以對(duì)他人造成損害的方式實(shí)現(xiàn)的,因此,為了防止以私力報(bào)復(fù)和私人暴力行為的發(fā)生,我國一直對(duì)自力救濟(jì)采取一種限制與慎重的姿態(tài)。就“微軟采取的黑屏行為是一種不得已的打擊盜版的自力救濟(jì)行為”的觀點(diǎn),從自力救濟(jì)的幾個(gè)要素中考慮,都不符合要求:

第一,微軟的黑屏行為不構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi),首先,正當(dāng)防衛(wèi)針對(duì)的是正在進(jìn)行的不法侵害,對(duì)象是實(shí)施不法侵害者本人,而家庭用戶對(duì)軟件的使用是一種合法使用,不存在侵

害一說,并且家庭用戶并非實(shí)施不法侵害者本人。微軟的黑屏行為并非等同于之前微軟打擊番茄花園的維護(hù)著作權(quán)的正當(dāng)行為,因?yàn)榉鸦▓@是作為盜版者的角色的,而家庭用戶不是。第二,微軟的黑屏行為更不是緊急避險(xiǎn),因?yàn)榫o急避險(xiǎn)是在緊急的情況下不得以而為之的行為,而眾所周知中國電腦用戶使用盜版微軟軟件已經(jīng)是存在時(shí)間較長的一個(gè)現(xiàn)象了,微軟一番沉默的常態(tài)采取行動(dòng),完全無緊急性可言。

4 對(duì)微軟“黑屏”事件的借鑒

面對(duì)著微軟在此次“黑屏”事件中有恃無恐的態(tài)度,中國工程院院士倪光南認(rèn)為,我國《反壟斷法》就是要禁止濫用市場壟斷地位,微軟過去利用盜版占據(jù)了壟斷地位,又憑借壟斷地位將軟件賣高價(jià),攫取壟斷利潤,現(xiàn)在更憑借壟斷地位用黑屏“威懾”用戶,這與其說是保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán),不如說是濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)。當(dāng)我國現(xiàn)行的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度還無法判定微軟此次的“黑屏”行動(dòng)是否屬于濫用其知識(shí)產(chǎn)權(quán)與支配地位,是否涉嫌壟斷時(shí),我們是否應(yīng)該思考這樣幾個(gè)問題,中國軟件產(chǎn)業(yè)為什么出不了微軟這樣的優(yōu)秀企業(yè)?當(dāng)我們的相對(duì)較具有潛力的金山公司所研發(fā)的WPS軟件更適合國人使用需求與習(xí)慣且提供免費(fèi)下載時(shí),卻幾乎無人問津? 1997年,微軟的文字處理軟件Word97的價(jià)格僅定價(jià)97元人民幣,很快擊垮了當(dāng)時(shí)在中國還很流行的金山WPS軟件。但此后,Word97的后續(xù)產(chǎn)品Office系列在中國的價(jià)格回到了100美元上下。面對(duì)著微軟如此肆意的價(jià)格彈性波動(dòng),我們應(yīng)該深刻認(rèn)識(shí)到,知識(shí)就是財(cái)富,保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是保護(hù)企業(yè)的財(cái)富。使用國產(chǎn)軟件,有利于國內(nèi)軟件產(chǎn)業(yè)和軟件外包等現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展以及國家產(chǎn)業(yè)升級(jí),還有利于國家信息安全,避免受制于人。我們不能寄希望于微軟降價(jià)來推廣正版軟件,而應(yīng)當(dāng)積極地用低價(jià)的正版國產(chǎn)軟件來替代盜版國外軟件。

從長遠(yuǎn)來看,中國具有成本比較的優(yōu)勢,而且市場潛力巨大,有利于吸引更多的外來投資,但無論是外企入侵國內(nèi)市場還是國內(nèi)企業(yè)與外資合作,如果自身不能控制核心技術(shù),沒有自主的知識(shí)產(chǎn)權(quán),作為企業(yè)命脈的核心技術(shù)都掌握在外方手上,那么中國企業(yè)仍將長時(shí)期處于被動(dòng)地位。中國在從觀念、技術(shù)、制度等方面做好知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時(shí),要加大自主開發(fā)知識(shí)產(chǎn)權(quán)力度,加快制度建設(shè),以盡快形成自主完整的知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系。中國企業(yè)則應(yīng)該更加重視保護(hù)自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)益,堅(jiān)持掌握知識(shí)產(chǎn)權(quán)的主導(dǎo)性,抓住知識(shí)源泉的命脈,以無形的力量為民族企業(yè)發(fā)展創(chuàng)造更廣闊的良性環(huán)境。