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時間：2023-07-23 09:25:08
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇實質(zhì)訴訟法范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
作者：王亞新 單位：清華大學(xué)法學(xué)院
中國國情的強(qiáng)調(diào)、程序法學(xué)的“中國問題”、中國特有程序現(xiàn)象的跨學(xué)科和實證研究等等已經(jīng)擁有廣泛共識的重要觀念，到了研究中的許多具體場合卻顯得更像是“豐富多彩”的空洞口號，并沒有產(chǎn)出多少在程序的實際操作中可供參考運用的成果。這樣看來，民事訴訟法學(xué)整體水平的提高，不僅未能改善，反而使得理論研究與訴訟實踐之間久已存在的隔膜或脫節(jié)“依然故我”甚或“愈演愈烈”?？梢哉f，規(guī)模一直在擴(kuò)大、內(nèi)容也不斷豐富的民事訴訟法學(xué)研究卻難以“滲透”到司法實踐中去，其成果很少能為程序的實際操作所用的現(xiàn)象，目前已經(jīng)構(gòu)成這一學(xué)科發(fā)展的主要矛盾。如何讓“理念回到技術(shù)”，或者使理論和實務(wù)真正結(jié)合起來？這個由來已久的問題今天開始具有了關(guān)系到程序法學(xué)研究是否可持續(xù)的重大含義。對于目前的這種狀況，首先可以理解為學(xué)科發(fā)展過程中一個不可避免的階段。在過去的三十余年中，隨著我國法學(xué)教育“急劇膨脹”式的繁榮，民事訴訟法學(xué)研究在從業(yè)人員、項目課題及發(fā)表的成果數(shù)量等“外延”方面也迅速擴(kuò)張。但是，現(xiàn)有的學(xué)術(shù)激勵機(jī)制既不能促使研究者虛心向司法實踐學(xué)習(xí)和努力了解民事訴訟的現(xiàn)實狀況，也不利于真正貼近程序?qū)嶋H運作的研究成果大批出現(xiàn)。
伴隨法學(xué)教育“超常規(guī)”發(fā)展的只能是學(xué)術(shù)研究準(zhǔn)入的“低門檻”。為了短時期內(nèi)就成批產(chǎn)出往往與司法實務(wù)無干的學(xué)位及職稱，空話套話、重復(fù)堆砌、似是而非的知識、缺乏溝通意義的“自說自話”等打著“理論”旗號的學(xué)術(shù)泡沫大量發(fā)生幾乎不可避免。理論與實務(wù)的脫節(jié)正是這種狀態(tài)下必然的副產(chǎn)物之一，或者也不妨說是法學(xué)的教育和研究實現(xiàn)超常規(guī)高速發(fā)展所不得不支付的一筆代價。同時，轉(zhuǎn)型期社會的復(fù)雜性及其在訴訟程序運作中的折射或影響也給民事訴訟法學(xué)的研究帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，局限在既成的制度框架內(nèi)對程序法規(guī)范單純進(jìn)行解釋論的闡釋，經(jīng)常難以回答司法實踐中“纏結(jié)”了社會、政治、經(jīng)濟(jì)、道德等等法律外因素的現(xiàn)實問題；另一方面，漫無邊際地討論程序中的法律外因素，往往又無異于消解了程序和制度本身，或者不過是以空洞浮泛的“大詞”來代替切實的問題解決而已。因此可以說，程序法學(xué)研究眼下必須“兩線作戰(zhàn)”卻又常常難以兩頭兼顧的困境，也應(yīng)當(dāng)視為在理論與實務(wù)之間引起隔膜或脫節(jié)的原因之一。再從支撐程序法學(xué)研究的知識積淀這個角度來看，自清末變法以來一直到大致與全球經(jīng)濟(jì)一體化同步的改革開放時期，由于我國歷史上法制轉(zhuǎn)型所形成的“路徑依賴”，民事訴訟法學(xué)研究依托的基本概念及理論等主要是來自大陸法系中與德國、日本等國民事訴訟制度緊密相關(guān)的一套比較法知識體系。在迄今為止仍十分有限的時間內(nèi)，要將這套舶來的知識體系真正“吸收、消化、沉淀”已屬非常不易，利用這套體系的概念、學(xué)說等素材又按照我國民事訴訟程序運作的現(xiàn)實需求，“以我為主”且在中國當(dāng)下語境內(nèi)真正能夠為司法實務(wù)所用地重構(gòu)整個知識體系，更是一項需要長期積累醞釀才能逐漸有所突破的艱巨任務(wù)。展望我國民事訴訟法學(xué)今后的發(fā)展，解決理論與實務(wù)脫節(jié)的問題，實現(xiàn)兩者的有機(jī)結(jié)合，對于必須講求實際功用的本學(xué)科來講仍將是一道繞不過去的關(guān)口。一方面，在法學(xué)教育格局大體固定的背景下，以比較法知識體系為母體的觀點學(xué)說等“自我復(fù)制或增殖”已經(jīng)難以為繼，其空間所剩無幾，如果不到司法實務(wù)中去尋求研究的新鮮素材，學(xué)科發(fā)展或許就失去了基本的動力；另一方面，為了回應(yīng)來自“訴訟法的中國現(xiàn)象”等方面的挑戰(zhàn)，學(xué)界將不得不更多地把日常性的程序操作經(jīng)常遇到的糾纏著法律外因素、同時又帶有高度技術(shù)性的難題作為自身的研究對象?？梢哉f，只是在建立能夠有效地處理此類問題的信心之后，民訴法學(xué)的研究才算在中國語境內(nèi)具備了持續(xù)發(fā)展的長效機(jī)制。為了突破這樣的難關(guān)，研究者首先要做到認(rèn)真虛心地向司法實踐學(xué)習(xí)，并努力去回答在訴訟程序的實際運作中產(chǎn)生的種種具體問題，在此基礎(chǔ)上爭取重構(gòu)或歸納概括出能夠引領(lǐng)司法實務(wù)路向的理論學(xué)說。
所謂向司法實踐學(xué)習(xí)，就是研究者應(yīng)該有意識地獲取有關(guān)訴訟實務(wù)的各種素材，努力了解知悉民事案件的程序?qū)嶋H上究竟如何運作，并對現(xiàn)實存在的種種程序操作方式背后隱含的邏輯等從“抱有同情心”同時又具批判性的角度予以深入解讀。認(rèn)識了解實務(wù)的途徑和方式方法可以多種多樣，包括從媒體或網(wǎng)絡(luò)上搜尋書面材料、參與具體案件的辦理、一直到系統(tǒng)的田野調(diào)查，等等。今天的民事司法實務(wù)在持續(xù)產(chǎn)出多姿多彩的大量案例，以及在其處理程序問題的難度深度等等方面，與改革開放初期的情形相比都早已不可同日而語。而無論采取何種途徑去接近這樣豐富而又復(fù)雜的司法實務(wù)，虛心學(xué)習(xí)的態(tài)度和保持研究者的主體性意識同等重要。對于實踐中的程序操作，如果以某種居高臨下的姿態(tài)或抱著“水平太低”這樣的先入之見去認(rèn)識了解，或者相反無論看到聽到什么都只是一味肯定現(xiàn)狀的話，研究者不可能積累起有關(guān)實務(wù)的可靠知識，更談不上對程序運行的內(nèi)在邏輯產(chǎn)生真切的理解和洞察。對于訴訟法學(xué)的學(xué)科建設(shè)及發(fā)展來說，關(guān)注和了解實務(wù)并非研究的目的本身。在獲得有關(guān)程序?qū)嶋H運作的種種資料素材之后，研究者有必要回到理論中去。與程序運作某個具體領(lǐng)域直接相關(guān)的既有概念及理論等，能夠成為研究者整理、把握、理解和批評司法實務(wù)中種種程序操作方式或?qū)嶋H做法的有效工具。同時，借助于來自訴訟實踐的新鮮刺激，又可以嘗試“拆散”或“分解”既有的概念結(jié)構(gòu)或理論框架，再根據(jù)我國司法實務(wù)的現(xiàn)實狀況來對其進(jìn)行新的“拼接組裝”。這個過程必須同時利用兩種不同的資源，一是往往來自比較法知識體系的既有概念和理論，另一則是有關(guān)我國司法實務(wù)中種種程序操作方式或?qū)嶋H做法的資料或素材。在此過程中，研究者一方面在盡可能“貼近”或“緊扣”我國司法實務(wù)的前提下對既有的概念及理論嘗試“解構(gòu)”和“重構(gòu)”，另一方面又遵循學(xué)術(shù)上的內(nèi)在邏輯，對構(gòu)成研究對象的實務(wù)中程序操作方式或?qū)嶋H做法進(jìn)行重新梳理和深度解讀，并在此基礎(chǔ)上尋找使其規(guī)范化的途徑和方法。只有這兩個方面的工作有機(jī)地結(jié)合起來，才有可能針對民事訴訟程序的一個個具體領(lǐng)域逐漸分別地形成真正為司法實務(wù)可用的觀點學(xué)說。或者說，只有在這樣的基礎(chǔ)上構(gòu)成的程序法理論，才能夠為訴訟程序運作實踐中產(chǎn)生的真問題提供有說服力的解決方案或回答，從而最終實現(xiàn)“理論來源于實務(wù)又引領(lǐng)實務(wù)發(fā)展”的良性循環(huán)。這些微觀的或中間層次的觀點學(xué)說將成為我國民事訴訟法學(xué)理論體系建構(gòu)的重要素材，其積累將經(jīng)歷的長期過程也是在中國語境內(nèi)形成我們自身的程序法知識體系不可缺少的環(huán)節(jié)之一。從高度關(guān)注司法實務(wù)的角度開展程序法的研究，我們時刻可能面臨的另一個挑戰(zhàn)是，如何處理對待程序內(nèi)具體問題與法律外各種復(fù)雜因素的關(guān)系這個難題。
今天，圍繞社會廣泛關(guān)注的民事訴訟個案，經(jīng)常見到各種基于道德的、社會的、經(jīng)濟(jì)的、政治的價值判斷而針對某種法律現(xiàn)象（包括程序問題在內(nèi)）的大量言論在媒體或網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表出來，而相關(guān)的專業(yè)性討論好像被淹沒于其間，無論音量還是實際影響都顯得微不足道。這些言論的大量出現(xiàn)自有其價值、必要性及合理之處，但對于有時此類言論顯得大有取消或替代法律解釋學(xué)專業(yè)研究之勢的情形卻需要有所警惕。由于歷史傳統(tǒng)和當(dāng)前轉(zhuǎn)型期的社會條件等等原因，如果依照以西方法律文化為背景的研究進(jìn)路，嚴(yán)格區(qū)分程序內(nèi)與程序外的事實、法律問題與非法律問題，而且把研究的對象完全限定在“程序內(nèi)事實”和所謂“純粹的”法律問題范圍內(nèi)的話，常常很難深入到當(dāng)下中國與訴訟程序有關(guān)的種種現(xiàn)象中去，也很難沿著其內(nèi)在的脈絡(luò)展開真正有意義的研究。但是另一方面，如果完全聽任“程序外事實”和道德問題乃至社會的、政治的等等各種因素擠壓或進(jìn)入程序法的專業(yè)性討論，其后果則往往是程序法學(xué)作為一種自律自洽的專業(yè)領(lǐng)域遭到實質(zhì)上的消解。實際上，對于程序現(xiàn)象進(jìn)行法律解釋學(xué)的分析考察不僅可以，而且在許多情況下也應(yīng)當(dāng)包容對道德的、社會的等各種因素必要的考慮，或者說存在著能夠把這些因素內(nèi)化于法律思維方式之中的種種途徑。我們需要的是某種既強(qiáng)調(diào)法律人特有的思維邏輯和論證方式，同時又努力正面去應(yīng)對來自社會、政治、經(jīng)濟(jì)等多種角度追問的研究進(jìn)路。具體說來，針對某些領(lǐng)域如二審將案件發(fā)回原審法院重審或訴訟調(diào)解等問題，在闡釋既有程序規(guī)范的基礎(chǔ)上進(jìn)一步討論程序運作與法院組織或者程序規(guī)則與司法政策的關(guān)聯(lián)往往十分有益。另外有些領(lǐng)域例如涉及立案階段的與受理或者審判監(jiān)督程序的若干程序問題時，則政治的、社會的、道德的等等因素甚至有可能起到?jīng)Q定性的作用，研究這些問題或許有必要仔細(xì)地分辨哪些是可以在法律解釋論的框架內(nèi)加以深入考察的內(nèi)容，哪些則是不得不暫時擱置的法律外因素。當(dāng)然也存在完全可以“就程序論程序”的技術(shù)性問題，不過即便只是以這種問題作為研究對象，在一般背景的層次上對各種法律外因素可能發(fā)揮的影響保持足夠的敏感通常也是必要或者有用的。其實對于民事訴訟法學(xué)來講，所謂“中國問題”或“中國語境”往往都可能反映或體現(xiàn)在程序?qū)嶋H運作的一個個技術(shù)性細(xì)節(jié)及其法律解釋論的解決之中。抱持宏大的問題意識又始終致力于細(xì)小的具體問題這種所謂“大處著眼小處著手”的研究方法，或許正是今后我們實現(xiàn)程序法知識的有效積累，并逐漸形成或建構(gòu)民事訴訟法理論體系的重要途徑之一。
[中圖分類號]D9 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)52-0048-03
1 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法現(xiàn)狀分析
1.1 知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的概念
惡意訴訟是對民事訴訟程序的惡意提起,意圖使被告在訴訟中由于司法機(jī)關(guān)的判決或者由于程序本身而受到不必要的侵害。英美法系國家一般將惡意訴訟作為侵權(quán)的一種類型,如在英國,惡意訴訟被歸之為濫用法律程序。
惡意訴訟在生活中的各個領(lǐng)域均有體現(xiàn),在刑事司法領(lǐng)域中有惡意控告行為,而在民事司法領(lǐng)域則充斥著各個角落。在知識產(chǎn)權(quán)案例中出現(xiàn)惡意訴訟的情形在西方已經(jīng)較為常見了,而在我國卻還只是剛剛開始；近年來濫用權(quán)利的情況日益頻繁,可以預(yù)料。知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件在知識產(chǎn)權(quán)案件中所占的比例將快速上升。
所謂知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟,在筆者看來,是指行為人以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為外在理由而利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟來毀損被告的聲譽、拖延時間、消耗被告的精力和金錢,從而使被告的合法理由遭受不法侵害的行為,其可以分為惡意提訟程序和濫用程序權(quán)利兩種情形。行為人提訟是出于訴訟之外的目的,即以訴訟為手段來達(dá)到其他不正當(dāng)目的。
1.2 我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的立法現(xiàn)狀
自2003年全國首例知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟發(fā)生以來,類似案件不斷涌現(xiàn)；由于知識產(chǎn)權(quán)自身獨特的性質(zhì),因此行為人所發(fā)起的惡意訴訟具有相當(dāng)大的危害性。
惡意訴訟在我國相關(guān)法律中并沒有相應(yīng)的規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第4條規(guī)定了“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”,此外對于惡意訴訟就沒有涉及。即使是禁止權(quán)利濫用原則,也因表述過于隱晦而難以適用。
《民事訴訟法》對于惡意訴訟也未作任何的規(guī)定,無法限制行為人以合法的訴訟形式去掩蓋不正當(dāng)?shù)脑V求目的。在具體制度方面,也未規(guī)定程序權(quán)利行使的條件,而有些規(guī)定則比較模糊甚至缺失。由于《民事訴訟法》對于權(quán)的審查、管轄權(quán)異議的審查、回避權(quán)的審查、上訴權(quán)的審查均未作較為嚴(yán)格的實質(zhì)性規(guī)定,行為人可以輕易地利用這些法律規(guī)定提起一系列的異議、申請、上訴等程序,從而達(dá)到拖延時間的目的。
在知識產(chǎn)權(quán)諸法中,隨著2001年加入WTO,為與世界接軌,《專利法》、《著作權(quán)法》、《商標(biāo)法》俱已修改,并添加了訴前禁令規(guī)則,如修改后的《專利法》第61條規(guī)定，“之前，如果專利權(quán)人或者利益關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施”，其實質(zhì)上就是訴前禁令規(guī)制，是一個較大的進(jìn)步,可以更好地保護(hù)權(quán)利人的利益,然而同時也可被惡意訴訟的原告濫用，以此作為限制被告資金、產(chǎn)品流動的一項重要措施。
由于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點使得知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟往往具有很大的隱蔽性,比如實用新型專利、外觀設(shè)計專利權(quán)的授權(quán)并不實行實質(zhì)性審查,權(quán)利可能存在缺陷和瑕疵,很容易為行為人所利用申請專利,并以此來對其他合法權(quán)利人或者競爭對手進(jìn)行。受害人往往很難舉證證明行為人的惡意確實存在并且給受害人造成了損失,相關(guān)的證據(jù)類司法解釋也沒有對此做出相應(yīng)的規(guī)定。綜觀之,我國法律對于惡意訴訟的規(guī)定整體上是法律漏洞性質(zhì)的缺陷,該類缺陷必須迅速予以補(bǔ)救,這樣才能較好地維護(hù)受害人的利益,從而實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的真正宗旨。
2 國外對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分 析
惡意訴訟在絕大多數(shù)情況下沒有事實和法律依據(jù),其重要表現(xiàn)形式是騷擾對方當(dāng)事人的正常運營,以保護(hù)自己知識產(chǎn)權(quán)之名來行使“搗亂”之能。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟的法律規(guī)制主要是通過民事法律來進(jìn)行,下面主要介紹發(fā)達(dá)國家關(guān)于此類問題的民事立法規(guī)定。
2.1 大陸法系國家的立法情況
大陸法系自羅馬法到法國法、德國法，衍生出以誠實信用原則為根據(jù)的惡意訴訟制度。它的基礎(chǔ)是誠實信用原則,最早產(chǎn)生于羅馬法,在德國法、法國法中,有的對惡意訴訟直接加以規(guī)定,有的并沒有直接地進(jìn)行規(guī)定,而由他們關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款推導(dǎo)出來,視其為一種侵權(quán)行為。德國法對惡意訴訟的規(guī)范源自民法誠實信用原則的擴(kuò)大適用。德國民法規(guī)定,敗訴方要承擔(dān)對方當(dāng)事人因達(dá)到伸張權(quán)利或防衛(wèi)權(quán)利之目的而支付的全部法定費用,包括差旅費和誤工費、律師的法定報酬和其他費用支出。德國《民事訴訟法典》規(guī)定了當(dāng)事人的訴訟真實義務(wù),當(dāng)事人必須完全且真實地就事實上的狀態(tài)做出陳述,若有惡意陳述虛偽事實,或妨礙對方當(dāng)事人的陳述,提出無理爭辯及不必要的證據(jù)時,法院可以處以罰款。由于“真實義務(wù)”成為對訴訟行為合法性和有效性進(jìn)行判斷的標(biāo)準(zhǔn),這就意味著德國對濫用訴訟權(quán)利的認(rèn)識具有了程序法上的獨立意義。《德國民法典》第226條和第242條則對“權(quán)利濫用”作了禁止性規(guī)定。
法國沒有明確的惡意訴訟概念,法國訴訟法領(lǐng)域原則上承認(rèn)任意性和自由性的訴權(quán),但訴權(quán)的行使須基于“合法的利益”。法國法有“濫用權(quán)利”的說法?；诿穹ㄕ\實信用原則的濫用權(quán)利被引入訴訟法領(lǐng)域,形成濫用訴訟權(quán)利的概念。當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利,損害他人利益,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。為防止因濫用訴訟權(quán)利使得訴權(quán)的使用被限制得過死,法國判例對濫用權(quán)利規(guī)定的比較嚴(yán)格,訴訟權(quán)利的行使僅僅在蓄意、惡意或等同于欺詐等明顯錯誤的情況下才構(gòu)成權(quán)利的濫用。法國主要以罰款的方式來制止拖延訴訟或以濫用訴權(quán)的方式來進(jìn)行民事訴訟,并且罰款不影響可能請求的損害賠償,對構(gòu)成惡意訴訟只需要有簡單的過錯行為表現(xiàn)即可。
2.2 英美法系國家的立法狀況
與大陸法系的做法不同,英美法系國家在實體和程序兩個方面都對惡意訴訟作了具體規(guī)范。《美國侵權(quán)法重述》在實體上對惡意訴訟行為作了系統(tǒng)性的描述，它規(guī)定了三種具體模式：惡意刑事訴訟、惡意民事訴訟和濫用程序,對三種模式的構(gòu)成要件進(jìn)行了十分具體的描述。惡意民事訴訟是惡意刑事訴訟在民事訴訟領(lǐng)域的發(fā)展。相對英國而言,美國的惡意民事訴訟的范圍要寬于英國，即使相對人沒有受到實際損害,也可以針對惡意訴訟行為人提起惡意訴訟侵權(quán)之訴。
英美法系的程序法對惡意訴訟進(jìn)行的規(guī)制的法理基礎(chǔ)是“正當(dāng)程序”理論,可直接對各種惡意訴訟行為作評價。美國在20世紀(jì)90年代專門增加了針對濫用訴權(quán)行為的
制裁,如果法庭經(jīng)一方當(dāng)事人動議裁決對方構(gòu)成濫用訴權(quán),則判令濫用訴權(quán)的一方賠償對方當(dāng)事人因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失；在訴訟費用方面,雖然原則上由當(dāng)事人各自負(fù)擔(dān)律師費,但是故意折磨人的訴訟由敗訴方承擔(dān)勝訴方的律師費用；對于敗訴方承擔(dān)法院費用的原則,如果一方濫用訴權(quán),法官也有權(quán)裁量作出例外決定,而直接判勝訴方承擔(dān)部分或全部訴訟費用。
雖然英美法系國家的法律傳統(tǒng)與我國有很多區(qū)別之處,但是在針對濫用訴權(quán)、惡意訴訟這一方面還是頗為值得借鑒的,其更具有可操作性,技術(shù)性強(qiáng)并且較為靈活。
3 我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策分析
在借鑒西方國家對于知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟之立法對策的基礎(chǔ)上，針對我國知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟立法現(xiàn)狀之缺陷之處，結(jié)合學(xué)者們的理論與司法界的實踐工作，筆者提出如下完善建議：
3.1 民法之完善
盡管民法典尚未出臺,但是在民法中對于惡意訴訟予以規(guī)制已是世界各國的共識。我國兩個民法典學(xué)者的建議稿對惡意訴訟做出了大致相同的規(guī)定。在社科院法學(xué)研究所起草的民法典草案建議稿第1582條以及中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的民法典草案建議稿第1863條對惡意訴訟均做出明確規(guī)定，且比較成熟。筆者認(rèn)為,在民法典中明確制定關(guān)于惡意訴訟的法律規(guī)定已勢在必行，然而尚有幾個問題需要進(jìn)一步明確：
3.1.1 對于“惡意”的確認(rèn)條件
從惡意的認(rèn)識要件和意志要件來看，惡意的認(rèn)識要件應(yīng)是行為人明知自己的行為不具有實質(zhì)上的可訴性；而惡意的意志要件筆者認(rèn)為是侵害對方當(dāng)事人的利益或為自己謀取不正當(dāng)利益。行為人的“明知”可以從行為人的專業(yè)背景,比如行為人的從業(yè)時間、行為人的專業(yè)技術(shù)職務(wù)和行業(yè)地位以及行為人的行為來判斷。惡意訴訟行為人未必從該訴訟中獲得了不法收益，訴訟中被告也未必遭受不必要的損失。行為人進(jìn)行惡意訴訟的目的就是為了謀取不正當(dāng)?shù)睦?通過遏制、毀損被告的聲譽,利用知識產(chǎn)權(quán)訴訟的臨時救濟(jì)措施來使得被告在一定時間段內(nèi)不能擴(kuò)大生產(chǎn)、降低銷售能力。損人不利己者就是惡意的一種變相表現(xiàn)。若被告遭遇原告明顯無合法、正當(dāng)理由且原告利用訴訟而拖延、牽扯原告,那么則可認(rèn)定被告是“惡意”。
3.1.2 侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍
惡意訴訟不僅對相對人造成財產(chǎn)損失,而且對相對人的精神和聲譽也會造成莫大傷害。盡管我國現(xiàn)行民法不支持對間接損失的補(bǔ)償,但訴權(quán)被濫用所造成的惡劣后果、知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的特殊性以及相對人所受到的突發(fā)性、有預(yù)謀的侵害,使其無形中失去的交易機(jī)會、產(chǎn)品的聲譽以及市場占有率等損失更大, 未來出臺的《民法典》應(yīng)規(guī)定惡意訴訟行為人應(yīng)當(dāng)賠償間接損失。此外,賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等人身性質(zhì)的民事責(zé)任方式也應(yīng)予以適用。
3.1.3 “懲罰性”賠償?shù)膽?yīng)用
傳統(tǒng)的補(bǔ)償性賠償?shù)拿袷戮葷?jì)對當(dāng)事人難以舉證的間接損失和精神損害并不能起到充分的救濟(jì)作用,因此,在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)引進(jìn)懲罰性損害賠償制度就成為了迫切的立法要求。懲罰性賠償制度是英美法中的一種民事?lián)p害賠償制度，指民事主體違反民事法律規(guī)定,通過法院判處的由侵害人向被侵害人支付超過實際損失的金額的一種損害賠償。近年來我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件日益增多,不管是非法侵權(quán)人還是惡意訴訟提起者顯然對法律的規(guī)制并不如何敬畏,甚至甘冒被法律規(guī)制鋌而走險,那么適當(dāng)?shù)募哟髴土P力度是應(yīng)當(dāng)而且必要的。
3.2 民事訴訟法之完善
3.2.1 建立濫訴賠償制度
惡意訴訟本身即是濫用訴權(quán)的一種情形,在民事訴訟法中對濫用訴訟權(quán)利規(guī)定在所必行。因此，《民事訴訟法》應(yīng)明確規(guī)定惡意訴訟的受害人可以提出損害賠償之訴。由于原審法院對案件較為熟悉,為節(jié)約司法資源應(yīng)規(guī)定該損害賠償之訴向原惡意訴訟受理法院提起。筆者認(rèn)為,惡意訴訟的損害賠償之訴,不必等惡意訴訟案件完結(jié)之后才能提起,在達(dá)到一定的時間或者經(jīng)歷一定的程序案件事實和法律適用基本清晰之后即可提起,因此原審法院也可將案件合并審理。
3.2.2 建立審查制度和上訴審查制度
在設(shè)定特定條件的情況下,比如規(guī)定低于一定金額的債務(wù)請求的訴訟不予受理,又或沒有真正利益僅是希望以訴訟擴(kuò)大影響的案件不予受理,在民事訴訟法中設(shè)立審查制度和上訴審查制度,也能適當(dāng)?shù)販p少惡意訴訟案件的發(fā)起。
3.2.3 對積極參與惡意訴訟的律師應(yīng)予以一定的懲罰
律師的職業(yè)道德以及相關(guān)的律師法均要求律師誠實守信、遵紀(jì)守法,因此律師不應(yīng)介入濫用程序權(quán)利、惡意訴訟的案件之中去,更不能在惡意訴訟中表現(xiàn)出過分的熱情。對于積極參與到惡意訴訟案件中的律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)律師法給予相應(yīng)的處罰,并在民事訴訟法中對律師的上述行為設(shè)定罰款規(guī)則。
3.3 知識產(chǎn)權(quán)法之完善
3.3.1 建立訴前臨時禁令的聽證制度
由于訴前臨時禁令的裁定一旦作出,便隨即產(chǎn)生被申請人的生產(chǎn)、營銷等相關(guān)行為必須立即停止的法律后果。如果錯誤作出臨時禁令裁定,將給被申請人造成難以彌補(bǔ)的損失。筆者以為,在進(jìn)行訴前證據(jù)保全后,法庭應(yīng)在48小時內(nèi)立即召集雙方當(dāng)事人進(jìn)行聽證,并在聽證時間內(nèi)暫時執(zhí)行對被申請執(zhí)行保全人的保全措施,但是如果被申請保全人提供了相應(yīng)的擔(dān)保,則可以暫不執(zhí)行。
在聽證過程中,法庭要求雙方當(dāng)事人對權(quán)利與被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征進(jìn)行對比說明,對被申請人提出的對比文獻(xiàn)等抗辯證據(jù)及理由進(jìn)行質(zhì)證,并充分考慮社會公共利益等因素；雙方當(dāng)事人對于聽證的結(jié)果不得提起復(fù)議。在聽證程序通過后,如果訴前證據(jù)保全措施得以正式執(zhí)行,那么申請人需提供適當(dāng)數(shù)量的擔(dān)保金,以防范申請人惡意提出保全措施申請。
3.3.2 復(fù)審制度的完善
知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟案件中,由于對于專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)的爭議,行為人向?qū)＠麖?fù)審委員會或商標(biāo)評審委員會申請確權(quán),甚而還會對確權(quán)宣告提訟,把相對人牢牢拖在不必要的訴訟之中，相應(yīng)的確權(quán)宣告費、鑒定費也較高,對相對人來說也是一種負(fù)擔(dān)。筆者以為,可以對復(fù)審程序設(shè)定一定的門檻條件,比如明顯超過專利權(quán)保護(hù)時間,明顯不具有新穎性、獨創(chuàng)性的申請在復(fù)審確認(rèn)之后不得提訟,或者規(guī)定如果不服確認(rèn)決定而敗訴的,須承擔(dān)相應(yīng)的鑒定費、復(fù)審宣告費等費用,這樣也可以較好地阻止部分惡意訴訟人的惡劣行為。
由于知識產(chǎn)權(quán)的惡意訴訟本身即處于多向度、多層次、多級別的法律調(diào)整之下,因此，綜合運用各項法律制度的合力對知識產(chǎn)權(quán)惡意訴訟行為人予以規(guī)制,方能遏制其投機(jī)心理,從而維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)公共利益的基本宗旨,在知識產(chǎn)權(quán)的合法保護(hù)和濫用訴權(quán)之間尋找動態(tài)的平衡。
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現(xiàn)代民事訴訟制度及其當(dāng)事人主義訴訟法理，是人類社會訴訟法律文化進(jìn)步的文明成果。在人類社會始初階段，部落群體或后來的氏族成員個體的利益受到侵害，只能是憑借部落或個人的力量，用“以牙還牙”、“同態(tài)復(fù)仇”的方式進(jìn)行自力救濟(jì)。這種自力救濟(jì)的方式屬于生存競爭的范疇，而不是法律手段。隨著社會分工和生產(chǎn)力的發(fā)展，社會分裂為階段，產(chǎn)生了國家與法律，于是以“駕于社會之上”的面目出現(xiàn)的代現(xiàn)統(tǒng)治階級利益的國家權(quán)力進(jìn)行干預(yù)的公力救濟(jì)取代了自力救濟(jì)。這是人類從野蠻社會進(jìn)入文明社會的社會調(diào)整方式的重大進(jìn)步。以公力救濟(jì)代替自力救濟(jì)，禁止個人無限制地生存競爭互相慘殺，以維護(hù)和平和秩序?？梢哉f，訴訟的初衷與其說是解決當(dāng)事人之間的糾紛，毋寧說是為了社會和平。 （注：朱塞佩·格羅索著：《羅馬法史》第122 頁（1994年4月，中國政法大學(xué)出版社）。）從古羅馬社會的公力救濟(jì)的訴訟制度的發(fā)展來看，公力救濟(jì)的訴訟起初并不是以當(dāng)事人先有訴訟權(quán)利為前提的，當(dāng)事人能否進(jìn)行訴訟的權(quán)利是經(jīng)國家準(zhǔn)許后才產(chǎn)生的，就是經(jīng)國家以執(zhí)政官發(fā)出令狀的方法準(zhǔn)許訴訟開始，才產(chǎn)生當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的訴權(quán)（action），也就是說未經(jīng)許可當(dāng)事人沒有訴權(quán)。至于訴訟開始后的其他程序，則是沿用氏族社會末期的仲裁的習(xí)慣作法，如采用民選承審員等。到羅馬帝國時期，已有實體法，并且國家控制整個訴訟程序，這反映了羅馬皇權(quán)加強(qiáng)，也標(biāo)志著國家權(quán)力壟斷了司法。歐洲中世紀(jì)和近代的公力救濟(jì)的訴訟程序和制度，基本上是導(dǎo)源于此的。
歐洲中世紀(jì)封建專制統(tǒng)治下的司法制度的突出特點是，行政和司法合為一體，國家權(quán)力控制整個訴訟并且不受限制。這種公力救濟(jì)的訴訟制度適合于維護(hù)封建主的等級特權(quán)以及人依附于土地的自然經(jīng)濟(jì)的需要。在封建社會末期，由于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系的成長，新興的資產(chǎn)階級向整個封建專制制度以及與之相適應(yīng)的國家權(quán)力不受限制的司法制度發(fā)起了挑戰(zhàn)，強(qiáng)調(diào)法治，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)和限制國家權(quán)力。這正是反映了資產(chǎn)階級發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的客觀需要。因此，資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求，司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來，建立了獨立于行政機(jī)關(guān)的近代司法機(jī)關(guān)及其秩序。從此由國家權(quán)力不受限制的公力救濟(jì)進(jìn)展到國家權(quán)力受到限制的，重視人權(quán)、自由、平等的公力救濟(jì)，這是人類社會歷史發(fā)展的又一次偉大進(jìn)步。
市場經(jīng)濟(jì)本身的性質(zhì)及其政治和法律的要求，簡言之就是：市場經(jīng)濟(jì)是發(fā)達(dá)的、社會化的商品經(jīng)濟(jì)，它與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)、計劃經(jīng)濟(jì)的區(qū)別就在于它是一種自由經(jīng)濟(jì)，其基本特征是市場經(jīng)濟(jì)主體的自由、平等。沒有自由、平等就沒有市場。市場經(jīng)濟(jì)對政治和法律的要求，就是反對特權(quán)，要求實行法治。作為解決民事糾紛直接維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序的民事訴訟的現(xiàn)代化，除表現(xiàn)在司法組織體系獨立于行政之外，還在于民事訴訟過程中處理國家權(quán)力與公民權(quán)利或市場經(jīng)濟(jì)主體的權(quán)利的關(guān)系上，既要以國家權(quán)力保護(hù)人權(quán)和公民的基本權(quán)利，又要防止國家權(quán)力被濫用以至侵犯公民的權(quán)利。因此，資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)的要求，在實現(xiàn)民事訴訟現(xiàn)代化的過程中，從法理上來看，在國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系問題上，特別注意正確處理以下兩點：
第一，法院不論是審理民事案件還是刑事案件，從國家對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系來說，法院必須遵守正當(dāng)?shù)姆沙绦?，保障公民?quán)利和基本人權(quán)。資產(chǎn)階級取得政權(quán)以后，西方各國都通過憲法的形式確認(rèn)了公民享有的各種基本政治權(quán)利，其中就包括非經(jīng)正當(dāng)?shù)姆沙绦虿坏脤襁M(jìn)行審判的基本權(quán)利。例如1789年法國《人權(quán)宣言》第7 條就規(guī)定：“除非在法律規(guī)定的情況下并且依照法律已經(jīng)規(guī)定的程序之外，任何人都不受控告、逮捕或者拘留?！保ㄗⅲ悍▽W(xué)教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第525頁（1982年， 北京大學(xué)出版社）。）1791年通過的《美國憲法》修正案第5 條規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”。（注：法學(xué)教材編輯部：《外國法制史資料選編》（下冊）第469頁（1982年， 北京大學(xué)出版社）。）需要特別指出的是，在近、現(xiàn)代法治國家里把只接受正當(dāng)法律程序的審判作為公民的基本權(quán)利加以規(guī)定，其基本精神在于控制國家權(quán)力的濫用和保障人權(quán)。從一定意義上可以說，沒有正當(dāng)?shù)募雌降鹊?、公平的、公正的法律程序就沒有現(xiàn)代法治。既然是公民的一項憲法權(quán)利，所以法院只要是未經(jīng)正當(dāng)法律程序作出剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)的判決，就是違法的。總之，法院不論審理民事案件還是刑事案件，必須保障當(dāng)事人出庭辯論的機(jī)會和權(quán)利，并公開地在法庭上嚴(yán)格按法律程序作出判決。所以，從國家對公民行使審判權(quán)時要保障公民的基本人權(quán)的國家權(quán)力與公民權(quán)利的公權(quán)關(guān)系來說，民事訴訟的現(xiàn)代化和刑事訴訟的現(xiàn)代化兩者沒有區(qū)別。
第二，由于法院審理民事案件是以國家的權(quán)力來解決民事主體之間的私權(quán)利的糾紛，為了保障民事權(quán)利主體有除法律明文規(guī)定禁止之外的一切民事權(quán)利自由處分即意思自治的權(quán)利，在民事訴訟中的國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上，國家權(quán)力要受當(dāng)事人處分權(quán)利的限制和約束，當(dāng)事人不主張、不爭執(zhí)的事實，法院不能審判，這一點是民事訴訟與刑事訴訟的根本區(qū)別。
市場經(jīng)濟(jì)是平等的主體之間的契約和交換的經(jīng)濟(jì)。國家調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律是私法。在私法領(lǐng)域，國家承認(rèn)和保護(hù)民事主體自由地處分其民事權(quán)利。國家為了保障市場經(jīng)濟(jì)正常運轉(zhuǎn)，除非當(dāng)事人之間發(fā)生沖突或糾紛，禁止國家介入或干預(yù)民事主體的處分行為。一旦當(dāng)事人之間發(fā)生糾紛，當(dāng)一方當(dāng)事人提起訴訟要求國家保護(hù)其權(quán)利的時候，盡管根據(jù)一方當(dāng)事人的請求發(fā)生了訴訟法律關(guān)系，但是，法院在以國家權(quán)力解決民事糾紛的過程中，仍然要堅持當(dāng)事人之間沒有爭執(zhí)的就不干預(yù)的原則，這是現(xiàn)代民事訴訟對雙方當(dāng)事人之間民事糾紛的基本態(tài)度。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第107頁（1995年，法律解出版社）。）這就是說， 法院介入私法領(lǐng)域，以國家權(quán)力解決民事糾紛的權(quán)力受當(dāng)事人處分權(quán)的限制。因為當(dāng)事人在訴訟過程中對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，雙方當(dāng)事人也有權(quán)自主解決糾紛。因此，對于雙方當(dāng)事人所爭的事實，也就是他們之間糾紛的關(guān)鍵所在，這一點只能由雙方當(dāng)事人的意志來確定。（注：谷口安平著：《程序的正義與訴訟》第24頁（1996年，中國政法大學(xué)出版社）。）所以，盡管英美法系國家民事訴訟和大陸法系國家民事訴訟在確定爭點的程序和方法上有很大差異，但是依當(dāng)事人意愿來確定，并以此為前提法院才能介入當(dāng)事人之間私法領(lǐng)域，并只能對當(dāng)事人之間沖突和爭執(zhí)的事實作出判決。這是各市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟法在國家權(quán)力與當(dāng)事人權(quán)利的關(guān)系上所采取的共同的訴訟原則。
通過上述現(xiàn)代民事訴訟中的國家權(quán)力與公民權(quán)利、當(dāng)事人處分權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系可以看出，法院雖然擁有對公民行使審判權(quán)的國家權(quán)力，但也要按法律規(guī)定的正當(dāng)程序行使才是合法的，在這一點上國家對公民的公法上的權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，民事訴訟與刑事訴訟是一致的。但是，在現(xiàn)代民事訴訟中還有一點常常被我們在計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的訴訟觀念所忽略的當(dāng)事人權(quán)利和國家權(quán)力的關(guān)系。就是在現(xiàn)代民事訴訟中，就代表國家行使審判權(quán)的法院與當(dāng)事人由誰決定被審判的實體內(nèi)容而言，是當(dāng)事人決定爭執(zhí)的事實并加以證明，即當(dāng)事人是處于支配訴訟的地位，而法院認(rèn)定事實并適用法律作出裁判的審判權(quán)則受當(dāng)事人處分權(quán)的約束，即只能對當(dāng)事人主張的事實、只根據(jù)當(dāng)事人在法庭上證明的證據(jù)材料作出裁判。在這種情況下，當(dāng)事人確定爭點并證明的權(quán)利（right）， 實質(zhì)上是一種權(quán)力（power），國家的權(quán)力受到當(dāng)事人“權(quán)力”（power）的限制。（注：郭道暉著：《法的時代精神》第284-285頁（1997年，湖南出版社）。）日本著名民事訴訟法學(xué)者兼子一先生就是以法院與當(dāng)事人在民事訴訟中哪一方具有決定訴訟的實體內(nèi)容的支配權(quán)作為標(biāo)準(zhǔn)來劃分職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的。（注：兼子一、竹下守夫著，拙譯：《民事訴訟法》（新版）第68頁（1995年，法律出版社）。）在市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事訴訟是以國家權(quán)力解決平等主體之間的糾紛，由當(dāng)事人決定和左右民事訴訟的實體內(nèi)容，因而形成以當(dāng)事人確定爭點并證明的訴訟活動為中心的訴訟框架。顯然，這種意義上的當(dāng)事人主義，就是對市場經(jīng)濟(jì)國家民事訴訟歸根結(jié)底是由當(dāng)事人決定爭點并證明所爭事實這一本質(zhì)特征的理論概括。這就是與中世紀(jì)的職權(quán)主義相對立的現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義的基本內(nèi)涵。
我國在計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的民事訴訟法，由于不實行市場經(jīng)濟(jì)、在法理上不承認(rèn)公法與私法的劃分，所以把法院對民事案件的審判活動視為只是法院代表國家行使審判權(quán)的公權(quán)行為，而且把法院負(fù)責(zé)查明案件客觀真實作為訴訟的基本原則，不準(zhǔn)許也不可能讓當(dāng)事人支配或左右訴訟結(jié)果。因此，我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求的改革，實質(zhì)上面臨的正是如何從計劃經(jīng)濟(jì)下形成的以國家權(quán)力為中心的職權(quán)主義訴訟機(jī)制向以當(dāng)事人權(quán)利為中心的當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制轉(zhuǎn)變的問題，這是我國民事訴訟適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的要求實現(xiàn)現(xiàn)代化的關(guān)鍵所在。
二、現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制
現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義之所以成為現(xiàn)代民事訴訟的基本法理，是由于其具備了市場經(jīng)濟(jì)條件下使民事訴訟實現(xiàn)其公正和效益的法律價值的基本程序保障。為把握當(dāng)事人主義法理的基本內(nèi)涵，進(jìn)一步分析其訴訟機(jī)制是十分必要的。
（一）當(dāng)事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實是現(xiàn)代民事訴訟的基本訴訟機(jī)制
現(xiàn)代民事訴訟的當(dāng)事人主義與中世紀(jì)封建社會的職權(quán)主義的主要區(qū)別在于法院不能既收集調(diào)查證據(jù)又進(jìn)行審判同時兼任兩種職權(quán)，而只能在當(dāng)事人決定審判對象即爭點并證明所爭事實的基礎(chǔ)上進(jìn)行審判。當(dāng)事人主義這一特點也是現(xiàn)代民事訴訟與現(xiàn)代刑事訴訟在訴訟結(jié)構(gòu)上的重要區(qū)別。刑事訴訟是檢察機(jī)關(guān)代表國家指控犯罪并承擔(dān)舉證責(zé)任，所以，檢察機(jī)關(guān)指控犯罪的起訴狀就決定了法院的審判對象，無須聽取被告人的意見。而民事訴訟的原告提起訴訟時所主張的請求及其理由事實并不一定就成為法院經(jīng)過認(rèn)定事實并作出判決的對象，因為被告對原告的請求及其理由事實有承認(rèn)或否認(rèn)的答辯和防御的權(quán)利。如果被告并不反對、不否認(rèn)原告所主張的請求及其理由事實，也就是說在當(dāng)事人之間沒有糾紛，那就沒有法院審判的對象；反之，當(dāng)事人之間對所請求的主張及其理由事實發(fā)生爭執(zhí)，也就是當(dāng)事人之間有糾紛，法院就要對雙方所爭執(zhí)的爭點進(jìn)行裁判。因此，縱觀市場經(jīng)濟(jì)各國的民事訴訟制度，均有刑事訴訟所沒有的由當(dāng)事人意愿來確定爭點即決定審判對象的訴訟程序。
為了說明這個訴訟機(jī)制， 茲舉例如下：原告向被告提出返還借款100萬元的請求，并提出如下理由事實：（1）原、被告之間簽訂了借款合同；（2）原告按著合同規(guī)定已把100萬元交付給被告；（3 ）已到被告返還借款期限。在此情況下，不管是英美法系國家民事訴訟還是大陸法系國家民事訴訟，至少可以設(shè)想當(dāng)事人之間確定爭點可能有如下幾種情況：第一種情況是，由于被告承諾原告的請求和理由事實而達(dá)成調(diào)解，或者由于被告對請求全面爭執(zhí)，結(jié)果原告撤訴而終了訴訟；第二種情況是，被告先自認(rèn)原告所主張的三個理由事實，然后卻提出已經(jīng)償還借款的新的事實主張。那么這個訴訟的爭點即審判的對象就是被告所主張的償還事實是否存在。而對原告所主張的三個請求理由事實，由于被告承認(rèn)也就成為雙方?jīng)]有爭執(zhí)的事實，當(dāng)然就無需加以證明。被告所主張的已償還借款的事實，就不只是簡單地否認(rèn)原告所主張的權(quán)利存在的事實，而是以已償還的新的事實，主張原告的返還借款的請求權(quán)利變更或消滅，所以對這一事實應(yīng)由被告負(fù)舉證責(zé)任，即應(yīng)由被告用證據(jù)加以證明；第三種情況是，對這一案件，如果被告否認(rèn)原告所主張的原告同被告簽訂合同的事實，并且主張原告提出的合同書是偽造的，法院審判對象即爭點就是合同書這一書證的制作是否真實。那么對合同書的真實性，就應(yīng)由提出書證并主張其權(quán)利存在的原告負(fù)舉證責(zé)任。原告為了證明合同書的真實性，也可以申請簽訂合同時在場的證人出庭作證，或者用其他間接證據(jù)加以證明。必要時，大陸法系國家法院根據(jù)當(dāng)事人申請或依職權(quán)對合同書進(jìn)行鑒定。對這一同一個案件，根據(jù)當(dāng)事人之間爭執(zhí)點不同，還可以確定其他的爭點和證明對象，并由此產(chǎn)生出不同的審判對象和訴訟結(jié)果。
總之，在當(dāng)事人與法院之間由誰決定訴訟的內(nèi)容即審判對象和證明的事實的問題上，如果法院把起訴一方的請求及其理由事實作為審判對象，那就等于法院既決定審判對象又進(jìn)行裁判，而當(dāng)事人在訴訟中就處于無權(quán)影響和左右訴訟的地位了。反之，由當(dāng)事人的意愿來決定，那就是當(dāng)事人在訴訟中起主導(dǎo)作用，而法院是受當(dāng)事人決定的約束。因而，在民事訴訟中，當(dāng)事人有無決定審判對象既爭點的權(quán)利，就成為區(qū)分當(dāng)事人主義的與職權(quán)主義的最實質(zhì)性的標(biāo)志。
（二）當(dāng)事人決定所爭的事實的權(quán)利與承擔(dān)證明責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機(jī)制
當(dāng)事人既然有權(quán)同對方爭執(zhí)并決定法院審判的對象，相應(yīng)地也承擔(dān)對所爭事實的證明風(fēng)險責(zé)任，訴訟才能正常運轉(zhuǎn)。如果民事訴訟沒有當(dāng)事人決定審判對象的權(quán)利與當(dāng)事人自己承擔(dān)證明其所爭事實的責(zé)任相統(tǒng)一的訴訟機(jī)制，那么在訴訟程序上就不僅不能平等地保護(hù)訴訟主體的權(quán)利，而且會由于當(dāng)事人濫用處分權(quán)而使當(dāng)事人主義的訴訟機(jī)制遭到破壞。這種當(dāng)事人決定爭點與當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟風(fēng)險統(tǒng)一起來的訴訟機(jī)制就是當(dāng)事人的舉證責(zé)任即證明責(zé)任。這種責(zé)任并不是由于當(dāng)事人提起訴訟而產(chǎn)生的責(zé)任，而是在當(dāng)事人之間確定爭點即明確應(yīng)該證明的事實后產(chǎn)生的責(zé)任。所以，舉證責(zé)任是當(dāng)事人主義的重要內(nèi)容。
民事訴訟是平等主體之間的利害沖突和爭執(zhí)，當(dāng)事人之間所爭執(zhí)的主要事實的舉證責(zé)任，不能采用像刑事訴訟那樣由指控犯罪的公訴人即原告一方負(fù)舉證責(zé)任。刑事訴訟是公訴人代表國家指控犯罪，當(dāng)然應(yīng)由公訴人一方承擔(dān)舉證責(zé)任。公訴人不能證明被告人有罪，法院就作出無罪的判決，所以，在刑事訴訟中不存在公訴人承擔(dān)舉證的風(fēng)險責(zé)任的問題。但是，民事訴訟是雙方當(dāng)事人依據(jù)各自的利益決定爭什么不爭什么事實，所以，在民事訴訟中，如果出現(xiàn)雙方當(dāng)事人所爭執(zhí)的事實不能被證明即出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鞯那闆r，則應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人平等、公正地分擔(dān)因真?zhèn)尾幻鞫鴶≡V風(fēng)險的舉證責(zé)任。對當(dāng)事人之間這種舉證責(zé)任的分配問題，一般都由各國實體法規(guī)定。其基本原則是由主張權(quán)利存在的一方當(dāng)事人，承擔(dān)該項權(quán)利發(fā)生的主要事實的舉證責(zé)任；由主張對方當(dāng)事人所主張的權(quán)利變更或消滅的一方當(dāng)事人承擔(dān)該項權(quán)利變更或消滅的主要事實的舉證責(zé)任。由于二戰(zhàn)后出現(xiàn)保護(hù)環(huán)境及保護(hù)消費者等現(xiàn)代型訴訟，雖然各國對此有例外的規(guī)定，但作為基本原則仍然為各國所采用。因為，它不僅能保持當(dāng)事人在訴訟中的平等地位，而且也符合當(dāng)事人之間的實際利害關(guān)系，有利于調(diào)動當(dāng)事人舉證的積極性以查明案件的客觀真實。
（三）當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，從程序上保證使法官在訴訟中站在中立的立場上作出公正的判決
當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，既然是由雙方當(dāng)事人確定審判對象并證明所爭的事實，所以法院只能是站在中立的立場上來評價和判斷當(dāng)事人對所爭事實證明的結(jié)果。并且，根據(jù)當(dāng)事人在法庭上提出的可視性證據(jù)資料來認(rèn)定事實和適用法律作出判決。這種訴訟機(jī)制就使法官同當(dāng)事人之間保持著等距離關(guān)系，從而就割斷了因法官權(quán)限過大而產(chǎn)生的當(dāng)事人對法官的依附關(guān)系。也就使當(dāng)事人真正感到訴訟的勝負(fù)取決于當(dāng)事人自己的努力，因而他才會去找律師協(xié)助打官司，才能把主要精力放在當(dāng)事人之間確定爭點、收集證據(jù)、交換證據(jù)以及舉證活動上面，而沒有必要熱中于找門子、拉關(guān)系。正因為由當(dāng)事人確定爭點并證明所爭事實在訴訟中起決定的作用，而法院在訴訟中處于中立的地位，所以法官才不會因手握裁判權(quán)而成為當(dāng)事人說情甚至賄賂的目標(biāo)，從而在訴訟程序上保障了法官作出公正的判決。目前，在我國訴訟法學(xué)界有一種觀點認(rèn)為，英美法系國家法官之所以站在中立的立場上作出判決，是因為在法庭上采用交叉詢問的庭審方式的結(jié)果，這是一種誤解。法官在開庭審理中能站在中立的立場上裁判，并不是一個純粹的詢問方式方法問題，而是由以當(dāng)事人為中心的訴訟機(jī)制所決定的。所以，大陸法系國家民事訴訟即使采用直接發(fā)向的職權(quán)詢問方式，但由于采用當(dāng)事人主義訴訟結(jié)構(gòu)，法官仍然是站在中立的立場上作出判決。反之，如果不采取當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，而只在法庭上模仿外國的詢問方式，其職權(quán)主義實質(zhì)也是不會變的。
（四）當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制有利于發(fā)現(xiàn)客觀真實并允許法官協(xié)助當(dāng)事人辯論
現(xiàn)代民事訴訟之所以采用當(dāng)事人主義訴訟原則，并不是不重視或反對發(fā)現(xiàn)客觀真實。實際上當(dāng)事人主義訴訟機(jī)制，為發(fā)現(xiàn)真實提供了比職權(quán)主義訴訟更廣闊的空間和可能性。西方各國發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實的作法是以保證雙方當(dāng)事人積極參加訴訟為主，法院協(xié)助當(dāng)事人弄清案情，主要采取以下幾種措施：
1.以當(dāng)事人收集證據(jù)并證明的訴訟活動為中心的訴訟結(jié)構(gòu)，給律師訴訟提供了廣闊的空間。從當(dāng)事人主義訴訟本身來說是以雙方當(dāng)事人具有平等的訴訟能力為前提的，因此，英國、法國和德國等國家都采取強(qiáng)制律師訴訟制度，以保證當(dāng)事人主張、舉證的同等訴訟能力。美國和日本等國家雖然沒有采用律師強(qiáng)制制度，但都規(guī)定只有律師才能擔(dān)任訴訟，并且法院查明案件的客觀真實主要靠雙方當(dāng)事人律師的作用；
訴訟作為一種以程序性規(guī)則解決糾紛和利益衡平的機(jī)制，是法律活動的重要內(nèi)容。發(fā)端于西方的法治主義始終確信，訴訟可以也一定能為國家法治的演進(jìn)與構(gòu)建提供不竭的現(xiàn)實與理想動力。美國大法官威廉姆斯·道格拉斯曾經(jīng)指出：“權(quán)利法案的大多數(shù)條款都是程序性條款，這一點不是毫無意義的，正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區(qū)別”。亞里士多德在其經(jīng)典著作《政治學(xué)》中提出了法治的應(yīng)有之義：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該是本身制定得良好的法律”?！捌毡榈姆摹?，可以主動服從，也可以被動地服從。訴訟便是以法律的強(qiáng)制力通過確定性的程序促使法律得以被動接受，促進(jìn)法治的實現(xiàn)。訴訟本身所具有的法治功能是顯而易見的，筆者無意再去從表面探尋訴訟呈現(xiàn)出來的零碎的法治外貌，而試圖以法哲學(xué)的觀點去把握訴訟法治面向中所蘊含的內(nèi)部機(jī)理和理論邏輯，以期獲取訴訟法哲學(xué)的理性原則、普遍性規(guī)則與歷史根基，在經(jīng)驗與理性之中探尋訴訟法治的理論內(nèi)核，在歷史與現(xiàn)實中把握中國特色社會主義法治的訴訟面向。
訴訟歷史發(fā)展中的法治脈向
“在奴隸制與封建制法律中公開確認(rèn)階級的不平等，并反映和維護(hù)統(tǒng)治階級內(nèi)部的等級不平等”。縱觀中外法制史，在特權(quán)化社會制度下，法律包括訴訟制度是公開確認(rèn)王權(quán)，以特權(quán)身份超越主體的平等，造成奴隸只能成為訴訟關(guān)系的客體。我國司法審判早期都要執(zhí)行“率民以事神”的統(tǒng)治觀念，在刑訴訴訟中，對犯罪的懲罰則更多認(rèn)為屬于“天命”、“天罰”。但是，即使在如此的環(huán)境中，仍然有自然法治主義思想的萌芽。古代雅典產(chǎn)生了律師階層的初步萌芽，他們通常被稱為演說家。中國西漢，最著名的春秋決獄便凸顯判決依據(jù)的規(guī)則性，為判決結(jié)果的公正提供確定性依據(jù)。中西方這個時期雖然王權(quán)至上，排除了特權(quán)階級被納入訴訟關(guān)系中，但是依稀可見對于訴訟程序的規(guī)范與平等、保護(hù)權(quán)利人權(quán)利的較為樸素的法治精神。
在神學(xué)主義泛濫的年代，某種宗教制度占據(jù)著獨尊的地位，法律制度和法律思想與神學(xué)緊密相連，秉行著堅決的“上帝觀”，教會法與世俗法并存。西方刑事訴訟法中“排除合理懷疑”的證據(jù)制度便是在宗教“懷疑”的基礎(chǔ)上發(fā)展而來。我國古代，“禮”的功用在于“定分止?fàn)帯?，在定分止?fàn)幍倪^程中，官方在民事訴訟中偏重于“和”，刑事訴訟中則更強(qiáng)調(diào)“中”，浸潤著佛法思想。回溯神學(xué)主義法律思想，不難發(fā)現(xiàn)在訴訟活動中依然可見古代自然法思想延續(xù)出來的法治的理性化成分：一是作為訴訟依據(jù)的實體法律摻雜著宗教的合理性教義（如十誡），確證著自然法；二是訴訟活動過程在神學(xué)的基礎(chǔ)上承繼了自然主義思想，遵從“道”，為法治精神加上了人文主義的“袈裟”；三是訴訟結(jié)果追求“天神”意志主導(dǎo)下的公平，為法治價值的濫觴起到了促進(jìn)作用。
當(dāng)社會從神學(xué)的桎梏中解脫出來，人民的權(quán)利開始覺醒，社會也從神性回歸理性。一是在中央集權(quán)的形態(tài)下，法律行為出現(xiàn)國家化，以強(qiáng)有力的政權(quán)按照法律和君主意志去規(guī)范訴訟行為。在浩瀚的歷史長河中，刑事及民事訴訟中訴訟機(jī)關(guān)、、拘傳、逮捕、證據(jù)、勘驗、審訊、判決與上訴等制度逐漸在國家化范式中穩(wěn)固沉淀，傳統(tǒng)與現(xiàn)代的訴訟思想與內(nèi)容逐步納入了法治化軌道。二是強(qiáng)調(diào)了訴訟制度與過程的規(guī)范性。1808年法國刑事訴訟法確定了糾問式和控告式的訴訟程序。清末相繼頒布《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》等。此時，依靠統(tǒng)一的國家政權(quán)，訴訟制度以法律形式相對固化明確。三是訴訟制度與訴訟理論充盈著法治的思想。無論是“法律面前人人平等”還是“契約自由”原則，無論是“天賦人權(quán)”還是“三權(quán)分立”原則，無不是國家法治主義走向成熟的標(biāo)志。這些思想所影響而生的法律制度無不映射到訴訟的制度與程序之中，也深深地融入到西方國家的訴訟法治之中。
人類始終在追求進(jìn)步的歷史長河中進(jìn)化，法律的衍生也一樣。全球化使得訴訟法律制度與訴訟法治理念實現(xiàn)相互融通，兩大法系相互吸收和借鑒對方的長處，從而在整個法律領(lǐng)域包括訴訟法領(lǐng)域出現(xiàn)了趨同的態(tài)勢。聯(lián)合國在總結(jié)各國刑事司法制度改革經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，通過制定一系列國際性文件，如《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》等，確立了關(guān)于刑事司法方面的原則和標(biāo)準(zhǔn)。刑事司法標(biāo)準(zhǔn)國際化，顯然對法治的國際合力有具體的促進(jìn)作用。各個國家都對本國的訴訟法律制度又進(jìn)行了修改，以契合時代對于人權(quán)的保護(hù)要求。訴訟不再簡單地確保秩序的穩(wěn)固與利益的平衡，更關(guān)注訴訟法律制度的程序公正、訴訟地位的平等、訴訟過程的公平和訴訟結(jié)果的正義。
訴訟價值實現(xiàn)中的法治指向
訴訟機(jī)制的存在，必然有符合社會及社會主體的內(nèi)在屬性，這就是訴訟的價值。在當(dāng)今社會轉(zhuǎn)型，建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程中，后發(fā)型的法治國家建設(shè)，必然要求建立一個符合時展要求的科學(xué)訴訟體系，而其中蘊含的訴訟價值訴求成為重中之重。當(dāng)然，訴訟法的可持續(xù)發(fā)展更要求訴訟制度具備價值理性，符合法治發(fā)展的時代潮流。訴訟的價值目標(biāo)，依然與法治相輔相成。
秩序從本質(zhì)上來說是一種穩(wěn)定性，不僅是人類生存也是人類發(fā)展的最基本的要求。訴訟活動從本源意義上來說，就是為了維護(hù)某種秩序而建立起來的，同時又是在法治秩序的發(fā)展中不斷完善和修正的。一般意義上，訴訟的秩序價值訴求可以分為幾個層面：一是訴訟本身自帶的維持社會主體利益衡平，保證社會利益秩序的功能。與實體法不同，訴訟是在社會主體利益關(guān)系發(fā)生變化而可能突破秩序限定時，以訴訟法律規(guī)定和程序予以強(qiáng)制的糾正。二是訴訟通過實際的案例，對社會主體施加積極或者消極的影響。從形式角度而言，訴訟追尋秩序價值首先要保證程序的合法性，確保訴訟活動在法律的框架內(nèi)運作；從實質(zhì)意義來講，訴訟則要求審判機(jī)關(guān)在審理案件過程中準(zhǔn)確地適用法律，確保訴訟結(jié)果符合法定的社會一般秩序的要求，從而達(dá)致解決糾紛，利益關(guān)系穩(wěn)定的目標(biāo)。這兩個方面，恰恰符合法治的確定性與正當(dāng)性要求。
效率意味著利用較少的社會資源，使用較短的時間，實現(xiàn)較高的經(jīng)濟(jì)與社會效益。訴訟的效率價值是訴訟活動的有效性及社會影響力的體現(xiàn)，反映著訴訟對于經(jīng)濟(jì)社會利益實現(xiàn)的催化作用以及訴訟本身效益實現(xiàn)的速率。訴訟對效率的追求，一是以特有的權(quán)威性對權(quán)利義務(wù)予以再分配，調(diào)動生產(chǎn)和消費涉及的主體、物質(zhì)及智力成果快速流轉(zhuǎn)，實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)和社會收益，提高生產(chǎn)力；二是通過審判確認(rèn)和創(chuàng)造最有經(jīng)濟(jì)效率的經(jīng)濟(jì)運行模式，排除一切干擾基于公平而促進(jìn)效率的機(jī)制體制和模式，為社會主體提供有效身份與場所，“使得資源能夠從低效益利用向高效益利用流通”；三是可以通過訴訟保證知識產(chǎn)權(quán)，推進(jìn)科技創(chuàng)新和制度創(chuàng)新，減少交易成本，達(dá)到預(yù)期的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。訴訟的這種效益價值建立在社會的法律治理上，通過訴訟進(jìn)行社會整合，保護(hù)法律主體的財產(chǎn)權(quán)，就是法治的內(nèi)部運作要素與機(jī)制。
追溯權(quán)利發(fā)展史，人類是在不斷追求平等中進(jìn)步的。“民主社會對自由可能有一種自然的愛好。而對于平等，他們的熱望則是強(qiáng)烈的，無法滿足的、沒有節(jié)制的和壓倒一切的”。西方關(guān)于“法律面前人人平等”和我國古代關(guān)于“王子犯法與庶民同罪”的法律觀念更多是法治理想的圖景，是法律對于平等的追求?！把詿o二貴，法不兩適”的平等訴訟觀便是平等價值在訴訟中的規(guī)范化和現(xiàn)實化的表現(xiàn)。具象而言，民事訴訟的平等原則要求雙方當(dāng)事人的訴訟地位完全平等，雙方當(dāng)事人有平等地行使訴訟權(quán)利的手段，同時，人民法院平等地保障雙方當(dāng)事人行使訴訟權(quán)，對當(dāng)事人在適用法律上一律平等。訴訟的這種平等性期待，符合法治關(guān)于依法辦事和平等的社會生活方式的基本指向。
正義一直以來都是法的實質(zhì)與宗旨，當(dāng)然也是訴訟制度與訴訟程序存在的前提與基礎(chǔ)。在訴訟活動中，司法機(jī)關(guān)適用的法律是否正義，決定了解決糾紛是否能達(dá)到正義的結(jié)果，司法機(jī)關(guān)還可以適用“自由裁量權(quán)”對沖突或者利益進(jìn)行正義的合理糾正。法律的適用過程，就是司法機(jī)關(guān)將法律規(guī)定的一般和普遍性正義原則在案件的審理過程中予以具體化和對象化，在現(xiàn)實中實現(xiàn)一般正義；同時，可以由國家的權(quán)力機(jī)關(guān)對一次的非正義現(xiàn)象進(jìn)行二次糾偏，促進(jìn)法律正義的實現(xiàn)。在追求法治的路上，訴訟的正義價值可以也有必要在司法獨立、回避、審判公開、法律適用、上訴和申訴、辯護(hù)制度等方面有公正性與合法性。
訴訟文化彰顯中的法治路向
訴訟文化是法律文化的一部分，一般涵蓋訴訟的制度文化與訴訟的觀念文化，是一種特有的社會文化現(xiàn)象。結(jié)構(gòu)上，訴訟法律文化包含了訴訟法律心理、訴訟法律認(rèn)知和訴訟法律思想體系三個層次，共同形成了訴訟文化的縱向結(jié)構(gòu)。在中西方法律文化歷史中，往往通過比較能夠?qū)ふ页龉餐c和差異性，從而尋找在法治主義源流中的訴訟文化模式。
考察中外訴訟制度與訴訟活動，無論是西方的訴訟法律歷史文化還是中國古代的訴訟文化，均深深地鐫刻著自然主義的痕跡，講究訴訟活動要符合自然的法則。老子曰：“人法地，地法天，天法道，道法自然”。自然的法文化深刻地影響了訴訟的觀念和心理，逐漸地積淀了社會的自然而樸素的自然主義訴訟文化。中國古代的自然主義訴訟文化，一是體現(xiàn)在以神明裁判；二是表現(xiàn)在民事訴訟的和諧，強(qiáng)調(diào)和為貴，衍生出了中國特色的調(diào)解制度；三是強(qiáng)調(diào)訴訟最后達(dá)致的“息訟”和“無訟”，以求無紛爭而達(dá)致社會與自然的歸一。在西方則強(qiáng)調(diào)“天賦人權(quán)”，強(qiáng)調(diào)所有權(quán)利都以自然權(quán)利為基礎(chǔ)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，西方民主政體逐步確立，出現(xiàn)了追尋自然正義、自由、分權(quán)和法治的觀念，法律在整個社會中成為正義的表征。因此，人們確信審判是實現(xiàn)正義的有效途徑。西方的自然主義訴訟觀以權(quán)利為根基，以正義為價值，以規(guī)范為途徑。無論何種自然訴訟法律文化，都代表了訴訟法律文明，強(qiáng)調(diào)了訴訟活動要符合自然規(guī)律，強(qiáng)調(diào)權(quán)利的合法性來源和自我歷史演進(jìn)，追尋著法治的秩序與正義的價值，與社會自然主義的法治觀相向而行。
除了自然主義訴訟法律文化，在相對落后的國家受到生產(chǎn)力和先進(jìn)文化的沖擊時，會被迫進(jìn)行理性的訴訟制度與訴訟文化的變更，以國家主義的形式建構(gòu)訴訟法律文化。日本、俄國和印度是這種模式的代表。隨著民事刑事訴訟不分的訴訟制度滯后于時展，“人們訴訟程序觀的淡漠及司法實踐中對程序的不尊重”，清末法學(xué)家便開始了刑民訴訟制度的理論與實踐分野，從而催生了民國訴訟法的產(chǎn)生。這種國家主義的訴訟法律文化，一方面承繼了優(yōu)秀的訴訟法律制度，在縱向?qū)用嫣嵘藝曳ㄖ挝幕南冗M(jìn)性，提高了訴訟活動的程序性與正當(dāng)性，確保訴訟文化觀念得以牢固地確立在公民思維中；另一方面，通過政治家與學(xué)者的共同設(shè)計，可能會超越于國家政治經(jīng)濟(jì)與社會現(xiàn)實，圖景美好又可能缺乏現(xiàn)實基礎(chǔ)。開放性是西方訴訟文化的基調(diào)，滲透著所謂的“普世”價值觀，容易造成本國傳統(tǒng)訴訟文化遭受巨大的沖擊而失去本位。國家主義的訴訟法律文化，能夠促使后進(jìn)國家在短期內(nèi)追趕先進(jìn)國家的訴訟制度與活動，如若設(shè)計科學(xué)，還能綻放出繼承與吸收的新的訴訟文化花朵。在法治融合的新時代，這種訴訟文化能夠促進(jìn)國際法治的融合，推進(jìn)世界法律秩序和訴訟文化的融通與整合。
在全球化時代，我國建設(shè)中國特色社會主義法治國家進(jìn)程中，訴訟法律制度與文化依靠緩慢的自然演進(jìn)，速度顯然偏慢，而激進(jìn)式的推倒重來顯然也是不可取的。“全盤西化論”與“移植論”既不可能，也不可??；完全的“本土化”也可能落后于世界潮流；混合型的訴訟法治或許是可取之道。用法理學(xué)界“沖突—回應(yīng)”型法治來推動訴訟制度與程序的變革，或許能有效催化當(dāng)下中國訴訟法制現(xiàn)代化。
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一、刑法和刑事訴訟法律制度的相互關(guān)系
從整體上而言，刑法和刑訴訴訟法律制度的相互關(guān)系就是：刑法是實體法， 刑事訴訟法是程序法， 二者相互依存， 缺一不可。1 學(xué)界在論及刑法與刑事訴訟法律制度相互關(guān)系之時，通常只滿足于提出如下當(dāng)然正確的見解：刑法規(guī)定的是犯罪成立標(biāo)準(zhǔn)及其法律后果;刑事訴訟法規(guī)定的是實現(xiàn)刑法規(guī)范的程序、規(guī)則和方法。但是，刑法與刑事訴訟法在具體制度與規(guī)范層面的相互關(guān)系，可能比上述見解遠(yuǎn)為復(fù)雜;而且，兩者的界限也并非看上去那樣清楚。
第一，刑法對刑事訴訟的影響，首先體現(xiàn)在訴訟程序領(lǐng)域。其一，罪行的輕重，必然對受到比例性原則限制的審前羈押，對管轄法院、指控方式乃至訴訟程序、證據(jù)調(diào)查方法等具體制度產(chǎn)生重大影響;死刑的廢除，則足以使得死刑復(fù)核程序完全不必存在，如此等等。其二，刑法對刑事訴訟法的影響，主要通過犯罪構(gòu)成要件而實現(xiàn)的。日本學(xué)者小野清一郎就曾指出，實體法的犯罪構(gòu)成要件理論對刑事訴訟法有指導(dǎo)作用，訴訟中的公訴事實就是實體法中的構(gòu)成要件事實，因而必須通過犯罪構(gòu)成要件來把握，當(dāng)刑法的構(gòu)成要件要素發(fā)生變更時，公訴事實也應(yīng)發(fā)生相應(yīng)變化;“刑事程序一開始就以某種構(gòu)成要件為指導(dǎo)形象去辨明案件”;對案件的管轄、對現(xiàn)行犯的處置、緊急逮捕、拘留等強(qiáng)制處分，都和構(gòu)成要件事實有關(guān)。 2
第二，刑法對刑事訴訟法的影響，還主要體現(xiàn)在訴訟證明領(lǐng)域。訴訟中的基本證明對象是作為實體法規(guī)范之事實基礎(chǔ)的定罪事實與量刑事實。實體法規(guī)范從根本上規(guī)制了證明對象的范圍，并決定了證據(jù)的“實質(zhì)性”以及“相關(guān)性”。因而實體法本身的特性對證明活動產(chǎn)生著顯著的影響。例如，由于主觀事實比客觀事實更加難以證明，如果實體法上過于重視主觀要素，則會為訴訟證明制造許多難以跨越的障礙;如果無法證明又必須證明，則可能導(dǎo)致恣意判斷。由此，偏重主觀要素的刑法容易產(chǎn)生難以認(rèn)定或恣意判斷的弊端。
第三，刑法對刑事訴訟法的影響還體現(xiàn)在刑法在一定程度上也保障了刑事訴訟法的有效實施。對于司法實踐中嚴(yán)重違反刑事訴訟程序，妨礙刑事訴訟目的實現(xiàn)的行為，刑法設(shè)置了一系列罪名以懲治這些行為，從而保障刑事訴訟的有效實施。3 我國現(xiàn)行刑法分則第六章便專設(shè)一節(jié)妨害司法罪以保障訴訟的有效運行，例如第三零五條的偽證罪，第三百零六條的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，第三百零九條的擾亂法庭秩序罪，，第三百一十三條的拒不執(zhí)行判決、裁定罪等。
二、刑法和刑事訴訟法律制度關(guān)系的局限性
刑法與刑事訴訟法相互依存、密不可分，刑法的實現(xiàn)依賴于刑事訴訟法的有效運行，而刑事訴訟法的有效運行則有賴于刑法的規(guī)定和保障。然而，目前，由于理論上過于強(qiáng)調(diào)二者的區(qū)別導(dǎo)致二者的關(guān)系出現(xiàn)了很多的問題，主要表現(xiàn)在：
第一，對刑法和刑事訴訟法二者的關(guān)系認(rèn)識理解上存在誤差。在認(rèn)識刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面，存在著兩種極端的認(rèn)識，一是在我國法律的發(fā)展史上，都是延續(xù)著“以刑為主，諸法合體”的古老觀念，刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn)，而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在，這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎(chǔ)理論的發(fā)展，尤其是程序正義理論的導(dǎo)入，刑事訴訟法的價值被很多學(xué)術(shù)研究者逐步的認(rèn)識了解，并且去提升它的地位，在學(xué)術(shù)界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論，而又存在過于強(qiáng)調(diào)刑事訴訟法地位的現(xiàn)象。
第二，對于刑事立法來說，較少考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點。對于國家來說，立法是一項非常重要的活動，在立法的程序中，一定要保證規(guī)范和嚴(yán)密，并且要考慮到其他的法律，保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一，但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步，這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協(xié)調(diào)。如上文提到的“刑法應(yīng)刑事訴訟法而相對化”就是立法未做到協(xié)調(diào)統(tǒng)一的體現(xiàn)之一。
三、刑法和刑事訴訟法合理關(guān)系的構(gòu)建路向
刑法和刑事訴訟法是刑事法律的兩大支柱，并且二法存在密切的相互關(guān)系。對我國的法制建設(shè)都具有重要的影響。但是，兩法相互關(guān)系所存在的局限性也很大程度上制約甚至在某些情況下阻礙著兩法在理論上的進(jìn)步和實踐上的合理順暢的運用，盡快解決這些問題對于兩法的完善、理論的飛躍以及實際的操作等都具有非?，F(xiàn)實的意義。
第一，采取多元化途徑正確認(rèn)識理解刑法和刑事訴訟法兩者的關(guān)系。觀念是行動的先導(dǎo)，，要解決刑法和刑事訴訟法當(dāng)前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀，首先就要從觀念上改變認(rèn)識，重新對刑法和刑事訴訟法進(jìn)行定位，這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個基本的前提，在對待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上，對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的，過度的對程序獨立價值的強(qiáng)調(diào)，犧牲了實體的價值，這種方法只是架空了刑事實體法，并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。所以，無論是立法、司法還是進(jìn)行理論性的研究，都應(yīng)該將刑事一體化的觀念擺在前頭，將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題，將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別，卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想，從根本觀念上糾正“重實體，輕程序”等一些不科學(xué)的觀念，對二者的關(guān)系要理性的對待和認(rèn)識，真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系，以及二者是和諧統(tǒng)一的有機(jī)整體這一觀念豎立起來。
第二，做好立法預(yù)測工作，力求兩法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。兩法的制訂和修改是一件繁雜的系統(tǒng)工程，立法預(yù)測的目的，就是根據(jù)社會發(fā)展的客觀規(guī)律和法律自身的特點，對不斷發(fā)展變化的社會關(guān)系在一定時期內(nèi)的客觀要求進(jìn)行評價和測定，提出今后立法的趨勢、方向、重點。因此根據(jù)刑法與刑事訴訟法自身的特點，結(jié)合我國當(dāng)前社會政治經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展變化，做好立法預(yù)測工作，為將來再次修訂兩法使其能夠完好銜接打下立法基礎(chǔ)。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止應(yīng)該做到時間的統(tǒng)一，在制定刑事訴訟法的時候，要充分考慮刑法相對應(yīng)的問題，同樣的，在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進(jìn)去，將二者的實體法規(guī)范完美結(jié)合，對他們進(jìn)行探討和溝通的時候也要保證是同時進(jìn)行的，保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動，同時，在立法過程中二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應(yīng)該做到協(xié)調(diào)，對刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容，要注意協(xié)調(diào)，多推敲文字記述的處理，對二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免，努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。
在我國職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，以審判權(quán)為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官強(qiáng)大職權(quán)的作用，但職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當(dāng)事人擁有了主動開啟鑒定程序的權(quán)利，并得對鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，但這只是賦予了當(dāng)事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對專門知識一無所知的當(dāng)事人縱使享有提出疑問的質(zhì)詢權(quán)，但真正要發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當(dāng)事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。
2013年1月1日開始實行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對鑒定制度的補(bǔ)充和完善，是保障鑒定意見客觀真實的手段，因此專家輔助人制度在我國現(xiàn)行的法治環(huán)境下是有存在的必要性。但筆者認(rèn)為法律對于該制度規(guī)定的過于原則，存在下面幾個疑問：一是誰有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權(quán)限如何；三是專家輔助人意見的性質(zhì)定位如何等。我國可以借鑒日本以及我國臺灣地區(qū)民訴法中規(guī)定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問題，實現(xiàn)其與鑒定制度的完美結(jié)合。
一、 專家輔助人的資格問題
我國《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識的人。日本《民事訴訟法》并沒有強(qiáng)調(diào)必須是具有專業(yè)知識的人，只是強(qiáng)調(diào)了輔佐人對當(dāng)事人有輔助作用即可。但有日本學(xué)者認(rèn)為，所以認(rèn)為輔佐人應(yīng)該是具有某一領(lǐng)域?qū)ｉT知識的人。 根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場必須經(jīng)法院許可，只要是有意思能力，無論何人都可以成為輔佐人。
日本的民訴法中雖然沒有規(guī)定輔佐人是具有專門知識的人，但在實踐中大多是特殊領(lǐng)域的專家、技術(shù)人員。我國法律則明確規(guī)定了作為專家輔助人須具有專門知識，并且放置于在鑒定制度之后，這體現(xiàn)了立法者希望當(dāng)事人能夠借助專業(yè)人員的協(xié)助實現(xiàn)對鑒定人鑒定意見的充分質(zhì)證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業(yè)人士才有能力對專業(yè)性、技術(shù)性的鑒定意見提出異議或意見，才能夠協(xié)助當(dāng)事人更清楚地了解案件事實。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識的人，即使是委托其成為輔助人，對鑒定人的鑒定意見也無法提出任何具有實際意義的意見，對當(dāng)事人也不可能提供任何實質(zhì)性的幫助。如果當(dāng)事人委托的輔助人不是針對鑒定人的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢，而是簡單地幫助自己進(jìn)行訴訟活動中的其他事項，那么現(xiàn)行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實現(xiàn)這一功能，就沒有必要再予以重復(fù)地規(guī)定輔助人制度了，從這個角度分析，當(dāng)事人的輔助人應(yīng)當(dāng)是具有專門知識的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識，當(dāng)然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業(yè)性問題協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，該專家輔助人此時不具有鑒定人身份，其對鑒定意見提出的意見也不具有鑒定意見的性質(zhì)，其對當(dāng)事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當(dāng)事人的委托對其進(jìn)行輔助并沒有違背“鑒定人由鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規(guī)定。
我國臺灣地區(qū)是將輔佐人是與人制度規(guī)定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業(yè)知識的情況，需要專家予以協(xié)助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺灣民事訴訟過程中輔佐人應(yīng)當(dāng)在大多數(shù)情況下也是由具有專門知識的人擔(dān)任。
二、專家輔助人的地位和性質(zhì)問題
我國專家輔助人的權(quán)限是針對鑒定鑒定意見進(jìn)行質(zhì)詢。而我國臺灣地區(qū)民訴法中輔佐人的權(quán)限不限于此，輔佐人是輔佐當(dāng)事人行使權(quán)利的人，凡是當(dāng)事人或訴訟人在期日內(nèi)可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進(jìn)行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規(guī)定，如果當(dāng)事人或訴訟人沒有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當(dāng)事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當(dāng)事人本人作出的陳述。我國能否借鑒日本、我國臺灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進(jìn)外國的體制，需要結(jié)合我國司法實踐的具體情況進(jìn)行法治建設(shè)。我國專家輔助人制度的設(shè)立是專門針對鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實現(xiàn)鑒定意見的客觀真實，促進(jìn)鑒定程序的完善。而日本和我國臺灣地區(qū)的輔佐人制度的設(shè)置則應(yīng)該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限賦予其可以代為當(dāng)事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會出現(xiàn)與訴訟人的交叉重疊，這樣會導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的混亂。
在日本關(guān)于輔佐人的性質(zhì)學(xué)說上也存在著分歧，一種觀點認(rèn)為輔佐人是人的一種，另一種觀點將輔佐人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述。但通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡單的當(dāng)事人的陳述，而且其發(fā)言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當(dāng)然可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為。 在日本及我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當(dāng)事人或訴訟人于期日出庭可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為，包括承認(rèn)、放棄訴訟請求，但在輔佐人時，不得超越人的權(quán)限實施其無權(quán)實施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒有被立即予以撤銷或變更，即視為當(dāng)事人、訴訟人自己實施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實施的訴訟行為的效力后果及于當(dāng)事人本人是不同的。
根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十九條的簡單規(guī)定，沒有具體明確專家輔助人的性質(zhì)以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個結(jié)構(gòu)體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺灣地區(qū)的民訴法中規(guī)定的輔佐人為訴訟人的一種，我國的專家輔助人不應(yīng)該是訴訟人，訴訟人是基于當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生的，無需經(jīng)過法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當(dāng)事人（當(dāng)然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔(dān)任的。專家輔助人的產(chǎn)生雖然也是以當(dāng)事人的意思自治為前提，但必須經(jīng)過法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當(dāng)事人不在場的情況下可以單獨出庭實施訴訟行為，而專家輔助人則在當(dāng)事人不到庭時就不能參與訴訟活動，專家輔助人也只有在當(dāng)事人在場時才能對當(dāng)事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國設(shè)立專家輔助人制度并不是為了從法律知識領(lǐng)域為當(dāng)事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業(yè)性問題方面為當(dāng)事人予以協(xié)助。
專家輔助人在法庭上對鑒定意見提出的意見在證據(jù)法中應(yīng)如何定位是一個值得探討的問題。第一，專家輔助人對于專業(yè)問題的意見不同于鑒定人出具的鑒定意見，其不是法定的證據(jù)種類，只是可以幫助當(dāng)事人對專業(yè)性很強(qiáng)的鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)其中存在的錯誤以動搖法官對鑒定意見的信賴，以免法官將錯誤的鑒定意見作為裁判的基礎(chǔ)予以采納。第二，該專家輔助人的意見也不同于證人證言，證人證言是證人就過去其所經(jīng)歷的案件事實向法官所作的陳述，只能是有關(guān)案件事實的陳述而不能摻雜任何個人的觀點和看法。專家輔助人對于專業(yè)問題提出的建議是針對案件發(fā)生后其中涉及到的專業(yè)性問題作出的建議，是利用自己的專業(yè)知識就某一問題闡述自己的意見，當(dāng)然帶有該輔助人的主觀性認(rèn)識。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關(guān)系而具有不可替代性，而專家輔助人關(guān)鍵在于是否具有專門知識，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對鑒定意見提出的意見是作為言詞性證據(jù)存在的，可以作為當(dāng)事人陳述的一部分進(jìn)行定位，既然專家輔助人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當(dāng)事人能力的延伸，其提出的意見應(yīng)當(dāng)是作為主張的當(dāng)事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見作為當(dāng)事人“意”的表示， 需要該輔助人通過邏輯推理、證明該意見的真實性、可靠性，而不是作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實。
三、專家輔助人的權(quán)限問題
我國《民事訴訟法》第七十九條對專家輔助人制度進(jìn)行了規(guī)定，而沒有規(guī)定其應(yīng)在訴訟中負(fù)擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)日本、我國臺灣地區(qū)民訴法關(guān)于輔佐人規(guī)定，專家輔助人應(yīng)負(fù)有以下義務(wù)：一是專家輔助人應(yīng)于期日在當(dāng)事人偕同下出庭；二是專家輔助人對于專業(yè)問題的意見應(yīng)以口頭的方式向法官進(jìn)行陳述；三是專家輔助人應(yīng)針對鑒定意見或案件的專業(yè)問題運用自身的專業(yè)知識發(fā)現(xiàn)其中的缺陷、錯誤或提出自己的意見；四是專家輔助人應(yīng)當(dāng)尊重訴訟期日的規(guī)定，于法定期日履行義務(wù)。
放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內(nèi)容，司法改革成為21世紀(jì)各國法制建設(shè)的普遍性話語，也是表現(xiàn)于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀(jì)之交成為包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家在內(nèi)的普適性課題，其緣由是錯綜復(fù)雜的，各國所表現(xiàn)出來的改革勢頭和方向以及由此所出現(xiàn)的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統(tǒng)的法律思維發(fā)生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現(xiàn)于異域中的法制建設(shè)經(jīng)驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質(zhì)和優(yōu)勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環(huán)境和司法實踐，提升本國法治的現(xiàn)代化水準(zhǔn)，強(qiáng)化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內(nèi)容，便是對本國民事訴訟法進(jìn)行與時俱進(jìn)的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰(zhàn)役中的主戰(zhàn)場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內(nèi)的訴訟法制中映現(xiàn)出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預(yù)期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質(zhì)的規(guī)則匯編，且“”中司法機(jī)關(guān)不復(fù)存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權(quán)的計劃經(jīng)濟(jì)條件下;隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的提升和充實為主旨而進(jìn)行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權(quán)、提升當(dāng)事人訴權(quán)方面做出了諸多努力，并增加了若干適應(yīng)糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構(gòu)架，強(qiáng)勢職權(quán)主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是不依人們的意志為轉(zhuǎn)移的，當(dāng)然也不依民事訴訟法的滯后性為轉(zhuǎn)移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設(shè)定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術(shù)性規(guī)范，如期日的計算、送達(dá)的方式等等。
然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠(yuǎn)之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權(quán)威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進(jìn)行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務(wù)，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設(shè)工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等;需要解決好諸多矛盾關(guān)系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關(guān)系問題、適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的需要和維護(hù)我國政治體制的關(guān)系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機(jī)制構(gòu)建的關(guān)系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關(guān)系、地方保護(hù)利益的排除與司法的地方化需求之間的關(guān)系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當(dāng)，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導(dǎo)民事訴訟法修改的理念最為關(guān)鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內(nèi)容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當(dāng)事人的訴訟權(quán)利、限縮法官的職權(quán)領(lǐng)域)，但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構(gòu)民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學(xué)者認(rèn)為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導(dǎo)民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領(lǐng)域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內(nèi)涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內(nèi)容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預(yù)設(shè)。筆者認(rèn)為，指導(dǎo)我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協(xié)同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強(qiáng)調(diào)程序獨立價值的程序哲學(xué)觀，認(rèn)為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴(yán)、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關(guān)系中。在此項關(guān)系范疇中，程序本位主義認(rèn)為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質(zhì)，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進(jìn)行的司法，必然陷于權(quán)力之爭的泥潭之中，同時必然導(dǎo)致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結(jié)果，最終必然影響司法的權(quán)威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當(dāng)?shù)脑O(shè)計
和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構(gòu)筑，由此導(dǎo)致了實體本位主義的泛濫，并同時導(dǎo)致了程序虛無主義的橫行。
其結(jié)果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機(jī)制和保障機(jī)制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論:市場經(jīng)濟(jì)越發(fā)展，司法的權(quán)威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強(qiáng)化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機(jī)和內(nèi)在指針，指導(dǎo)和進(jìn)行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導(dǎo)民事訴訟法修改的哲學(xué)指針，也是指導(dǎo)我國宏觀司法改革的哲學(xué)指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內(nèi)在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當(dāng)性為核心和中軸，演繹出具體的改革內(nèi)容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導(dǎo)價值，該指導(dǎo)價值表現(xiàn)在程序本位主義的內(nèi)涵構(gòu)成之中:其一，程序本位主義首先要求承認(rèn)訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)人權(quán)的內(nèi)在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內(nèi)容或精神為轉(zhuǎn)移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內(nèi)容構(gòu)架如何，這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)要受到肯認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的訴訟自由權(quán)要受到認(rèn)可，當(dāng)事人的訴訟話語權(quán)要受到保障，當(dāng)事人的在場見證權(quán)要得到體現(xiàn)，當(dāng)事人的申訴控告權(quán)以及程序救濟(jì)權(quán)要受到重視，當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不因訴訟的實施而受到負(fù)面的實質(zhì)性影響，當(dāng)事人的隱私權(quán)受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進(jìn)步的表征。
其二，程序本位主義要求所設(shè)定的程序制度必須是科學(xué)的、正當(dāng)?shù)?、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內(nèi)在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內(nèi)的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴(yán)格的法定性。正義的程序必須得到正當(dāng)?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設(shè)定的正義的程序方能體現(xiàn)其應(yīng)有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內(nèi)在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結(jié)果。公正的程序在嚴(yán)格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結(jié)果，這個結(jié)果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴(yán)格性所規(guī)定了的;任何人要懷疑這個結(jié)果的正當(dāng)性或正義性，就必須回溯性地質(zhì)疑程序的正當(dāng)性以及執(zhí)法的嚴(yán)格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實體結(jié)果，就具有法律上的正當(dāng)性和合理性，就具有高度的權(quán)威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。
二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構(gòu)和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內(nèi)的法律程序來構(gòu)筑正當(dāng)?shù)姆芍刃颉？梢姡绦蜃灾问且粋€范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關(guān)系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責(zé)任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當(dāng)事人為本的理念，當(dāng)事人是訴訟程序的基本主體、正當(dāng)主體和權(quán)利主體。在所構(gòu)建的訴訟程序中，當(dāng)事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內(nèi)，都必須圍繞著當(dāng)事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權(quán)主義的程序構(gòu)筑思維，而彰顯當(dāng)事人主義的程序構(gòu)建理念。我們應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領(lǐng)域和角落，充分地體現(xiàn)出當(dāng)事人主義的基本要求和內(nèi)在規(guī)律。凡是與當(dāng)事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當(dāng)事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎(chǔ)上加以改進(jìn)。當(dāng)事人主義應(yīng)當(dāng)成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導(dǎo)航系統(tǒng)。
當(dāng)事人主義的要旨就在于承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為出發(fā)點進(jìn)行程序規(guī)則的構(gòu)建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權(quán)主義、國家干預(yù)主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當(dāng)事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應(yīng)予摒棄。相反，民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)出以當(dāng)事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對法院行使審判權(quán)規(guī)則的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是派生的，它是為當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利服務(wù)的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而不是以當(dāng)事人的訴訟義務(wù)為本位。民事訴訟立法應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)和保障當(dāng)事人的程序性權(quán)利。法哲學(xué)上一度發(fā)生過的關(guān)于權(quán)利義務(wù)何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。
稍經(jīng)爭論，人們便認(rèn)同，民事訴訟法應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的訴訟權(quán)利為本位，而訴訟義務(wù)僅僅是配合和保障訴訟權(quán)利的恰當(dāng)行使加以設(shè)定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權(quán)利的普遍性有別，民事訴訟法對當(dāng)事人訴訟義務(wù)的設(shè)置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務(wù)所施加的訴訟責(zé)任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內(nèi)。在立法方式上，訴訟權(quán)利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當(dāng)事人訴訟權(quán)利的根本淵源，創(chuàng)設(shè)和推定當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，應(yīng)當(dāng)成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務(wù)或責(zé)任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性;立法沒有明定的，通常應(yīng)被解釋為此種訴訟義務(wù)或訴訟責(zé)任的不存在。
其三，當(dāng)事人對民事訴訟程序的進(jìn)行應(yīng)當(dāng)具有充分的參與權(quán)、控制權(quán)、主導(dǎo)權(quán)、選擇權(quán)和變更權(quán)。民事訴訟是當(dāng)事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當(dāng)事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權(quán)利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應(yīng)的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預(yù)期中的訴訟效果。對當(dāng)事人訴訟行為的調(diào)控能力的強(qiáng)化以及對訴訟效果的預(yù)測能力的提升，應(yīng)當(dāng)成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當(dāng)事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進(jìn)行有效的、具有深度的參與和調(diào)控。為此，民事訴訟立法在技術(shù)上要大量增加彈性條款，使當(dāng)事人可以在條款的框架范圍內(nèi)塑構(gòu)、設(shè)定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當(dāng)事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當(dāng)事人自我負(fù)責(zé)的原則。權(quán)利義務(wù)是相對應(yīng)的，當(dāng)事人享有了充分的訴訟權(quán)利，由此使得當(dāng)事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當(dāng)事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應(yīng)的邏輯結(jié)果，當(dāng)事人對其行為的訴訟后果應(yīng)當(dāng)無條件地全部承擔(dān)和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責(zé)任”原則，這個原則是當(dāng)事人主義訴訟模式中的應(yīng)有之義，
也是我們這里所推論出的當(dāng)事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當(dāng)?shù)脑V訟程序具有釋放當(dāng)事人抱怨、吸收當(dāng)事人不滿的機(jī)能表征。
三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復(fù)加的強(qiáng)調(diào)，訴訟中的強(qiáng)制性條款遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質(zhì)推到了極致，刑事訴訟程序被認(rèn)為是明確無誤的工具。
然而隨著經(jīng)濟(jì)條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關(guān)于管轄權(quán)的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導(dǎo)向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負(fù)載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為:其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結(jié)果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進(jìn)行法制建設(shè)必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導(dǎo)意義。民事訴訟法處在公法領(lǐng)域，國家權(quán)力在其中發(fā)揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權(quán)性質(zhì)的糾紛，這種解決對象的私權(quán)特性不能不在實質(zhì)的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質(zhì)無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認(rèn)為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構(gòu)建的哲學(xué)背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協(xié)議;管轄協(xié)議;證據(jù)交換協(xié)議;舉證時限協(xié)議;普通案件簡易程序?qū)徖淼膮f(xié)議;證據(jù)契約;放棄上訴權(quán)的契約;陪審員的選擇契約;執(zhí)行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進(jìn)程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進(jìn)一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術(shù)上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當(dāng)性原理所必須借助的哲學(xué)范疇。程序正當(dāng)性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當(dāng)化起來，乃是程序法治建設(shè)者必須要考慮的技術(shù)性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設(shè)定的訴訟程序變成或被評價為正當(dāng)化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設(shè)定權(quán)下放，使之交由當(dāng)事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設(shè)置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設(shè)模糊性條款和選擇性條款，通過授權(quán)性條款和任意性條款的設(shè)定，授權(quán)和鼓勵當(dāng)事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構(gòu)設(shè)具體的最能夠適應(yīng)眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普摚V訟立法中這種技術(shù)運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當(dāng)化意義。這集中表現(xiàn)在:通過訴訟契約條款的設(shè)定，使當(dāng)事人獲得了前所未有的充分的構(gòu)筑具體程序的權(quán)力，這種權(quán)力的賦予極大地提升和強(qiáng)化了當(dāng)事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權(quán)和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當(dāng)事人既是訴訟程序規(guī)則的設(shè)定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者;尤其是這種設(shè)定在不違反強(qiáng)制性條款的前提下還對行使審判權(quán)的法院或法官具有拘束力。這就使當(dāng)事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結(jié)果便是當(dāng)事人被其所適用的訴訟規(guī)則內(nèi)在化了。當(dāng)事人不僅創(chuàng)設(shè)了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強(qiáng)了當(dāng)事人的訴訟動力，又強(qiáng)化了當(dāng)事人對訴訟結(jié)果的認(rèn)同感，這種動力機(jī)制和認(rèn)同感的同時增強(qiáng)，便意味著訴訟程序的正當(dāng)性得到了同步的提升?？梢?，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當(dāng)性的重要舉措和中介。
四、程序的協(xié)同化理念程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學(xué)背景下提出來的一種社會關(guān)系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應(yīng)該被調(diào)動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎(chǔ)上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設(shè)在內(nèi)的其他社會領(lǐng)域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構(gòu)的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內(nèi)涵所指，這就是在當(dāng)事人主義和職權(quán)主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構(gòu)建訴訟模式，其結(jié)果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權(quán)主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當(dāng)事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權(quán)主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權(quán)主義而言，我國的職權(quán)主義色彩要濃之又濃，強(qiáng)之又強(qiáng)，甚至已超出應(yīng)有的法治限度了;正因如此，方有學(xué)者稱我國的民事訴訟模式為強(qiáng)勢職權(quán)主義的模式或超職權(quán)主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進(jìn)一步設(shè)問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標(biāo)簽中，究竟應(yīng)定位于何者?
是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進(jìn)的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構(gòu)建一個協(xié)同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關(guān)系到我國學(xué)理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權(quán)主義的道路上修修補(bǔ)補(bǔ);這種修修補(bǔ)補(bǔ)，其結(jié)果充其量只是軟化一些職權(quán)主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構(gòu)一個適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現(xiàn)在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調(diào)解原則等等，就是公法私法化的結(jié)果。小改，意思是說，職權(quán)主義的
訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認(rèn)為，此次民事訴訟法的修改首先要達(dá)成的一個目標(biāo)，也是一個基本的目標(biāo)，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉(zhuǎn)變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權(quán)主義，越過職權(quán)主義，邁向當(dāng)事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權(quán)主義和邁向當(dāng)事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權(quán)主義”的提法。超職權(quán)主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權(quán)化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，法院或法官對民事訴訟程序進(jìn)行大規(guī)模的職權(quán)干預(yù)乃至權(quán)力干涉，不僅會遭遇到包括當(dāng)事人在內(nèi)的各種有關(guān)主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預(yù)的必要性和熱情。超職權(quán)主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權(quán)主義徹底脫鉤。
摒棄超職權(quán)主義的當(dāng)然底蘊和天然憑籍，便是邁向當(dāng)事人主義;當(dāng)事人主義的基本原理應(yīng)當(dāng)成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導(dǎo)思想。通?？梢詳嘌裕卯?dāng)事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當(dāng)然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學(xué)中討論的“法治建設(shè)與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學(xué)習(xí)借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是，我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)向大陸法系國家學(xué)習(xí)，采用其“職權(quán)主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權(quán)主義原本也是在當(dāng)事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當(dāng)事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構(gòu)建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標(biāo)追求，其中不斷增加職權(quán)主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權(quán)主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權(quán)主義模式還處在不斷的強(qiáng)化之中。我國的超職權(quán)主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革:在大陸法系國家，當(dāng)事人主義的因素在相當(dāng)大的程度上已被掩蓋在職權(quán)主義的陰影之中了，作為以當(dāng)事人主義為導(dǎo)向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權(quán)主義因素之堆中尋求當(dāng)事人主義的因素?zé)o疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當(dāng)事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權(quán)主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認(rèn)的，因此我們以英美的當(dāng)事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進(jìn)行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內(nèi)民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強(qiáng)調(diào)訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。
綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應(yīng)在以下方面:其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當(dāng)事人的真實義務(wù)以及合作義務(wù)?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎(chǔ)上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當(dāng)事人主義的辯證揚棄:當(dāng)事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎(chǔ)便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當(dāng)事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎(chǔ)上展開公平競爭。訴訟是當(dāng)事人追逐有利結(jié)果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務(wù)，也不能確保當(dāng)事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務(wù)的行為，并由此產(chǎn)生良好的導(dǎo)向作用，為構(gòu)建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調(diào)解以及其訴訟代替性的糾紛解決機(jī)制的運用。協(xié)同主義為訴訟當(dāng)事人由訴訟對抗主義轉(zhuǎn)向訴訟合作主義奠定了基礎(chǔ)，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當(dāng)事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關(guān)系的重新安排。無論在當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義訴訟模式中，和解、調(diào)解等裁判外的糾紛解決機(jī)制受到程序結(jié)構(gòu)的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當(dāng)事人平等對話和理性溝通為基礎(chǔ)的訴訟環(huán)境中，論民事訴訟法修改的指導(dǎo)理念
和解與調(diào)解等裁判外的解紛機(jī)制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟機(jī)制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉(zhuǎn)化法官的職能作用，弱化法官的職權(quán)干預(yù)作用，同時強(qiáng)化法官的職權(quán)指導(dǎo)作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)弱化法官的職能作用并不妥當(dāng)，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律;法官的職能普遍受到強(qiáng)調(diào)，但所強(qiáng)調(diào)的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權(quán)干預(yù)為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標(biāo)的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調(diào)查權(quán)、闡明權(quán)等等制度，均與此種司法職能的調(diào)整密切相關(guān)。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應(yīng)當(dāng)以理念的整體變遷為先導(dǎo);正是理念的預(yù)設(shè)決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內(nèi)容。前面的論述多少已涉及了具體內(nèi)容的構(gòu)建，這些具體內(nèi)容的構(gòu)建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關(guān)系而論，這些理念是關(guān)聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學(xué)肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談?wù)摮绦蚱跫s化的前提條件;程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
參 考 文 獻(xiàn)
〔1〕公丕祥.法制現(xiàn)代化的理論邏輯〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社， 1999.
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〔3〕唐力.當(dāng)事人程序主體性原則──兼論“以當(dāng)事人為本”之訴訟構(gòu)造法理〔J〕.現(xiàn)代法學(xué)， 2003， (5).
一、目前刑事附帶民事訴訟制度中存在的若干問題。
刑事附帶民事訴訟制度中存在的諸多問題，不少專家、學(xué)者已從不同角度進(jìn)行了論述，并提出了解決方案。筆者對我院所審理的刑事附帶民事訴訟案件進(jìn)行了調(diào)查，在2000年至2002年5月，我院共受理刑事附帶民事訴訟案件114件，其中公訴案件44件，自訴案件70件。通過對這些案件進(jìn)行具體分析后，筆者認(rèn)為，該制度存在的問題主要表現(xiàn)在以下兩個方面。
（一）程序方面的問題：
1、 檢察機(jī)關(guān)地位的尷尬。
人民檢察院提起附帶民事訴訟案件的較少，我院至今尚未受理過1起。提起附帶民事訴訟屬私權(quán)的范疇，無論是作為市場經(jīng)濟(jì)主體的公司、企業(yè)，還是履行一定職責(zé)、從事一定工作的事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，都有其獨立的主體地位，能夠成為民事法律關(guān)系的主體，提起附帶民事訴訟的權(quán)利應(yīng)由獨立的民事主體自己行使。特別是企業(yè)改制后，作為按現(xiàn)代企業(yè)制度運行的企業(yè)要求產(chǎn)權(quán)明晰，職責(zé)分明，企業(yè)對財產(chǎn)享有所有權(quán)，國家作為出資者或是股東，對財產(chǎn)享有的是最終所有權(quán)。人民檢察院代為提起附帶民事訴訟無疑侵犯了企業(yè)的自主權(quán)。
2、部分案件審理期限過長。
由于自訴案件的審限為六個月，其刑事責(zé)任與民事賠償可在審限內(nèi)一并解決，但公訴案件的期限為一個半月，復(fù)雜的附帶民事案件難以適應(yīng)該期限的要求，只有在刑事部分審結(jié)后，由同一審判組織繼續(xù)對附帶民事部分進(jìn)行審理。如我院44件附帶民事訴訟的公訴案件中，有11件是將刑事與民事部分分別進(jìn)行審理的，究其原因，主要包括對在逃共犯適用公告送達(dá)的，對傷殘等級要求重新鑒定的，對已死亡被害人確定繼承人的等等，在單純的民事訴訟中，公告、鑒定等期限是不計算在審限內(nèi)的，而刑事附帶民事訴訟因刑事優(yōu)先，在刑事審限內(nèi)并不考慮民事部分審限的扣除，這就人為的造成了刑事部分與民事部分的分離，使整個刑事附帶民事案件審限拉長，未起到節(jié)約訴訟成本的目的，與設(shè)立該制度的初衷是相悖的。
3、訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)不明確。
2001年12月最高院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，確立了在民事訴訟中采用優(yōu)勢證明原則，即“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，在證據(jù)對某一事實的證明無法達(dá)到事實清楚，證據(jù)確鑿的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認(rèn)。而刑事訴訟對定案證據(jù)的要求是確實、充分，并能夠排除其他一切可能性。但對附帶民事訴訟中采用何種證明標(biāo)準(zhǔn)，法律和司法解釋均未加以明確，如果附帶民事訴訟適用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，那必然導(dǎo)致刑事訴訟中不足以認(rèn)定有罪的行為，在附帶民事訴訟中也不能構(gòu)成侵權(quán)，而在獨立的民事訴訟中卻能構(gòu)成侵權(quán)；如果附帶民事訴訟適用民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，這就有可能出現(xiàn)在刑事訴訟中不足以認(rèn)定有罪的行為，在民事訴訟中未必不能構(gòu)成侵權(quán)。此外，民事訴訟中還可以通過舉證責(zé)任的分配來確定由何方承擔(dān)敗訴的后果，對于自認(rèn)和自白，《刑事訴訟法》規(guī)定僅有被告人的口供而沒有其他證據(jù)的不能認(rèn)定有罪。而民事訴訟中卻把一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人所主張的事實予以承認(rèn)作為免予證明的事由，法院可以逕行判決；對于對方當(dāng)事人主張的對己不利的事實不予反駁也可以視為默認(rèn)。由此可見，適用不同原則，必然會導(dǎo)致產(chǎn)生不同的裁判結(jié)果，因此，對附帶民事訴訟采用何種證據(jù)規(guī)則急需解決。
4、訴訟費收取的不統(tǒng)一。
依照規(guī)定，刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，而
提起獨立的民事訴訟，則須由原告先預(yù)付案件受理費、財產(chǎn)保全費、鑒定費等等，最終法院判決訴訟費用由敗訴方負(fù)擔(dān)。如果判決訴訟費用由被告負(fù)擔(dān)，法院也并不向原告退還，而是在判決中判令被告直接給付原告，這就使得絕大多數(shù)被害人選擇附帶民事訴訟的方法請求損害賠償，而同一條件，適用不同的程序，就牽涉到訴訟費是否收取的問題，也使當(dāng)事人困惑不解。
5、訴訟參與人地位的偏差和不平等。
（1）以國家、社會利益為基礎(chǔ)的社會秩序保護(hù)價值觀與以個體利益為基礎(chǔ)的個體權(quán)益保障價值觀存在沖突。刑事訴訟是國家行為，而不是個人報復(fù)，前者按特定程序進(jìn)行，后者是個人采取他所喜歡的任何方式進(jìn)行。被害人與國家在對待刑事訴訟的利益要求、參與方式、目的與價值期待等方面都是不同的。公訴人代表國家利益追訴犯罪，從罪行法定、罪責(zé)自負(fù)等刑法原則出發(fā)，在定罪量刑上往往是就低不就高，而原告人則代表個人利益控訴犯罪，從獲得最大數(shù)量的賠償額出發(fā)，往往會夸大被告人的主觀惡性和犯罪行為造成的危害后果，二者不可避免地會就罪行的有無及輕重產(chǎn)生矛盾，本來庭審中控辯雙方的辯論卻演變成兩個控方的辯論，使得被告人與公訴人從對抗走向聯(lián)合。
（2）在附帶民事訴訟過程中，因刑事優(yōu)先，被告人處于被控訴的地位，心理上處于劣勢，而原告人處于控訴犯罪的地位，與公訴人基本上是平起平坐的，法庭上原告人的座位與公訴人一致，在公訴人宣讀公訴詞之后宣讀附帶民事訴狀，氣勢咄咄逼人，被告人反而顯得在任人宰割，被告人與原告人這種訴訟地位的不平等與民訴法上的基本原則是相悖的。
（3）由于附帶民事訴訟原、被告人訴訟地位的不平等，原告人濫用訴權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生。原告人出于氣憤或報復(fù)心理，在損失不大或沒有明顯的損失時，動輒起訴，甚至纏訴，如一起故意傷害自訴案件，被害人僅因耳膜穿孔導(dǎo)致輕傷就開出了5萬元的天價，而被告人為避免牢獄之災(zāi)，也會言不由衷。法官為息事寧人，著重調(diào)解，輕視抗辯，自覺或不自覺地幫著原告人與被告人談判，此時，法官很可能成為原告人利用的工具，法官的中立性和權(quán)威性遭到被告人的懷疑。
（二）實體方面的問題：
在責(zé)任認(rèn)定上，一般民事侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則通常根據(jù)不同的情況來確定適用過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，而附帶民事訴訟中損害賠償?shù)臍w責(zé)原則通常認(rèn)為由刑事前提決定只能適用過錯責(zé)任原則。理由是：刑事責(zé)任和民事責(zé)任是同一行為發(fā)生兩種后果而產(chǎn)生的兩種法律責(zé)任，因此，民事責(zé)任人的主觀狀態(tài)是從屬于刑事主觀狀態(tài)的，而任何刑事責(zé)任的確定，行為人都具有主觀上的罪過，由此也決定了附帶民事賠償責(zé)任人主觀上必須具有過錯，沒有主觀過錯的民事賠償，是不能發(fā)生在附帶民事訴訟中的，因此將適用無過錯責(zé)任和公平責(zé)任的案件均排斥在附帶民事訴訟之外。在適用法律上，附帶民事訴訟適用的賠償原則、賠償項目、計算標(biāo)準(zhǔn)、給付時間都與民法上不盡相同，實踐中往往出現(xiàn)這樣的情形：用單純的民事訴訟解決一般民事侵權(quán)糾紛，尚能使受到侵害的民事權(quán)益得以有效恢復(fù)，而通過刑事附帶民事訴訟解決一個犯罪行為導(dǎo)致的民事侵權(quán)責(zé)任時，卻未必能夠達(dá)到民事權(quán)益救濟(jì)的目的。造成上述差別是因為忽視了民法適用的統(tǒng)一性，產(chǎn)生了法律救濟(jì)的真空。
二、各國對刑事附帶民事訴訟制度的設(shè)計
刑民分離是現(xiàn)代意義的刑事附帶民事訴訟制度產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)。在刑事訴訟和民事訴訟分離之后，如何解決由刑事被告人的犯罪行為所引起的民事賠償問題，擺在了各國立法者的面前。在設(shè)計該項法律制度時，各國選擇的模式并不相同，歸納起來，共有三種：
1、刑事訴訟與民事訴訟完全分開，民事訴訟不當(dāng)然地附帶與刑事訴訟，這一模式以英美法系國家為代表。如美國刑事訴訟中不允許附帶民事訴訟，由犯罪行為引起的損害賠償完全交由民事訴訟程序解決，并且必須在刑事訴訟終結(jié)后進(jìn)行。絕對要求民事訴訟和刑事訴訟分開，無疑是以強(qiáng)調(diào)民事訴訟與刑事訴訟各自的特殊性為出發(fā)點的，民事訴訟與刑事訴訟處于純粹的平行關(guān)系。如美國著名的“世紀(jì)審判”-“OJ辛普森”案，就是典型的一例。刑事陪審團(tuán)判決殺人嫌疑犯辛普森“無罪”，但民事陪審團(tuán)在刑事訴訟終結(jié)后，卻一致認(rèn)定辛普森對受害人之死負(fù)有責(zé)任，裁決辛普森對原告進(jìn)行賠償。
2、被害人可以選擇提起刑事附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，刑事立法在鼓勵被害人通過刑事訴訟程序提出民事賠償救濟(jì)的同時，兼顧了附帶民事訴訟的獨立性。如瑞典、意大利等國家，其中尤以法國為典型。1808年法國刑事訴訟法就對其予以比較完整的規(guī)范，賦予被害人選擇權(quán)，并對單獨提起的民事訴訟設(shè)立了兩項規(guī)則，其一，刑事訴訟已經(jīng)進(jìn)行尚未宣判的，民事訴訟應(yīng)當(dāng)延期審理，其二，已提起單純民事訴訟的，不得再提起附帶民事訴訟。這一模式對后來大陸法系國家的立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。法國等國家對附帶民事訴訟的重視，源于對私權(quán)保障的重視以及對民法典至高無上地位的推崇。在立法上，對某一行為既涉及刑事責(zé)任又涉及民事責(zé)任的，法律就直接規(guī)定因刑事犯罪產(chǎn)生的私權(quán)救濟(jì)問題直接適用民法。
3、允許被害人向刑事法院提起附帶民事請求，但不把附帶民事請求作為獨立的民事訴訟對待，不能稱之為附帶民事訴訟。在程序上，附帶民事請求依附于刑事訴訟，受到刑事訴訟程序的許多限制。如德國、荷蘭等國家。德國附帶民事賠償制度與法國有相似之處，但德國的刑事訴訟法沒有反映處理附帶民事請求賠償?shù)拿袷略V訟特性，這就為實踐中拒絕處理民事訴訟開了綠燈。德國學(xué)者自己也承認(rèn)，“在德國的司法實踐中，受害人幾乎很少提起請求補(bǔ)償之訴?！?/p>
三、完善刑事附帶民事訴訟制度的嘗試。
對刑事附帶民事訴訟制度而言，其出路無外乎兩條，一是完善，二是取消，即實現(xiàn)刑事訴訟和民事訴訟的完全分離?；谖覈牧⒎v史和司法經(jīng)驗，對比世界各國的做法，保留該制度是近期較為現(xiàn)實和適宜的，我們可以借鑒他國較為先進(jìn)的做法和經(jīng)驗，對該制度加以完善。但從長遠(yuǎn)來看，為協(xié)調(diào)民事實體法和刑事訴訟法，兼顧被害人和被告人的權(quán)利保障及控辯雙方的平衡，應(yīng)賦予附帶民事訴訟以獨立的訴訟地位。
（一）完善刑事附帶民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)確定該制度的意義。設(shè)立該制度意義有三點，一是刑事附帶民事訴訟有利于提高訴訟的效率和效益。公正和效率是司法活動的兩大價值目標(biāo)。訴訟活動是一項需要付出大量時間、精力和財力的專業(yè)活動，國家也要為此投入大量的司法資源，而將符合條件的刑事訴訟和民事訴訟結(jié)合在一起一并審理，對當(dāng)事人和國家都是一種節(jié)約，符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求，便于實現(xiàn)司法活動的價值。二是附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件。被告人的同一種行為既引起了刑事后果，又引起了民事后果時，合并進(jìn)行審理有利于查明案情，分清責(zé)任，做到正確處理案件。由于處于前位的刑事訴訟的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認(rèn)定事實和適用法律上也更為準(zhǔn)確，有助于維護(hù)司法權(quán)威。三是附帶民事訴訟制度有利于保護(hù)公民、國家和集體的財產(chǎn)。將犯罪行為給公民、國家和集體造成的財產(chǎn)損失，附帶于刑事程序進(jìn)行追究一般更能達(dá)到效果，被害人的權(quán)利一般也更能得到保障。
（二）完善刑事附帶民事訴訟制度還應(yīng)進(jìn)一步明確該制度的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)采用民事說，即該訴訟的本質(zhì)是民事訴訟，它產(chǎn)生的原因是行為人的犯罪行為同時引起刑事責(zé)任和民事責(zé)任兩種后果；它的任務(wù)是追究由于犯罪行為所引發(fā)的行為人的民事責(zé)任問題，其主要涉及損失賠償問題，屬于民法規(guī)定的侵權(quán)損害之債，適用的是民事實體法和民事程序法；它設(shè)立的目的主要是側(cè)重于提高訴訟效率和效益，有利于及時、公正保護(hù)公民、國家和集體的財產(chǎn)，避免裁判上的沖突。因此，刑事附帶民事訴訟是在刑事訴訟的同時，解決相應(yīng)的民事訴訟，它實質(zhì)上是為了將刑事訴訟與民事訴訟兩種不同性質(zhì)訴訟進(jìn)行合并審理而設(shè)立的一項制度。
（三）刑事附帶民事訴訟的框架。該框架應(yīng)圍繞刑事附帶民事訴訟的意義及內(nèi)涵進(jìn)行準(zhǔn)確定位。從前文分析該框架應(yīng)具備以下三個原則：
1、滿足刑事訴訟優(yōu)先的原則。首先，在刑事犯罪行為引發(fā)民事侵權(quán)結(jié)果情況下，優(yōu)先處理刑事犯罪部分的問題帶有不容否認(rèn)的合理性，犯罪行為破壞正常的社會秩序，同時也損害其他人的權(quán)益，該行為具有雙重的損害后果，而破壞社會秩序，侵害的是公共利益，社會危害性更為嚴(yán)重，行為人應(yīng)首先向社會承擔(dān)責(zé)任；其次，刑事訴訟中對案件的事實認(rèn)定和證據(jù)采信較民事訴訟更為嚴(yán)格，刑事案件中認(rèn)定的事實和證據(jù)一般可以直接在附帶民事部分引用，而民事案件認(rèn)定的事實和證據(jù)并不可以直接在刑事案件中引用，這種關(guān)系決定了刑事訴訟可以附帶民事訴訟，而民事訴訟不可以附帶刑事訴訟。
2、符合民事訴訟的基本原則。民事訴訟強(qiáng)調(diào)訴訟當(dāng)事人雙方地位平等，當(dāng)事人享有法律賦予的民事訴訟權(quán)利，特別是附帶民事訴訟的被告人，對其權(quán)利應(yīng)給與更加充分和周到的保護(hù)。該點與前點所說的刑事訴訟優(yōu)先并無沖突，因為刑事訴訟優(yōu)先并不意味著在刑事訴訟中重刑輕民，而是指附帶的民事訴訟不能影響刑事訴訟的有序、公正、高效的開展，由于刑事附帶民事訴訟被告人本身在訴訟中屬弱勢地位，如果削弱他享有的民事訴訟地位和民事訴訟權(quán)利，那么這樣的附帶民事訴訟是有悖于民訴法的基本原則的。因此在刑事附帶民事訴訟中保障被告人享有訴訟中的平等地位和民事訴訟權(quán)利尤為重要。
3、真正有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法成本，減輕當(dāng)事人訟累。刑事附帶民事訴訟的設(shè)立本身就是為了節(jié)約訴訟成本，而現(xiàn)行附帶民事訴訟制度將刑事案件審理中所提起的民事訴訟簡單地相加，顯然存在不合理的地方，因為民事訴訟本身存在著簡易和復(fù)雜之分，將簡易的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中是完全可以實現(xiàn)訴訟效率的提高；將復(fù)雜的民事訴訟納入刑事附帶民事訴訟中，只會制約刑事審判的正常開展，拖延刑事審判的審理。因此，附帶民事訴訟，應(yīng)對兩種不同性質(zhì)爭議的解決都有利，即一個爭議的解決有利于另一個爭議的解決，前一個爭議的解決當(dāng)然地解決了后一爭議，如不能提高訴訟效率，附帶民事訴訟也就失去了存在的必要性。
綜上，筆者認(rèn)為：刑事附帶民事訴訟制度是一項在刑事訴訟程序中能同時滿足刑事和民事訴訟原則的刑事、民事訴訟（同一行為引起）合并的制度。刑事附帶民事訴訟制度應(yīng)當(dāng)在上述框架范圍內(nèi)進(jìn)行設(shè)置、完善。
（四）刑事附帶民事訴訟制度的具體構(gòu)建。
1、刑事附帶民事訴訟的形成。
筆者認(rèn)為，刑事附帶民事訴訟是訴訟的合并，是通過法院審查后作出的一種職權(quán)行為，是否合并應(yīng)當(dāng)由法院審查決定，決定的條件應(yīng)當(dāng)按照框架的要求具體設(shè)置。刑事附帶民事訴訟的形成應(yīng)當(dāng)分三個步驟：
（1）基本條件。刑事訴訟中提起民事訴訟，首先應(yīng)當(dāng)符合《民事訴訟法》規(guī)定的提起民事訴訟的四個基本條件：原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實、理由；屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。
（2）設(shè)置形成附帶民事訴訟的特別條件。
為符合設(shè)立附帶民事訴訟的初衷，筆者認(rèn)為有必要從案件范圍和提起時間兩方面進(jìn)行特別的規(guī)定。
①對案件范圍的要求。從刑事訴訟和民事訴訟審限來看，能夠適用附帶民事訴訟的應(yīng)當(dāng)是適用簡易程序的民事案件，即事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的案件，因為只有這類案件才有可能在刑事訴訟的一個半月內(nèi)審結(jié)，而適用普通程序的刑事案件則不應(yīng)納入附帶民事訴訟中。理由有三點，一是適用民事普通程序的案件，案情本身較為復(fù)雜，如那些屬于醫(yī)療事故、產(chǎn)品責(zé)任、知識產(chǎn)權(quán)等特殊領(lǐng)域的賠償糾紛，屬于舉證責(zé)任的倒置等情形的案件，這些案件很難在一個半月內(nèi)審結(jié)，如果匆忙審結(jié)，必然是建立在削弱被告人訴訟權(quán)利的基礎(chǔ)上的；二是從最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》來看，對適用普通程序的民事案件，應(yīng)當(dāng)設(shè)立舉證期限并進(jìn)行證據(jù)交換，舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，也可由人民法院指定舉證期限，而指定的期限不得少于三十日。根據(jù)該規(guī)定，普通程序案件審理的時間必然加長；三是追加在逃共犯為共同附帶民事訴訟被告人時，由于其潛逃在外、下落不明，必然要公告送達(dá)并適用普通程序，而公告的期限為六十日，已超過了刑事案件的審限。綜上，在司法實踐中應(yīng)當(dāng)將適用普通程序的民事案件排除在刑事附帶民事訴訟范圍外。
②對提起時間的要求。筆者認(rèn)為：刑事附帶民事訴訟的提起應(yīng)當(dāng)限制在一定期限內(nèi)，因為刑事案件的審理一般在一個月內(nèi)審結(jié)，最遲不超過一個半月，而民事案件簡易程序的審限一般在三個月內(nèi)審結(jié)，從期限上也可以看出刑事訴訟明顯比民事訴訟期限短，如果一味遷就民事訴訟的話，必然會導(dǎo)致刑事訴訟的拖延，不利于及時打擊犯罪，提高刑事審判的效率。因此必須規(guī)定附帶民事訴訟的提起時間，在刑事案件立案后十日內(nèi)提起為宜，既可以滿足刑事訴訟對時間的要求，也可以保證被告人有充分的民事答辯期間和舉證期限，以實現(xiàn)他們刑事及民事訴訟權(quán)利。
（3）法院依職權(quán)審查后決定適用的訴訟程序。具體操作步驟是：法院受理刑事案件時發(fā)現(xiàn)可以附帶民事訴訟而被害人沒有提起，則在刑事案件立案的同時告知被害人應(yīng)在立案后十日內(nèi)提起，超過該期限將作為獨立的民事訴訟處理；如果被害人在刑事案件立案時已提起附帶民事訴訟或者經(jīng)過法院告知，已在立案后十日內(nèi)提起附帶民事訴訟，則由法院依職權(quán)進(jìn)行審查，對符合上述附帶民事訴訟案件范圍的，應(yīng)當(dāng)作為刑事附帶民事訴訟進(jìn)行審理，否則應(yīng)直接適用獨立的民事訴訟。
2、刑事附帶民事訴訟其他問題的解決。
由于對刑事附帶民事訴訟采用民事說，因此，有必要完善刑事附帶民事訴訟的相關(guān)司法解釋，修改其與民事實體法和程序法相沖突以及與法律原則相悖的部分，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：
（1）明確人民檢察院無權(quán)代表或代替其他單位行使附帶民事訴訟起訴權(quán)。
《刑事訴訟法》規(guī)定，如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院可以提起附帶民事訴訟。筆者認(rèn)為上述規(guī)定不妥。首先，不符合人民檢察院的偵察、公訴和法律監(jiān)督的職責(zé)范圍，可以說超越了其職權(quán)；其次，檢察院不能作為附帶民事訴訟原告人，它與被告人沒有民事上的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，與案件的結(jié)果也沒有直接利害關(guān)系，更沒有原告人所享有的申請回避權(quán)、上訴權(quán)等權(quán)利；再次，檢察院的地位是國家公訴人，與被告人明顯不平等；最后，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和公司的改制，公司、企業(yè)種類繁多，既包括國有、集體所有制的企業(yè)、有限責(zé)任公司，又包括國家、集體控股、參股的多種所有制并存的股份有限公司、股份合作制企業(yè)，中外合資、合作企業(yè)，以及其他各種新的公有制實現(xiàn)形式的企業(yè)等，對哪些是國家、集體財產(chǎn)，哪些是公司、企業(yè)自有財產(chǎn)較難把握，且任何國家、集體財產(chǎn)始終都置于某一公司、企業(yè)所有或監(jiān)控，而該公司、企業(yè)有自主的民事訴訟權(quán)，人民檢察院無權(quán)對其進(jìn)行干涉。
（2）附帶民事訴訟訴訟費的收取應(yīng)和獨立的民事訴訟采用同一規(guī)則。
最高院《人民法院訴訟收費辦法》第二十七條、第二十八條規(guī)定了訴訟費的緩、減、免，由于我國對刑事受害人沒有國家補(bǔ)償制度，并且訴訟費是按訴訟標(biāo)的額收取，標(biāo)準(zhǔn)較高，因此，我們可以將犯罪行為引發(fā)的民事訴訟作為法定減、免的情形之一，以此作為國家對被害人的補(bǔ)償，以保障他們行使訴訟權(quán)利，同時，也避免了訴訟費是否收取的混亂。
（3）附帶民事訴訟適用的證據(jù)規(guī)則應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。
最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，是對民事訴訟證據(jù)制度的一項完善，在審理附帶民事訴訟中應(yīng)按照該規(guī)定來確定舉證責(zé)任的分配、自認(rèn)的法律后果、舉證時間、新的證據(jù)的范圍，并依照優(yōu)勢證據(jù)原則審查判斷證據(jù)。這樣在審理刑事附帶民事訴訟案件中，就必然出現(xiàn)對刑事及民事部分適用不同的證據(jù)規(guī)則，以確保公訴與私訴不同的價值取向。
（4）附帶民事訴訟的歸責(zé)原則及適用法律應(yīng)和民法保持一致。
審理刑事附帶民事訴訟，既適用刑法、刑訴法，又適用民法、民訴法，難免會發(fā)生沖突，由于附帶民事訴訟采用“民事說”，因此，在法律規(guī)范發(fā)生競合時，應(yīng)直接適用民法、民訴法的有關(guān)規(guī)定，在確認(rèn)民事責(zé)任的規(guī)則時，應(yīng)根據(jù)不同的情況來確定適用過錯責(zé)任原則、無過錯責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，以確保被害人民事權(quán)利的救濟(jì)，并維護(hù)法律的統(tǒng)一性。
四、從長遠(yuǎn)看，可以考慮取消刑事附帶民事訴訟制度。
從各國立法例來看，刑事附帶民事訴訟不是必然的或者必須的訴訟制度，無論是英美模式還是法國模式，其體現(xiàn)出的共性是刑事訴訟與民事訴訟相對獨立的關(guān)系。我國《刑事訴訟法》第七十七條的規(guī)定也是授權(quán)性的法律規(guī)范，被害人有權(quán)自己決定是否提起附帶民事訴訟。因此，附帶民事訴訟制度并不限制被害人選擇其他途徑尋求司法保護(hù)，也不排斥法院單獨受理民事請求。從長遠(yuǎn)考慮，我們可以借鑒英美法系國家的模式，取消附帶民事訴訟制度，刑事訴訟與民事訴訟完全分開，其意義表現(xiàn)在：
1、保持法庭上控辯雙方力量的平衡。刑事訴訟要追求被告人的辯護(hù)權(quán)與公訴機(jī)關(guān)公訴權(quán)的均衡，以保障打擊犯罪和維護(hù)被告人權(quán)利的雙重目的。但是，被害人加入公訴一方控訴被告人，勢必更進(jìn)一步造成訴訟結(jié)構(gòu)的傾斜。由被害人另行提起民事訴訟，可以保持控辯雙方力量的平衡。
2、保證各類案件都得到專業(yè)化處理。刑事法官精于對刑事案件的定性、量刑，缺乏民事審判經(jīng)驗，對處理民事賠償問題感到不適應(yīng)，如民事訴訟中的歸責(zé)原則、證明標(biāo)準(zhǔn)等對他們而言完全是一門新學(xué)問，且審理附帶民事糾紛要增加許多工作量，“分而治之”，不僅使刑事、民事案件都可以得到專業(yè)化的處理，而且可以利用民事訴訟程序?qū)r償?shù)膶I(yè)性和周到性，給被害人更公正的救濟(jì)。
參考書目：
1、《附帶民事訴訟制度研究》 孫潔冰主編 重慶大學(xué)出版社1990年版。
2、《刑事附帶民事訴訟制度的內(nèi)容沖突與協(xié)調(diào)》肖建華《法學(xué)研究》2001年第23卷第6期。
1 基本概念的闡釋
1.1 民事訴訟模式的概念
“訴訟模式”這一概念在國外是沒有的?？梢哉f，使用“模式”一詞概括某一訴訟法律制度的基本特征及其構(gòu)成要素，是我國訴訟法學(xué)者在研究民事訴訟體制上的“創(chuàng)新”。一般來講，民事訴訟模式是以模式分析的方法，來研究不同國家民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。對其概念究竟為何，以張衛(wèi)平先生為代表，提出了“體制特征概括說”。他認(rèn)為，此處使用“訴訟模式”這一概念，意在概括民事訴訟體制的基本特征，闡明各個具體訴訟制度之間的異同，同時對影響同類模式的訴訟體制形成的外部因素進(jìn)行分析。
筆者認(rèn)為，民事訴訟模式，就是對某一民事訴訟制度之宏觀樣態(tài)進(jìn)行概括，從而以模式分析的方法揭示各民事訴訟制度的基本特征及其總體差異。它以構(gòu)成民事訴訟制度的基本要素為內(nèi)容。
1.2 民事訴訟模式的劃分
在民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域，通常認(rèn)為由兩種類型的基本模式，即當(dāng)事人主義與職權(quán)主義。這是基于當(dāng)前世界上的兩大法系，即英美法系與大陸法系在民事訴訟制度上的區(qū)別而進(jìn)行的劃分。“在兩大法系，訴訟模式因受法律傳統(tǒng)、陪審制度等各種因素的影響而采取了不同的訴訟模式，即英美法系實行當(dāng)事人主義（Adversarial system），而在大陸法系采取了職權(quán)主義（Inquisitorial system）?！?/p>
當(dāng)事人主義，是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主導(dǎo)與控制的訴訟模式。它具體表現(xiàn)為訴訟的啟動、維持和展開均依賴于當(dāng)事人，法官在訴訟中屬于消極中立的地位，僅負(fù)責(zé)案件的裁判。在這一模式下，當(dāng)事人所負(fù)義務(wù)，包括取證、舉證、質(zhì)證、證據(jù)價值之陳述、向?qū)Ψ桨l(fā)動攻勢等。與此相反，法官則不能主動依據(jù)其職權(quán)收集證據(jù)、自行確定審理對象、歸納案件爭議點等。在采取古典辯論主義的國家，法官甚至只能按照當(dāng)事人陳述進(jìn)行判決，即使這樣的陳述是不清晰、不完整的?！鞍凑彰绹鴮W(xué)者儒本的概括，當(dāng)事人具有三個特征：即裁判者的中立性、形式的程序規(guī)則、當(dāng)事人負(fù)責(zé)提出自己的案件及挑戰(zhàn)對方的案件?！边@時，訴訟實際上成為了一種完全由當(dāng)事人進(jìn)行的攻防競技賽。
職權(quán)主義則完全是另一種情況，它主張法官才是對整個訴訟掌握主導(dǎo)權(quán)的角色?！凹兇饴殭?quán)主義訴訟模式的特征是（1）法官推進(jìn)訴訟進(jìn)程；（2）法官主動依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，可以主動詢問被告人、證人、鑒定人并采取一切必要的證明方法；（3）采不變更原則，案件一旦訴到法院，控訴方不能撤回，訴訟的終止以法院的判決作為標(biāo)志?！比缃耠m采用純粹職權(quán)主義的國家已經(jīng)基本消失，但在改良后的職權(quán)主義模式下，法官仍被賦予了比當(dāng)事人主義更多的權(quán)力。比如，法官仍可依職權(quán)對案件事實展開調(diào)查，進(jìn)而對證據(jù)進(jìn)行評價并最終決定是否采用；法庭依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)無須進(jìn)行質(zhì)證；在審判過程中，法官有權(quán)就案件事實直接向當(dāng)事人詢問等等。
2 民事訴訟模式移植中需要考慮的問題
在傳統(tǒng)訴訟法律階段，前后誕生于羅馬法庭的彈劾主義和糾問主義，即為如今當(dāng)事人主義與職權(quán)主義的雛形。它們經(jīng)過英、法、德等國家的移植和改良，轉(zhuǎn)而被美洲、亞洲等地區(qū)與國家吸收借鑒，從而形成如今的現(xiàn)代訴訟法律模式?？梢哉f，法律移植成為促進(jìn)傳統(tǒng)訴訟模式向現(xiàn)代訴訟模式轉(zhuǎn)化、至今仍推動其不斷發(fā)展的中堅力量。
然而，并非所有移植國都能取得和被移植國一樣的社會效果。成功的法律移植需要一定的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件，這些條件直接影響移植的成敗。因此，在移植過程中，移植國需要對其進(jìn)行審慎考慮：政治體制的差異可能會導(dǎo)致被引入的訴訟模式的失效、偏離甚至扭曲，繼而產(chǎn)生反效果；經(jīng)濟(jì)的疲軟，又或許會使其成為移植國不堪重負(fù)下食之無味棄之可惜的“雞肋”；而文化傳統(tǒng)的鴻溝，則更有可能在移植過程中造成嚴(yán)重的社會排斥反應(yīng)，最終導(dǎo)致移植失敗。
因此，欲成功進(jìn)行法律移植，必須充分考慮本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件。這些條件反映出移植國對其所移植制度的接納能力，為移植成功的可能性評估提供必要的參考。而為修正這些條件上的差異所帶來的不良影響，對原有訴訟模式進(jìn)行一定的改造與取舍即成為必要。
3 我國民事訴訟模式的選擇
在我國的審判改革之初，就有學(xué)者發(fā)出吸收“當(dāng)事人主義”、去除我國法院“超職權(quán)主義”的呼聲。有的學(xué)者則因地制宜地提出了“協(xié)同型民事訴訟模式”的理論，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人和法官應(yīng)本著對案件真實的發(fā)現(xiàn)這一共同目標(biāo)的追求，協(xié)作推進(jìn)訴訟進(jìn)程。而原最高人民法院副院長在2007年則在其某一主題發(fā)言中，提出了“和諧主義民事訴訟模式”的命題。這些理論，都為我國民事訴訟模式的移植與“中國化”提供了參考。
然而在這之中，筆者較傾向于張衛(wèi)平教授的觀點。張衛(wèi)平教授認(rèn)為，協(xié)同主義是對協(xié)動主義的誤讀，而協(xié)動主義實際上是對古典辯論主義的修正，修正并不是變革，其實質(zhì)還是屬于當(dāng)事人主義。時至今日，我國民事訴訟模式盡管仍留有前蘇聯(lián)的職權(quán)主義類型的影子，但一系列的司法改革卻顯示出弱化法院職權(quán)、強(qiáng)化當(dāng)事人作用的趨勢。我國的民事訴訟模式仍要以當(dāng)事人主義的構(gòu)建與職權(quán)主義的解構(gòu)為方向。
而從法律移植的角度來看，我國已初步具備移植當(dāng)事人主義模式的條件。首先，改革開放使我國確立了市場經(jīng)濟(jì)體制并在隨后取得了巨大的成功，經(jīng)濟(jì)實力增強(qiáng)。其次，價值觀念隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，發(fā)生了極大的變化。它主要體現(xiàn)在使傳統(tǒng)的“和合性文化”混入了對抗性因素，公平競爭、手段正當(dāng)、效益原則等逐漸成為得到社會普遍認(rèn)同的價值觀念。最后，這一場改革由政府推動，反過來也對其產(chǎn)生了極其深遠(yuǎn)的影響。政府的執(zhí)政觀念轉(zhuǎn)變，為契合吸引投資這一經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，政治環(huán)境得到極大改善。筆者認(rèn)為，移植的過程雖然是漸進(jìn)式的，但其過程的緩慢并不意味著移植必然難產(chǎn)甚至失敗。
4 結(jié)論
當(dāng)事人主義的移植，實質(zhì)上就是當(dāng)事人主義的“本土化”過程。正如學(xué)者所言，“任何具有積極意義的進(jìn)步首先產(chǎn)生于對自我問題的深刻認(rèn)識與自我路徑的理性設(shè)計”。我國是一個當(dāng)事人程序權(quán)利和程序意識嚴(yán)重匱乏的國家，審判改革的重心，依然應(yīng)為褪去從前的絕對職權(quán)主義模式，朝著構(gòu)建當(dāng)事人主義模式的目標(biāo)邁進(jìn)。
參考文獻(xiàn)
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[2]王利明. 司法改革研究（修訂版）[M]. 北京： 法律出版社， 2001. 具體參見該書第九章審判方式的改革， 第二節(jié).
[3]同上。
刑事調(diào)解制度的設(shè)計源自“和”的理念，它旨在運用訴訟之外的一種更為和諧的方式來解決糾紛，緩和社會矛盾。調(diào)解區(qū)別于剛性、嚴(yán)肅的訴訟，是社會文明程度提高的標(biāo)志。
刑事訴訟調(diào)解司法價值的基本內(nèi)涵
刑事調(diào)解的司法價值是將特定價值觀運用于刑事調(diào)解實踐過程中，由主體依據(jù)自身利益選擇，自覺不自覺體現(xiàn)出的利益取向以及形成的價值觀念。在法學(xué)研究中，“刑事調(diào)解司法價值”這一術(shù)語可以因三種不同的使用方式而有所不同：從應(yīng)然性角度看，它是指刑事調(diào)解在發(fā)揮其社會作用的過程中所能夠保護(hù)和助長哪些值得期冀、希求的或美好的東西；從形式角度看，刑事調(diào)解的司法價值是指刑事調(diào)解所應(yīng)當(dāng)具有的值得追求的品質(zhì)和屬性；從價值角度來看，它是用刑事調(diào)解的“司法價值”來支撐法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)。
權(quán)利保障價值。懲罰犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟的三大基本理念之一。作為訴訟中的兩大價值目標(biāo)，二者緊密聯(lián)系，不可偏廢，現(xiàn)代法治國家普遍主張將保障人權(quán)的價值置于首位，二者發(fā)生沖突時，原則上保障人權(quán)的價值優(yōu)于懲罰犯罪。2012年修正后的《刑事訴訟法》第二條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的內(nèi)容，后面的很多制度修改都體現(xiàn)了保障人權(quán)的理念，比如辯護(hù)權(quán)的擴(kuò)大、強(qiáng)制辯護(hù)的范圍擴(kuò)大等等。
在刑事案件中，犯罪人與被害人均為人權(quán)保障的主體。2012年新修改的《刑事訴訟法》中明確了許多被害人的訴訟權(quán)利，如對公安機(jī)關(guān)不立案檢察機(jī)關(guān)不決定的申訴權(quán)、委托訴訟人的權(quán)利、申請抗訴權(quán)、權(quán)，但上述權(quán)利的規(guī)定旨在單一地增強(qiáng)追訴能力、滿足被害人的報應(yīng)情感。事實上，“以血還血，以牙還牙”的報應(yīng)心理作為一種動物初級本能需要對于高級生物鏈中的人而言并不應(yīng)被大力推崇，被害人面臨的更重要的問題是恢復(fù)的需要，包括物質(zhì)恢復(fù)與心理恢復(fù)這兩方面內(nèi)容，但在司法實踐中，對其考慮很少，甚至不加考慮。刑事調(diào)解以當(dāng)事人為重心，以社會關(guān)系的恢復(fù)為目的，給被害人以補(bǔ)償，能有力地在雙方自愿的基礎(chǔ)上保障雙方權(quán)益，最大限度地實現(xiàn)程序正義與實體正義的統(tǒng)一，一方面通過賠禮道歉的方式使被害人獲得心理上的安慰，另一方面通過金錢補(bǔ)償使其在物質(zhì)方面也可得以滿足。刑事調(diào)解的運用最終使犯罪人減輕或免予刑事處罰，這樣更有利于犯罪人回歸社會。作為一項恢復(fù)性司法制度，刑事調(diào)解非常尊重被害人的意見，不僅使被害人在心理上得到了平衡，也使被害人的實際利益需求獲得滿足，更為犯罪人回歸社會創(chuàng)造了極佳的條件。這充分體現(xiàn)了刑事調(diào)解的權(quán)利保障價值。
平衡價值。傳統(tǒng)的報應(yīng)主義主要是為實現(xiàn)刑法恢復(fù)社會秩序的功能服務(wù)。而與報應(yīng)主義相對應(yīng)的復(fù)和正義是使受害人、犯罪人及社會恢復(fù)到原來的狀態(tài)，是一個以受害者為重心的刑法公義制度，引入這樣一種價值，既限制了國家公權(quán)力的介入，又保障了當(dāng)事人自由處分的權(quán)利。
第一，平衡刑事調(diào)解的效率與公正價值。刑事調(diào)解的效益價值是指公正與效率的兼容性的提升，這種提升可以更好地將二者統(tǒng)一起來，以增進(jìn)社會綜合利益為目標(biāo)，以效益價值這一多元化內(nèi)涵的價值作為協(xié)調(diào)機(jī)制，在法律允許的情況下對公正和效率二者之間的沖突進(jìn)行疏導(dǎo)，更為迅捷高效地解決問題。
第二，平衡刑事訴訟的自由價值和秩序價值。刑事調(diào)解制度的設(shè)計在一定程度上解決了這兩種價值之間的沖突。運用刑事調(diào)解，既能使被害人發(fā)揮其自由權(quán)，決定是否對犯罪人進(jìn)行追訴或進(jìn)行怎樣的追訴，滿足其精神和物質(zhì)的雙重需求。同時，又因達(dá)成和解協(xié)議而使原有的當(dāng)事人之間的矛盾歸于消失，修復(fù)被破壞的社會關(guān)系，從而保護(hù)了社會秩序。刑事調(diào)解使自由及秩序包含在其公正性之中，這體現(xiàn)了刑事訴訟平衡原則中的均衡原則，而均衡原則強(qiáng)調(diào)的是行為可能損害的個人權(quán)利與其所能保護(hù)的國家和社會秩序利益之間的比例關(guān)系。所以綜上所述，刑事調(diào)解具有平衡自由與秩序的價值。
刑事調(diào)解導(dǎo)向的人際和諧。中國歷史在文化上一直保持“家天下”、“家本位”的傳統(tǒng)，非?？粗丶彝惱碛^念。在某些家庭、鄰里之間發(fā)生的案件中，國家刑罰的強(qiáng)行介入，表面上是公力救濟(jì)取代私力救濟(jì)以矯正失衡的社會關(guān)系，是社會的進(jìn)步。實質(zhì)上，國家的這種行為卻違背了當(dāng)事人的意愿，加劇了當(dāng)事人之間的裂痕，更會使社會關(guān)系處于一種潛在的不穩(wěn)定狀態(tài)中。和諧人際關(guān)系的構(gòu)建原則上要求淡化國家權(quán)利的干預(yù)。刑事調(diào)解制度的確立將社會自有的調(diào)解機(jī)制還給社會，既節(jié)省了國家投入，又能收到更為理想的效果，更有利于人際關(guān)系的和諧，也更契合我國構(gòu)建社會主義和諧社會的理念。
刑事訴訟調(diào)解司法價值的理論來源
儒家“無訟”文化。中華民族推崇“和為貴”、“無訟是求”的理念?！盁o訟”作為中國古代法律文化的價值取向和影響悠久的法律傳統(tǒng)，有著深厚的社會根源、文化根源和政治根源，它給法律現(xiàn)代化進(jìn)程帶來了巨大而長久的影響，為今天中國的刑事調(diào)解奠定了良好的社會基礎(chǔ)。源遠(yuǎn)流長的調(diào)解文化、長期演化的各種調(diào)解規(guī)則與實踐，為我國今天的刑事調(diào)解儲備了豐富的理論與實踐經(jīng)驗寶藏。
法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看待刑事訴訟價值體系不同于法學(xué)角度，其以效率本位為出發(fā)點，追求公正價值，并以社會效益價值為最終目的。①但凡能增加社會財富促進(jìn)社會與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的制度均可以被用來實現(xiàn)法的目的。法經(jīng)濟(jì)學(xué)對刑事訴訟價值體系的影響主要分為以下幾個方面：第一，法經(jīng)濟(jì)學(xué)通過重新審視公正、效率價值的內(nèi)涵，運用效益價值的協(xié)調(diào)作用最大限度提高了二者的兼容性。第二，法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的刑事訴訟價值應(yīng)當(dāng)以效率為基點。第三，刑事訴訟法的運行過程應(yīng)充分博弈以提高效率，進(jìn)而實現(xiàn)效益價值。
契約自由。契約是指一種基于雙方當(dāng)事人平等協(xié)商而達(dá)成的協(xié)議，其平等原則在法律中最具代表的體現(xiàn)是在民事領(lǐng)域。刑事調(diào)解的過程就是契約自由的兩大支柱—自愿與平等—不斷實現(xiàn)的過程。我們可以理所當(dāng)然地把加害人與被害人雙方達(dá)成的調(diào)解協(xié)議看成是一種合同，區(qū)別于民事合同的特殊刑事合同。不同于存在于私法領(lǐng)域的民事合同，這種存在于刑事司法活動中的合同是被害人與加害人二元主體達(dá)成的關(guān)于刑事責(zé)任承擔(dān)、案件解決的合同。在刑事調(diào)解過程中，它體現(xiàn)了民事合同的重要特征：第一，平等性，國家權(quán)力干預(yù)減弱的背景下，被害人與加害人雙方地位是平等的。第二，自愿性，刑事調(diào)解賦予當(dāng)事人適當(dāng)?shù)奶幏謾?quán)，雙方在自治原則的指導(dǎo)下，在自愿的基礎(chǔ)上決定是否與對方進(jìn)行調(diào)解。第三，誠實信用，在民法上，該原則要求主體按照市場制度的互惠性行事，在締約時誠實、不欺詐，締約后守信用并自覺遵守。民法上的誠實信用原則同樣適用于刑事調(diào)解程序中。當(dāng)達(dá)成刑事調(diào)解協(xié)議時，各方當(dāng)事人都應(yīng)該忠誠善意地履行刑事調(diào)解協(xié)議中約定的義務(wù)，不能隨意反悔。
刑事調(diào)解對刑事訴訟司法價值體系的影響
刑罰價值虛化。由于刑事調(diào)解的結(jié)果大多是加害人通過道歉或賠償一定的金錢而減輕或免予刑事責(zé)任的追究。因此許多人對刑事調(diào)解的價值產(chǎn)生了誤解，認(rèn)為刑事調(diào)解實質(zhì)是犯罪人和被害人、私權(quán)與公權(quán)基于物質(zhì)利益的妥協(xié)。這種理解與刑罰的威懾和預(yù)防目的背道而馳。因為，對于處于社會上層階級且具有較好經(jīng)濟(jì)能力的行為人而言，他們可以以錢來彌補(bǔ)觸犯刑法的后果，用錢來抵消刑事處罰，這樣就無形地增加了再次犯罪的可能性。這是人們對刑事調(diào)解弱化刑罰威懾力的一種擔(dān)心。但是刑事調(diào)解的適用范圍有限，多是犯罪人人身危險性較低的輕微刑事案件，況且雖然刑事案件經(jīng)調(diào)解或許會產(chǎn)生使犯罪人減輕或免予刑事責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果，但這并不是必然的。人們通常會夸大賠償?shù)淖饔?，事實上，它對調(diào)解成功不具決定性。賠償、賠禮道歉并保證今后不再重犯作為犯罪人悔罪的兩種姿態(tài)，有時更為重要。另外從總量上看，調(diào)解適用案件非常少，刑事審判堅持“罪刑法定”，對多數(shù)犯罪行為仍然是“有罪必罰”。適用刑事調(diào)解的制度，雖有刑罰威懾功能降低的風(fēng)險，但不會導(dǎo)致刑罰價值虛化。
對司法程序價值追求的影響。在日益強(qiáng)調(diào)程序規(guī)范化的當(dāng)下，刑事調(diào)解的展開確會對司法程序法治化建設(shè)產(chǎn)生一定的侵蝕作用。如果按照常規(guī)的司法程序解決，案件經(jīng)過法定的審查后將通過開庭審理方式認(rèn)定事實、適用法律，并對犯罪成立者予以定罪。相對于判決而言，調(diào)解的方式靈活、多樣、便捷，并無固定的模式。在整個調(diào)解過程中，法律的強(qiáng)制完全讓位于當(dāng)事人的自愿與合意，使得刑法的規(guī)范性和程序的階段性變得模糊。當(dāng)事人的刑法規(guī)則觀念和程序法治意識無法通過調(diào)解予以強(qiáng)化。而且，程序淡化的負(fù)作用通常與調(diào)解案件的適用范圍成正比。所以有學(xué)者認(rèn)為，“強(qiáng)化調(diào)解態(tài)勢的直接后果之一是導(dǎo)致人們法律虛無主義意識的擴(kuò)展和蔓延?！雹?/p>
（作者為華北水利水電大學(xué)法學(xué)院講師、中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生）
