序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇企業(yè)的法律法規(guī)范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、前言

隨著經(jīng)濟、文化以及科學信息技術水平的不斷提升，我國社會的發(fā)展進程也在不斷推進。在知識經(jīng)濟社會發(fā)展環(huán)境的影響和帶動下，企業(yè)法律法規(guī)的管理工作無論是在管理方式還是在管理理念上，都被提出了更高水平的要求。企業(yè)法律法規(guī)管理工作能力的高低有時能夠直接影響甚至決定企業(yè)開設經(jīng)營的整體運作是否能夠有序進行。如何才能更好地加強企業(yè)法律法規(guī)的管理能力，就成為了相關工作人員的重點研究內(nèi)容。

二、我國企業(yè)法律法規(guī)管理工作的發(fā)展現(xiàn)狀

法律法規(guī)的建設和管理工作一直以來都是我國各大中小型企業(yè)繁瑣的管理工作中較為主要的管理環(huán)節(jié)。一個企業(yè)法律法規(guī)相關事物內(nèi)容管理水平的高低有時能夠直接影響甚至決定這個企業(yè)能夠在競爭激烈的社會主義市場經(jīng)濟環(huán)境中占有一席之地、獲得長足穩(wěn)定的發(fā)展。我國是依法治國的法制社會，對法律法規(guī)相關事務進行管理也是我國各大中小型企業(yè)嚴格遵循國家依法治國基本理念的象征。經(jīng)過多年以來不斷的借鑒學習和實踐探索，石油勘探企業(yè)在法律法規(guī)相關事務內(nèi)容的管理上也取得了一定的成就。

但由于我國相關工作以及技術人員對企業(yè)法律法規(guī)相關事務管理方式和管理手段的研究經(jīng)歷的時間較短、經(jīng)驗尚淺，在管理工作實際開展的過程之中，不可避免的就會出現(xiàn)一系列的問題和弊端現(xiàn)象。管理機構(gòu)的配套設置不夠健全、相關工作人員的工作能力和個人素質(zhì)有待提升以及管理工作協(xié)調(diào)方面的局限性等，都是我國石油勘探企業(yè)法律法規(guī)管理工作開展過程中最為常見和突出的矛盾現(xiàn)象。

三、加強企業(yè)法律法規(guī)管理能力的有效措施

1.法律法規(guī)工作的開展立足石油勘探業(yè)務與基層在職員工

石油勘探企業(yè)法律法規(guī)相關事務的管理工作與律師事務所以及各種類型法律機構(gòu)在開設經(jīng)營過程中涉及到的法律事務的管理有很大的不同。通過提供適當?shù)姆梢庖姾徒ㄗh最大限度的保障企業(yè)日常生產(chǎn)、銷售以及經(jīng)營活動的有序開展是一個企業(yè)、尤其是石油勘探企業(yè)對法律法規(guī)相關事務內(nèi)容進行監(jiān)督和管理的最終工作目標。

因此，企業(yè)內(nèi)部負責法律法規(guī)相關事務內(nèi)容管理工作的工作人T如果想要更好地提升和加強石油勘探企業(yè)法律法規(guī)管理的工作能力，就要將相應法律法規(guī)工作的開展最大限度的立足于企業(yè)自身業(yè)務經(jīng)營與發(fā)展的實際情況之上。與此同時，以石油勘探企業(yè)工作于基層前線的在職員工作為法律法規(guī)管理工作的主體針對對象。必要時，負責法律法規(guī)管理工作的相關工作人員還可以對企業(yè)在職員工進行不定期的法律事務培訓，為提升企業(yè)法律法規(guī)管理工作開展的效率和質(zhì)量提供強有力的前提保障。

2.建立健全符合石油勘探企業(yè)運作特點的法律事務管理機構(gòu)

除了準確掌握石油勘探企業(yè)法律法規(guī)工作開展的立足點之外，企業(yè)內(nèi)部負責法律法規(guī)管理工作的相關工作人員如果想要更加直接有效的加強石油勘探企業(yè)法律法規(guī)管理的工作能力，就必須建立健全能夠全方位符合石油勘探企業(yè)運作和發(fā)展特點的法律法規(guī)相關事務管理工作的核心機構(gòu)。法律事務管理機構(gòu)經(jīng)營規(guī)模較小、在企業(yè)內(nèi)部發(fā)揮的作用以及占據(jù)的發(fā)展地位較為低下等，是在當今社會發(fā)展進程之中石油勘探企業(yè)法律事務管理機構(gòu)建設和運營過程中最顯著和突出的問題和弊端現(xiàn)象。個別的石油勘探企業(yè)甚至目前為止尚未建立完善的法律事務管理機構(gòu)，與其相對應的法律法規(guī)事務管理工作的工作效率以及管理水平的高低可想而知。

相關工作人員可以在石油勘探企業(yè)內(nèi)部，根據(jù)具體法律法規(guī)事務管理工作涉及到的法律事務難易程度的不同，為相應的法律事務管理機構(gòu)設立不同的管理層次。各個管理層次之間法律事務管理機構(gòu)的協(xié)調(diào)運作將最大限度的實現(xiàn)和保障石油勘探企業(yè)法律法規(guī)事務管理水平的顯著提升。

3.保障法律事務管理工作的高層次、全方位發(fā)展

最后，石油勘探企業(yè)負責法律法規(guī)事務管理工作的相關工作人員如果想要更好地提升企業(yè)自身法律法規(guī)相關事務的管理能力，就必須全面保障石油勘探企業(yè)法律法規(guī)相關事務的管理工作朝高層次、全方位的方向發(fā)展。

企業(yè)內(nèi)部法律法規(guī)工作管理工作的展開要以最終實現(xiàn)石油勘探企業(yè)又好又快發(fā)展為最終工作管理目標，嚴格遵循相關法律條款的規(guī)定。將企業(yè)法律法規(guī)相關事務的管理工作變成能夠有效幫助石油勘探企業(yè)高層管理人員作出正確發(fā)展決策的輔助工具，并為企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營中的一系列活動提供相應的法律意見。只有相關工作人員以事實為最終依據(jù)、以法律為管理的準繩來開展自身的管理工作，才能最終實現(xiàn)法律事務管理工作的全方位發(fā)展。

四、結(jié)論

企業(yè)法律法規(guī)的管理是在企業(yè)整個管理和運作眾多工作內(nèi)容之中較為關鍵和主要的環(huán)節(jié)。加強企業(yè)法律法規(guī)管理工作的工作能力，是在當今社會經(jīng)濟發(fā)展水平不斷提升以及社會整體發(fā)展進程不斷推進的帶動和影響下產(chǎn)生的發(fā)展趨勢。只有企業(yè)負責法律法規(guī)建設與管理工作的相關工作人員能夠真正認識到提升法律法規(guī)管理能力的重要性，才能全面貫徹落實正確的管理理念，最終實現(xiàn)管理工作的有序開展。

參考文獻：

篇（2）

引言：企業(yè)社會責任是來源于發(fā)達資本主義國家學術界于二十世紀初所提出的一種新的企業(yè)發(fā)展概念，它的出現(xiàn)讓傳統(tǒng)以追求利益最大化的企業(yè)生存理念得到了很大程度轉(zhuǎn)變，并在于其不斷拉鋸、抗爭的過程中不斷完善和壯大。從一定程度上行而言，企業(yè)社會責任規(guī)制效果的高低，往往會對我國經(jīng)濟的健康運行和社會和諧發(fā)展造成很大程度的影響。在我國所修訂的《公司法》中，其第五條內(nèi)容明確的規(guī)定了企業(yè)必須要承擔相應的社會責任，這也是第一次對企業(yè)社會責任進行確定了法律制度。在這樣的社會環(huán)境下，只有深入分析和探討企業(yè)社會責任的法律規(guī)制，為完善企業(yè)社會法律規(guī)制提出具有針對性的對策，從而才能在讓企業(yè)經(jīng)濟效益效益和社會效益得到提升的同時促進企業(yè)快速穩(wěn)定的可持續(xù)發(fā)展。

一、企業(yè)社會責任的基本含義

（一）企業(yè)社會責任概述。企業(yè)社會責任概念從其衍生到現(xiàn)如今，一直以來都是一個包含爭議和復雜的問題，其在學術界的概念界定始終都存在的諸多不一樣的觀點。世界銀行認為企業(yè)社會責任是企業(yè)與其利益關鍵者之間的關系、價值觀、遵紀守法以及對人和環(huán)境報以尊敬的相關政策和實踐的有機結(jié)合。它是企業(yè)為了讓利益相關者的生活質(zhì)量得到改善的一種以可持續(xù)發(fā)展為基礎的一種承諾。一些學者及教授則認為企業(yè)社會責任主要指的是企業(yè)不能夠單單只是將自身利益最大化當做自身發(fā)展及生存的唯一目的，而是應該對自身利益以外的企業(yè)社會利益進行最大程度的加強和提升。還有一部分學者則認為企業(yè)社會責任是指企業(yè)在實現(xiàn)自身利益最大化的過程中，以推動我國國民經(jīng)濟和和諧社會發(fā)展為依據(jù)，要主動的去承擔以及履行其他利益關系人在某些方面上的相關社會義務[1]。

（二）企業(yè)社會責任特征分析。首先，企業(yè)社會責任是企業(yè)道德和法律的相互結(jié)合。企業(yè)在所需要承載的相關社會責任上，其中很多都是來源于道德范疇的約束。此外，在當下的法制社會環(huán)境下，企業(yè)也必須自覺承載其相應的法律責任。企業(yè)得到和法律義務之間的有機結(jié)合、統(tǒng)一協(xié)調(diào)發(fā)展，造就了企業(yè)社會責任的形成。企業(yè)社會責任只有蘊含了相應的道德和法律義務內(nèi)容，才能稱其為較為完善和具體化的[2]。其次，從企業(yè)社會責任的定義角度上講，其是企業(yè)對相關社會利益主要所承載的義務，因此，企業(yè)社會責任是以企業(yè)以外利益相關者為義務的相對方，并非是企業(yè)本身。其次，企業(yè)社會責任義務向?qū)Ψ酵瑯右泊嬖谥欢ǖ淖兓?，其義務相對方的范疇較廣。

二、當下我國企業(yè)社會責任法律規(guī)制所存在的現(xiàn)狀及問題

（一）企業(yè)社會責任的法律規(guī)制缺乏系統(tǒng)性的結(jié)構(gòu)支撐。從我國所頒布的一系列企業(yè)社會責任的法律規(guī)制制度和內(nèi)容大都來源于《公司法》、《環(huán)境保護法》以及《消費者權益保護法》等一系列法律法規(guī)，缺少具有完整性的體系，在系統(tǒng)性結(jié)構(gòu)支持上存在嚴重不足。再加上企業(yè)社會責任的法律規(guī)制目標想要得以實現(xiàn)，大都需要借助于企業(yè)監(jiān)管、市場規(guī)制以及行業(yè)主管等渠道，不管是在其意義上，還是在其績效上，都與系統(tǒng)性的企業(yè)社會責任規(guī)制體系存在著很大距離。

（二）我國企業(yè)社會責任的立法過于原則化，存在較差的可操作性。就目前而言，我國社會責任立法還存在的諸多問題，其中最為顯著的救贖原則化問題。

（三）缺乏完善的法律責任規(guī)定。在我國，企業(yè)社會責任的相關立法存在著一定的隱蔽性，促使企業(yè)社會責任失范行為無法得到系統(tǒng)的法律責任體系的有效調(diào)節(jié)，再加上缺少統(tǒng)一的標準來嚴格規(guī)定企業(yè)所需要承擔的相關法律責任。此外，現(xiàn)行立法過于混亂及多樣化的規(guī)定法律責任，缺少相應的具有統(tǒng)領性質(zhì)的歸責原則，從而也會對企業(yè)社會責任規(guī)制的效率和公平性造成非常嚴重的影響。

三、完善我國企業(yè)社會責任法律規(guī)制的有效措施

（一）對社會利益本位理念進行堅持。系統(tǒng)性的整合經(jīng)濟法體系中企業(yè)社會責任的相關規(guī)范法律制度，促使企業(yè)社會責任法律體系能夠得到不斷完善和優(yōu)化。綜上文所述，當下我國所頒布的相關立法中，與企業(yè)社會責任相關的內(nèi)容大都來源于《公司法》、《消費者權益保護法》以及《環(huán)境保護法》等諸多法律法規(guī)中，存在一定的分散性，缺少制度設計上的統(tǒng)一性，相關內(nèi)容彼此之間的有機聯(lián)系存在嚴重不足。因此，我國應該對《公司法》進行重新完善，以其第五條確定企業(yè)或公司是社會責任的義務主體為依據(jù)，從對企業(yè)外部行為進行有效規(guī)范，并對當下的經(jīng)濟法體系中，與企業(yè)社會責任有關的法律規(guī)范協(xié)調(diào)作用進行不斷加強，在社會利益本位理念中，統(tǒng)一的將分散于《公司法》、《消費者權益保護法》等諸多經(jīng)濟法律法規(guī)中的相關企業(yè)責任規(guī)范融入進去，此外，還要對相關法律的的條款進行增補和完善，從不同的范圍及角度上對企業(yè)社會責任法律體系進行全方位的完善和改進。

（二）明確企業(yè)社會責任的基本原則，對企業(yè)社會責任的各項具體制度進行合理設計與落實。從當下我國諸多法律法規(guī)中，如《公司法》、《個人獨資企業(yè)法》以及《合伙企業(yè)法》等諸多企業(yè)組織法律， 都沒有對企業(yè)所應該履行的社會責任原則進行明確規(guī)定，由此可見在我國企業(yè)社會責任立法中依舊還存在著很多有待完善的地方。因此，我國應該《公司法》的分則中，對綜合效益原則、可持續(xù)發(fā)展原則以及公平公正原則等一系列原則做到嚴格規(guī)定，并讓公司在章程中對社會責任的規(guī)劃做到明確規(guī)定和實施。從具體制度上來看，可以讓企業(yè)在自身內(nèi)部，創(chuàng)建出專門的社會責任機構(gòu)，以此來指引、監(jiān)督以及評價企業(yè)履行社會責任的全過程，同時可讓相關的利益相關者參與其中，進入到社會責任部門的監(jiān)事會，共同對企業(yè)的經(jīng)營行為等進全方位監(jiān)督。

（三）對激勵性法律規(guī)范進行充分利用，促使企業(yè)能夠自己履行自身的社會責任。從我國《稅法》上來看，其對公益及救濟性捐贈進行了相應的扣減所得稅制度，這就是我國通過激勵性法律規(guī)范來讓企業(yè)主動、自覺履行社會責任的典型行為之一。從《企業(yè)所得稅暫行條例》以及《企業(yè)所得稅暫行條例實施細則》上講，其明確固定了在對企業(yè)應稅所得額進行計算的同時，納稅人在公益及救濟性的相關捐贈，處于年度應稅所得額百分之三以內(nèi)的，均都予以扣除。但是因為遭受限制的捐贈流程、對象以及優(yōu)惠數(shù)額，促使大多是企業(yè)并不是很關注這些優(yōu)惠政策。因此，稅法應該從讓優(yōu)惠數(shù)額提升，實現(xiàn)稅后優(yōu)惠范圍擴大以及辦理手續(xù)簡單化等途徑，促使企業(yè)履行納稅義務的積極性能夠得到有效醫(yī)生。在我國現(xiàn)行立法中，與企業(yè)社會責任有效關聯(lián)時，可以參照《稅法》中的相關對頂，對激勵性法律規(guī)范的作用進行全面認識和關注。

總結(jié)：總而言之，現(xiàn)代企業(yè)想要實現(xiàn)自身的可持續(xù)健康發(fā)展，就必須重視起企業(yè)社會責任法律規(guī)制。因此，我國應該對企業(yè)社會責任的法律規(guī)制中所存在的一系列問題進行全面分析和總結(jié)，并結(jié)合當下我國企業(yè)社會責任法律規(guī)制顯著及相關問題，尋找出具有針對性的完善措施，從多個角度上對其進行不斷改進和優(yōu)化，從而才能讓企業(yè)社會責任法律規(guī)制的作用得到充分發(fā)揮，促使企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益能夠得到共同發(fā)展和提高，從而最大程度的推動我國現(xiàn)代企業(yè)的可持續(xù)健康發(fā)展，為我國經(jīng)濟增長帶來有效促進作用。

篇（3）

關鍵詞 ：中小企業(yè) 招聘 弱勢群體 法律風險

中小企業(yè)作為一個國家經(jīng)濟的“底座”，是國民經(jīng)濟的基礎，它在推動國民經(jīng)濟增長、輔助大企業(yè)發(fā)展、增加就業(yè)、活躍市場、推動創(chuàng)新等方面具有不可替代的地位和作用。人才作為企業(yè)的核心資源，在企業(yè)參與市場競爭過程中所起到舉足輕重的作業(yè)，解決就業(yè)實現(xiàn)社會穩(wěn)定成為中小企業(yè)的使命。中小企業(yè)的招聘工作還存在許多問題，因招聘引起的勞資糾紛枚不勝舉，根據(jù)《勞動統(tǒng)計年鑒》， 2010年相關部門受理的勞動爭議案件達到693465件，涉及勞動者人數(shù)為1214328人。

《勞動法》第12條規(guī)定“勞動者就業(yè)，不得因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受到歧視”。用人單位在招聘時如果帶有歧視性條件，勞動者可以用人單位侵犯其平等就業(yè)權為由提起訴訟?！秳趧雍贤ā返诎藯l規(guī)定，用人單位聘用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。在新的條件下，企業(yè)應積極解讀新法，加強招聘管理，依法招聘，降低法律風險，避免勞動糾紛。因此研究中小企業(yè)在招聘過程中可能存在的法律風險及規(guī)避策略刻不容緩。

一、招聘過程中可能存在的法律風險的現(xiàn)象

目前，企業(yè)在招聘的過程中，歧視性招聘條件最容易出現(xiàn)在招聘廣告中。不同的招聘崗位對人員的要求存在差別，用人單位可以根據(jù)具體的工作崗位設定相應的招聘條件，條件的設定應與招聘崗位密切相關。實務中，中小企業(yè)往往忽視這一問題，不論是否為崗位所必須，在招聘廣告中隨意限定應聘人員的條件，都有可能會產(chǎn)生各種各樣的就業(yè)歧視。常見的就業(yè)歧視主要以性別歧視、戶籍歧視、年齡歧視、學歷及經(jīng)驗歧視等等表現(xiàn)形式。

由于目前很多中小企業(yè)中從事人力資源管理工作的人員不是科班出生，不了解勞動合同法及違反勞動合同法會帶來的一些法律風險，認為如果不簽訂勞動合同就可以不向員工提供各項待遇和保護，不會受到法律的約束，并且還可以為企業(yè)節(jié)省用工成本。這樣不僅不能使用人單位達到實現(xiàn)預期的目的，反而會因此陷入對自己很不利的境地。在勞動合同法的框架制約下，用人單位不與勞動者簽訂合同將會面臨以下的法律風險：

《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之人起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立勞動合同的，除了向勞動者支付兩倍工資以外，還有義務補訂書面勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第十四條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補簽書面勞動合同。

若形成事實勞動關系，用人單位未按時足額繳納社會保險費的，由社會保險費征收機構(gòu)責令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有相關行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款；用人單位提出終止勞動關系的，應當按勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經(jīng)濟補償金。

勞動爭議在舉證責任分配上以“誰主張，誰舉證”為原則，輔以舉證責任倒置規(guī)則，用人單位負有舉證責任時不能舉證，將承擔不利后果。

二、招聘的法律風險

隨著國民的教育水平的逐漸提高，公民的法律意識、維權意識也隨之增強，吳圣奎、高瑛瑋（2009）指出，無論是道德的角度，還是法律的角度，企業(yè)招聘廣告時都要本著誠實信用的原則，不得有欺騙性。如果企業(yè)在招聘中存在歧視性招聘條件的限制，將面臨了很大的法律風險。企業(yè)因歧視性的錄用條件拒錄勞動者而產(chǎn)生糾紛被告上法庭的現(xiàn)象也普遍存在，大部分要負法律責任，包括民事責任、行政責任和刑事責任。

除了《憲法》和《勞動法》就業(yè)歧視有明確規(guī)定外，對反就業(yè)歧視規(guī)定更為具體明確的是2008年1月1日起施行的《就業(yè)促進法》，該法第三章“公平就業(yè)”專門規(guī)定了用人單位招聘勞動者時不得進行就業(yè)歧視。該法第26條對反就業(yè)歧視進行了總括性的規(guī)定：“用人單位招用人員、職業(yè)中介機構(gòu)從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視?！钡?7-31條分別對性別歧視、民族歧視、殘疾歧視、疾病歧視、身份歧視進行了規(guī)定?！秳趧臃ā返?8條規(guī)定：用人單位應當建立職業(yè)培訓制度，按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓經(jīng)費，根據(jù)實際，有計劃地對勞動者進行職業(yè)培訓。從事技術工種的勞動者，上崗前必須經(jīng)過培訓。

在勞動合同法的框架制約下，用人單位不與勞動者簽訂合同將會面臨以下的法律風險：制定符合要求的勞動合同文本不僅可以勞資雙方的權利義務關系得到充分確定，規(guī)范勞動合同履行中的全部要素，還有利于建立和諧的勞動關系。肖勝芳（2008）指出，不少用人單位雖然簽訂了勞動合同，但所選文本要么是從網(wǎng)上下載的，要么是采納勞動行政部門所推薦的文本，完全沒有考慮用人單位自身管理的特殊需要，沒有結(jié)合包括工資結(jié)構(gòu)、工時制度等在內(nèi)的本單位具體情況，使得勞動合同成為僅僅證明勞動關系的一個證據(jù)。有得用人單位更甚的是隨意增加損害勞動者利益的條款，如：合約期間不得結(jié)婚或不得考研等。所以勞動合同的條款不結(jié)合企業(yè)自身特點、不合乎法律規(guī)定將會引來一些法律風險。比如：未約定通訊方式、送達、緊急情況聯(lián)系人、勞動合同期限的約定的隨意性、隨意增加不合法的勞動合同條款等。

三、中小企業(yè)招聘法律風險的規(guī)避策略

首先，通過制定就業(yè)促進法實施細則，明確勞動行政部門對招聘廣告的審查權，由勞動行政部門在招聘廣告前進行實質(zhì)性審查；再通過擴大《廣告法》的適用范圍，將招聘類廣告納入到需要通過先行審查程序的廣告之中。其次，企業(yè)要提高法律意識，要求人力資源部的每名員工都要學習與工作有關的法律法規(guī)，端正工作態(tài)度，在招聘過程中做好每一步的招聘工作。再次，政府應該完善不健全的法律體系，建立專門的促進平等就業(yè)機構(gòu)。最后，勞動者在應聘過程中也要機靈活動，遇到被歧視的狀況，學會運用法律手段來維護自身的合法權益不被侵害，不給企業(yè)歧視性招聘留有滋生的空間。

在新法的背景下，人力資源管理部門應當轉(zhuǎn)變思路，順應形勢，制定勞動合同、訂立規(guī)范管理制度，防范事實勞動關系。首先，用人單位應當要有主動簽訂勞動合同的意識。事實勞動關系帶給用人單位的法律風險和違法成本遠高于簽訂勞動合同所產(chǎn)生的用工成本。其次，用人單位應及時與勞動者簽訂書面勞動合同，并做好勞動合同續(xù)簽管理。再次，用人單位簽訂勞動合同要注意內(nèi)容和程序要合法，避免因合同無效而產(chǎn)生事實勞動關系。

參考文獻

吳圣奎,高瑛瑋.常用招聘文書中的法律風險和防范策略[J ] .人才開發(fā),2009(5)

篇（4）

文章編號：1003-4625(2012)02-0062-04　中圖分類號：F830.5　文獻標志碼：A

非正規(guī)金融，是相對于正規(guī)金融而言的，在我國主要是指非金融機構(gòu)的自然人，企業(yè)以及其他經(jīng)濟主體之間以貨幣資金為標的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。有調(diào)查表明，全國中小企業(yè)約有1／3的融資來自非正規(guī)金融途徑，主要表現(xiàn)為親戚朋友等個人之間的借貸、企業(yè)之間的借貸、私募籌集資金等，而建立相關的法律引導監(jiān)管體系也成為急需解決的問題。

一、中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融的現(xiàn)有法律規(guī)范

目前中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融活動的存在尚未有專門的、統(tǒng)一的立法，相關的法律規(guī)范主要分散在各個法律、司法解釋、行政法規(guī)和規(guī)章中，詳見表1。

二、中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融現(xiàn)有法律規(guī)范的問題

(一)有關中小企業(yè)與個人之間借貸的法律沖突

我國現(xiàn)代經(jīng)濟生活依然保留著農(nóng)業(yè)經(jīng)濟時代的“熟人社會”的特征，人與人之間通過血緣、工作單位、居住地等方式成為“熟人”并彼此信任，這種道德層面上的信任為中小企業(yè)通過非正規(guī)途徑融資奠定了基礎，當中小企業(yè)特別是其中的家族企業(yè)資金不足時，首先想到的就是向親戚朋友及其“熟人”融資，同時，中國的文化傳統(tǒng)使得民眾普遍有節(jié)儉和儲蓄的習慣，而近年來物價不斷上漲的現(xiàn)實使得銀行儲蓄不再能實現(xiàn)利益的最大化，越來越多的人開始將手中的資金進行投資，首要的選擇便是身邊熟人的介紹或是自身熟悉的中小企業(yè)所提供的投資渠道。因此在民間，中小企業(yè)與個人之間的借貸便成為了一件“你情我愿、互惠互利”的“好事情”。

但在法律的層面上顯然并非如此。國務院1998年的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》和中國人民銀行1998年的《整頓亂集資亂批設金融機構(gòu)和亂辦金融業(yè)務實施方案》中，都把是否“經(jīng)中國人民銀行批準”作為判斷金融活動是否合法的重要標準，如果單一的以這一標準來判斷，絕大部分中小企業(yè)與個人間的借貸都未經(jīng)批準，都是非法的。但是在現(xiàn)實生活中，對中小企業(yè)而言，向個人而不是銀行借貸重要原因恰恰是因為非正規(guī)金融的手續(xù)簡單甚至完全無需審批，這一規(guī)定明顯不符合經(jīng)濟發(fā)展的要求。

2007年《物權法》實施后，國務院和中國人民銀行的這一規(guī)定也與《物權法》的相關規(guī)定相沖突?！段餀喾ā返谌艞l規(guī)定：“所有人對自己的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益、處分的權利?！钡诹鍡l規(guī)定：“私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護?！备鶕?jù)《物權法》的這兩條規(guī)定，財產(chǎn)所有權人可以依法對自己的財產(chǎn)行使所有權，那么財產(chǎn)所有權人將自己擁有的財產(chǎn)投入到中小企業(yè)中并獲取利息的行為，實質(zhì)上就是行使財產(chǎn)所有權的行為，只要不違反國家有關利率、平等自愿等方面的法律規(guī)定，均受到法律的認可和保護。按照我國法律效力層級的劃分，《物權法》是上位法，行政法規(guī)、規(guī)章是下位法，這種上下位法之間的沖突，使得行業(yè)監(jiān)管和司法審判對企業(yè)與個人之間的借貸問題觀點往往不一致，不利于法律監(jiān)管和引導。

(二)有關中小企業(yè)間借貸的法律沖突

由于中小企業(yè)融資難，關聯(lián)企業(yè)或者有良好合作關系的企業(yè)之間，常常會互相借款，用于短期周轉(zhuǎn)，但對其是否合法沒有明確的、統(tǒng)一的規(guī)定，現(xiàn)有法律規(guī)范也存在著沖突。中國人民銀行1996年的《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！弊罡呷嗣穹ㄔ簂990年的《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》“四、關于聯(lián)營合同中的保底條款：……(二)企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔聯(lián)營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。”從上述兩個規(guī)定可以看出，我國對企業(yè)間借貸是明令禁止的。

但1999年《合同法》出臺后，上述規(guī)定就與《合同法》的相關規(guī)定相沖突。《合同法》第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫等手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下所形成的借貸關系，應認定為無效?！备鶕?jù)上述兩條規(guī)定，企業(yè)依法可以成為借款合同的主體，企業(yè)之間所簽訂的借款合同，只要不存在《合同法》所規(guī)定的無效合同或被撤銷合同情況，并符合《合同法》第一百九十七條有關合同形式規(guī)定的要求，就應當受到《合同法》的保護。這種法律規(guī)范之間的沖突給中小企業(yè)的利益保護帶來了障礙，也無形當中增加了司法的成本。

(三)引導、監(jiān)管機制面臨的困境

根據(jù)1998年國務院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的相關規(guī)定：民間融資的監(jiān)管主體是中國人民銀行。而2003年12月出臺的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》將監(jiān)管權限賦予了銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會，也就是我們俗稱的銀監(jiān)會。這實質(zhì)上確立了一種以行政管理為主、以刑罰懲罰為輔的管理模式，時至今日，這種管理模式面臨著兩個方面的困境：第一，銀監(jiān)會如何掌握中小企業(yè)通過非正規(guī)途徑融資的情況?非正規(guī)途徑對中小企業(yè)融資的利弊是什么?哪些非正規(guī)金融活動是要重點打擊的?諸如此類的問題得不到梳理，也就無法得出制定相關法律制度的第一手資料；第二，我國沒有專門的、統(tǒng)一的監(jiān)管制度和準入制度，通過哪些法律制度來引導和制約非正規(guī)金融?哪些非正規(guī)金融機構(gòu)可以在監(jiān)管下從事活動?這些問題都沒有辦法回答。這兩個方面的困境帶來的后果就是：一方面對非正規(guī)金融更傾向于打壓和管制，忽視了非正規(guī)金融對中小企業(yè)融資的有利之處；另一方面把刑罰懲罰作為“最初的”而不是“最后的”防線，“出了事才去管”，對非正規(guī)金融中的非法行為沒有有效的預防。

(四)對利率的限制過嚴帶來更大的風險和成本

最高人民法院1991年的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的3倍?！倍?001年4月《中國人民銀行辦公廳關于高利貸認定標準問題的函》中規(guī)定：“借貸利率高于法律允許的金融機構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動)3倍的為高利借貸行為”。由上述規(guī)定可見，按照我國目前法律規(guī)定，利率超過同期貸款利

率的3倍即為高利貸，而超過4倍即為非法所得，超出的部分不受法律保護。以2011年為例：銀行五年以上貸款年利率為7.05％，以此為基數(shù)，年利率超過28.2％的即為非法，超出部分不受法律保護。

但在現(xiàn)實生活中，大部分借貸利率要遠遠高于這一規(guī)定，同樣以2011年為例：2011年6月，溫州民間借貸綜合年利率水平為24.4％，對于一些急需資金的中小企業(yè)來說，“六分利”(年利率72％)、“八分利”(年利率96％)、“一毛利”(年利率120％)也很常見，江蘇浙江部分地區(qū)甚至達到過月息30％。這些數(shù)字表明，放貸方對于利潤的預期值已經(jīng)大大超過了法律規(guī)定的標準，由于超出的部分不受法律保護，對放貸方來說無疑是一種風險，因此，其會竭盡所能將這種風險轉(zhuǎn)嫁到借款人身上，例如將“高利息”事先從借貸本金中扣除，或者將“本息合計后的數(shù)字”寫在借據(jù)上，這就使得借款方的風險增加；甚至可能出現(xiàn)一些連帶性的負面影響，例如甲、乙、丙原本都有資本放貸，甲、乙期望的利率為40％，而丙期望的利率為60％，由于40％的利率超過了現(xiàn)有法律的規(guī)定，而降低利率甲、乙又覺得與所承擔的風險不符，因此甲、乙決定放棄放貸，那么作為唯一放貸方的丙，面對急需資金的中小企業(yè)，會毫不猶豫地要求60％甚至更高的利率……這樣惡性循環(huán)下去，會使得本來已經(jīng)不堪重負的中小企業(yè)雪上加霜，甚至會使得資本更多的流向那些善于規(guī)避法律的主體，增加法律執(zhí)行的成本。

(五)家族企業(yè)的特點給定罪量刑帶來的阻礙

我國的中小企業(yè)中有相當大一部分是家族企業(yè)或以家庭為單位進行經(jīng)營，“夫妻店”、“父子廠”比比皆是，很多中小企業(yè)的經(jīng)營活動和企業(yè)主的個人活動往往是交織在一起的，這給集資詐騙罪的定罪量刑帶來了一定的阻礙。根據(jù)我國《刑法》第一百九十二條的規(guī)定，集資詐騙罪的首要構(gòu)成要件就是“以非法占有為目的”，最高人民法院在2011年11月了《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條第二款規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為‘以非法占有為目的’：(一)集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的……”對于家族企業(yè)通過非正規(guī)途徑募集到的資金，究竟是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動還是個人活動，往往在司法實踐中難以界定，以轟動全國的“吳英案”為例：吳英以募集來的資金購買了法拉利在內(nèi)的大量高級轎車，公訴方認為吳英此舉是為了個人的享受，符合“以非法占有為目的”的要件，而吳英的辯護律師則辯稱，吳英所購買的這些轎車是給本色集團下的婚慶公司做業(yè)務時使用的，是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的，這種爭議成為吳英是否構(gòu)成集資詐騙罪的焦點。由此可見，如何區(qū)分家族企業(yè)或個人獨資企業(yè)中企業(yè)主的個人行為和生產(chǎn)經(jīng)營行為需要進一步的確定標準。

三、中小企業(yè)融資中非正規(guī)金融法律規(guī)范的完善

(一)細化《中小企業(yè)促進法》的相關規(guī)定，鼓勵中小企業(yè)利用民間資本

現(xiàn)行的《中華人民共和國中小企業(yè)促進法》和各省的實施辦法包含很多彈性、原則性條款，而且已經(jīng)實施了近十年，在目前社會經(jīng)濟、文化等各個方面都已經(jīng)發(fā)生了巨大變化的情況下，首先應進一步細化中小企業(yè)融資的相關規(guī)定，例如允許中小企業(yè)間的相互借貸，以實現(xiàn)資本的有效流轉(zhuǎn)；特別是對其中的非正規(guī)金融活動制定詳細的法律規(guī)定，鼓勵中小企業(yè)利用合法的非正規(guī)途徑融資，有效的利用民間資本實現(xiàn)自身發(fā)展。

(二)盡快出臺專項性法律法規(guī)，有針對性的解決現(xiàn)有法律規(guī)范中的問題

我國應盡快出臺《放貸人條例》、《高利貸法》、《民間金融管理法》、《中小企業(yè)融資法》等專門性的法律法規(guī)，并針對現(xiàn)有法律規(guī)范中的問題，汲取經(jīng)過實踐檢驗行之有效的經(jīng)驗，參考中國香港《放債人條例》、南非的《高利貸豁免法》等內(nèi)容，在以下方面進行重點規(guī)定：

1.建立專門性的監(jiān)管機構(gòu)

根據(jù)中國香港《放債人條例》的相關規(guī)定：香港設立有專門的放債人注冊處對民間放債行為進行監(jiān)管；放債人注冊處處長由公職人員擔任，主要負責放債人資格的審查、管理和牌照的發(fā)放；放債人在提出申請是除提交必要的資料外，還要經(jīng)過警務處處長的調(diào)查。我國法律可以參考其規(guī)定，由中國人民銀行設立專門的非正規(guī)金融監(jiān)管機構(gòu)，在各省和各市設立二級、三級非正規(guī)金融監(jiān)管機構(gòu)，建立統(tǒng)一的監(jiān)管系統(tǒng)。

2.建立監(jiān)管制度和配套措施

第一，實行準入制度。非正規(guī)金融主體想要從事相關活動，必須經(jīng)過申請、審查和登記。各級非正規(guī)金融管理機構(gòu)在進行審查時，可以充分利用人民銀行的征信系統(tǒng)和公安機關的聯(lián)網(wǎng)系統(tǒng)，對申請人的信息特別是信用記錄進行審查，以保證那些遵紀守法、信用度高的放貸人能夠從事非正規(guī)金融活動。

第二，實行培訓制度。在各級非正規(guī)金融監(jiān)管機構(gòu)下設專門的“培訓拓展處”，為獲得審批的非正規(guī)金融主體提供人員培訓和能力建設支持，拓寬其融資渠道，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營。

第三，實現(xiàn)信息支持制度。逐步建立“中小企業(yè)信息庫”，對中小企業(yè)通過非正規(guī)金融融資的對象、資金用途等信息進行登記。一方面為獲得審批的非正規(guī)金融主體開展活動提供必要的信息支持，實現(xiàn)非正規(guī)金融機構(gòu)和中小企業(yè)的信息對接，協(xié)調(diào)各地區(qū)非正規(guī)金融主體間的合作和信息共享；另一方面，為司法部門打擊非正規(guī)金融活動中的犯罪行為提供證據(jù)支持，特別有利于集資詐騙罪等需要確定資金去向的罪名的定罪量刑。

篇（5）

一、中小企業(yè)融資現(xiàn)狀與民間借貸現(xiàn)狀

（一）中小企業(yè)融資的現(xiàn)狀

在西方經(jīng)濟發(fā)達國家，中小企業(yè)籌資渠道是多樣化的，這與它們完善的市場經(jīng)濟及成熟的金融市場有關。我國企業(yè)的融資渠道是很有限的，尤其是中小企業(yè)表現(xiàn)最為突出。目前中小企業(yè)發(fā)展的情況看，企業(yè)籌集資金的渠道仍然過于狹窄，僅僅局限于企業(yè)自有資金、銀行貸款和民間借貸三種方式。商業(yè)銀行貸款是當前中小企業(yè)最主要的融資途徑，但信貸制度規(guī)定過嚴，審核時間過長，辦理銀行貸款手續(xù)繁瑣。尤其是商業(yè)銀行經(jīng)常以中小企業(yè)實力不強、缺乏抵押資產(chǎn)或財務制度不健全等因素為由而拒絕給中小企業(yè)發(fā)放商業(yè)貸款；總之，中小企業(yè)從銀行獲取貸款的難度還是比較大的。[1]中小企業(yè)的融資成本一般包括利息支出和籌資費用，中小企業(yè)在銀行融資時，由于其融資額度小銀行單筆業(yè)務成本高，且貸款風險相對較高，因此不僅無法享受優(yōu)惠利率，而且還要支付比大中型企業(yè)借款高的利息。銀行對中小企業(yè)的貸款一般采取擔保方式，不但手續(xù)繁雜，而且為尋求擔保物，中小企業(yè)還要付出諸如資產(chǎn)抵押登記、擔保費等高額費用。由于中小企業(yè)一般融資金額較小，這些費用在籌資金額中的比重相對較高。

（二）民間借貸現(xiàn)狀

民間借貸是指公民之間、公民與法人之間或公民與其他組織之間的借貸關系，不包括法人之間與其他組織之間的借貸，它是游離于金融機構(gòu)之外的民眾之間的資金互借行為。民間借貸隨著全球經(jīng)濟一體化的愈加活躍， 民間借貸是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定時期、企業(yè)和個人財富逐步積累、工業(yè)資本向金融資本轉(zhuǎn)化、而正規(guī)金融又不能有效滿意社會需求時的必定產(chǎn)物。民間借貸已成為了中小企業(yè)最重要的融資方式，并且這種態(tài)勢逐年遞增。

根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干規(guī)定》，民間借貸的利息可以適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)），超過此限度的，超過部分的利息不予保護。我國《合同法》也規(guī)定，"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得超過國家有關限制利率的規(guī)定"。在實際操作中，民間借貸的利率比銀行利率要高，目前溫州民間借貸利率可達到20‰，在民間融資不夠發(fā)達的廣東省，借貸利息更高達月息20‰--30‰。[2]目前的民間借貸市場，借貸形式多種多樣，傳統(tǒng)的基于親緣關系的直接借貸模式所占比重下降，社會融資中介、專業(yè)放債人和中介人等扮演越來越重要的角色。社會融資中介結(jié)構(gòu)主要包括小額貸款公司、典當行、擔保公司、私募股權投資基金等，這些機構(gòu)通過直接或間接、公開或隱蔽的方式參與民間借貸。

鑒于社會各界倡導制定相關法律法規(guī)來規(guī)范民間借貸，政府為滿足市場的需求，制定了一些規(guī)范民間借貸行為的法規(guī)、政策，我國民間借貸的法制建設長期處于滯后狀態(tài)，政府在政策層面上也出現(xiàn)了許多監(jiān)管混亂和監(jiān)管漏洞。由于我國民間借貸市場存在著諸多監(jiān)管的問題，對民間借貸進行有效的法律規(guī)制就具有了緊迫性和必要性。唯有從法律的層面對民間借貸進行有效地規(guī)制，將民間借貸行為納入政府金融監(jiān)管的范圍內(nèi)，這樣才可能使民間借貸充分發(fā)揮民間借貸的在金融市場上的積極作用。因此，我們必須從法律的規(guī)定上給予民間借貸一個合法的法律地位，才能對民間借貸行為進行法律規(guī)制和建立有效的監(jiān)管體制。

二、中小企業(yè)融資與民間借貸之間的關系

（一）民間借貸是中小企業(yè)融資的方式之一

中國經(jīng)濟狀況日益劇增，中國的民營中小企業(yè)出現(xiàn)了一種快速增長的趨勢。而中國中小企業(yè)的發(fā)展所需的資金大部分都是來源于民間借貸，民間借貸對我國中小企業(yè)的發(fā)展起到了極大的推動作用。民間借貸是市場經(jīng)濟條件下企業(yè)融資活動的必然產(chǎn)物，在正規(guī)金融機構(gòu)提供的服務存在總量與結(jié)構(gòu)供給不足的情況下，又是一種必要的補充。

中小企業(yè)是我國國民經(jīng)濟發(fā)展的重要力量。然而由于各方面的原因，中小企業(yè)融資難的問題一直很突出，其從正規(guī)金融獲得的資金極為有限，另一方面，由于具有信息和成本方面的優(yōu)勢，民間借貸對于解決中小企業(yè)的融資問題一直發(fā)揮著重要的作用。中小企業(yè)在發(fā)展過程中經(jīng)常出現(xiàn)資金不足的狀況，而企業(yè)由于實力不強、財務制度不健全、缺乏擔保等問題很難通過商業(yè)銀行機構(gòu)得到解決。民間借貸具有門檻低、手續(xù)簡便、期限靈活等特點。[3]民間借貸則為一些急需周轉(zhuǎn)資金的中小企業(yè)解了燃眉之急，促進了中小企業(yè)的發(fā)展。尤其是滿足中小企業(yè)的融資需求，從而有效促進了中小企業(yè)的健康發(fā)展。民間借貸在一定程度上解決了中小企業(yè)融資難的問題。

（二）中小企業(yè)的融資需求促使了民間借貸的快速發(fā)展

當中小企業(yè)出現(xiàn)融資困難時，充分利用民間借貸的優(yōu)勢，從而滿足了中小企業(yè)的資金需求。民間借貸由傳統(tǒng)的直接借貸、錢莊、合會、典當行等形式，發(fā)展到現(xiàn)在的個體工商戶、小額貸款公司、私募股份投資基金、上市公司等參與到民間借貸中。民間借貸的利率比商業(yè)銀行同期利率高，基于借貸雙方之間的信賴關系，民間借貸比其他投資風險相對較小。越來越多的投資者將其閑置資金用于民間借貸，投資者本身既能從中獲利，又有效解決了中小企業(yè)融資難的問題，從而促進了中小企業(yè)的發(fā)展。由于中小企業(yè)的資金需求的不斷擴大，從而為民間借貸的發(fā)展提供了前提條件。民間借貸對中小企業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了十分重要的作用，同時，中小企業(yè)的融資需求也為民間借貸的發(fā)展提供了肥沃的土壤。

三、中小企業(yè)運用民間借貸融資過程中存在的問題及分析

民間借貸在一定程度上滿足了中小企業(yè)資金需求，彌補了金融機構(gòu)貸款的缺失，在解決中小企業(yè)貸款難的問題的同時，在經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了一定的推動作用。但民間借貸在發(fā)展過程中缺乏有效的法律監(jiān)管，從法律上分析存在一定的潛在風險，近年來產(chǎn)生的民間借貸糾紛不斷增多，有的對企業(yè)的正常生產(chǎn)甚至對一定區(qū)域經(jīng)濟金融運行帶來不良影響。

1、加重企業(yè)財務負擔，影響信貸資金安全

許多企業(yè)通過民間借貸融資的利率水平一般都比較高，有的甚至高出商業(yè)銀行同期利率數(shù)倍。雖然一時解了燃眉之急，但卻使得其財務負擔進一步加重，高息對較低收益率的制約很可能會使這種借貸變得得不償失。當中小企業(yè)難以支付到期債務時，往往會通過民間借貸籌集新的資金來償還到期的高息債務，惡性循環(huán)則會嚴重影響到企業(yè)未來的健康發(fā)展。[4]

2、削弱了貨幣政策執(zhí)行力度，影響了國家宏觀調(diào)控效果

民間借貸的利率遠遠高于銀行存款利率，從而弱化了中央銀行利用利率杠桿調(diào)控資金供求關系的能力，大量的民間融資活動在正規(guī)金融機構(gòu)之外進行，造成資金不規(guī)范循環(huán)，在一定程度上影響了國家金融政策的實施效果。民間借貸影響了國家利率政策的實施，金融機構(gòu)的資金利率是在我國利率政策規(guī)定的范圍內(nèi)浮動，而民間借貸利率是根據(jù)資金市場供求調(diào)整的，由借貸雙方自愿達成的協(xié)議，鑒于民間借貸多數(shù)發(fā)生在企業(yè)無法從商業(yè)銀行獲取貸款的情況下，因此利率通常遠高于銀行同期利率數(shù)倍，導致國家利率政策無法得到全面貫徹實施，在某種程度上影響了國家宏觀調(diào)控的實施效果。

四、中小企業(yè)融資過程中對民間借貸的規(guī)制措施

在我國市場經(jīng)濟持續(xù)高速的發(fā)展，在有關信用機制不健全的情況下，民間借貸的存在和發(fā)展，對于我國經(jīng)濟的迅速增長，具有十分重要的實質(zhì)價值和意義。 民間借貸在本質(zhì)上屬于民間金融范疇，我們應盡快完善并制定相關法律法規(guī)及政策，將其納入中央銀行和銀監(jiān)會的監(jiān)管范圍，使這些不規(guī)范性、隱蔽性的借貸活動公開化、合理化，以達到民間資本融資渠道暢通、規(guī)范金融市場秩序的目的。目前我們需要做的是建立一些機制使民間借貸趨利避害，使民間借貸步入制度化、規(guī)范化發(fā)展的軌道。

（一） 采取單獨的民間借貸立法模式

盡快制定《民間借貸管理條例》，由中央銀行和銀監(jiān)會對民間借貸的主體、利率浮動范圍、借款方式、資金投向、風險糾紛的處理等方面進行具體的規(guī)定。從法律上降低民間借貸引發(fā)的信用風險，打擊非法集資、高息攬儲等活動；加大打擊利用民間借貸資金從事制假、販假等非法生產(chǎn)經(jīng)營活動，加大法律宣傳力度，盡可能讓人們了解到民間借貸存在的風險，以維護社會和經(jīng)濟的穩(wěn)定與發(fā)展。政府應當高度重視民間借貸在市場經(jīng)濟中起到的積極作用，通過制定相關法律法規(guī)，以確立民間借貸的合法地位，確保正當?shù)拿耖g放貸行為順利進行，以法律的形式明確正常的民間借貸范圍，對民間借貸的主體、利率、方式、期限等方面做出指導性規(guī)定，為民間借貸創(chuàng)建一個合法的活動平臺。[5]由于民間借貸涉及的范圍十分寬泛，其組織形式和經(jīng)營方式是多樣化的，因此，制定相關民間借貸的法律法規(guī)也應對其進行合理的規(guī)范。

（二）完善民間借貸的法律和金融監(jiān)管體制

建立對民間借貸行為的有效監(jiān)管和制約機制，是規(guī)避其風險，發(fā)揮其融資功效的必要條件。只有在立法先行的情況下，監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管行為才能做到有法可依，民間借貸監(jiān)管制度應當建立在完善現(xiàn)有的監(jiān)管制度的基礎之上，使最新立法與已存的監(jiān)管制度有機協(xié)調(diào)和配合，以適應經(jīng)濟全球化條件下對民間借貸行為監(jiān)管的最新要求，維護金融秩序，推進社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。加強民間借貸的金融監(jiān)管，在民間借貸地區(qū)設立相應管理機構(gòu)，對借款合同的有效性和利率的合法性提供咨詢和指導；建立民間借貸的風險防范與預警系統(tǒng)，將民間借貸的市場準入、市場退出、日常運行納入監(jiān)管之中；防止民間借貸向高利貸、非法集資等非法金融業(yè)務發(fā)展。

（三）制定民間借貸利率標準

《合同法》第211條規(guī)定，"自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。"根據(jù)最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規(guī)定，"民間借貸的利率可適當高于銀行利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包括利率本數(shù)）。"超出部分的利息不予保護。

制定民間借貸利率的統(tǒng)一標準，可以從立法層面適當提高民間借貸利率的上限標準，或者細化民間借貸活動在不同情況下的利率標準，或者明確民間借貸在不同地區(qū)、不同情況下的利率，盡快出臺《放貸人條例》，或其他規(guī)范經(jīng)營性的民間借貸關系的法律法規(guī)，對借貸人的資格、資金來源、利率、擔保、貸款額度、登記備案，以及必要的監(jiān)管作出規(guī)定。由于各地經(jīng)濟發(fā)展不平衡，建議從立法層面適當對民間借貸利率進行規(guī)范，或者明確民間借貸在不同地區(qū)、不同情況下的利率標準，比如東西部地區(qū)、南北地區(qū)、長短期借貸利率可以分開界定。對民間借貸的利率進行有效的規(guī)范。比如建立民間借貸利率監(jiān)測制度，各級政府與人民銀行建立監(jiān)測點，實時反映民間借貸資金供求情況，在準確掌握民間資金市場利率后，充分利用利率浮動政策來調(diào)控宏觀經(jīng)濟。

參考文獻：

[1]樊鴻雁.姜南.中國企業(yè)融資法律問題研究[M].北京：中國檢察出版社，2005：24-39.

[2]李英民.民間借貸：博弈分析與路徑選擇[J].濟南金融，2005，（9）.

[3]張婕.中小企業(yè)的關系型借貸與銀行組織結(jié)構(gòu)[J].經(jīng)濟研究，2002，（6）.

[4]劉黃.中小企業(yè)如何制定最佳融資決策[J].中國中小企業(yè)，2002，（9）.

[5]朱峻宏.民間借貸：中小企業(yè)融資難問題的有效解決途徑--基于制度經(jīng)濟學的分析[J].商場現(xiàn)代化，2010，（21）.

[6]嘉思瑤.宋若鋒.中小企業(yè)民間融資行為探討[J].金融理論與實踐，2009，（4）.

[7]李大武.中小企業(yè)融資難的原因剖析及對策選擇[J].金融研究，2001，（10）.

[8]馮靜生.對規(guī)范發(fā)展民間借貸的思考[J].經(jīng)營與管理，2009，（1）.

[9]陳志剛.民間借貸與中國金融調(diào)控[J].武漢金融，2006，（5）.

篇（6）

中圖分類號：D201 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914X（2016）07-0117-01

在中國經(jīng)濟和社會漫長的發(fā)展過程中，中國電力企業(yè)也經(jīng)歷了幾次調(diào)整和改革。2002年，國家制定了以市場化為導向的改革方案，重組電力公司管理的發(fā)電資產(chǎn)、電網(wǎng)資產(chǎn)。改革后，電力企業(yè)的發(fā)展模式也從傳統(tǒng)的靠政策經(jīng)營轉(zhuǎn)變?yōu)橐揽糠山?jīng)營。因此，電力企業(yè)應從實際情況出發(fā)，把握自身的優(yōu)勢，通過不斷提高全員的法律意識，妥善運用法律知識來防范法律風險，以較低的成本化解法律糾紛，以法律論證為經(jīng)營決策提供切實可行的支撐和依據(jù)，最終保障電力企業(yè)在激烈的市場競爭中立于不敗之地。總而言之，法律風險防范問題的探討對電力企業(yè)經(jīng)營管理具有很強的現(xiàn)實意義。

一、電力企業(yè)經(jīng)營管理過程中存在的法律風險

電力企業(yè)不僅具備其他一般企業(yè)面臨的法律風險，還具有自己獨特的法律風險。

㈠電力企業(yè)經(jīng)營管理面臨的獨特法律風險

事實上，電力企業(yè)由于其經(jīng)營方式與經(jīng)營產(chǎn)品不同而具有轉(zhuǎn)化性、廣泛性、隱蔽性、依附性以及動態(tài)性和相對客觀性等特征?？傮w來看，電力企業(yè)經(jīng)營管理中面臨的主要風險有外部市場體制機制不完善，法制不健全；內(nèi)部法制隊伍建設落后，規(guī)章制度不健全，合同管理、法律糾紛處理、勞動用工不規(guī)范，電力設施保護和電網(wǎng)建設不到位等。

這些法律風險一旦轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒录瑢⒔o電力企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟損失，根據(jù)責任的輕重，相關責任人也會被追究刑事責任。

㈡經(jīng)營管理過程產(chǎn)生法律風險的根源

根據(jù)產(chǎn)生法律風險的根源來看，可以劃分為企業(yè)內(nèi)部因素與企業(yè)外部因素兩個方面。

1、電力企業(yè)內(nèi)部因素。雖然進入了市場經(jīng)濟，但由于電力企業(yè)轉(zhuǎn)型相對比較晚，企業(yè)的慣性思維還停留在計劃經(jīng)濟上，沒有完全轉(zhuǎn)變過來。對于市場經(jīng)濟認識還不夠，缺乏自主經(jīng)營的思想和行動；同時電力企業(yè)轉(zhuǎn)型較晚，其法制建設依然比較薄弱，所制定的相關法律與制度還不夠完善，存在諸多的漏洞；一些電力企業(yè)的管理者抱著僥幸的心態(tài)，想鉆法律的漏洞；成本控制缺乏科學性，致使工程設計與生產(chǎn)上缺乏合理性而導致技術上存在問題；經(jīng)營管理中的監(jiān)督工作不到位，疏忽大意為違法分子留下了有機可趁的漏洞。

2、電力企業(yè)外部因素。外部的環(huán)境因素也會為電力企業(yè)帶來法律風險，比如公司的運營，企業(yè)中的產(chǎn)權等；另外我國的市場經(jīng)濟和其他國家的市場經(jīng)濟有所區(qū)別，導致電力企業(yè)的革新需要探索出自己的道路，因此相關的法律也還是邊摸索邊完善，一旦不能和經(jīng)營管理與時俱進就會出現(xiàn)法律風險。

二、電力企業(yè)經(jīng)營管理法律風險的規(guī)避措施

目前，我國法治氛圍和企業(yè)經(jīng)營環(huán)境不斷健全和完善，新的風險和事項層出不窮，電力企業(yè)應如何更好的面對，如何在經(jīng)營管理中運用法律知識防范法律風險是急待解決的問題。通過對典型企業(yè)的研究和分析，結(jié)合在電力企業(yè)的應用實踐，構(gòu)筑好法律風險防線應從以下幾個方面入手成效初顯。

㈠制定周全的法律風險管理計劃，重視法律風險評估

法律風險管理戰(zhàn)略是電力企業(yè)在綜合考慮發(fā)展戰(zhàn)略、競爭狀況、管理能力以及資源配置等多方因素的前提下，詳細制定的具有統(tǒng)帥性以及綱領性的在企業(yè)內(nèi)部統(tǒng)一執(zhí)行的戰(zhàn)略部署。這其中包括了預防性法律風險管理措施和突發(fā)法律風險事件管理預案。詳細來說，電力企業(yè)要在經(jīng)營管理流程的整體設計上保障一定資質(zhì)和數(shù)量的法律顧問以及法務人員參與其中，并在公司管理的各個環(huán)節(jié)發(fā)揮出法律顧問的重要作用。電力企業(yè)在制定重大經(jīng)濟決策之前，必須要主動爭取法律專家的意見，邀請法律顧問對該決策的可行性與合法性以及潛在的安全隱患進行系統(tǒng)、全面的法律論證，最終提供一個書面的法律論證報告，讓企業(yè)了解該計劃在執(zhí)行過程中存在的法律風險，并制定風險防范措施，確保決策的的施行。

㈡從經(jīng)營管理制度上確保企業(yè)經(jīng)營決策的合法性

電力企業(yè)的內(nèi)部規(guī)章制度，前提必須在國家的法律范圍內(nèi)制定。電力企業(yè)要跟據(jù)國家最新完善出臺的《公司法》、《勞動法》、《勞動合同法》等完善企業(yè)內(nèi)部各項規(guī)章制度和工作程序，堅持合法經(jīng)營、合法管理，發(fā)現(xiàn)規(guī)章制度方面的漏洞要及時處理，使企業(yè)在正常的軌道上不斷堅持可持續(xù)發(fā)展。特別是對于企業(yè)經(jīng)營管理方面的規(guī)定要做到具體細致、考慮周全，比如合同管理、訴訟管理、招投標管理等，對于它們的操作流程和執(zhí)行方式的規(guī)定都要確保全面到位。這樣可以使企業(yè)在內(nèi)部和外部都受到法律制度的嚴格規(guī)范和制約。總得來說，要建立以事前防范為主、避免事后補救、嚴密監(jiān)控過程的內(nèi)部規(guī)章制度。

㈢法律風險防范體系要及時建立和不斷完善

電力企業(yè)要嚴格按照相關要求，建立、健全法律風險防范機制，并且要與現(xiàn)代企業(yè)制度、企業(yè)文化、員工培訓合理的結(jié)合起來，把法律風險防范體系當作企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營管理控制體系的重要組成部分，使企業(yè)經(jīng)營管理體系沒有法律缺陷和漏洞。企業(yè)法律相關內(nèi)容的費用支出要做出明確的財務預算，從資金上積極支持法律風險控制的健康發(fā)展。在日常管理中要嚴格建立企業(yè)主要領導負責制，使其與企業(yè)法律顧問、法律事務部門相聯(lián)系，共同參與法律風險防范體系的監(jiān)督和完善工作。

㈣實行法律顧問制度

企業(yè)法律顧問是指具有專業(yè)法律知識，為企業(yè)提供法律服務的專業(yè)人才。由于電力企業(yè)的特殊性，企業(yè)既需要懂得生產(chǎn)經(jīng)營又掌握法律知識的人才，電力企業(yè)在依法治理的過程中，應大力培養(yǎng)專業(yè)素質(zhì)過硬，思想作風正派的法律人才，并將法律人才的管理納入到企業(yè)人力資源管理體系中，鼓勵企業(yè)職工學習法律，取得法律顧問資格，從而建立起一整套健全的法律顧問體系，有效的規(guī)避法律風險。此外，電力企業(yè)還應推動相關法律法規(guī)的完善，充分落實政企分開的規(guī)章制度，使電力企業(yè)的管理能夠在法律框架內(nèi)有序運行，還應推動觸電事故處理的法律法規(guī)的完善，當前，對于觸電事故處理方面的法律法規(guī)還存在很大的不足，電力企業(yè)在處理此類問題時往往是敗訴的一方，因此，應積極推動此類法律的完善，明確事故雙方的責任，保護電力企業(yè)的合法權益。

三、結(jié)語

總而言之，隨著國家法律體系的逐漸健全，電力企業(yè)所面臨的法律風險也大為增加，為企業(yè)的運行造成了不小的潛在威脅。因此，電力企業(yè)應該充分利用自身優(yōu)勢，提高法律意識，運用法律知識提升企業(yè)在經(jīng)營管理中的優(yōu)勢，加強風險防范，完善自身的法律風險規(guī)避機制，才能有效的降低自身的法律風險，為企業(yè)運行與社會發(fā)展做更多的貢獻。

參考文獻

[1] 趙煜.電力企業(yè)現(xiàn)代管理[J].中國電力教育，2010.

篇（7）

我國現(xiàn)階段公司內(nèi)部會計控制相對薄弱，市場公平競爭的環(huán)境尚未完全發(fā)展成熟，因此，要做到全面、有效的規(guī)避企業(yè)法律風險，就必須應充分發(fā)揮內(nèi)部審計的作用。

一、規(guī)避企業(yè)法律風險的內(nèi)部審計內(nèi)容

國際內(nèi)部審計師協(xié)會在其制定并修訂的《內(nèi)部審計實務標準》及《職責說明》（2001年）中認定：“內(nèi)部審計是一項獨立、客觀的保證和咨詢活動，其目的在于增加價值和改進組織的經(jīng)營。它通過系統(tǒng)化、規(guī)范化的方法，評價和改進風險管理、控制和管理過程的效果，幫助組織實現(xiàn)其目標?！边@是目前較為權威的關于內(nèi)部審計作用的界定，也是未來內(nèi)部審計職業(yè)發(fā)展的方向。

委托關系會產(chǎn)生受托經(jīng)濟責任。而審計的存在正是為了保證受托經(jīng)濟責任能夠全面有效的履行。內(nèi)部審計是解決問題的控制機制，是監(jiān)督機制的重要組成部分，同時信息披露制度和激勵機制的有效運行也離不開內(nèi)部審計。內(nèi)部審計作為受托經(jīng)濟責任的最好計量者、監(jiān)督者，是受托經(jīng)濟責任關系中委托人和受托人的橋梁，其最終目標是協(xié)調(diào)組織成員有效地履行其受托經(jīng)濟責任，降低各種委托成本。企業(yè)內(nèi)部審計可能通過對企業(yè)法律風險管理過程的充分性和有效性進行監(jiān)控、檢查、評估、報告和提出改進建議來幫助管理者和董事會或?qū)徲嬑瘑T會履行其職責。

二、企業(yè)法律風險對內(nèi)部審計的新要求

（一）保證內(nèi)部審計工作的獨立性

獨立性是保證內(nèi)部審計人員客觀、公正地或者免除偏見地從事審計活動的先決條件，是內(nèi)部審計工作的基礎。所謂“獨立性”，是指內(nèi)部審計人員應與其所審查的活動保持應有的獨立，為其能夠自由和客觀地完成審計任務，取得期望的工作成果提供足夠的保證。然而，在公司的治理結(jié)構(gòu)中，內(nèi)部審計部門屬于公司行政系統(tǒng)的一部分，在日常的活動中服從公司管理當局的指揮。雖然這有助于審計部門結(jié)合公司經(jīng)營管理的需要進行相應審計，但是同時也形成了內(nèi)部審計與管理當局及其所實施的內(nèi)部控制和提供的財務報告交叉混同的現(xiàn)象，不利于內(nèi)部審計功能的有效發(fā)揮。因此，應該提高內(nèi)部審計部門的獨立性，使其工作不受管理當局的限制，并確保審計結(jié)果受到足夠的重視，進而提高內(nèi)部審計效率。

（二）擴大內(nèi)部審計的職能及作用

內(nèi)部審計作為公司內(nèi)部控制的重要組成部分，同時也負有監(jiān)督與評價內(nèi)部控制其他部分的職責，因而在強化內(nèi)部控制方面具有不可替代的積極作用。然而，傳統(tǒng)的內(nèi)部審計只是評估內(nèi)部控制是否實現(xiàn)經(jīng)營活動的效率和效果，財務報表是否可靠，是否遵循了相關法律法規(guī)等等。只強調(diào)了經(jīng)理人與下屬職能部門之間的委托關系，而沒有考慮到外部利益相關者（股東）與經(jīng)理人的委托關系；只注重了企業(yè)關系中低層次的職能與方法，而忽略了高層次關系的重要地位。隨著企業(yè)規(guī)模壯大，股東與高層管理者之間的委托關系成為內(nèi)部審計的關注點。因此，內(nèi)部審計應該提升治理層次，拓展職能范圍，涵蓋企業(yè)所有的委托關系。

拓展職能范圍后的內(nèi)部審計，一方面可以通過戰(zhàn)略管理審計來評價，股東與高層管理者之間的委托關系產(chǎn)生的受托經(jīng)濟責任是否有效履行。通過對企業(yè)戰(zhàn)略持續(xù)的風險評估，不斷研究提出可能出現(xiàn)風險的應對方案，確保戰(zhàn)略的正確性。另一方面，可以通過對組織風險管理和內(nèi)部控制有效性的績效評估，來評價公司最高管理層受托責任的履行情況，幫助和促進其全面有效地履行受托管理責任，最終目標是實現(xiàn)創(chuàng)造企業(yè)價值的目標。同時，對企業(yè)最高管理層的審計、評估可以在一定程度上杜絕企業(yè)經(jīng)理人的逆向選擇問題和道德風險問題。

三、完善企業(yè)法律風險內(nèi)部審計制度的途徑

（一）組建審計委員會，保證內(nèi)部審計獨立性

國際內(nèi)部審計師協(xié)會在其《內(nèi)部審計實務準則》的中強調(diào)：內(nèi)部審計師必須獨立于其所審核的活動，獨立性可使內(nèi)部審計師提出公正的不偏不倚的確認和評價。規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)中，應在董事會下設置內(nèi)部審計委員。委員會的組成須經(jīng)董事會批準并成為其常設性機構(gòu)，審計委員會由不參加董事會的外部董事組成。它從屬于董事會領導并能直接向其報告工作，在組織中獨立于管理層和業(yè)務部門，能夠獨立地履行其職責。同時，審計委員會在業(yè)務上受監(jiān)事會的指導，從而可以保證其具有較高的權威性。審計委員會與內(nèi)部審計機構(gòu)始終保持著緊密的聯(lián)系，對支持和保證內(nèi)部審計工作起到重要的作用。審計委員會可以充分保證內(nèi)部審計的獨立性，從而形成嚴密的內(nèi)部審計控制系統(tǒng)，在保證內(nèi)部審計機構(gòu)獨立性的前提下，由內(nèi)部審計機構(gòu)來完成評價公司內(nèi)部企業(yè)法律風險規(guī)避制度及其執(zhí)行的效果，并提出改進性意見。

審計委員會的建立可以在大大提高內(nèi)部審計的權威性和獨立性，保障內(nèi)部審計職能的發(fā)揮。內(nèi)部審計機構(gòu)在董事會審計委員會的領導下，可以相對獨立地、有權威地對公司的各項法律風險規(guī)避政策進行審計監(jiān)督，作為公司內(nèi)部治理、內(nèi)部控制體系的一個重要部分參與公司經(jīng)營活動的全過程，充分履行檢查、評價職能。從公司的治理角度來看，董事會作為公司的決策機構(gòu)肩負著保證公司管理行為的合法性和可信性職責。審計委員會對董事會負責的制度安排，能有效減輕董事會職權弱化、內(nèi)部人控制的局面。同時，審計委員會在業(yè)務上接受監(jiān)事會指導能夠在一定程度上產(chǎn)生對董事會的制衡。

（二）轉(zhuǎn)變內(nèi)部審計職能

目前，我國企業(yè)中的內(nèi)部審計人員將大部分精力都集中在財務數(shù)據(jù)的真實性、合法性的審查及監(jiān)督上，內(nèi)部審計的主要職能就是“查錯防弊”。但隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，外部制約機制的加強，內(nèi)部管理水平的提高，這種有限的職能顯然不能滿足企業(yè)經(jīng)營管理的需要，更不要說在公司治理中發(fā)揮作用。因此，內(nèi)部審計應該及時擴大職能范圍，以適應現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的需要。

在職能轉(zhuǎn)變的過程中，內(nèi)部審計人員應通過審計委員會對單位的決策、計劃、方案的可行性，經(jīng)濟活動的效益性進行評價，揭示矛盾、找出差距、分析原因、研究措施并提出建議。對內(nèi)部控制的健全性、有效性進行確認，保證控制措施處于正確的位置以及在關鍵位置建立有效的控制點。將服務意識貫穿于內(nèi)部審計工作的全過程，充分發(fā)揮內(nèi)部審計在公司管理和公司治理中的作用，以促進企業(yè)不斷完善自我約束機制，適應市場經(jīng)濟的需要。同時，面對企業(yè)法律風險問題，內(nèi)部審計部門不應該僅僅負責內(nèi)部經(jīng)濟責任審計、成本審計、預決算審計等一般性的審計業(yè)務，而且還應該運用企業(yè)設定的風險預控評價指標，對企業(yè)內(nèi)外部各種經(jīng)濟現(xiàn)象進行評估和檢測，從而有利于核實法律事務機構(gòu)部門的工作，對其工作質(zhì)量和披露信息進行實時監(jiān)控。有利地保證了企業(yè)法律風險規(guī)避機制的運行效率和職能的發(fā)揮。

（三）拓展內(nèi)部審計的服務范圍，開展法律風險管理審計

隨著內(nèi)部審計職能的轉(zhuǎn)變，其服務領域也將突破傳統(tǒng)的財務審計的局限，參與到公司的經(jīng)營管理和治理層面之中，其涉足的領域應該涵蓋包括法律風險管理審計等方面。

法律風險管理審計是內(nèi)部審計機構(gòu)對組織風險管理流程的設計及運行的有效性、關鍵風險控制的充分性、風險評估和報告數(shù)據(jù)的準確性進行獨立審查和評價。它既可以保證董事會運用適當?shù)闹卫砗涂刂苼硖幚砥髽I(yè)法律風險，又可以在降低、轉(zhuǎn)移或承受法律風險等方面為管理者提供建議。在法律風險審計過程中，內(nèi)部審計應該更多地參與到面向未來的規(guī)劃和決策工作中，對企業(yè)經(jīng)營過程中的法律風險發(fā)生的可能性進行時時關注。法律風險管理審計在具體操作過程中，應關注以下兩點：

首先，法律風險管理審計的審計計劃制定要與企業(yè)的戰(zhàn)略、目標等企業(yè)具體情況相結(jié)合。只有在制定審計計劃時，充分考慮企業(yè)整體的戰(zhàn)略目標，重點關注法律風險對組織目標實現(xiàn)產(chǎn)生的影響程度，才能夠通過對法律風險的監(jiān)控幫助企業(yè)長遠地發(fā)展，滿足所有者和利益相關者的愿望，增加企業(yè)價值。

其次，法律風險貫穿于企業(yè)的各個層次，法律風險管理審計要對組織整體的風險管理和職能部門的風險管理全部進行審查和評價，其審計內(nèi)容包括對法律風險識別、法律風險評估方法、法律風險應對措施、法律風險管理機制的適當性及有效性審查。

參考文獻：

1、耿慧敏.芻議加強風險導向內(nèi)部審計的獨立、客觀性[J].財會月刊,2009(2).

篇（8）

一、我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的實施障礙

中國公用企業(yè)壟斷的法律規(guī)制已經(jīng)啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：

（一）公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的制度基礎不完善

反壟斷必須有良好的制度基礎，包括法律和政策。首先，市場經(jīng)濟國家在反壟斷時，都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據(jù)。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業(yè)反壟斷法律規(guī)制根本無從談起。其次，在對公用企業(yè)壟斷性環(huán)節(jié)實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準入、價格確定以及普遍服務等）時，還必須在競爭性環(huán)節(jié)充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質(zhì)的反壟斷功能，如網(wǎng)絡間的互聯(lián)互通。但按照現(xiàn)代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業(yè)改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調(diào)控、國企產(chǎn)權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業(yè)化的管制機構(gòu)至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。

（二）缺乏充分的反壟斷預警系統(tǒng)

在反壟斷的法律規(guī)制中，應當有發(fā)達的信息系統(tǒng)提供充分的信息，幫助立法者和執(zhí)法者理智決策。133229.CoM這樣的信息系統(tǒng)是由相關利益群體的意見構(gòu)成的。決策層及其決策支持系統(tǒng)在制定和執(zhí)行公用企業(yè)競爭政策時，應當積極主動地聽取諸如消費者、企業(yè)、其他相關行業(yè)甚至專家學者的聲音。但是，我國的實際情況卻是，政府部門或剛愎自用，或另有他謀，總是不愿意廣開言路，決策程序過于封閉，難免出現(xiàn)決策錯誤，或?qū)⒑檬罗k成了壞事，或讓少數(shù)人得利而大多數(shù)人受到損害。

（三）市民社會發(fā)育不良，消費者運動發(fā)展不充分

市民社會是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態(tài)，是與市場經(jīng)濟和民主生活相聯(lián)系的、獨立于政治國家的民間自治領域。相對于政治國家，市民社會具有人格獨立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會是一個具有自組織能力的巨大系統(tǒng)，它自身可以從內(nèi)部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立。其成員都是獨立的個體，具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此間的行為以契約方式規(guī)范出來。[2]這種社會秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量，抑制不正常的行政權力和經(jīng)濟力量對社會整體秩序和個體權利的侵害。改革開放20年來，我國經(jīng)濟體制改革一直在朝著產(chǎn)權的多元化（社會化）和經(jīng)濟運作的市場化方向邁進，其直接的結(jié)果就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的形成，市場主體的現(xiàn)代意識和民間社會組織化程度都有所增強。但是，在以市場失靈為前提的自然壟斷面前，圍繞著“市場”發(fā)展起來的市民社會以及由此產(chǎn)生的市民權利意識只得畏步不前。況且，中國的消費者向來飽受“順民”情結(jié)的熏陶，面對強大的壟斷企業(yè)和其所依附的行政力量，哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下，哪里還能想起為自己的合法權益而戰(zhàn)呢？

消費者運動是消費者自發(fā)或有組織地進行的旨在保護自身權益，改善自身地位的社會運動。消費者運動發(fā)端于十九世紀90年代的美國，并于二十世紀中期在全世界范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展起來。轟轟烈烈的消費者運動迅速推動了現(xiàn)代消費者保護立法的進程，也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費者利益的壟斷經(jīng)營者。[1]我國消費者組織于二十世紀80年代開始出現(xiàn)，目前，消費者運動已經(jīng)作為一種時代浪潮蓬勃興起。但是，我國消費者運動起步較晚，消費者的素質(zhì)普遍較低，各級消費者組織的維權活動經(jīng)驗不足，并未充分發(fā)揮其作為消費者權益代言人的作用，也還沒有顯示出對于壟斷經(jīng)濟力量的威懾力。

二、法律對策

（一）法律規(guī)制的原則

其一，壟斷經(jīng)營與自由競爭并舉

對于公用企業(yè)的壟斷經(jīng)營，并不是完全消除，而是重新界定。要做好對公用企業(yè)不同環(huán)節(jié)的區(qū)分，把自然壟斷性業(yè)務從其他業(yè)務中分離出去，政府繼續(xù)對其進行管制。為了照顧特定行業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟和平衡地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展差異的需要，法律應當允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進行市場準入限制，并出臺《反壟斷法》等競爭法來規(guī)范公用企業(yè)的市場行為，防止其濫用優(yōu)勢地位，必要時可以授權一定機構(gòu)對過于龐大的公用企業(yè)進行縱向或橫向分割。而且，由于不同行業(yè)的自然壟斷程度有所差異，運用一般規(guī)則進行一般控制也是不明智的，應當針對不同行業(yè)不同的壟斷方式和程度，進行不同的法律調(diào)整。但是，為了防止壟斷經(jīng)者濫用壟斷經(jīng)營權，可以嘗試對壟斷業(yè)務的經(jīng)營權之授予采取特許權形式，并且應當通過市場化的競爭方式來授予特許權，即通過招標方式進行概括競爭，擇優(yōu)選擇條件最好的企業(yè)來負責經(jīng)。在特許權經(jīng)營期間，主管部門負責全面考察，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)特許經(jīng)營者由嚴重違規(guī)即可解除特許權在特許權經(jīng)營期限屆滿后，再度進行招標，重新選定經(jīng)營者；而對于競爭性業(yè)務，應保障甚至促使多家企業(yè)進入企業(yè)，積極參與市場競爭。同時依法規(guī)范企業(yè)市場行為，進行反不正當競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經(jīng)營活動完全由企業(yè)根據(jù)市場行情和國家政策自行安排。根據(jù)不同業(yè)務的性質(zhì)和特點，區(qū)分實行不同的規(guī)制或放松規(guī)制的政策，就能在公用企業(yè)行業(yè)較充分地發(fā)揮競爭機制的作用，同時兼顧規(guī)模經(jīng)濟效益，實現(xiàn)競爭活力與規(guī)模經(jīng)濟兼容的有效競爭，提高行業(yè)經(jīng)營效率。

其實，區(qū)分強自然壟斷環(huán)節(jié)、弱自然壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)，對公用企業(yè)進行垂直分割的改革已在我國推行，但是實施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業(yè)分為基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務，前者是指提供公眾網(wǎng)絡基礎設施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務的業(yè)務，后者是指利用公共網(wǎng)絡基礎設施提供電信與信息服務的業(yè)務。電力行業(yè)的“廠網(wǎng)分離、競價上網(wǎng)”的試點工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網(wǎng)絡提供服務的其他行業(yè)，如天然氣供應，雖然有學者提出區(qū)分壟斷環(huán)節(jié)和競爭環(huán)節(jié)，輸配管網(wǎng)從供方分離的建議，但尚未付諸實踐。

其二，行業(yè)立法與專門立法并舉

一方面，針對公用企業(yè)各領域的特征，通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業(yè)法規(guī)，明確政府監(jiān)管機構(gòu)的職能，對市場準入條件、定價、服務質(zhì)量等作出法律規(guī)定，以規(guī)范市場秩序，保障公平競爭。不恰當?shù)膲艛嗉暗胤奖Ｗo主義當然要打破，但是對于屬于市場失靈，需要政府干預的領域，還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業(yè)的特點有重點地制定措施，以立法形式明確公用企業(yè)與相應公共部門之間的關系，真正實現(xiàn)政企分開，有利于確定相應的行業(yè)目標，規(guī)范政府及其公共部門對公用企業(yè)市場行為的管理行為。另一方面，制定《公用企業(yè)法》之類的專門性法律，確立公用企業(yè)范圍、運作機制、監(jiān)督程序、定價程序等事項。

其三，反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管并舉

對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的效果在很大程度上取決于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)建立和工作的狀況。然而，公用企業(yè)行業(yè)不同于一般的競爭性產(chǎn)業(yè)，僅僅依靠反壟斷機構(gòu)無法解決這些領域的競爭問題，還需要強有力的行業(yè)行政監(jiān)管。行政監(jiān)管與法律監(jiān)督兩種獨立的力量共同介入相同的市場領域和企業(yè)經(jīng)營活動，必然會引起管轄權沖突，甚至會出現(xiàn)兩個機構(gòu)對同一個市場行為得出性質(zhì)相反結(jié)論的情況，使經(jīng)營者的決策面臨諸多不確定性。為此，從制度安排上避免或者減少沖突，協(xié)調(diào)好反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)之間的權力配置和行使關系，降低經(jīng)營風險和社會成本，是公用企業(yè)法律規(guī)制的重要原則。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間的權力配置可以有不同的模式或者組合，它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權力并保證其效果的發(fā)揮，各國實際上并沒有一般的處理原則或方式，往往是因個案而異。在許多情況下，常常是不同的領域或者不同的問題需要適用不同的權力配置結(jié)構(gòu)，構(gòu)筑多樣化的權力配置格局，充分發(fā)揮整個制度資源的作用。檢討我國目前的實際情況，無論是行政監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法各自的制度建設，還是兩者相互關系的處理，都與現(xiàn)代監(jiān)管理念的要求相距甚遠。一方面，從目前監(jiān)管機構(gòu)的設置情況看，計劃經(jīng)濟體制下部門分割的痕跡依然明顯，監(jiān)管職能被分散在多個政府機構(gòu)，協(xié)調(diào)難度大、監(jiān)管成本高、監(jiān)管效率低。監(jiān)管權力的配置、執(zhí)法程序、管制手段等方面均未以重建市場結(jié)構(gòu)、規(guī)范市場行為為出發(fā)點和目標，準入管制、財務狀況監(jiān)管、安全監(jiān)管、爭議處理、收費管理等各項制度也不健全。另一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更是千呼萬喚不出來，反壟斷的執(zhí)法權沒有一個機關可以理直氣壯地行使。負責反壟斷法起草的國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商行政管理總局都有作為備選機關的理由，而國家計委價格法實施者的身份也使其成為候選人之一。但實際上，目前行使反壟斷職能最多的可能要數(shù)計劃管理部門，它比工商部門的反壟斷職能更為充實。工商部門對不正當競爭的執(zhí)法多數(shù)并不是典型的反壟斷問題。這就結(jié)果造成了政府機關間的角色錯位，無法形成反壟斷的制度結(jié)構(gòu)，也不可能形成自由競爭的市場秩序，各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而，在配置監(jiān)管機構(gòu)的權力與反壟斷機構(gòu)的權力時，必須用法律求得監(jiān)管和反壟斷的平衡，不能偏廢任何一種權力的作用。

（二）法律法規(guī)體系的完善

在我國，出于行政部門維護公有制經(jīng)濟權威的權力慣性，規(guī)范公用企業(yè)的立法機構(gòu)繁多、重疊，從人大到主管部門，甚至某些公用企業(yè)自身也制定所謂的行業(yè)規(guī)范。電信、民航、電力，幾個壟斷行業(yè)的改革方案都公布了，這三個行業(yè)的改革最初都是由行業(yè)主管部門主導的，但最后主導權都轉(zhuǎn)到了綜合性部委手中，主要是國家計委，當然國務院體改辦也起了重要作用，那么，改革主導權易位的含義是什么呢？這些壟斷企業(yè)過去都是由行業(yè)部門直接管理的，長期以來形成了政企同盟，有固化既得利益的內(nèi)在沖動，繼續(xù)由行業(yè)主管部門來主持改革，政企不分的慣性會促使他們出臺有利于壟斷企業(yè)的政策。因而，就公用企業(yè)發(fā)展的整體性而言，真正確立其發(fā)展規(guī)劃規(guī)范其運營狀況的只能是人大或其授權的國務院制定的法律，相關主管部門可以在執(zhí)行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區(qū)域或領域有效的辦法、命令等，但不能違背法律規(guī)定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨立性和完整性，削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣，對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的法律法規(guī)體系就應當由以下幾個部分組成：以反壟斷法為核心，包括價格法等在內(nèi)的競爭立法；規(guī)范各公用企業(yè)行業(yè)競爭活動的行業(yè)立法；各主管部門頒布的規(guī)章。

（三）法律規(guī)制制度的重建

其一、規(guī)制的重點在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身

由于缺乏市場自由競爭過程，我國普遍存在規(guī)模不經(jīng)濟的現(xiàn)象，并沒有多少由于企業(yè)積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業(yè)。公用企業(yè)的壟斷也并非由于經(jīng)濟規(guī)模過大所致，真正的原因在于不少公用企業(yè)在行政力量的庇護和縱容下濫用其市場支配地位。因而，對我國公用企業(yè)進行反壟斷法律規(guī)制更重要的是規(guī)范壟斷企業(yè)的行為，而不是過分挑剔產(chǎn)業(yè)的市場集中度。根據(jù)實踐中存在的公用企業(yè)濫用壟斷地位行為的表現(xiàn)形式，法律規(guī)制的具體制度一般應當包括：（1）禁止交叉補貼。禁止在壟斷環(huán)節(jié)占有市場支配地位的企業(yè)利用其壟斷地位進行反競爭的活動，以彌補其在競爭性環(huán)節(jié)的利潤損失。（2）禁止拒絕交易。應當基于公用企業(yè)在提供社會公共產(chǎn)品或服務上的特殊性對公用企業(yè)的契約自由進行限制。公用企業(yè)無法定理由不得拒絕為特定的消費者提品或服務。（3）禁止強迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第六條和第七條對強迫交易和搭售行為進行了禁止性規(guī)定。此后不久，國家工商行政管理局了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》在第四條列舉的公用企業(yè)的反競爭行為中，也提到了這一行為。鑒于強迫交易或搭售行為在我國公用企業(yè)中存在的普遍性及其對消費者和市場競爭的危害，在立法中強化對其的禁止意義十分重大。（4）禁止歧視或區(qū)別對待。法律應明確規(guī)定，壟斷企業(yè)不僅要承擔向其他經(jīng)營者開放管網(wǎng)的義務，還必須保證以同一條件開放管網(wǎng)，不得歧視。壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)分開之后，新的競爭者要在非壟斷環(huán)節(jié)進行有效運營，必須依賴原壟斷企業(yè)所控制的管網(wǎng)，壟斷企業(yè)向競爭企業(yè)收取的費用、要求的入網(wǎng)條件和提供的服務直接關系到后者的經(jīng)濟效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網(wǎng)分離、競價上網(wǎng)”，除了切斷壟斷企業(yè)與競爭性行業(yè)經(jīng)營者的利益聯(lián)系外，禁止歧視和區(qū)別待遇，是改善市場競爭環(huán)境的必然之舉。

其二、政企分開

我國的公用企業(yè)的政企關系經(jīng)過一系列改革，目前仍然存在四種形態(tài)：一是有政無企，政府既是政權機關，又是所有者、經(jīng)營者和管理者；二是政企合一，兩塊牌子，一套人馬；三是有企無政企業(yè)同時行使政府職能；四是政企分離，但仍有千絲萬縷的聯(lián)系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經(jīng)營，就必須在各種情況下努力實現(xiàn)政企分開的目標。對于第一種情況，要先建立公司，把國有資產(chǎn)管理權和經(jīng)營權交給公司；對于第二種情況，要把人員分開，政府和企業(yè)，兩塊牌子，兩套人馬；對于第三種情況，要把政府職能還給政府，企業(yè)只履行企業(yè)職能；第四種情況比較理想，但隔斷那種千絲萬縷的聯(lián)系需要一個過程。一方面要在產(chǎn)權、人事權等方面割斷壟斷企業(yè)與政府之間的紐帶，取消政府對所屬企業(yè)的各種虧損補貼，確立政府與企業(yè)之間的供需合同關系。政府進一步轉(zhuǎn)變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規(guī)范審批行為，廢除阻礙統(tǒng)一市場形成的規(guī)定，集中精力搞好宏觀調(diào)控和創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業(yè)行使所有制職能，不再直接干預企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動；另一方面，要將獨立的財產(chǎn)權交由企業(yè)自己來行使，使其成為真正的企業(yè)法人，以平等的市場主體的身份參與市場競爭，在各項民事活動中遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。

其三、產(chǎn)權和投資多元化

從產(chǎn)權制度上看，在我國，公用企業(yè)的壟斷有兩種情況：一是政府部門獨家經(jīng)營，別無分號；二是國家獨資經(jīng)營，不許其他資本進入。我們現(xiàn)在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷，但拆分后的企業(yè)仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷，允許非國有資本進入，在我國東部沿海已經(jīng)出現(xiàn)，如私人投資修建機場，外資進入通信設備制造業(yè)，合資組建航空公司等，但這只是個別地區(qū)的嘗試，還存在準入政策和思想觀念上的障礙。其實，國家行政力量退出公用企業(yè)經(jīng)營固然重要，國有資本退出公用企業(yè)壟斷更具有深遠的意義。這樣可以帶動更多的非國有資本參與公共設施的建設，通過多元的產(chǎn)權制度引入競爭，建立完善的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，增強企業(yè)活力。我國加入wto后，吸引外資進入這些領域，將給我國公用企業(yè)的改革和發(fā)展帶來更大的挑戰(zhàn)和動力。在壟斷行業(yè)和環(huán)節(jié)要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的產(chǎn)權結(jié)構(gòu)。[3]在這方面，財產(chǎn)組織形式可以是多樣化的有限責任公司、股份有限公司，少數(shù)還可以是上市公司；就引進外資來講，可以是合資的，也可以是獨資的。其中，國有資本既可以是絕對控股，也可以是相對控股或參股，還可以是完全退出的。對自然壟斷很強、對國家安全特別重要的領域，不但可以而且是必須由國家獨資。

在改革產(chǎn)權制度的同時，必須改革投資體制。一是資金來源多元化，面前我國公用企業(yè)的資本構(gòu)成已經(jīng)發(fā)生了重大變化，有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區(qū)資本參與，要將這種多元化的資本來源引導到公用企業(yè)的各個領域。二是投資主體多元化，要徹底改變政府作為公用企業(yè)主要投資主體的狀況，由企業(yè)來投資，減少風險，提高效益。政府投資只能限制在特定的領域。

其四、改進公用企業(yè)的價格管制

（1）改進價格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業(yè)的價格確定主要采用“成本加合理利潤”法，如我國《電力法》第三十六條規(guī)定：“制定電價，應當合理補償成本，合理確定收益，依法計如稅金，堅持公平負擔，促進電力建設”，這種方法兼顧了企業(yè)的贏利性和消費者利益，具有一定的合理性，但是，也存在著不足：首先，在利潤率一定的情況下，企業(yè)缺乏提高經(jīng)濟效率的激勵。因為在獨家壟斷的市場格局下，企業(yè)成本即為該產(chǎn)品的社會成本，降低成本就意味著降低價格，因而企業(yè)難以產(chǎn)生降低經(jīng)營成本的沖動，我國公用企業(yè)經(jīng)營成本居高不下，在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價制度不無關聯(lián)；其次，政府制定合理管制價格如果在不考慮非經(jīng)濟因素的情況下，必須依賴于對企業(yè)經(jīng)營信息的充分掌握，但由于這事關企業(yè)自身的經(jīng)濟利益，出于對自身利益之維護，作為信息擁有者的企業(yè)向政府提供的價格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示，在這種情況下，政府僅根據(jù)不完全信息制定的管制價格難免會損害消費者的正當權益。

（2）進一步發(fā)揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規(guī)定，公用企業(yè)定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、生產(chǎn)廠商以及管制者共同商討公用企業(yè)產(chǎn)品定價的正式程序。公用企業(yè)生產(chǎn)成本和定價規(guī)則缺乏公開性，公眾無法了解公共產(chǎn)品和服務的成本構(gòu)成情況，價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性，增加價格的透明度，提高公用企業(yè)定價的科學性和合理性。我國價格法雖然有這樣的規(guī)定，但由于內(nèi)容簡略，且聽證會沒有價格的最終決定權，實際效果并不理想。實際上，嚴格的公共定價制度還包括：公用企業(yè)的成本核算應交由公眾討論、審議；參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業(yè)協(xié)會代表、人民代表、政協(xié)委員、專家等，應建立代表審查與推選制度。

（四）構(gòu)建現(xiàn)代行業(yè)監(jiān)管制度與反壟斷執(zhí)法平衡協(xié)調(diào)的機制

首先，改變政策部門和產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)代行反壟斷執(zhí)法權的現(xiàn)狀，盡快建立真正的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。我國部分行政部門在行使反不正當競爭權力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進行處理，但實際上，它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為，這些部門的反不正當競爭職能不同于典型的反壟斷職能，它們甚至不能被看著具有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的雛形。有學者在分析現(xiàn)階段中國產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)面臨的尷尬處境時指出，"在基礎設施產(chǎn)業(yè)不但未能形成有序的競爭，反而使行政性壟斷成為社會廣泛關注的熱點，使產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)成為眾多批評的對象"，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)失去了繼續(xù)單獨行使反壟斷執(zhí)法權力的合法性與社會認同，必須對這種權力配置進行根本性的變革，發(fā)育專門的反壟斷機構(gòu)與反壟斷機制。

其次，建立現(xiàn)代監(jiān)管制度

（1）監(jiān)管的目標定位。現(xiàn)代公用企業(yè)監(jiān)管的目標應當是打破壟斷，引入競爭，提高資源配置的效率。對壟斷行業(yè)的監(jiān)管必須兼顧消費者、投資者及相關利益者的利益，監(jiān)管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。

（2）監(jiān)管權的安排。總的來說，監(jiān)管權應當包括市場準入、定價政策、競爭政策以及普遍服務政策四個方面。但是，鑒于公用企業(yè)不同行業(yè)或環(huán)節(jié)經(jīng)濟特征的差異，對于不同的行業(yè)或環(huán)節(jié)應當實施不同的監(jiān)管，如對壟斷性環(huán)節(jié)（如電網(wǎng)）在成本透明的基礎上加強價格監(jiān)管，對競爭性環(huán)節(jié)（如上網(wǎng)電價）實行市場定價；加強對壟斷環(huán)節(jié)公平接入的監(jiān)管（如電信網(wǎng)的互聯(lián)互通、電網(wǎng)的公平接入等）；加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為。在我國現(xiàn)行的政治制度環(huán)境下，監(jiān)管權的設置還涉及到監(jiān)管機構(gòu)與政府有關部委的職能劃分問題。獨立的監(jiān)管機構(gòu)對于監(jiān)管權的集中性要求必然沖擊現(xiàn)有的行政權力體系。比如，目前，電力監(jiān)管方面，市場準入和價格管制是電監(jiān)會的重要職權，但這兩項權力都掌握在國家計委手中，“原先存在的管理機構(gòu)和組織在這次改革中是否有獻身精神，能否將權力向新的體制下的電監(jiān)會移交，這是我們應該關注的重點?！眲⒓o鵬說，電監(jiān)會體制的定位和政府體制的交接是一個難點。[4]盡管我國的政府機構(gòu)改革已經(jīng)取得了一些成效，政府行政權力已經(jīng)得到了一定程度上的分解和弱化，但我國加入wto之后，新環(huán)境對政府職能的需求已經(jīng)改變，政府職能轉(zhuǎn)變的工作更有待深入。國家計委的權力現(xiàn)在是越來越模糊，按規(guī)劃，它是一個超然的制定國民經(jīng)濟發(fā)展計劃的綜合性部門，但是現(xiàn)在宏觀調(diào)控、微觀管理、投資、價格，它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如，電力、電信的價格管制具有極強的技術性和專業(yè)性，國家計委價格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應這項工作的要求。但是，盡管電監(jiān)會在這方面具有較多的優(yōu)勢，完全剝離計委的價格管制權也是非常不現(xiàn)實的。比較合理的做法應當是在保留和完善計委對于價格的總體調(diào)控的前提下，賦予電監(jiān)會根據(jù)國家的價格政策對電力行業(yè)的價格進行調(diào)整的權力。也就是說，政府政策部門確定定價機制后，由監(jiān)管委員會負責實施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。

（3）監(jiān)管機構(gòu)的設立和監(jiān)管人員的選任。首先，監(jiān)管機構(gòu)既不能是政府機關，也不能是公共機構(gòu)，而應是獨立的、集中的、法定的、專業(yè)化的監(jiān)管組織。這個機構(gòu)必須具有高度的獨立性和權威性，就像德國聯(lián)邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣，享有對不正當競爭和反壟斷案件的管轄權和裁決權，其生效判決具有強制執(zhí)行的法律效力，任何單位和個人都不得非法干預其行使職權。如當事人不服，可以限期向人民法院起訴。新成立的國家電力監(jiān)管委員會對引入競爭后的電力行業(yè)進行監(jiān)管，是這方面一個非常重大的制度突破，現(xiàn)在的監(jiān)管委員會跟過去的電力部、能源部有很大區(qū)別。它采用證監(jiān)會的模式，是一個直屬于國務院的事業(yè)單位，而不是管理電力行業(yè)的政府部門。突破編制的限制之后，建立一支技術、會計、統(tǒng)計、法律等各方面知識結(jié)構(gòu)比較完善的隊伍就成為可能。其次，監(jiān)管人員的選任上也應充分體現(xiàn)獨立性和超脫性。監(jiān)管人員不宜大量從現(xiàn)有公用企業(yè)管理人員中遴選，而應公開招聘。此外，基于對我國行政權力濫用的法律文化傳統(tǒng)的考慮和順應當今世界各國經(jīng)濟民主發(fā)展潮流的需要，應當在公用企業(yè)行業(yè)建立相應的自律性組織——行業(yè)公會，由其分擔部分行政經(jīng)濟管理的職能，組織內(nèi)部實行委員會制，采取多數(shù)決定原則，這樣既有利于管理決策的民主化、科學化，也便于決策的有效執(zhí)行。

（4）監(jiān)管方法的法制化和科學化。監(jiān)管機構(gòu)應當嚴格按照法律規(guī)定的方式和程序行使監(jiān)管職責，更多地運用法律手段，充分發(fā)揮法律對其他手段的保障作用。提高監(jiān)管手段的科學性和效率，節(jié)約監(jiān)管成本。

（5）對監(jiān)管者的監(jiān)管。必須完善和加強對監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管人員的監(jiān)督和規(guī)制，保證他們把消費者福利最大化作為自己的行為準則，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得監(jiān)管與反壟斷的平衡

在建立反壟斷機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間的合作機制上，對于不正當定價和瓜分市場協(xié)議之類的壟斷行為，應該由反壟斷機構(gòu)處理；而對于發(fā)放許可，確立主導運營商應該收取的價格或者保證普遍服務等問題，應該由監(jiān)管機構(gòu)負責。同時，在監(jiān)管機構(gòu)與反壟斷機構(gòu)之間還應該構(gòu)筑多樣化的權力配置格局。在制定反壟斷法，設立專門的反壟斷機構(gòu)的同時，必須對基礎設施產(chǎn)業(yè)的相關部門法律，如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進行制定或者修改，明確產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)在反壟斷執(zhí)法體系中的地位和作用。

參考文獻：

[1] 李昌麒、許明月主編：消費者保護法，法律出版社1997年第一版，第14頁

篇（9）

一、我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的實施障礙

中國公用企業(yè)壟斷的法律規(guī)制已經(jīng)啟動，然而，實施成效卻不盡如人意，這主要是因為存在如下幾方面的反壟斷法律實施的障礙：

（一）公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的制度基礎不完善

反壟斷必須有良好的制度基礎，包括法律和政策。首先，市場經(jīng)濟國家在反壟斷時，都有與時俱進的反壟斷法律制度作為行為依據(jù)。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學者的不見得有價值的“價值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當競爭法》中兩個未中壟斷要害的條款，中國的公用企業(yè)反壟斷法律規(guī)制根本無從談起。其次，在對公用企業(yè)壟斷性環(huán)節(jié)實施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準入、價格確定以及普遍服務等）時，還必須在競爭性環(huán)節(jié)充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質(zhì)的反壟斷功能，如網(wǎng)絡間的互聯(lián)互通。但按照現(xiàn)代管制制度的最基本的獨立性原則，我國的公用企業(yè)改革一直沒有對管制制度的建設給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調(diào)控、國企產(chǎn)權管理的功能混雜一體。如獨立性、專業(yè)化的管制機構(gòu)至今沒有落實，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。

（二）缺乏充分的反壟斷預警系統(tǒng)

在反壟斷的法律規(guī)制中，應當有發(fā)達的信息系統(tǒng)提供充分的信息，幫助立法者和執(zhí)法者理智決策。這樣的信息系統(tǒng)是由相關利益群體的意見構(gòu)成的。決策層及其決策支持系統(tǒng)在制定和執(zhí)行公用企業(yè)競爭政策時，應當積極主動地聽取諸如消費者、企業(yè)、其他相關行業(yè)甚至專家學者的聲音。但是，我國的實際情況卻是，政府部門或剛愎自用，或另有他謀，總是不愿意廣開言路，決策程序過于封閉，難免出現(xiàn)決策錯誤，或?qū)⒑檬罗k成了壞事，或讓少數(shù)人得利而大多數(shù)人受到損害。

（三）市民社會發(fā)育不良，消費者運動發(fā)展不充分

市民社會是指一種享有獨立人格和自由平等權利的個人之間的交往關系與整合形態(tài)，是與市場經(jīng)濟和民主生活相聯(lián)系的、獨立于政治國家的民間自治領域。相對于政治國家，市民社會具有人格獨立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會是一個具有自組織能力的巨大系統(tǒng)，它自身可以從內(nèi)部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運用強制性力量從外部去建立。其成員都是獨立的個體，具有獨立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此間的行為以契約方式規(guī)范出來。[2]這種社會秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量，抑制不正常的行政權力和經(jīng)濟力量對社會整體秩序和個體權利的侵害。改革開放20年來，我國經(jīng)濟體制改革一直在朝著產(chǎn)權的多元化（社會化）和經(jīng)濟運作的市場化方向邁進，其直接的結(jié)果就是促進了一個具有相對自主性的市民社會的形成，市場主體的現(xiàn)代意識和民間社會組織化程度都有所增強。但是，在以市場失靈為前提的自然壟斷面前，圍繞著“市場”發(fā)展起來的市民社會以及由此產(chǎn)生的市民權利意識只得畏步不前。況且，中國的消費者向來飽受“順民”情結(jié)的熏陶，面對強大的壟斷企業(yè)和其所依附的行政力量，哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下，哪里還能想起為自己的合法權益而戰(zhàn)呢？

消費者運動是消費者自發(fā)或有組織地進行的旨在保護自身權益，改善自身地位的社會運動。消費者運動發(fā)端于十九世紀90年代的美國，并于二十世紀中期在全世界范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展起來。轟轟烈烈的消費者運動迅速推動了現(xiàn)代消費者保護立法的進程，也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費者利益的壟斷經(jīng)營者。[1]我國消費者組織于二十世紀80年代開始出現(xiàn)，目前，消費者運動已經(jīng)作為一種時代浪潮蓬勃興起。但是，我國消費者運動起步較晚，消費者的素質(zhì)普遍較低，各級消費者組織的維權活動經(jīng)驗不足，并未充分發(fā)揮其作為消費者權益代言人的作用，也還沒有顯示出對于壟斷經(jīng)濟力量的威懾力。

二、法律對策

（一）法律規(guī)制的原則

其一，壟斷經(jīng)營與自由競爭并舉

對于公用企業(yè)的壟斷經(jīng)營，并不是完全消除，而是重新界定。要做好對公用企業(yè)不同環(huán)節(jié)的區(qū)分，把自然壟斷性業(yè)務從其他業(yè)務中分離出去，政府繼續(xù)對其進行管制。為了照顧特定行業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟和平衡地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展差異的需要，法律應當允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進行市場準入限制，并出臺《反壟斷法》等競爭法來規(guī)范公用企業(yè)的市場行為，防止其濫用優(yōu)勢地位，必要時可以授權一定機構(gòu)對過于龐大的公用企業(yè)進行縱向或橫向分割。而且，由于不同行業(yè)的自然壟斷程度有所差異，運用一般規(guī)則進行一般控制也是不明智的，應當針對不同行業(yè)不同的壟斷方式和程度，進行不同的法律調(diào)整。但是，為了防止壟斷經(jīng)者濫用壟斷經(jīng)營權，可以嘗試對壟斷業(yè)務的經(jīng)營權之授予采取特許權形式，并且應當通過市場化的競爭方式來授予特許權，即通過招標方式進行概括競爭，擇優(yōu)選擇條件最好的企業(yè)來負責經(jīng)。在特許權經(jīng)營期間，主管部門負責全面考察，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)特許經(jīng)營者由嚴重違規(guī)即可解除特許權在特許權經(jīng)營期限屆滿后，再度進行招標，重新選定經(jīng)營者；而對于競爭性業(yè)務，應保障甚至促使多家企業(yè)進入企業(yè)，積極參與市場競爭。同時依法規(guī)范企業(yè)市場行為，進行反不正當競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經(jīng)營活動完全由企業(yè)根據(jù)市場行情和國家政策自行安排。根據(jù)不同業(yè)務的性質(zhì)和特點，區(qū)分實行不同的規(guī)制或放松規(guī)制的政策，就能在公用企業(yè)行業(yè)較充分地發(fā)揮競爭機制的作用，同時兼顧規(guī)模經(jīng)濟效益，實現(xiàn)競爭活力與規(guī)模經(jīng)濟兼容的有效競爭，提高行業(yè)經(jīng)營效率。

其實，區(qū)分強自然壟斷環(huán)節(jié)、弱自然壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)，對公用企業(yè)進行垂直分割的改革已在我國推行，但是實施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業(yè)分為基礎電信業(yè)務和增值電信業(yè)務，前者是指提供公眾網(wǎng)絡基礎設施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務的業(yè)務，后者是指利用公共網(wǎng)絡基礎設施提供電信與信息服務的業(yè)務。電力行業(yè)的“廠網(wǎng)分離、競價上網(wǎng)”的試點工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網(wǎng)絡提供服務的其他行業(yè)，如天然氣供應，雖然有學者提出區(qū)分壟斷環(huán)節(jié)和競爭環(huán)節(jié)，輸配管網(wǎng)從供方分離的建議，但尚未付諸實踐。

其二，行業(yè)立法與專門立法并舉

一方面，針對公用企業(yè)各領域的特征，通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業(yè)法規(guī)，明確政府監(jiān)管機構(gòu)的職能，對市場準入條件、定價、服務質(zhì)量等作出法律規(guī)定，以規(guī)范市場秩序，保障公平競爭。不恰當?shù)膲艛嗉暗胤奖Ｗo主義當然要打破，但是對于屬于市場失靈，需要政府干預的領域，還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業(yè)的特點有重點地制定措施，以立法形式明確公用企業(yè)與相應公共部門之間的關系，真正實現(xiàn)政企分開，有利于確定相應的行業(yè)目標，規(guī)范政府及其公共部門對公用企業(yè)市場行為的管理行為。另一方面，制定《公用企業(yè)法》之類的專門性法律，確立公用企業(yè)范圍、運作機制、監(jiān)督程序、定價程序等事項。

其三，反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管并舉

對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的效果在很大程度上取決于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)建立和工作的狀況。然而，公用企業(yè)行業(yè)不同于一般的競爭性產(chǎn)業(yè)，僅僅依靠反壟斷機構(gòu)無法解決這些領域的競爭問題，還需要強有力的行業(yè)行政監(jiān)管。行政監(jiān)管與法律監(jiān)督兩種獨立的力量共同介入相同的市場領域和企業(yè)經(jīng)營活動，必然會引起管轄權沖突，甚至會出現(xiàn)兩個機構(gòu)對同一個市場行為得出性質(zhì)相反結(jié)論的情況，使經(jīng)營者的決策面臨諸多不確定性。為此，從制度安排上避免或者減少沖突，協(xié)調(diào)好反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)之間的權力配置和行使關系，降低經(jīng)營風險和社會成本，是公用企業(yè)法律規(guī)制的重要原則。

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間的權力配置可以有不同的模式或者組合，它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權力并保證其效果的發(fā)揮，各國實際上并沒有一般的處理原則或方式，往往是因個案而異。在許多情況下，常常是不同的領域或者不同的問題需要適用不同的權力配置結(jié)構(gòu)，構(gòu)筑多樣化的權力配置格局，充分發(fā)揮整個制度資源的作用。檢討我國目前的實際情況，無論是行政監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法各自的制度建設，還是兩者相互關系的處理，都與現(xiàn)代監(jiān)管理念的要求相距甚遠。一方面，從目前監(jiān)管機構(gòu)的設置情況看，計劃經(jīng)濟體制下部門分割的痕跡依然明顯，監(jiān)管職能被分散在多個政府機構(gòu)，協(xié)調(diào)難度大、監(jiān)管成本高、監(jiān)管效率低。監(jiān)管權力的配置、執(zhí)法程序、管制手段等方面均未以重建市場結(jié)構(gòu)、規(guī)范市場行為為出發(fā)點和目標，準入管制、財務狀況監(jiān)管、安全監(jiān)管、爭議處理、收費管理等各項制度也不健全。另一方面，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更是千呼萬喚不出來，反壟斷的執(zhí)法權沒有一個機關可以理直氣壯地行使。負責反壟斷法起草的國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商行政管理總局都有作為備選機關的理由，而國家計委價格法實施者的身份也使其成為候選人之一。但實際上，目前行使反壟斷職能最多的可能要數(shù)計劃管理部門，它比工商部門的反壟斷職能更為充實。工商部門對不正當競爭的執(zhí)法多數(shù)并不是典型的反壟斷問題。這就結(jié)果造成了政府機關間的角色錯位，無法形成反壟斷的制度結(jié)構(gòu)，也不可能形成自由競爭的市場秩序，各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而，在配置監(jiān)管機構(gòu)的權力與反壟斷機構(gòu)的權力時，必須用法律求得監(jiān)管和反壟斷的平衡，不能偏廢任何一種權力的作用。

（二）法律法規(guī)體系的完善

在我國，出于行政部門維護公有制經(jīng)濟權威的權力慣性，規(guī)范公用企業(yè)的立法機構(gòu)繁多、重疊，從人大到主管部門，甚至某些公用企業(yè)自身也制定所謂的行業(yè)規(guī)范。電信、民航、電力，幾個壟斷行業(yè)的改革方案都公布了，這三個行業(yè)的改革最初都是由行業(yè)主管部門主導的，但最后主導權都轉(zhuǎn)到了綜合性部委手中，主要是國家計委，當然國務院體改辦也起了重要作用，那么，改革主導權易位的含義是什么呢？這些壟斷企業(yè)過去都是由行業(yè)部門直接管理的，長期以來形成了政企同盟，有固化既得利益的內(nèi)在沖動，繼續(xù)由行業(yè)主管部門來主持改革，政企不分的慣性會促使他們出臺有利于壟斷企業(yè)的政策。因而，就公用企業(yè)發(fā)展的整體性而言，真正確立其發(fā)展規(guī)劃規(guī)范其運營狀況的只能是人大或其授權的國務院制定的法律，相關主管部門可以在執(zhí)行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區(qū)域或領域有效的辦法、命令等，但不能違背法律規(guī)定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨立性和完整性，削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣，對公用企業(yè)壟斷進行法律規(guī)制的法律法規(guī)體系就應當由以下幾個部分組成：以反壟斷法為核心，包括價格法等在內(nèi)的競爭立法；規(guī)范各公用企業(yè)行業(yè)競爭活動的行業(yè)立法；各主管部門頒布的規(guī)章。

（三）法律規(guī)制制度的重建

其一、規(guī)制的重點在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身

由于缺乏市場自由競爭過程，我國普遍存在規(guī)模不經(jīng)濟的現(xiàn)象，并沒有多少由于企業(yè)積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業(yè)。公用企業(yè)的壟斷也并非由于經(jīng)濟規(guī)模過大所致，真正的原因在于不少公用企業(yè)在行政力量的庇護和縱容下濫用其市場支配地位。因而，對我國公用企業(yè)進行反壟斷法律規(guī)制更重要的是規(guī)范壟斷企業(yè)的行為，而不是過分挑剔產(chǎn)業(yè)的市場集中度。根據(jù)實踐中存在的公用企業(yè)濫用壟斷地位行為的表現(xiàn)形式，法律規(guī)制的具體制度一般應當包括：（1）禁止交叉補貼。禁止在壟斷環(huán)節(jié)占有市場支配地位的企業(yè)利用其壟斷地位進行反競爭的活動，以彌補其在競爭性環(huán)節(jié)的利潤損失。（2）禁止拒絕交易。應當基于公用企業(yè)在提供社會公共產(chǎn)品或服務上的特殊性對公用企業(yè)的契約自由進行限制。公用企業(yè)無法定理由不得拒絕為特定的消費者提品或服務。（3）禁止強迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當競爭法》第六條和第七條對強迫交易和搭售行為進行了禁止性規(guī)定。此后不久，國家工商行政管理局了《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》在第四條列舉的公用企業(yè)的反競爭行為中，也提到了這一行為。鑒于強迫交易或搭售行為在我國公用企業(yè)中存在的普遍性及其對消費者和市場競爭的危害，在立法中強化對其的禁止意義十分重大。（4）禁止歧視或區(qū)別對待。法律應明確規(guī)定，壟斷企業(yè)不僅要承擔向其他經(jīng)營者開放管網(wǎng)的義務，還必須保證以同一條件開放管網(wǎng)，不得歧視。壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)分開之后，新的競爭者要在非壟斷環(huán)節(jié)進行有效運營，必須依賴原壟斷企業(yè)所控制的管網(wǎng)，壟斷企業(yè)向競爭企業(yè)收取的費用、要求的入網(wǎng)條件和提供的服務直接關系到后者的經(jīng)濟效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網(wǎng)分離、競價上網(wǎng)”，除了切斷壟斷企業(yè)與競爭性行業(yè)經(jīng)營者的利益聯(lián)系外，禁止歧視和區(qū)別待遇，是改善市場競爭環(huán)境的必然之舉。

其二、政企分開

我國的公用企業(yè)的政企關系經(jīng)過一系列改革，目前仍然存在四種形態(tài)：一是有政無企，政府既是政權機關，又是所有者、經(jīng)營者和管理者；二是政企合一，兩塊牌子，一套人馬；三是有企無政企業(yè)同時行使政府職能；四是政企分離，但仍有千絲萬縷的聯(lián)系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經(jīng)營，就必須在各種情況下努力實現(xiàn)政企分開的目標。對于第一種情況，要先建立公司，把國有資產(chǎn)管理權和經(jīng)營權交給公司；對于第二種情況，要把人員分開，政府和企業(yè)，兩塊牌子，兩套人馬；對于第三種情況，要把政府職能還給政府，企業(yè)只履行企業(yè)職能；第四種情況比較理想，但隔斷那種千絲萬縷的聯(lián)系需要一個過程。一方面要在產(chǎn)權、人事權等方面割斷壟斷企業(yè)與政府之間的紐帶，取消政府對所屬企業(yè)的各種虧損補貼，確立政府與企業(yè)之間的供需合同關系。政府進一步轉(zhuǎn)變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規(guī)范審批行為，廢除阻礙統(tǒng)一市場形成的規(guī)定，集中精力搞好宏觀調(diào)控和創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業(yè)行使所有制職能，不再直接干預企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動；另一方面，要將獨立的財產(chǎn)權交由企業(yè)自己來行使，使其成為真正的企業(yè)法人，以平等的市場主體的身份參與市場競爭，在各項民事活動中遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用原則。

其三、產(chǎn)權和投資多元化

從產(chǎn)權制度上看，在我國，公用企業(yè)的壟斷有兩種情況：一是政府部門獨家經(jīng)營，別無分號；二是國家獨資經(jīng)營，不許其他資本進入。我們現(xiàn)在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷，但拆分后的企業(yè)仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷，允許非國有資本進入，在我國東部沿海已經(jīng)出現(xiàn)，如私人投資修建機場，外資進入通信設備制造業(yè)，合資組建航空公司等，但這只是個別地區(qū)的嘗試，還存在準入政策和思想觀念上的障礙。其實，國家行政力量退出公用企業(yè)經(jīng)營固然重要，國有資本退出公用企業(yè)壟斷更具有深遠的意義。這樣可以帶動更多的非國有資本參與公共設施的建設，通過多元的產(chǎn)權制度引入競爭，建立完善的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，增強企業(yè)活力。我國加入WTO后，吸引外資進入這些領域，將給我國公用企業(yè)的改革和發(fā)展帶來更大的挑戰(zhàn)和動力。在壟斷行業(yè)和環(huán)節(jié)要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的產(chǎn)權結(jié)構(gòu)。[3]在這方面，財產(chǎn)組織形式可以是多樣化的有限責任公司、股份有限公司，少數(shù)還可以是上市公司；就引進外資來講，可以是合資的，也可以是獨資的。其中，國有資本既可以是絕對控股，也可以是相對控股或參股，還可以是完全退出的。對自然壟斷很強、對國家安全特別重要的領域，不但可以而且是必須由國家獨資。

在改革產(chǎn)權制度的同時，必須改革投資體制。一是資金來源多元化，面前我國公用企業(yè)的資本構(gòu)成已經(jīng)發(fā)生了重大變化，有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區(qū)資本參與，要將這種多元化的資本來源引導到公用企業(yè)的各個領域。二是投資主體多元化，要徹底改變政府作為公用企業(yè)主要投資主體的狀況，由企業(yè)來投資，減少風險，提高效益。政府投資只能限制在特定的領域。

其四、改進公用企業(yè)的價格管制

（1）改進價格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業(yè)的價格確定主要采用“成本加合理利潤”法，如我國《電力法》第三十六條規(guī)定：“制定電價，應當合理補償成本，合理確定收益，依法計如稅金，堅持公平負擔，促進電力建設”，這種方法兼顧了企業(yè)的贏利性和消費者利益，具有一定的合理性，但是，也存在著不足：首先，在利潤率一定的情況下，企業(yè)缺乏提高經(jīng)濟效率的激勵。因為在獨家壟斷的市場格局下，企業(yè)成本即為該產(chǎn)品的社會成本，降低成本就意味著降低價格，因而企業(yè)難以產(chǎn)生降低經(jīng)營成本的沖動，我國公用企業(yè)經(jīng)營成本居高不下，在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價制度不無關聯(lián)；其次，政府制定合理管制價格如果在不考慮非經(jīng)濟因素的情況下，必須依賴于對企業(yè)經(jīng)營信息的充分掌握，但由于這事關企業(yè)自身的經(jīng)濟利益，出于對自身利益之維護，作為信息擁有者的企業(yè)向政府提供的價格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示，在這種情況下，政府僅根據(jù)不完全信息制定的管制價格難免會損害消費者的正當權益。

（2）進一步發(fā)揮價格聽證會的作用。我國《價格法》規(guī)定，公用企業(yè)定價實行價格聽證制度。價格聽證是一種由消費者、生產(chǎn)廠商以及管制者共同商討公用企業(yè)產(chǎn)品定價的正式程序。公用企業(yè)生產(chǎn)成本和定價規(guī)則缺乏公開性，公眾無法了解公共產(chǎn)品和服務的成本構(gòu)成情況，價格聽證制度有利于保證管制價格的公正性，增加價格的透明度，提高公用企業(yè)定價的科學性和合理性。我國價格法雖然有這樣的規(guī)定，但由于內(nèi)容簡略，且聽證會沒有價格的最終決定權，實際效果并不理想。實際上，嚴格的公共定價制度還包括：公用企業(yè)的成本核算應交由公眾討論、審議；參與價格聽證會的代表應包括各消費者組織代表、財政部門代表、行業(yè)協(xié)會代表、人民代表、政協(xié)委員、專家等，應建立代表審查與推選制度。

（四）構(gòu)建現(xiàn)代行業(yè)監(jiān)管制度與反壟斷執(zhí)法平衡協(xié)調(diào)的機制

首先，改變政策部門和產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)代行反壟斷執(zhí)法權的現(xiàn)狀，盡快建立真正的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)。我國部分行政部門在行使反不正當競爭權力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進行處理，但實際上，它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為，這些部門的反不正當競爭職能不同于典型的反壟斷職能，它們甚至不能被看著具有反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的雛形。有學者在分析現(xiàn)階段中國產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)面臨的尷尬處境時指出，"在基礎設施產(chǎn)業(yè)不但未能形成有序的競爭，反而使行政性壟斷成為社會廣泛關注的熱點，使產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)成為眾多批評的對象"，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)失去了繼續(xù)單獨行使反壟斷執(zhí)法權力的合法性與社會認同，必須對這種權力配置進行根本性的變革，發(fā)育專門的反壟斷機構(gòu)與反壟斷機制。

其次，建立現(xiàn)代監(jiān)管制度

（1）監(jiān)管的目標定位?，F(xiàn)代公用企業(yè)監(jiān)管的目標應當是打破壟斷，引入競爭，提高資源配置的效率。對壟斷行業(yè)的監(jiān)管必須兼顧消費者、投資者及相關利益者的利益，監(jiān)管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。

（2）監(jiān)管權的安排?？偟膩碚f，監(jiān)管權應當包括市場準入、定價政策、競爭政策以及普遍服務政策四個方面。但是，鑒于公用企業(yè)不同行業(yè)或環(huán)節(jié)經(jīng)濟特征的差異，對于不同的行業(yè)或環(huán)節(jié)應當實施不同的監(jiān)管，如對壟斷性環(huán)節(jié)（如電網(wǎng)）在成本透明的基礎上加強價格監(jiān)管，對競爭性環(huán)節(jié)（如上網(wǎng)電價）實行市場定價；加強對壟斷環(huán)節(jié)公平接入的監(jiān)管（如電信網(wǎng)的互聯(lián)互通、電網(wǎng)的公平接入等）；加強對公平競爭秩序的維護，防止市場壟斷、價格共謀、欺詐等行為。在我國現(xiàn)行的政治制度環(huán)境下，監(jiān)管權的設置還涉及到監(jiān)管機構(gòu)與政府有關部委的職能劃分問題。獨立的監(jiān)管機構(gòu)對于監(jiān)管權的集中性要求必然沖擊現(xiàn)有的行政權力體系。比如，目前，電力監(jiān)管方面，市場準入和價格管制是電監(jiān)會的重要職權，但這兩項權力都掌握在國家計委手中，“原先存在的管理機構(gòu)和組織在這次改革中是否有獻身精神，能否將權力向新的體制下的電監(jiān)會移交，這是我們應該關注的重點?！眲⒓o鵬說，電監(jiān)會體制的定位和政府體制的交接是一個難點。[4]盡管我國的政府機構(gòu)改革已經(jīng)取得了一些成效，政府行政權力已經(jīng)得到了一定程度上的分解和弱化，但我國加入WTO之后，新環(huán)境對政府職能的需求已經(jīng)改變，政府職能轉(zhuǎn)變的工作更有待深入。國家計委的權力現(xiàn)在是越來越模糊，按規(guī)劃，它是一個超然的制定國民經(jīng)濟發(fā)展計劃的綜合性部門，但是現(xiàn)在宏觀調(diào)控、微觀管理、投資、價格，它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如，電力、電信的價格管制具有極強的技術性和專業(yè)性，國家計委價格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應這項工作的要求。但是，盡管電監(jiān)會在這方面具有較多的優(yōu)勢，完全剝離計委的價格管制權也是非常不現(xiàn)實的。比較合理的做法應當是在保留和完善計委對于價格的總體調(diào)控的前提下，賦予電監(jiān)會根據(jù)國家的價格政策對電力行業(yè)的價格進行調(diào)整的權力。也就是說，政府政策部門確定定價機制后，由監(jiān)管委員會負責實施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。

（3）監(jiān)管機構(gòu)的設立和監(jiān)管人員的選任。首先，監(jiān)管機構(gòu)既不能是政府機關，也不能是公共機構(gòu)，而應是獨立的、集中的、法定的、專業(yè)化的監(jiān)管組織。這個機構(gòu)必須具有高度的獨立性和權威性，就像德國聯(lián)邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣，享有對不正當競爭和反壟斷案件的管轄權和裁決權，其生效判決具有強制執(zhí)行的法律效力，任何單位和個人都不得非法干預其行使職權。如當事人不服，可以限期向人民法院起訴。新成立的國家電力監(jiān)管委員會對引入競爭后的電力行業(yè)進行監(jiān)管，是這方面一個非常重大的制度突破，現(xiàn)在的監(jiān)管委員會跟過去的電力部、能源部有很大區(qū)別。它采用證監(jiān)會的模式，是一個直屬于國務院的事業(yè)單位，而不是管理電力行業(yè)的政府部門。突破編制的限制之后，建立一支技術、會計、統(tǒng)計、法律等各方面知識結(jié)構(gòu)比較完善的隊伍就成為可能。其次，監(jiān)管人員的選任上也應充分體現(xiàn)獨立性和超脫性。監(jiān)管人員不宜大量從現(xiàn)有公用企業(yè)管理人員中遴選，而應公開招聘。此外，基于對我國行政權力濫用的法律文化傳統(tǒng)的考慮和順應當今世界各國經(jīng)濟民主發(fā)展潮流的需要，應當在公用企業(yè)行業(yè)建立相應的自律性組織——行業(yè)公會，由其分擔部分行政經(jīng)濟管理的職能，組織內(nèi)部實行委員會制，采取多數(shù)決定原則，這樣既有利于管理決策的民主化、科學化，也便于決策的有效執(zhí)行。

（4）監(jiān)管方法的法制化和科學化。監(jiān)管機構(gòu)應當嚴格按照法律規(guī)定的方式和程序行使監(jiān)管職責，更多地運用法律手段，充分發(fā)揮法律對其他手段的保障作用。提高監(jiān)管手段的科學性和效率，節(jié)約監(jiān)管成本。

（5）對監(jiān)管者的監(jiān)管。必須完善和加強對監(jiān)管機構(gòu)和監(jiān)管人員的監(jiān)督和規(guī)制，保證他們把消費者福利最大化作為自己的行為準則，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得監(jiān)管與反壟斷的平衡

在建立反壟斷機構(gòu)與監(jiān)管機構(gòu)之間的合作機制上，對于不正當定價和瓜分市場協(xié)議之類的壟斷行為，應該由反壟斷機構(gòu)處理；而對于發(fā)放許可，確立主導運營商應該收取的價格或者保證普遍服務等問題，應該由監(jiān)管機構(gòu)負責。同時，在監(jiān)管機構(gòu)與反壟斷機構(gòu)之間還應該構(gòu)筑多樣化的權力配置格局。在制定反壟斷法，設立專門的反壟斷機構(gòu)的同時，必須對基礎設施產(chǎn)業(yè)的相關部門法律，如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進行制定或者修改，明確產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機構(gòu)在反壟斷執(zhí)法體系中的地位和作用。

參考文獻

[1] 李昌麒、許明月主編：消費者保護法，法律出版社1997年第一版，第14頁

篇（10）

強大的企業(yè)一定戰(zhàn)勝弱小的企業(yè)，這個道理大家都明白，但怎樣使企業(yè)強大，則觀點不一，眾說紛紜，但至少是投入資源多的企業(yè)一定在各方面會超過投入少的企業(yè)。身體強壯的大漢一定能打敗體力單薄的對手，在技能相近的情況下，兩個大漢總能打敗一個大漢，這是一個極普通的真理。

影響企業(yè)的強弱有兩個因素，一個是企業(yè)內(nèi)外各種協(xié)同、整合的資源數(shù)量，另一個是這些資源質(zhì)量的高低。就是說實力的大小由企業(yè)內(nèi)所含必需資源要素的數(shù)量和這些資源要素協(xié)同性的高低以及這些要素質(zhì)量的好壞決定的，因此要求我們一定要集中企業(yè)的有限資源，投入到高關聯(lián)的、有利于核心競爭力的培養(yǎng)和利用的資源協(xié)同、整合上。

好的企業(yè)應具有高的關聯(lián)性，理想狀態(tài)表現(xiàn)為企業(yè)內(nèi)部每個人、每個部門、職能都不是多余的，同時業(yè)務上又不是干涉的，并且每一次追加投資，都要圍繞核心競爭力的培養(yǎng)和利用進行高關聯(lián)性的投入，這樣才能有數(shù)倍的產(chǎn)出回報。企業(yè)好比一部機器，沒有一個零件是多余的，也沒有一個零件是或缺的，且任何兩個零件間都不能干涉，每個零件都為整個機器服務。一部機器拆成兩半，就不是兩個半機器，而是兩堆廢鐵。

2． 強攻弱守

如果在經(jīng)濟繁榮時期，企業(yè)核心競爭力的培養(yǎng)及其相關的內(nèi)部資源整合已完善，完成企業(yè)先作強的準備工作后，下一步就要做大。此時企業(yè)總會采取主動行動，選擇進攻的時間、地點和進攻方向。可以從容地進行作戰(zhàn)準備，可以集中作戰(zhàn)力量，強占市場，購并其他企業(yè)，四面投資，增設經(jīng)營部門和組織機構(gòu)，以達到擴大市場占有率、侵蝕對手市場份額，收購競爭對手，擴張企業(yè)凈資產(chǎn)的目的；反之在經(jīng)濟衰退時期，企業(yè)在供過于求的市場中經(jīng)營，且核心競爭力不突出，競爭激烈，替代產(chǎn)品層出不窮，核心產(chǎn)品已進入衰退期，再加上企業(yè)文化沉悶、管理不善等原因，整個企業(yè)都處于一種萎靡狀態(tài)，此時易采用回收戰(zhàn)線，剝離低利潤部門，盤活存量資產(chǎn)，精簡和集權組織結(jié)構(gòu)，重新培養(yǎng)下一個核心競爭力，走專一化、差異化道路。

正如一個人一樣，當天氣炎熱時，便四肢張開，當天氣寒冷時，則四肢畏縮在一起。當沒有機會，處于弱勢時，收縮防守，伺機反擊；當機會出現(xiàn)，恰自己處于強勢時，四方出擊，擴大地盤。

一般在經(jīng)濟繁榮時期，比較適宜產(chǎn)品經(jīng)營，不太適宜資本運作；反之，在經(jīng)濟蕭條時，則比較適宜資本運作，不太適宜產(chǎn)品經(jīng)營。

3． 作勢強，吃子弱

企業(yè)發(fā)展如同下圍棋，先作勢，后吃子，作勢比吃子更重要。

作勢主要有兩個方面，一個是企業(yè)內(nèi)部的勢，一個是企業(yè)外部的勢。

企業(yè)內(nèi)部的勢主要有員工士氣，它由完善的管理制度、合理的激勵機制、激人奮進的企業(yè)文化，以及領先的技術、強勢品牌、充裕的資金、對蒸蒸日上的企業(yè)未來美好的憧憬等；

企業(yè)外部的勢主要指控制和利用全部或部分外部資源的氣勢、影響和能力。如行業(yè)規(guī)則、標準，各種傾斜的政策；行業(yè)許可、經(jīng)營許可、生產(chǎn)許可；行業(yè)地位、品牌地位、競爭地位；企業(yè)間的聯(lián)盟、控制上下游企業(yè)的能力；與政府、金融部門、媒體、股東、消費者的關系；控制和利用外部環(huán)境大趨勢、應對突發(fā)事件等。

這些“勢”對企業(yè)的發(fā)展起著非常重要的作用，他帶來的價值不是一兩塊的市場、三五個產(chǎn)品，往往是整個行業(yè)的利益、整個區(qū)域的利益。它與《孫子兵法》中的“不戰(zhàn)而屈人之兵”、“上兵伐謀，其次伐交，其次伐兵，其下攻城”是同出一轍的。

所以真正的大老板是做環(huán)境的，特大老板是做政治的，只有小老板才是做生意的。