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篇（1）

中圖分類號:D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)04-0065-04

長期以來,由于法律規(guī)范在保護(hù)律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)方面的缺位,中國律師在執(zhí)業(yè)過程中一直面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn),成為律師行業(yè)揮之不去的陰影。2007年10月28日修訂,并于2008年6月1日起正式實(shí)施的《律師法》對律師法庭辯論豁免權(quán)作出了明確規(guī)定,為改善中國律師執(zhí)業(yè)環(huán)境,充分發(fā)揮律師的職能提供了有力的法律保障。

一、律師法庭辯論豁免權(quán)的內(nèi)涵

“豁免權(quán)是一種不受某種后果約束或不受某種法律規(guī)范管轄的狀態(tài)?！盵1]在羅馬法中,享有豁免權(quán)的人,即不受法定義務(wù)約束之權(quán)利主體。作為一種法律上的特權(quán),豁免權(quán)乃是法律賦予某種具有特殊身份的人(如外交人員、人大代表)在一定時間和空間范圍內(nèi)因職務(wù)需要所為之特定行為免受法律責(zé)任追究之權(quán)利。具體到律師行業(yè),此類豁免權(quán)是律師豁免權(quán)。根據(jù)中國現(xiàn)行《律師法》的規(guī)定,律師豁免權(quán)僅指的是律師法庭辯論豁免權(quán),具體而言,就是指律師在刑事、行政和民事案件的過程中,因正當(dāng)職業(yè)之需要而在法庭上發(fā)表的、辯護(hù)意見不受法律追究的權(quán)利。

中國《律師法》第37條規(guī)定,“律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。律師在法庭上發(fā)表的、辯護(hù)意見不受法律追究,但是,發(fā)表危害國家安全,惡意誹謗他人,嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外?！备鶕?jù)此一法律條文,律師法庭辯論豁免權(quán)的內(nèi)涵包括如下三個方面的內(nèi)容:

其一,從權(quán)利享有的主體來看,應(yīng)當(dāng)對該條文里的“律師”作廣義理解,將其擴(kuò)大解釋為包括法律工作者在內(nèi)的所有人或辯護(hù)人。有學(xué)者認(rèn)為,律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)的主體是指實(shí)施律師職業(yè)活動的人員,即必須是通過國家統(tǒng)一司法考試、在律師事務(wù)所實(shí)習(xí)的實(shí)習(xí)律師或?qū)嵙?xí)期滿取得律師執(zhí)照的律師 [2]。這似乎忽視了《律師法》之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán)的立法初衷,也與中國目前的司法現(xiàn)狀不符。法律之所以規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),乃是為了使得作為當(dāng)事人合法利益維護(hù)者的人或辯護(hù)人,能夠在法律允許的范圍內(nèi)無所顧慮,充分發(fā)揮其職能而免受非難,即使出于職業(yè)正當(dāng)需要不得已而損害第三人的權(quán)利亦可得免責(zé)。基于此種價(jià)值,狹義上的律師較之于其他人或辯護(hù)人并沒有獲得法律優(yōu)先保護(hù)的特殊性與正當(dāng)性,法律理應(yīng)對兩者一體保護(hù)。另一方面,從司法現(xiàn)狀的角度看,由于中國現(xiàn)階段法治建設(shè)的特殊國情,現(xiàn)實(shí)中實(shí)際從事法律事務(wù)的法律工作者群體的規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所謂真正的律師群體,他們在中國社會主義法治建設(shè)的進(jìn)程中起著不可忽視的作用,因此,對這個群體的保護(hù)有著巨大的現(xiàn)實(shí)意義。

其二,從律師法庭辯論豁免權(quán)的權(quán)利內(nèi)容看,律師在庭審過程中發(fā)表的、辯護(hù)意見既包括刑事責(zé)任的豁免,又包括民事責(zé)任的豁免。在刑事案件中,由于被指控人往往被采取了某種刑事強(qiáng)制措施,處于喪失人身自由的羈押狀態(tài),難以真正實(shí)現(xiàn)自我辯護(hù)的目的,再加之現(xiàn)代法律的專業(yè)化和復(fù)雜化,使得律師辯護(hù)成為維護(hù)被控告人合法權(quán)益不可或缺之途徑。然而,現(xiàn)實(shí)中律師辯護(hù)權(quán)長期以來都得不到保障,站在法庭上慷慨陳詞的辯護(hù)律師都不得不面臨隨時被追究刑事責(zé)任的威脅,基于此,規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),最迫切、最核心的無疑是律師刑事責(zé)任的豁免。而律師民事責(zé)任的豁免問題,則關(guān)系到法律對律師自由辯護(hù)權(quán)的保護(hù)與對公民人格權(quán)(名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等)保護(hù)之間的平衡問題。人在法庭這個特定空間出于職業(yè)需要,在為正當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人利益的情境下發(fā)表的言論難免會對他人隱私權(quán)等人身權(quán)益造成不利影響,法律不應(yīng)因保護(hù)公民的名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)而造成對律師言論自由進(jìn)行不當(dāng)限制,當(dāng)然,亦不應(yīng)容許律師濫用言論自由損害公民名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)。所以,現(xiàn)行《律師法》第37條規(guī)定的律師法庭辯論豁免權(quán)所包括的民事責(zé)任的豁免,應(yīng)以不超出一般社會容許限度為標(biāo)準(zhǔn),防止律師濫用法庭辯論豁免權(quán)。

二、律師法庭辯論豁免權(quán)的理論基礎(chǔ) ①

(一)律師法庭辯論豁免權(quán)的法理基礎(chǔ)

1.權(quán)利來源。律師法庭辯論豁免權(quán)由律師辯護(hù)權(quán)所派生,并最終源于被指控人的辯護(hù)權(quán)。首先必須明確的是,律師法庭辯論豁免權(quán)最直接的權(quán)利基礎(chǔ)在于律師辯護(hù)權(quán)。規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),首要目的在于保障律師辯護(hù)權(quán),使得律師在辯護(hù)當(dāng)中為保護(hù)當(dāng)事人利益敢于據(jù)理力爭,無所顧慮。因此,律師辯護(hù)權(quán)并不是一種本源意義上的權(quán)利,被指控人的辯護(hù)權(quán)是第一性的權(quán)利,律師辯護(hù)權(quán)則是第二性的權(quán)利 [3]。律師辯護(hù)權(quán)依附于被指控人的辯護(hù)權(quán)。就此而言,律師豁免權(quán)的正當(dāng)性,最終決定于被指控人的辯護(hù)權(quán)。由于被指控人的辯護(hù)權(quán)利是被指控人最核心的權(quán)利,在整個刑事辯護(hù)制度中具有關(guān)鍵性的地位和價(jià)值,“從刑事辯護(hù)制度產(chǎn)生的那一天起,它就是為保護(hù)被追訴人(被控告人)的合法權(quán)利服務(wù)的?！盵4]因此,律師法庭辯論權(quán)具有結(jié)實(shí)的權(quán)利基礎(chǔ)。

2.權(quán)利性質(zhì)。首先,律師法庭辯論豁免權(quán)具有派生性。從權(quán)利來源上看,律師法庭辯論豁免權(quán)由律師辯護(hù)權(quán)所派生,從屬于律師辯護(hù)權(quán),并隨律師辯護(hù)權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生,隨其消亡而消亡,不具有獨(dú)立性;從權(quán)利行使的目的看,律師法庭辯論豁免權(quán)自始至終都是為了保障律師辯護(hù)權(quán)的順利實(shí)現(xiàn),具有價(jià)值目的上的依附性。其次,律師法庭辯論豁免權(quán)是不可放棄、不可剝奪的權(quán)利。除非當(dāng)事人同意或法律另有規(guī)定,任何機(jī)關(guān)和個人不得剝奪律師的此一權(quán)利。此外,律師法庭辯論豁免權(quán)還具有法定性,為中國現(xiàn)行《律師法》第37條所明確規(guī)定。

3.權(quán)利的必要性。律師法庭辯論豁免權(quán)的必要性有二:其一,律師辯護(hù)權(quán)天然就存在被侵害的威脅,特別是來自國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵害。中國刑事訴訟模式歷來深受職權(quán)主義的影響,其訴訟價(jià)值取向往往過分強(qiáng)調(diào)社會效益,強(qiáng)調(diào)有效地懲治犯罪。在這種情況下,律師的刑事辯護(hù)職能被錯誤地看成迅速處理案件的一種障礙,相當(dāng)一部分的檢察官對辯護(hù)權(quán)持排斥態(tài)度,甚至將律師辯護(hù)看做是對控制犯罪的一種障礙。因此,為保護(hù)律師辯護(hù)權(quán)免受國家公權(quán)力機(jī)關(guān)的侵害,規(guī)定律師相應(yīng)豁免權(quán)有著現(xiàn)實(shí)的必要性。其二,考察刑事訴訟中控辯雙方的地位,面對強(qiáng)大的國家公權(quán)力,辯方處于絕對的弱勢地位當(dāng)無異議,被控告人由于如前所述的特殊境遇,其權(quán)利的維護(hù)全然仰仗于辯護(hù)律師,“如果律師因?yàn)楫?dāng)事人的利益與國家司法機(jī)關(guān)對抗,而隨時都有可能因?qū)Ψ絾幼吩V權(quán)而使自己淪為被追訴者,那么沒有一個律師會去與司法機(jī)關(guān)對抗,也沒有一個律師愿意擔(dān)任刑事案件的辯護(hù)人。這樣的后果只能是刑事案件的辯護(hù)形同虛設(shè)或者沒有辯護(hù),顯然,現(xiàn)代的刑事訴訟已經(jīng)不能容忍這種倒退?！盵5]

(二)律師法庭辯論豁免權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析

任何法律除了追求正義、公平等價(jià)值以外,效率的價(jià)值亦不可忽視。經(jīng)濟(jì)學(xué)作為研究法律的一種有效分析工具,在對《律師法》規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán)的問題上,亦可發(fā)揮重要作用?！?律師職業(yè)不同于官方法律職業(yè),它具有業(yè)務(wù)性,即其所從事的是一種業(yè)務(wù)活動而非職務(wù)活動。律師向當(dāng)事人提供法律服務(wù)是有償?shù)?表現(xiàn)為一種等價(jià)交換關(guān)系?！?[6] 市場經(jīng)濟(jì)下的律師,無不以實(shí)現(xiàn)自身利益最大化為主要的目標(biāo),這顯然符合經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)理性人的理論預(yù)設(shè),而現(xiàn)代國家中司法系統(tǒng)的運(yùn)行也當(dāng)然要求追求效率價(jià)值。因此,我們完全可以借助于經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法對律師豁免權(quán)規(guī)定的必要性進(jìn)行探討。

經(jīng)濟(jì)人考慮成本―收益。律師在選擇做刑事辯護(hù)人時,自然會將成本納入考慮的范圍。沉沒成本是首先應(yīng)當(dāng)考慮的。所謂沉沒成本,就是指已經(jīng)投入而又無法收回的成本 [7]。一名律師在成長過程中因受教育所支付的巨額費(fèi)用,構(gòu)成了律師執(zhí)業(yè)的主體沉沒成本。同時,律師選擇做刑事辯護(hù)人的機(jī)會成本亦不可忽視,即律師在選擇為被控告人辯護(hù)的同時意味著失去了去作其他民事案件或非訟案件的機(jī)會。由是觀之,律師的成本本來就不菲,倘若在辯護(hù)過程中沒有豁免權(quán)的庇護(hù),隨時背負(fù)著被追究刑事責(zé)任的包袱,就意味著律師的總成本在原有的基礎(chǔ)上又加上了高昂的風(fēng)險(xiǎn)成本,再加之律師根本無法預(yù)知何時將被檢察官追究控訴,這種不確定性使得人身風(fēng)險(xiǎn)之預(yù)期成本大大增加。如此一來,律師擔(dān)任刑事辯護(hù)人的激勵必然會隨之減小,擔(dān)任刑事辯護(hù)律師的積極性也就會受到抑制。

同時,如果缺乏對律師豁免權(quán)的制度性保障,市場激勵機(jī)制最終可能導(dǎo)致整個社會的司法不公。前面已經(jīng)分析了律師在刑事案件辯護(hù)中的成本相當(dāng)高昂,根據(jù)均衡理論,在市場條件一定、價(jià)格水平不變的情況下,愿意接受當(dāng)事人委托的律師趨向于越來越少,原來的均衡不斷被打破,繼而對被控告人來說,聘請律師的價(jià)格就會隨之不斷上漲。在律師費(fèi)愈加高昂的情境下,自然只有少數(shù)經(jīng)濟(jì)富裕的被控告人才請得起律師,而一般的被控告人就只能自我辯護(hù)。概言之,不保障律師豁免權(quán),將導(dǎo)致律師總成本大大增加,導(dǎo)致律師費(fèi)用的居高不下,導(dǎo)致只有富人才請得起律師的現(xiàn)象。如此一來,司法公正只能是“海市蜃樓”而已。

(三)律師法庭辯論豁免權(quán)的比較法分析

“律師制度有其本土性的一面,即要求律師制度必須要適應(yīng)本國的政體、司法制度及相關(guān)意識形態(tài),符合本民族的文化、傳統(tǒng)和習(xí)慣;律師制度又有國際性的一面,即要求各國律師制度相互接軌?！盵8]中國現(xiàn)行《律師法》明確規(guī)定律師法庭辯論豁免權(quán),與世界大多數(shù)國家的律師制度相銜接,順應(yīng)了法治發(fā)展之時代潮流,正如學(xué)者所言,現(xiàn)行《律師法》的出臺是中國法律國際化的一個產(chǎn)物 [9]。

賦予律師法庭辯論豁免權(quán)是國際上通行的做法。 1990年,第八屆聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關(guān)于律師作用的基本原則》第20條對律師的豁免權(quán)作了專門規(guī)定,“律師對于其書面或口頭辯護(hù)時所發(fā)表的有關(guān)言論或作為職責(zé)任務(wù)出現(xiàn)于某一法院,法庭或其他法律或行政當(dāng)局之前所發(fā)表的有關(guān)言論,應(yīng)享有民事和刑事豁免權(quán)?！薄队⒏裉m和威爾士出庭律師行為準(zhǔn)則》規(guī)定,“在通常情況下,律師對他在法庭辯論中的言論享有豁免權(quán)?！狈▏?881年7月29日實(shí)施的《刑法典》第41條規(guī)定,“不得對律師在法庭上發(fā)言或向法院提交的訴訟文書提起誹謗、侮辱或蔑視法庭的訴訟”。此外,德國、荷蘭、盧森堡、中國香港等國家和地區(qū)均規(guī)定了律師法庭辯論豁免權(quán)。由此觀之,律師法庭辯論豁免權(quán)目前已得到世界各國的普遍認(rèn)同,但同時也都被予以一定的限制。這些都是值得中國借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

三、律師法庭辯論豁免權(quán)的適用

1.律師法庭辯論豁免權(quán)的邊界。在肯定律師享有法庭辯論豁免權(quán)的同時,有必要明確此豁免權(quán)的邊界,以防止權(quán)利的不當(dāng)膨脹和濫用?，F(xiàn)行《律師法》第37條同時在權(quán)利的內(nèi)涵和外延兩方面對律師法庭辯論豁免權(quán)的適用作出了必要的限制。

從內(nèi)涵方面,現(xiàn)行《律師法》第37條對律師法庭辯論豁免權(quán)適用的例外情形作出了規(guī)定,即律師發(fā)表的危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論,不屬于律師法庭辯論豁免權(quán)的范圍。這里的限制主要集中在辯護(hù)內(nèi)容的合法性,既包括國家利益及社會公共利益,也包括他人的正當(dāng)權(quán)益,具體表現(xiàn)為:一是律師在辯護(hù)發(fā)言時不能攻擊國家的根本制度、危害國家安全;二是不得惡意誹謗他人;三是在辯護(hù)發(fā)言時不得侮辱法官、擾亂法庭秩序。不難看出,現(xiàn)行《律師法》對例外情形的立法規(guī)定屬于概括性限制,在適用上具有相當(dāng)?shù)膹椥?然而也存在標(biāo)準(zhǔn)過于模糊的弊端,在司法實(shí)踐中可能被用來架空律師法庭辯論豁免權(quán),因?yàn)榫烤购螢槲：野踩?擾亂法庭秩序到底怎樣才算嚴(yán)重,均有含糊之嫌。

從外延方面,現(xiàn)行《律師法》從三個維度對律師的此項(xiàng)豁免權(quán)進(jìn)行了限定:在行使權(quán)利的形式上,僅限于庭審中的口頭、書面言論,而不包括律師的具體身體行為;在時間上,僅限于庭審當(dāng)中,而不包括偵查和審查階段;在空間上,僅限于律師在法庭這個特定的空間,而不包括法庭之外。從這些限制上足以看出立法者的審慎,該規(guī)定也因此而成為現(xiàn)行《律師法》實(shí)施一年多來眾多律師、學(xué)者所詬病之處。

2.律師法庭辯論豁免權(quán)的適用困境。律師法庭辯論豁免權(quán)雖然已為現(xiàn)行《律師法》所明確規(guī)定,然而質(zhì)疑之聲自始未曾中斷,悲觀者不乏其人,抱怨其不夠徹底之人有之,懷疑其現(xiàn)實(shí)效果之人亦有之。究其原因,主要是律師法庭辯論豁免權(quán)在適用上確實(shí)存在不可忽視的法律困境,這集中體現(xiàn)在關(guān)于現(xiàn)行《律師法》第37條的規(guī)定如何與現(xiàn)行《刑法》第306條之間協(xié)調(diào)的問題。

現(xiàn)行《刑法》第306條的規(guī)定可能使得現(xiàn)行《律師法》保護(hù)律師法庭辯論豁免權(quán)的效果大打折扣。該條所規(guī)定的辯護(hù)人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪(亦被律師界戲稱為律師偽證罪),具體包括三種行為:一是毀滅、偽造證據(jù);二是幫助當(dāng)事人共謀毀滅、偽造證據(jù);三是威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證。不難看出,前兩種行為特征均相對明確,至少在內(nèi)容上并無不妥,問題在于“引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證”的規(guī)定,不僅在內(nèi)容上含混不清,易被混淆乃至濫用,欠缺實(shí)體法上的確定性,而且在程序上大大加劇了控辯雙方力量的失衡,這對于本來就極其脆弱的律師辯護(hù)不啻為雪上加霜!而且,該條款以律師作為特定主體,“本身就明顯帶有對律師行為特別規(guī)制的價(jià)值判斷與價(jià)值選擇的色彩,在實(shí)踐中極易被一些公安、檢察機(jī)關(guān)人為地曲解,成為追究律師‘引誘’、‘威脅’證人的法律責(zé)任的根據(jù)?！?[10] 面對隨時都可能因《刑法》第306條而成為被控告人的現(xiàn)實(shí)威脅,中國現(xiàn)行《律師法》所規(guī)定的律師法庭辯論豁免制度應(yīng)該重構(gòu)。

四、中國律師法庭辯論豁免權(quán)的構(gòu)建

1.觀念層面。任何權(quán)利在從應(yīng)然狀態(tài)到實(shí)然狀態(tài)轉(zhuǎn)化的過程當(dāng)中,都是以觀念上的轉(zhuǎn)變?yōu)橄葘?dǎo)的。中國司法實(shí)踐中歷來殘存著權(quán)力至上的官本位思想,國家公權(quán)力機(jī)關(guān)往往以高高在上的管理者自居,習(xí)慣性地俯視甚至藐視其他私權(quán)的存在。因此,要真正實(shí)現(xiàn)律師法庭辯論豁免權(quán),司法人員首先應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變權(quán)力本位的觀念,同時必須認(rèn)識到,賦予律師一定的豁免權(quán),“并非是給律師什么逃避法律制裁的特權(quán),而是為了給律師職業(yè)提供可靠的保障,使其放開手腳進(jìn)行執(zhí)業(yè)活動,這不僅有利于專門機(jī)關(guān)公正處理案件,也有利于維護(hù)委托人的合法權(quán)益。”[11]另外,就律師自身而言,也應(yīng)當(dāng)樹立良好的職業(yè)倫理觀念,加強(qiáng)自身約束,不能利用自己專業(yè)優(yōu)勢玩弄法律,恣意濫用律師法庭辯論豁免權(quán),置國家利益、社會利益及他人正當(dāng)權(quán)益于不顧。

2.制度層面。應(yīng)當(dāng)構(gòu)建中國法律職業(yè)共同體,建立法律職業(yè)互通制度。所謂法律職業(yè)共同體,就是由包括法官、檢察官、律師在內(nèi)的法律人所構(gòu)成的團(tuán)體。法律職業(yè)共同體的組成成員具有高度同質(zhì)性,他們有著共同的知識、共同的語言、共同的思維、共同的精神信仰和價(jià)值追求,因而他們在根本上應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一、協(xié)作的關(guān)系,而非彼此對立甚至對抗的關(guān)系。所以,法律職業(yè)者彼此之間應(yīng)互相理解和尊重,在分工的基礎(chǔ)上進(jìn)行良好的功能性協(xié)作。然而現(xiàn)實(shí)中由于中國司法干部和律師來自不同的階層,不存在共同的職業(yè)背景,導(dǎo)致法官、檢察官對律師往往缺乏職業(yè)認(rèn)同,甚至濫用公權(quán)力對其人身進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)。有鑒于此,律師法庭辯論豁免權(quán)“要想真正能在司法實(shí)踐中得到實(shí)施,有賴于從根本上建立中國法律職業(yè)互通制度,以避免和減少來自這些部門(司法機(jī)關(guān))對律師的職業(yè)報(bào)復(fù)和打擊?！盵12]

3.法律層面。法律層面的問題主要是如何正確對待現(xiàn)行《刑法》第306條,這關(guān)系到律師法庭辯論豁免權(quán)最終能否實(shí)現(xiàn)。對此,可以從以下兩方面進(jìn)行完善:一方面,從實(shí)體內(nèi)容上看,需要對該條文本身作出一定的修改。其基本思路為,對律師偽證罪中的引誘作限制解釋,指利誘,即以利益引誘,而不包括以誘導(dǎo)性發(fā)問的方法使證人改變證言 [3]。因?yàn)槿绻麑⒁T性發(fā)問納入引誘范圍之中,辯護(hù)人在法庭辯論中不得不考慮因言獲罪之憂患,從而戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢,畏首畏尾,無法充分為被控告人的權(quán)利行使辯論權(quán),甚至使整個法庭上的控辯雙方愈加失衡。另一方面,在《律師法》與《刑法》適用順位上,宜采納新法優(yōu)于舊法的原則,優(yōu)先適用《律師法》。在牽涉到律師法庭辯論豁免權(quán)的保護(hù)與律師偽證罪的認(rèn)定上,將《律師法》視為對《刑法》在不違背刑法基本精神和基本原則基礎(chǔ)上的補(bǔ)充和完善。

參考文獻(xiàn):

[1]朱金明,鐘靜怡.論建立律師豁免權(quán)的法律保障機(jī)制[J].福建法學(xué),1997,(2).

[2]馬秀娟.論律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)[J].西部法律評論,2008,(4).

[3]陳興良.為辯護(hù)權(quán)辯護(hù)――刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)[J].法學(xué),2004,(1).

[4]田文昌.刑事辯護(hù)學(xué)[M].北京:群眾出版社,2001:129.

[5]徐家力,徐美君.讓司法公正不再殘缺――在立法中應(yīng)確立律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)[J].中國律師,2002,(2).

[6]陳興良.為辯護(hù)權(quán)辯護(hù)――刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)[J].法學(xué),2004,(1).

[7][美]曼昆.經(jīng)濟(jì)學(xué)原理:第4版[M].梁小民,譯.北京:北大出版社,2006:298.

[8]尹鴻偉.從新律師法看律師職業(yè)豁免權(quán)[EB/OL].,最后訪問時間:2009-09-12.

[9]王晶.新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突解決途徑:第2卷[J].法商論叢,2009:144.

[10]支果.刑事辯護(hù)的價(jià)值與律師豁免權(quán)探析:第20卷[J].四川理工學(xué)院學(xué)報(bào),2005,(1).

[11]馬秀娟.論律師執(zhí)業(yè)豁免權(quán)[J].西部法律評論,2008,(4).

[12]岳文婷.論中國律師職業(yè)豁免權(quán)的構(gòu)建[J].山西高等學(xué)校社會科學(xué)學(xué)報(bào),2007,(12).

On Lawyer’s Right of Immunity on Court Debate

――The new “Law Law”Perspective

PENG Dong-fang

篇（2）

中圖分類號:G712 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:B 文章編號:1671-489X(2010)18-0061-01

經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的目標(biāo)是增強(qiáng)學(xué)生的法制觀念,培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)經(jīng)濟(jì)法律知識觀察、分析、解決有關(guān)經(jīng)濟(jì)法實(shí)際問題的能力。要想讓學(xué)生學(xué)會運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法律知識解決實(shí)際問題,在教學(xué)中就應(yīng)該注重學(xué)生各種能力的培養(yǎng)。筆者現(xiàn)就多年來從事經(jīng)濟(jì)法教學(xué)的工作經(jīng)驗(yàn),談一下如何在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中培養(yǎng)學(xué)生的能力。

所謂能力,就是某個人勝任某項(xiàng)任務(wù)的主觀條件。在經(jīng)濟(jì)法教學(xué)中主要表現(xiàn)在對經(jīng)濟(jì)法理論的理解能力,語言表達(dá)能力,個案材料的組織、概括、邏輯推理能力,分析問題、解決問題的能力,運(yùn)用法律維護(hù)自身合法權(quán)益的能力等。要想培養(yǎng)學(xué)生以上能力,在教學(xué)中應(yīng)做到以下幾個方面。

1)要讓學(xué)生學(xué)會運(yùn)用各種材料和書籍加強(qiáng)對所學(xué)概念、理論的深刻理解,以提高學(xué)生的理解能力。課前要求學(xué)生做好預(yù)習(xí),針對教學(xué)內(nèi)容所涉及概念,讓學(xué)生借助詞典、法學(xué)詞典,并要求結(jié)合實(shí)際理解。課堂上,教師要針對教學(xué)內(nèi)容舉出案例,通過對案例進(jìn)行分析、歸納總結(jié),加深對所學(xué)知識的理解。所舉的案例要通俗易懂,貼近生活。在教學(xué)過程中,教師要做到“舉一”精講,引導(dǎo)學(xué)生“反三”自學(xué),從而由此及彼、觸類旁通。課后針對所學(xué)的內(nèi)容要求學(xué)生各自尋找3個對應(yīng)的案例進(jìn)行分析,以提高對經(jīng)濟(jì)法的理解能力。

2)要將經(jīng)濟(jì)法中的一些法律術(shù)語摘抄下來,讓學(xué)生在理解的基礎(chǔ)上反復(fù)記憶,以提高學(xué)生運(yùn)用法律術(shù)語的語言表達(dá)能力。教學(xué)中針對經(jīng)濟(jì)法中的法律術(shù)語,要結(jié)合法學(xué)基礎(chǔ)理論知識,讓學(xué)生深刻理解和掌握。在理解和掌握的基礎(chǔ)上,集中一些經(jīng)濟(jì)法中常見的法律術(shù)語,再相應(yīng)地借助于具體的典型案例。該案例的訴訟參與人最好比較完備,組織一些學(xué)生充當(dāng)不同的訴訟參與人,針對案例的焦點(diǎn)進(jìn)行模擬法庭辯論,以培養(yǎng)學(xué)生的法學(xué)語言表達(dá)能力。讓學(xué)生寫出案例分析報(bào)告,學(xué)生通過組織材料,提高語言表達(dá)能力。

3)課堂上的經(jīng)濟(jì)法教學(xué)模擬為法庭開庭式教學(xué),通過個案的審理提高學(xué)生的個案材料的組織、概括、邏輯推理能力。教學(xué)中有針對性地找一些典型案例,將課堂變?yōu)榉ㄍ?讓班內(nèi)部分學(xué)生分別扮演原告方、被告方以及雙方的訴訟人,再讓3個學(xué)生扮演審判長和審判員,針對該案例進(jìn)行開庭審理。要求雙方針對該案的案情,組織材料進(jìn)行舉證,以證明其主張的成立。然后由審判長、審判員概括通過法庭調(diào)查可以認(rèn)定的案件事實(shí),并指出本案的焦點(diǎn),引導(dǎo)雙方進(jìn)入法庭辯論,通過雙方的法庭辯論提高學(xué)生的邏輯推理能力。

4)要讓學(xué)生學(xué)會撰寫狀、上訴狀、答辯狀等司法文書,使學(xué)生熟悉各類文書格式,能較熟練地應(yīng)用各類司法文書進(jìn)行寫作。在教學(xué)中,針對不同專業(yè)、不同基礎(chǔ)、不同特點(diǎn)的班級和學(xué)生,尋找一些不同類型的典型案例,讓學(xué)生進(jìn)行案例分析,以判決書的格式要求書寫判決書。這一部分的書寫要寫明主張的成立與否及相應(yīng)的理由,引用的法條要準(zhǔn)確完備。通過司法文書的寫作訓(xùn)練,以讓學(xué)生思維更加縝密,邏輯性更強(qiáng),以提高學(xué)生辯法析理分析問題和司法能力及書寫能力。

5)走出課堂,深入社會,理論聯(lián)系實(shí)際,搜集一些疑難案件,讓學(xué)生討論研究解決問題的途徑。在教學(xué)中,教師首先要讓學(xué)生學(xué)習(xí)黨的路線方針和政策,要讓學(xué)生知道國家的工作大局是什么?政治方向是什么?要讓學(xué)生學(xué)習(xí)3個至上即“黨的利益至上、人民的利益至上、憲法和法律至上”的真正含義。在此基礎(chǔ)上帶領(lǐng)學(xué)生走向社會,深入群眾,向人民群眾提供經(jīng)濟(jì)法方面的法律服務(wù),讓學(xué)生積極主動地去學(xué)習(xí)有關(guān)的經(jīng)濟(jì)法知識,并通過這種活動接觸一些疑難案件,了解司法機(jī)關(guān)如何靈活運(yùn)用法律。同時要求學(xué)生利用假期對家庭所在地周邊進(jìn)行社會調(diào)查,關(guān)注現(xiàn)實(shí)生活實(shí)際,并引導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的法律知識影響家長、帶動親人,促進(jìn)小范圍內(nèi)的社區(qū)法制建設(shè),以提高統(tǒng)籌兼顧、顧全大局、維護(hù)社會穩(wěn)定、靈活運(yùn)用法律的能力。

篇（3）

主審：老師

陪審：學(xué)生

原被告：吵的學(xué)生

證人：吵的學(xué)生

法庭調(diào)查：該班的學(xué)生課堂常規(guī)不好，總想偷偷自己玩。

法庭辯論：

“不想上體育課？”

“想?！?/p>

“為什么不排隊(duì)？”

“老師他們都很吵，他總是來弄我。”

“老師，他在跳繩，還用繩子來打我?！?/p>

……

教室里開始爭論，到處是指責(zé)別人，為自己開脫的聲音。

“被舉報(bào)的請站起來?！睂W(xué)生們站起來一大半。

宣判：沒有按時整隊(duì)上課，接受一節(jié)課的思想教育并自己反思，定下規(guī)矩，若再犯同樣的錯誤將繞操場跑三圈，中間不能穿草地，不能走步，否則補(bǔ)上一圈。

庭后感受：一年級學(xué)生對體育課與玩的概念不清，應(yīng)經(jīng)常性地進(jìn)行引導(dǎo)，讓學(xué)生養(yǎng)成良好的習(xí)慣，并在抓住課堂典型事例的同時，進(jìn)行相關(guān)的思想品德教育，如社會道德、社會公德等，抓住學(xué)生心理特征，循循善誘，讓學(xué)生自己明白什么是對，什么是錯，為什么？將教育追根到底，深入人心。第二天的體育課果然有效，學(xué)生們排著整齊的隊(duì)伍準(zhǔn)時來到操場。

事件二

鏡頭回放：一群人圍著在起哄，突然，站起來兩個男孩，互相撕扯衣領(lǐng)，面紅耳赤，眼睛放光……

主審：班長

陪審：全體學(xué)生

原被告：張、李同學(xué)

證人：全體學(xué)生

法庭調(diào)查：李同學(xué)和張同學(xué)在玩游戲，不小心打了臉，就這樣你來我往的，開始用語言互相攻擊，后來用手，接著用腳，干脆就直接打起來了。

法庭辯論：李同學(xué)認(rèn)為張同學(xué)先用力打人的，以前還經(jīng)常做些讓別人討厭的事情，言下之意就是他在做好事，怎么會有錯。張同學(xué)則一言不發(fā)，可能是認(rèn)為反正我在老師和同學(xué)眼里就不是好學(xué)生，說了你們也不信，還不如不說……

篇（4）

中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-0992（2010）08-0141-01

一、關(guān)于證人的概念

在英美法系的證據(jù)理論中，證人是一個非常寬泛的概念，泛指一切向法官提供口頭證詞以證明案件事實(shí)的人，包括案件的當(dāng)事人(被告人與被害人)以及鑒定人即所謂的專家證人。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》只排除了法官和陪審團(tuán)在所承審的案件中的證人資格，而警察則應(yīng)與普通證人一樣出庭作證。在大陸法系國家，證人一般是指當(dāng)事人以外的第三者，當(dāng)事人陳述和鑒定結(jié)論被視為單獨(dú)的證據(jù)種類，因而當(dāng)事人和鑒定人也就不被當(dāng)作一般意義上的證人，但在理論上和立法上并不排斥警察在一定情況下出庭作證。

我國《刑事訴訟法》第48條規(guī)定:“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作為證人?！卑凑者@一規(guī)定，對證人也應(yīng)作寬泛的解釋，即：凡是知道案件情況的人，都可以作為證人。不過，我國刑事訴訟法把被害人陳述和犯罪嫌疑人、被告人的口供以及鑒定結(jié)論都規(guī)定為獨(dú)立的證據(jù)種類，因而被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及鑒定人都不屬于一般意義上的證人，但值得注意的是我國現(xiàn)行刑事訴訟法并沒有像西方國家那樣規(guī)定警察應(yīng)當(dāng)出庭作證。

二、警察出庭作證的可行性

在英美法系國家，警察作為證人出庭作證是極其平常的事實(shí)，但是在我國這一制度還處于試點(diǎn)狀態(tài)，僅有少數(shù)案件有警察出庭。有學(xué)者援引刑事訴訟法第28條關(guān)于回避的規(guī)定反對警察出庭作證，筆者認(rèn)為二者之間并不沖突。首先，警察作為中華人民共和國公民，只是在刑事案件中負(fù)有特定職責(zé)而已，因此，他們?nèi)缛舨粓?zhí)行職務(wù)，而是以普通公民的身份對親眼目睹的案件事實(shí)作證是毫無疑問的；其次，警察親見犯罪的概率畢竟是比較小的，大多數(shù)情況下其并未目擊犯罪事實(shí)，那么他作為行使偵查權(quán)的主體，對案件的偵查過程最為清楚，應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受控辯雙方的質(zhì)證和詢問。

雖然我國現(xiàn)行刑事訴訟法沒有對警察出庭作證作出明確規(guī)定，但其第157條規(guī)定：“對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀”，由于勘驗(yàn)筆錄由警察等偵查人員做出的，因此我國刑事訴訟法并未排除警察出庭作證的可能性。同時，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第138條以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第343條都規(guī)定了在一定情況下可以傳喚或通知警察出庭作證，并且由于它們都是在現(xiàn)行刑事訴訟法施行之后才頒布實(shí)施的，可以看作是對刑事訴訟法的修正。

通過上述對警察出庭作證可行性的分析，筆者認(rèn)為警察出庭作證主要包括以下兩方面內(nèi)容：一方面，警察作為普通證人出庭作證，這就是指警察和其他公民一樣就其所見事實(shí)在法庭上予以口頭陳述，此時其不再承擔(dān)偵查職能；另一方面，警察作為“警察證人”出庭作證，這里的“警察證人”系援引其他學(xué)者的稱謂。筆者認(rèn)為“警察證人”又分為兩種情況：1.警察對自首、立功等量刑情節(jié)的證明。對于犯罪嫌疑人、被告人是否有自首、立功等表現(xiàn)及其具體情況如何，只有警察在偵查的過程中才能知曉，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)由他們以證人的身份對相關(guān)情況作出說明；2.警察對偵查活動合法性的證明。

三、警察出庭作證的作用

近年來，我國刑事訴訟法吸取域外刑訴法的長處，努力由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式轉(zhuǎn)變，并吸收了直接言詞原則、法庭辯論原則等訴訟原則，使我國的相關(guān)規(guī)定更加合理。筆者認(rèn)為，確立警察出庭作證制度能夠促使刑事訴訟制度的進(jìn)一步完善。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）有助于更新訴訟理念，理順訴訟關(guān)系。長期以來，我國的公安機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的職權(quán)，可以對公民進(jìn)行逮捕、詢問等偵查措施；在與法院的關(guān)系方面，公安機(jī)關(guān)只負(fù)責(zé)將偵查完畢形成的案卷材料提交人民法院，對后續(xù)的審判工作等則很少過問，而不像英美法系國家那樣“警察是法庭的奴仆”，警察的工作不僅僅是偵查，而且還有法庭上的辯論和作證。因此，確立警察出庭作證制度，使得被告人可以在法庭上與之平等對抗，不僅有利于查清案件事實(shí)，還能改變以前我國審判中出現(xiàn)的“先定后審”的不正?，F(xiàn)象，使得刑事訴訟真正由“偵查中心制”轉(zhuǎn)為“審判中心制”。

（二）有助于貫徹直接言詞原則和法庭辯論原則。直接言詞原則要求證據(jù)必須經(jīng)過法庭的口頭質(zhì)證才能用作定案的依據(jù)，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過偵查收集的大量證據(jù)是認(rèn)定案件的主要根據(jù)，但是目前我國卻采用書面形式以單位的名義將公安機(jī)關(guān)的證據(jù)在法庭上展示，當(dāng)事人難以對其進(jìn)行辯論和質(zhì)證。

（三）有助于提高證人的出庭率。我國刑事訴訟中證人出庭率十分低下（據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，目前我國證人出庭率不足5%），其主要原因是公眾法律意識低下、害怕受打擊報(bào)復(fù)、出庭得不到合理補(bǔ)償?shù)龋缛艚⑼晟频木斐鐾プ髯C制度，讓警察在出庭制度上起到帶頭表率作用，使公民看到出庭作證對整個訴訟過程的重大作用，增強(qiáng)公民的法律意識和社會責(zé)任感，則會極大提高我國的證人出庭率，對法治化的進(jìn)程起到極大的推動作用。

（四）有助于解決非法取證問題。目前我國的偵查實(shí)踐中還存在不少刑訊逼供、非法扣押等不合法的取證手段，建立警察出庭作證制度，使得警察的取證行為在法庭上公開，接受控訴方和有著豐富法律知識的辯護(hù)律師的質(zhì)問和爭論，那么非法的取證手段就會暴露出來，因此就可以督促偵查機(jī)關(guān)采取合法手段收集證據(jù)，有利于保障被告人的合法權(quán)益，也會提升警察在公眾心中的形象。

（五）有助于確立當(dāng)事人主義的訴訟模式。當(dāng)事人主義的訴訟模式要求刑事訴訟活動的進(jìn)行主要依靠控辯雙方的推動，法官只居中起到裁判的作用，而我國目前的刑事訴訟卻被形象的比喻為“公安機(jī)關(guān)做飯，檢察機(jī)關(guān)端飯，人民法院吃飯”，意味著偵查過程對案件起著決定性作用，庭審只不過是走過場，對定案幾乎沒有任何影響。那么，一旦建立了警察出庭作證制度，把偵查機(jī)關(guān)當(dāng)作與被告方同等地位的一方當(dāng)事人與之平等辯論，就可以充分發(fā)揮被告方的積極主動性，由其推動訴訟過程的進(jìn)行，最終實(shí)現(xiàn)由職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變。

參考資料：

[1]陳衛(wèi)東主編.刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研報(bào)告[M].北京:中國方正出版社, 2001.

[2]陳光中.刑事訴訟法再修改專家建議稿[M].北京:中國法制出版社, 2006.

篇（5）

二、簡易程序的適用范圍

根據(jù)《刑事訴訟法》第174條的規(guī)定，對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨(dú)任審判：

（一）對依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分、人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的。2003年3月14日施行的最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見（試行）》對此作了更具體的規(guī)定。

1、對于同時具有下列情形的公訴案件，可以適用簡易程序?qū)徖恚孩偈聦?shí)清楚、證據(jù)充分；②被告人及辯護(hù)人對所指控的基本犯罪事實(shí)沒有異議；③依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管理或者單處罰金。

2、按照管轄的規(guī)定，該類案件屬于公訴案件，審查和提起公訴的權(quán)力歸屬人民檢察院。故法律規(guī)定，適用簡易程序要以人民檢察院同意或者建議為必要條件。人民檢察院建議，是指人民檢察院在時書面建議人民法院適用簡易程序。所謂同意，是指人民檢察院時未提出適用簡易程序的建議，而人民法院審查后認(rèn)為可以適用簡易程序，征求人民檢察院的意見而人民檢察院接受人民法院的建議。

（二）告訴才處理的案件。根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，告訴才處理的案件包括侮辱、誹謗案，但是嚴(yán)重危害社會秩序和國家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。

（三）被害人的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。這類案件包括：故意傷害（輕傷）案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遺棄案；生產(chǎn)、銷售偽劣商品案；侵犯知識產(chǎn)權(quán)案；以及屬于刑法分則第4、5章規(guī)定的，對被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。

應(yīng)當(dāng)注意：以上三類案件中，第一類屬于輕微的公訴案件，第二、三類屬于自訴案件。無論公訴案件還是自訴案件，適用簡易程序時，都必須具備“事實(shí)清楚、證據(jù)充分”這一條件，案情應(yīng)當(dāng)相對簡單，社會危害性較小，無須進(jìn)行專門的偵查工作。如果案件屬于重大、疑難、復(fù)雜的，或者證據(jù)不充分的，不應(yīng)當(dāng)適用簡易程序。

（四）人民法院對于公訴案件的被告人可能判處免予刑事處分的，可以適用簡易程序。

三、簡易審判程序的特點(diǎn)

簡易程序作為第一審普通程序的簡化程序，具有以下特點(diǎn)：

（一）由審判員一人獨(dú)任審判。不是適用簡易程序?qū)徟械男淌掳讣宦苫蛘弑仨氝m用獨(dú)任審判。但對于絕大多數(shù)適用簡易程序的刑事案件，應(yīng)當(dāng)由審判員一人獨(dú)任審判。

（二）人民檢察院可以不派員出庭。根據(jù)《刑事訴訟法》第175條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。被告人可以就書指控的犯罪進(jìn)行陳述和辯護(hù)。人民檢察院派員出席法庭的，經(jīng)審判人員許可，被告人及其辯護(hù)人可以同公訴人互相辯論。

（三）簡化法庭調(diào)查和法庭辯論。1、簡易程序簡化了法庭調(diào)查和法庭辯論程序；被告人自愿認(rèn)罪，并對書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法庭可以直接作出有罪判決。2、根據(jù)《刑事訴訟法》第177條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受刑事訴訟法關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當(dāng)聽取被告人的最后陳述意見。3、根據(jù)《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，被告人自愿認(rèn)罪，并對書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法院可以直接作出有罪判決。4、適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，被告人委托辯護(hù)人的，辯護(hù)人可以不出庭，但應(yīng)當(dāng)在開庭審判前將書面辯護(hù)意見送交人民法院。

（四）簡易程序在必要時可變更為普通程序。

1、根據(jù)《刑事訴訟法》第179條的規(guī)定，人民法院在審理中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定變更為普通程序重新審理。即簡易程序在必要時得變更為普通程序。

應(yīng)當(dāng)注意：適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，在審理過程中如果發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的情形，可以由簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序。但是一經(jīng)確定為適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，不得轉(zhuǎn)換為適用簡易程序。原因在于：第一審普通程序是法律設(shè)置的相對完善的正當(dāng)程序，具有排他性。

2、根據(jù)《刑訴解釋》第229條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣诜ㄍ徖磉^程中，發(fā)現(xiàn)以下不宜適用簡易程序情形的，應(yīng)當(dāng)決定中止審理，并按照公訴案件或者自訴案件的第一審普通程序重新審理：①公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的；②公訴案件被告人應(yīng)當(dāng)判處3年以上有期徒刑的；③公訴案件被告人當(dāng)庭翻供，對于指控的犯罪事實(shí)予以否認(rèn)的；④事實(shí)不清或者證據(jù)不充分的；⑤其他依法不應(yīng)當(dāng)或者不宜適用簡易程序的。

人民檢察院未派員出庭的，人民法院應(yīng)當(dāng)將上述決定書面通知人民檢察院。

3、轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼陌讣瑢徖砥谙迲?yīng)當(dāng)從決定轉(zhuǎn)為普通程序之日起按普通程序的審理期限重新計(jì)算。

轉(zhuǎn)為普通程序重新審理的公訴案件，人民法院應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院。人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到上述材料后5日內(nèi)按照普通程序?qū)徖砉V案件的法定要求，向人民法院移送有關(guān)材料。對于自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，按照自訴案件審理程序?qū)徖?，并且由簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)化時，原仍然有效，自訴人不必另行提訟。只要人民法院將適用第一審普通程序?qū)徟械臎Q定通知自訴人即可。

四、簡易程序的決定適用和審判程序

（一）簡易程序的決定適用程序

人民檢察院在審查中，對于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人及辯護(hù)人對所指控的基本犯罪事實(shí)沒有異議，經(jīng)檢察長決定，適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)向人民法院提出建議。

1、人民檢察院建議適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)制作《適用簡易程序建議書》，在提起公訴時，連同全案卷宗、證據(jù)材料、書一交移送人民法院。①人民法院在征得被告人、辯護(hù)人同意后決定適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)制作《適用簡易程序決定書》，在開庭前送達(dá)人民檢察院、被告人及辯護(hù)人。②人民法院認(rèn)為依法不應(yīng)當(dāng)適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)書面通知人民檢察院，并將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院。

2、對于人民檢察院沒有建議適用簡易程序的公訴案件，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為可以適用簡易程序?qū)徖淼?，?yīng)當(dāng)征求人民檢察院與被告人、辯護(hù)人的意見。①人民法院認(rèn)為案件需要適用簡易程序，向人民檢察院提出書面建議的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)答復(fù)是否同意。人民檢察院同意并移送全案卷宗和證據(jù)材料后，適用簡易程序?qū)徖?。②人民法院決定適用簡易程序的，應(yīng)當(dāng)制作《適用簡易程序決定書》，在開庭前送達(dá)人民檢察院、被告人及辯護(hù)人。

3、自訴案件，應(yīng)當(dāng)審查是否有明確的被告人，是否事實(shí)清楚、證據(jù)充分；是否屬于告訴才處理的案件或者被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。凡審查符合條件的，決定適用簡易程序。

適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，人民法院?yīng)當(dāng)在開庭前將開庭的時間、地點(diǎn)分別通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護(hù)人及其他訴訟參與人。通知可以用簡便方式，但應(yīng)當(dāng)記錄在卷。

（二）簡易程序的審判程序

1、適用簡易程序?qū)徖砉V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機(jī)關(guān)立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認(rèn)為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭。

2、適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?dú)任審判員宣布開庭，傳被告人到庭后，應(yīng)當(dāng)查明被告人的基本情況，然后依次宣布案由、獨(dú)任審判員、書記員、公訴人、被害人、辯護(hù)人、訴訟人、鑒定人和翻譯人員的名單，并告知各項(xiàng)訴訟權(quán)利。

3、獨(dú)任審判員應(yīng)當(dāng)訊問被告人對書的意見，是否自愿認(rèn)罪，并告知有關(guān)法律規(guī)定及可能導(dǎo)致的法律后果；被告人及其辯護(hù)人可以就書指控的犯罪進(jìn)行辯護(hù)。被告人有最后陳述的權(quán)利。

4、被告人自愿認(rèn)罪，并對書所指控的犯罪事實(shí)無異議的，法庭可以直接作出有罪判決；對自愿認(rèn)罪的被告人，酌情予以從輕處罰。對于適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，人民法院一般當(dāng)庭宣判，并在5日內(nèi)將判決書送達(dá)被告人和提起公訴的人民檢察院。

篇（6）

《西游記》將孫悟空刻畫的栩栩如生，尤其是其三打白骨精一段。實(shí)際上孫悟空在第三次打白骨精時就面臨了二難選擇的境地。根據(jù)前兩次的經(jīng)驗(yàn)，如果孫悟空第三次把白骨精打死，他就可能被師父趕走，但如果不把白骨精打死，師父就可能被白骨精吃掉。所以，孫悟空或者打死白骨精，或者不打死白骨精，所引起的后果為，或者孫悟空被師父趕走，或者師父被白骨精吃掉，而這兩種結(jié)果都是孫悟空不愿意接受的。何為二難推理呢？

二難推理是演繹推理的一種，在前提中提出兩種可能，然后由這兩種可能引出結(jié)論，對方無論選擇哪一種，都會使自己陷入進(jìn)退兩難的境地。由于二難推理這種特性使其在司法實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用，對于提高司法實(shí)務(wù)工作的效率起到了不可忽視的作用。

一、二難推理的形式及特點(diǎn)

二難推理由兩個假言判斷和一個有兩個選言支的選言判斷做前提構(gòu)成的推理，是假言選言推理的主要形式，其結(jié)論可以是直言判斷，也可以是選言判斷，因?yàn)檫@種推理反映的是左右為難的困境，所以稱為二難推理。二難推理的形式有以下四種即：

一是簡單構(gòu)成式。如果A則C，如果B則C,或A或B，總之C。

特點(diǎn)：兩個假言判斷的前件不同，后件相同，作為另一個前提的選言判斷有選擇地肯定了具有矛盾關(guān)系的前件，而結(jié)論不論肯定哪個前件，都得肯定相同的后件。

二是簡單破壞式。如果A則B，如果A則C,或非B或非C，所以,總之非A。特點(diǎn)：兩個假言判斷的前件相同，后件不同，而作為另一個前提的選言判斷分別否定了這兩個后件，所以結(jié)論否定了相同的前件。

三是復(fù)雜構(gòu)成式。如果A則B，如果C則D，或A或C，所以，或B或D。特點(diǎn)：兩個假言判斷的前件不同，后件也不同，選言前提有選擇的肯定假言前提的前件，所以結(jié)論必然的有選擇的肯定相應(yīng)的后件。

四是復(fù)雜破壞式。如果A，那么B；如果C，那么D；非B或非D，所以非A或非C。特點(diǎn)：兩個假言判斷的前件和后件都不同，選言前提有選擇的否定假言前提的后件，結(jié)論必然有選擇的否定相應(yīng)的前件。

二、二難推理在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

（一）二難推理在刑事偵破中的運(yùn)用

在刑事偵破中會用到各種邏輯推理方法，二難推理是常用的一種有效的偵破案件的邏輯推理的方法，它可以排除一些可能的情況，縮小偵查的范圍，確定犯罪嫌疑人，提高辦案效率。

1993年8月，從北戴河水產(chǎn)供銷公司發(fā)現(xiàn)，王偉強(qiáng)給該公司分配原料時收受2.5萬元人民幣和1000美元。但是，王偉強(qiáng)被拘留后一直矢口否認(rèn)，調(diào)查陷人了僵局。我們分析，人民幣來源多一時難以核清，美元較少查清要容易些。于是再次提審?fù)鮽?qiáng)，他說家里只有20美元是他在大街上兌換的， 情節(jié)講得很具體逼真。檢察人員立即趕到王家，讓王的妻子把存款特別是美元交出來。我們作的二難推理是：王偉強(qiáng)說家里只有20美元，要么不交出20美元， 其妻子說謊；要么交出不止200美元，王偉強(qiáng)說謊。我們向王的妻子指出偽證罪和窩贓罪的嚴(yán)重后果，她又搞不清王偉強(qiáng)交待的具體數(shù)額，在二難境況下，權(quán)衡再三， 最后不得不交出了大量人民幣和600多美元存款。

（二）二難推理在審理案件中的運(yùn)用

在案件審理中，二難推理的運(yùn)用能起到很有效的作用，司法工作人員要學(xué)會運(yùn)用邏輯推理進(jìn)行分析判斷，運(yùn)用手中掌握的證據(jù)對犯罪分子進(jìn)行攻心式的訊問，使犯罪分子交代自己的罪行，從而使其認(rèn)罪伏法，

我們都知道湯顯祖是文學(xué)家，對于他做過遂昌縣知縣知之甚少，對于其辦過的案子知者就更少，從下面的案件中看他運(yùn)用二難推理來審理案件。

在與遂昌縣相鄰的龍游縣，有個高利貸者卜為仁，一次，同村的呂豆明向他借了2000貫錢，借據(jù)上寫明用房產(chǎn)、田地作抵押，借期一年。呂豆明用了八個月的時間就賺夠了還債的錢，一天，他來到卜為仁的家里提前還債務(wù)，掏出錢一數(shù)只有1800貫，就說第二天再來還清剩余的，同時取回借據(jù)，沒有寫收據(jù)，也沒有在借據(jù)上注明。第二天，呂豆明拿200貫錢去還錢，卜為仁卻矢口否認(rèn)。呂豆明告到縣衙，可沒有證據(jù)，反被判為誣告陷害罪。他便趕往遂昌縣衙，湯顯祖立即叫來差役，吩咐道：“前天捕來的強(qiáng)盜供認(rèn)，龍游縣靈山村的卜為仁是窩主，你們?nèi)グ阉醽恚灰@動他的家屬。”差役把卜為仁捉來后，湯顯祖厲聲問：“捕到的強(qiáng)盜已經(jīng)招認(rèn)，盜來的1800貫錢藏在你家中，你從實(shí)招來，否則與強(qiáng)盜同罪?！辈窞槿室娮约阂獱窟B到盜竊案中，便跪下說道：“大人，那1800貫錢不是窩藏物，是呂豆明還的債務(wù)?！逼鋵?shí)并沒有強(qiáng)盜供認(rèn)卜為仁是個窩藏主，這只是湯顯祖在二難推理的基礎(chǔ)上想出的計(jì)謀：

卜為仁或者供出那1800貫錢是呂豆明所還的，或者不供認(rèn)。

如果他供認(rèn)的話，那么就等于承認(rèn)自己以前撒謊。

如果他不供認(rèn)的話，那么他就會牽涉到盜竊案中。

所以，他或者承認(rèn)自己以前撒謊，或者被牽扯到盜竊案中。

所謂：“兩害相全取其輕”，在兩難的迫使下，卜為仁寧可承認(rèn)錢是呂豆明所還，也不愿意被牽扯到盜竊案中。

（三）二難推理在法庭辯論中的運(yùn)用

二難推理在法庭辯論中也有很大的發(fā)揮的空間，控辯雙方往往通過給對方設(shè)定一個二難推理使對方陷入兩難的境地，從而為自己增加勝訴的砝碼。

邏輯史上著名的“半費(fèi)之訟”充分體現(xiàn)了二難推理在法庭辯論中的運(yùn)用。傳說古希臘有一個叫歐提勒士的人，向著名的辯者普羅太哥拉斯學(xué)習(xí)法律。雙方訂有合同，約定歐提勒士分兩次交付學(xué)費(fèi)，開始學(xué)習(xí)時先付一半，另一半等歐提勒士畢業(yè)后第一次出庭打贏了官司再付。畢業(yè)后，歐提勒士遲遲未執(zhí)行律師業(yè)務(wù)。普羅太哥拉斯等得不耐煩，于是向法庭提訟。

在法庭上，原告普羅太哥拉斯說：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，被告應(yīng)該付給我另一半學(xué)費(fèi)；如果被告打贏了官司，那么按我們的合同，被告也應(yīng)該付給我另一半學(xué)費(fèi)。因而，不論這場官司是贏還是輸，被告都應(yīng)該付給我另一半學(xué)費(fèi)?！?/p>

被告歐提勒士也不示弱，他應(yīng)道：“如果我打贏官司，那么按法庭判決，我不應(yīng)該付給原告另一半學(xué)費(fèi)；如果原告打贏了官司，那么按我們的合同，我也不應(yīng)該付給原告另一半學(xué)費(fèi)。因而，不論這場官司是贏還是輸，我都不應(yīng)該付給原告另一半學(xué)費(fèi)。”

這就是邏輯史上有名的以二難推理反二難推理的例子，雖然二人辯論違反了邏輯中的同一律，會產(chǎn)生概念和判斷混亂，是非標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題，但是這場論辯充分體現(xiàn)了雙方的論辯才能。

綜上所述，可見二難推理在司法實(shí)踐中有著十分廣泛的應(yīng)用，無論是在刑事偵破中，還是在法庭審理和法庭辯論中，如果能夠巧妙的將二難推理加以熟練的運(yùn)用，將會起到事半功倍的作用。

參考文獻(xiàn)：

［1］卜文軍.淺析二難推理.河北北方學(xué)院學(xué)報(bào).2005年第2期。

［2］邢杰、張若宇.加強(qiáng)法律推理在審判實(shí)踐中的運(yùn)用.重慶工學(xué)院學(xué)報(bào).2008年第11 期。

［3］張保生.法律推理的理論和方法.中國政法大學(xué)出版社.2003。

［4］武宏志.法律邏輯的兩個基本問題：論證結(jié)構(gòu)和論證形式.重慶工學(xué)院學(xué)報(bào).2007 年 第7期。

［5］蔣萍、黃楚芬、陳樹生.談二難推理在司法實(shí)踐中的運(yùn)用.重慶職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào).2004年第4期。

［6］吳家國.法律邏輯原理.北京群眾出版社.1998。

篇（7）

（一）調(diào)查分析近十年我院八類刑事案件的處刑情況，1999年至2008年我院審結(jié)的八類刑事案件共277年，涉案人數(shù)392人。其中交通肇事案44件44人，故意傷害案78件78人，搶劫案21件44人，盜竊案87件155人，案11件11人，尋釁滋事案25件29人，詐騙案8件14人，敲詐勒索案3件6人。對上述犯罪人員的處刑情況如下表：

（二）制定量刑基準(zhǔn)。通過分析這八類案件的處刑情況，結(jié)合我院實(shí)際情況，并根據(jù)最高院的兩個試行文件，制定我院《量刑指導(dǎo)意見》。《指導(dǎo)意見》共兩方面的內(nèi)容，第一章為總則，第

靈臺縣人民法院近十年刑事案件處刑情況一覽表

罪名案件數(shù)量刑格處刑

人數(shù)量種（幅度）處刑

人數(shù)所占

比例緩刑所占

比例

交通肇事44件44人＜3年34人拘役11人32%5人45.5%

6個月＜2年23人67.6%14人60.9%

3年＜7年10人3年＜5年10人100.0%7人70.0%

故意傷害78件89人宣告無罪11人12.4%

＜3年52人管制10人19.2%

拘役22人42.3%12人54.5%

6個月＜3年20人38.5%14人70.00%

3年＜10年31人3年＜5年21人67.7%

5年＜10年10人32.30%

＞10年6人10年＜12年4人66.70%

12年＜15年2人33.30%

搶劫21件44人＜3年17人管制5人29.4%

拘役3人17.6%8人66.70%

6個月＜2年9人52.9%

3年＜10年21人3年＜5年19人90.5%

5年＜10年2人9.50%

＞10年6人10年＜12年5人83.30%

12年＜15年1人16.70%

盜竊87件155人＜3年106人罰金9人8.50%

管制8人7.5%

拘役12人11.3%8人66.70%

6個月＜3年77人72.6%53人68.80%

3年＜10年35人3年＜5年27人77.1%

5年＜10年8人22.90%

＞10年14人10年＜13年14人100%

11件11人＜5年10人6個月＜5年10人100.0%

＞5年1人5年＜7年1人100.0%

尋釁滋事25件29人＜5年29人管制4人13.8%

拘役9人31.0%5人55.60%

6個月＜5年16人55.2%8人50%

詐騙8件14人＜3年11人6個月＜3年11人100.0%

＞3年2人3年＜5年2人100.0%

敲詐勒索3件6人＜3年6人拘役1人16.7%

6個月＜3年5人83.3%

二章為分則。1、總則部分主要以刑法總則為依托，對指導(dǎo)分則適用的原則規(guī)定作了量的相對細(xì)化。在最高院的試行文本中，規(guī)定的量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)比例幅度過大，大量存在著減少基準(zhǔn)刑百分之幾十以上或以下的彈性規(guī)定，這些規(guī)定依然使得法官在量刑過程中的自由裁量權(quán)過大。我院在制定《量刑指導(dǎo)意見》過程中，對這些情況都作了細(xì)化。如將犯罪后自首又有重大立功表現(xiàn)的，確定為減少基準(zhǔn)刑的80%；對有犯罪前科的，確定為增加基準(zhǔn)刑的20%；被害人有一般過錯或?qū)γ芗せ?fù)有一定責(zé)任的，確定為減少基準(zhǔn)刑的10%—20%。2、在分則部分，我院《指導(dǎo)意見》所細(xì)化的內(nèi)容是法律、司法解釋中的一些量刑細(xì)化的點(diǎn)，是法定的，即為量刑起點(diǎn)或量刑基準(zhǔn)。比如我院《指導(dǎo)意見》分則中規(guī)定：盜竊公私財(cái)物價(jià)值1000元以上不滿2000元，盜竊價(jià)值1000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑六個月，每增加300元，增加基準(zhǔn)刑的20%，盜竊公私財(cái)物價(jià)值2000元以上不滿1萬元，盜竊價(jià)值為2000元的，基準(zhǔn)刑為有期徒刑一年，每增加500元，增加基準(zhǔn)刑的10%。這些規(guī)定在遵循兩個試點(diǎn)文件的前提下，大膽創(chuàng)新，通過對量刑調(diào)節(jié)幅度的進(jìn)一步細(xì)化，確定了適用實(shí)際情況的基準(zhǔn)刑，這不僅強(qiáng)化了最高院指導(dǎo)意見的可操作性，也使得法官的自由裁量權(quán)得到了有效的規(guī)范。

（三）將量刑引入庭審程序。在試點(diǎn)階段，我院首先將最高院開展量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的基本精神向全體刑事法官作了傳達(dá)，并組織全體刑事法官對兩個試行本進(jìn)行了討論，在統(tǒng)一思想，明確任務(wù)后，讓全體刑事法官高度認(rèn)識到量刑試點(diǎn)工作的意義，并積極將規(guī)范化量刑引入適用普通程序和簡易程序?qū)徖淼牡谝粚徆V案件中。

1、規(guī)范了庭前準(zhǔn)備程序，庭前向公訴機(jī)關(guān)送達(dá)量刑情節(jié)提示書，并交換意見，由公訴機(jī)關(guān)提交量刑情節(jié)建議書，明確被告所犯罪刑的法定刑幅度，并確定對被告人有影響的量刑情節(jié)。在向被告人，辯護(hù)人送達(dá)書副本時同時送達(dá)量刑提示書，并告知被告人訴訟權(quán)利，釋明法律法規(guī)及本院規(guī)范量刑指導(dǎo)意見對相應(yīng)罪名的基準(zhǔn)刑規(guī)定。

2、規(guī)范了庭審控辯程序，改變了過去傳統(tǒng)的庭審調(diào)查程序，把庭審調(diào)查程序分為定罪事實(shí)調(diào)查和量刑事實(shí)調(diào)查兩個階段，在庭審中的定罪事實(shí)調(diào)查結(jié)束后，由審判長宣布進(jìn)入量刑事實(shí)調(diào)查階段，根據(jù)量刑情節(jié)提示書的規(guī)定，由控辯雙方提供證據(jù)，分別歸納陳述被告人有無量刑情節(jié)，量刑情節(jié)的輕重、法定還是酌定，并且控辯雙方均可對對方歸納的情節(jié)表示異議。在法庭調(diào)查結(jié)束后，庭審進(jìn)入法庭辯論階段，法庭辯論也分為兩個階段，第一階段對案件事實(shí)和性質(zhì)進(jìn)行法庭辯論，第二階段對案件中有無量刑情節(jié)或有異議的量刑情節(jié)進(jìn)行辯論，由公訴人先發(fā)表量刑建議書，然后公訴人、辯護(hù)人可就如何量刑、量刑的具體幅度，是否適用緩刑等展開相互辯論。在辯論過程中出現(xiàn)新的情況，可能對被告人量刑有重大影響的，或者控辯一方提出中止量刑辯論的，法院可以決定是否中止量刑辯論或休庭，待查明情況后再恢復(fù)量刑辯論。

3、重視被告人最后陳述程序，被告人陳述作為庭審中的一個必經(jīng)階段，在實(shí)踐中，法官卻很少告知被告人可以就哪能些內(nèi)容進(jìn)行陳述。為了保證立法目的的實(shí)現(xiàn)，無論是被告人認(rèn)罪還是不認(rèn)罪的案件，都應(yīng)當(dāng)告知被告人最后陳述的內(nèi)容，即被告人可以就案件事實(shí)、證據(jù)、罪名和量刑等問題進(jìn)行陳述，其對量刑有最后請求權(quán)。

（四）將量刑過程寫入法律文書。為確保規(guī)范化量刑合理、公正地開展，獨(dú)任審判員或合議庭對適用簡易程序和普通程序?qū)徖淼陌讣鶓?yīng)當(dāng)充分聽取控辯雙方和被告人提出的量刑建議和辯護(hù)意見，并做詳細(xì)地記錄。合議庭在合議時，對控辯雙方的量刑建議和請求的評議情況，采納結(jié)果，也應(yīng)記入合議庭評議記錄，在裁判文書中充分闡述采納與否的理由及依據(jù)，以增強(qiáng)量刑的公開性，避免法官判糊涂案、關(guān)系案。對不能在判決書中細(xì)化的量刑規(guī)范，應(yīng)在宣判后進(jìn)行釋疑（答復(fù)），并附量刑理由書，量刑評議表，做到一案一書一表。

二、初步成效

（一）揭開了量刑工作的面紗，深受社會好評。量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的開展，使“神秘”的量刑工作得到了有效規(guī)范，進(jìn)一步增強(qiáng)了量刑工作的公開性和透明度，有效地避免了暗箱操作的現(xiàn)象，同時避免了人為因素的干擾，社會各界的正面評價(jià)逐漸顯現(xiàn)。大量案例和數(shù)據(jù)表明，量刑規(guī)范化的改革所追求的量刑均衡效果已初步實(shí)現(xiàn)。而量刑程序作為一個獨(dú)立程序適用于庭審程序中，通過審判人員對量刑事實(shí)的查明、量刑辯論的引導(dǎo)、量刑問題的評議分析，及判決中的量刑說理，更加增強(qiáng)了量刑過程的公開和透明，有效地消除了訴訟參與人和社會公眾對法院“暗箱操作”的誤解和疑慮，也得到了當(dāng)?shù)攸h委、政府、公訴機(jī)關(guān)、律師和社會各界的認(rèn)可。

（二）量刑活動日益規(guī)范，審判質(zhì)量顯著提高。1、隨著試點(diǎn)工作的深入開展，我院量刑活動得到了日益規(guī)范，審判人員量刑意識日益增強(qiáng)，量刑能力日益提高。通過對試行文本的學(xué)習(xí)，刑事法官對基準(zhǔn)刑的概念和其確定方法有了清晰的認(rèn)識，掌握了正確的量刑步驟，并能根據(jù)不同量刑情節(jié)，合理調(diào)節(jié)基準(zhǔn)刑，規(guī)范的量刑意識逐步取代了以往的經(jīng)驗(yàn)估堆，植入了審判的各個環(huán)節(jié)，量刑能力得到進(jìn)一步提高。2、量刑規(guī)范化試點(diǎn)后，在庭審中允許控辯雙方對量刑發(fā)表意見，有助于人民法院作出客觀公正的量刑決定，強(qiáng)化了人民法院量刑權(quán)的重要性，更有助于提高控辯雙方對量刑結(jié)果的認(rèn)同度，以量刑不公為理由的上訴、抗訴案件整體減少，刑事審判質(zhì)量得到顯著提高。

（三）樹立了司法權(quán)威，實(shí)現(xiàn)了社會公正。不論是最高院出臺的兩個試行本，還是我院制定的《量刑指導(dǎo)意見》，都使得量刑規(guī)范化工作有據(jù)可查，公正均衡的量刑，公開透明的程序，進(jìn)一步維護(hù)了司法的權(quán)威性，打消了人們對刑事審判量刑的顧慮，嚴(yán)密細(xì)致的量刑規(guī)范進(jìn)一步確保了量刑的公正性，充分地保障了被告人以及被害人對刑事量刑的知情權(quán)、辯論權(quán)，確保了社會公正，體現(xiàn)了罰當(dāng)其罪，罰當(dāng)其刑的理念，也貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。

三、存在的問題

（一）規(guī)范化量刑還需進(jìn)一步轉(zhuǎn)變觀念，加大宣傳，逐步推行。有的刑事法官對于試點(diǎn)工作的重要意義沒有深刻地認(rèn)識，而試行本的有關(guān)內(nèi)容并不一定與本院的實(shí)際完全切合，協(xié)調(diào)好這些需要一個過程。由于宣傳力度不夠，導(dǎo)致當(dāng)事人甚至律師人不了解，解釋比較困難，尤其是當(dāng)事人素質(zhì)較低，一時難以適應(yīng)、難以操作，或辯護(hù)人對量刑建議的幅度過大，這些都于規(guī)范化量刑試點(diǎn)工作不利。

（二）在量刑實(shí)體上，現(xiàn)有文件仍存在不完善之處。個別案件基準(zhǔn)刑確定方式，幅度變化有不合理之處（例如，貪污案件中，數(shù)額不好認(rèn)定）；量刑調(diào)節(jié)幅度，多種量刑情節(jié)并存時，難以掌握，還需進(jìn)一步規(guī)范、明確；財(cái)產(chǎn)刑中對罰金數(shù)額如何量化等成為規(guī)范化量刑試點(diǎn)工作的“瓶頸”，影響了試點(diǎn)工作的開展。

四、解決問題的有效途徑

篇（8）

電大模擬法庭審判員實(shí)踐心得

近期參加的電大模擬法庭讓我受益匪淺，學(xué)到了很多課堂上無法學(xué)到得，讓我們重新認(rèn)識了法律的實(shí)際運(yùn)用，模擬法庭是我們了解和認(rèn)知法律，體會法律威嚴(yán)，加深法學(xué)理論的重要方式，對我們學(xué)習(xí)和今后參加法律工作有巨大的幫助作用。通過參加這次模擬法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理論知識在實(shí)踐中得到運(yùn)用，深化了對知識的理解。通過親身體會法律的運(yùn)行，使我對整個法律體系有了更加完整的把握，為今后的學(xué)習(xí)奠定了良好的實(shí)踐基礎(chǔ)。

民事案件的模擬法庭已經(jīng)結(jié)束了，這次的模擬法庭使我對民事案件的庭審程序有了更加深入的了解，對于相關(guān)的法律知識也有了更加深刻的認(rèn)識。

我們組這一次的民事案件是采用的一個借貸糾紛的案件，雙方圍繞房產(chǎn)及擔(dān)保問題展開辯論。

有了前幾次的模擬訓(xùn)練的經(jīng)驗(yàn)，在這次的民事案件中相關(guān)的庭審程序以及所需要的案件資料等我們能夠更加得心應(yīng)手。因此，民事案件的進(jìn)行的相對比較的順利。

認(rèn)識了民事案件與刑事案件有很大的不同之處，在庭審的質(zhì)證及辯論階段雙方當(dāng)事人發(fā)揮了很大的積極性，人的角色所起的作用并沒有那么大。民事案件的庭審程序比較簡單、更加注重雙方當(dāng)事人主觀能動性的發(fā)揮。

時間短效率高是我對此次模擬法庭的整體評價(jià)。經(jīng)過緊張的準(zhǔn)備，我們組在模擬開庭中雙方說情說理，根據(jù)爭論焦點(diǎn)，不斷挖掘?qū)Ψ降穆┒?，完善自己的論證論據(jù)。庭審中基本上雙方各個代表的積極性都被調(diào)動起來。

當(dāng)然缺點(diǎn)也是免不了的。首先，準(zhǔn)備不夠充分，對于原告提出的借貸的抵押房產(chǎn)這塊沒有明確指定，但在判決的時候法院做出了具體判決。再就是庭審中在某些地方銜接上沒有那么的自然流暢，語言比較生疏，不能很好的表達(dá)自己的意愿，在期準(zhǔn)備工作時，我了解法律工作的嚴(yán)謹(jǐn)和辛苦。

借貸糾紛案是一個十分復(fù)雜的重大案件，涉及大量證據(jù)材料，和復(fù)雜的法律關(guān)系。在案件的準(zhǔn)備過程中，我們首先要理清案件的法律關(guān)系，把龐雜的證據(jù)材料分類匯總，編寫證人證詞，完成公訴意見等工作。為了完成這些工作，我們犧牲了大量可與時間，進(jìn)行了細(xì)致的討論，以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度吧前期準(zhǔn)備工作做好。

我深深地體會到法律工作的艱辛和嚴(yán)謹(jǐn)，每一個案件都需要面對大量復(fù)雜的事實(shí)，龐雜的法律關(guān)系，以及繁雜的證據(jù)材料。這都需要付出艱辛的努力才能更好的把握案件，找出解決思路，才能做好法律工作。同時，在準(zhǔn)備過程中，必須以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度對帶每一個細(xì)節(jié)，事無巨細(xì)，仔細(xì)思考，往往一個細(xì)節(jié)就能決定案件的成敗，否則只能是功敗垂成，遺憾自責(zé)。這也告訴我們并不是最終的庭審過程重要，庭審之前的各項(xiàng)準(zhǔn)備工作也是相當(dāng)重要的。

我這次擔(dān)任的角色是被告的訴訟人，使我對人的角色有了更加深刻的認(rèn)識，其始終代表的被告得合法權(quán)益，用盡一切合法手段維護(hù)被告的利益。同時也要和被告進(jìn)行充分的溝通，要與被告的言辭一致，不能讓原告的抓住任何把柄。我對于詞、答辯狀的認(rèn)識及寫作格式也有了更加深刻的了解和掌握。

總的來說，模擬法庭對我們來說是一個全新的了解和認(rèn)知法律，體會法律威嚴(yán)，加深法學(xué)理論的重要方式，對我們學(xué)習(xí)和今后參加與法律相關(guān)的工作有巨大的幫助作用。通過參加模擬法庭，使我更加了解了法律的神圣。使原有的理論知識在實(shí)踐中得到運(yùn)用，深化了對知識的理解。

通過親身體會法律的運(yùn)行，使我對整個法律體系有了更加深刻的認(rèn)識，為今后的學(xué)習(xí)奠定了良好的實(shí)踐基礎(chǔ)。以前總是看電視中看到法庭的嚴(yán)肅與法律的莊嚴(yán)。通過模擬法庭，令我收獲最大的是，對法庭的庭審程序有了自己的親身體會。以前，覺得庭審從審判人員入庭到審判長宣布判決書，一系列的活動都是那么自然，感覺整個過程都是順理成章的。

所以，看時如走馬觀花一般，看一遍就過去了，從來沒有自己從頭到尾地想一想。本以為自己已經(jīng)都懂了，而實(shí)際上還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有掌握。只是覺得一切都在有條不紊地進(jìn)行著，但是這其中一步步的變化卻不知道什么時候發(fā)生的。

直到參加了模擬法庭后，自己才算是真正找到了一種實(shí)實(shí)在在的感覺。而且這次活動從案例到法條的準(zhǔn)備、整個庭審的過程，所有的書面材料與證言的書寫都是我們組自己寫出來的，我感覺參加這個活動有助于提高我們的實(shí)踐能力。

這次模擬法庭活動我深刻的了解到法院民事庭審時所必需的程序步驟，將實(shí)體法第一次運(yùn)用與實(shí)踐中;我同時也熟悉了一些法庭辯論的技巧和訴訟的方法;我們的綜合能力如口才表達(dá)能力、應(yīng)變能力、思維能力、運(yùn)用綜合知識的能力等得到進(jìn)一步的進(jìn)步;運(yùn)用法學(xué)理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力也得到相應(yīng)的進(jìn)步。更重要的是，我們的實(shí)踐能力得到了加強(qiáng)，跟好的理解了團(tuán)隊(duì)合作的意義。在案例討論分析中，不僅是我們知識能力的提高，我們也更加了解了彼此，在有些時候，團(tuán)隊(duì)的力量永遠(yuǎn)比一個人的力量強(qiáng)大。

最后不得不所說，實(shí)踐是檢驗(yàn)我們所學(xué)知識的好方法，以后希望能有更多的這類實(shí)踐活動，使我們所學(xué)的知識真正的到運(yùn)用，使我們對于所學(xué)的知識有更加深刻的認(rèn)識和了解。當(dāng)自身的合法權(quán)益受到他人或組織侵犯時，運(yùn)用所學(xué)法律向司法機(jī)關(guān)提出訴訟，同各種侵權(quán)行為進(jìn)行斗爭。通過參加模擬法庭教學(xué)實(shí)踐活動，可以親眼目睹或親身經(jīng)歷法庭審判程序，使之對法庭審判程序的理解顯性化、感性化，從而達(dá)到鞏固所學(xué)知識，真正體悟法律的公平、公正、權(quán)威等精神內(nèi)涵，為形成法律意識和法治信仰奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

同時通過這次模擬法庭我也清楚看到了自身的不足和問題，這些暴露出來的問題是我在在以后的學(xué)習(xí)中需要不斷加強(qiáng)和改進(jìn)的地方，也是今后要努力完善的方向。首先加強(qiáng)法律理論知識完善法學(xué)理論體系。在模擬法庭中，我體會到了自己法學(xué)理論的不足和缺陷，對概念的模糊，缺乏法律的整體的理性思考，在以后的學(xué)習(xí)中要完善自身的法律體系，培養(yǎng)理性思維能力，提高用法律知識解決問題的能力。

同時也要加強(qiáng)語言表達(dá)能力，提高邏輯思維的嚴(yán)密性，增強(qiáng)法庭上的辯論技巧，提高自身各方面的法律能力。通過這次模擬法庭的實(shí)踐活動，我不僅將課本上所學(xué)的知識運(yùn)用到庭審中，還進(jìn)一步加深對課本上的知識理解，鍛煉了語言運(yùn)用能力、表達(dá)能力，使原本復(fù)雜抽象的課本內(nèi)容變得生動有趣，使我們對法律又有了更進(jìn)一步的了解和體悟。提高了法律素養(yǎng)，對今后的學(xué)習(xí)有很大的幫助作用。

電大模擬法庭審判員實(shí)踐心得

20年3月26日早上，我參加了由長春廣播電視大學(xué)，法學(xué)院的特別

法律實(shí)踐“模擬法庭”、“模擬法庭”指導(dǎo)老師，學(xué)生們在電視大學(xué)的精心準(zhǔn)備和嚴(yán)重的，只是一個虛擬的刑事案件發(fā)生在現(xiàn)實(shí)生活中，現(xiàn)在推出了一個試驗(yàn)。我在“模擬法庭”州檢察官方面發(fā)揮了重要作用，通過參與“模擬法庭”電大模擬法庭心得體會，我加深了了解相關(guān)法律知識和我國司法實(shí)踐，獲得法律思維和業(yè)務(wù)能力的基本訓(xùn)練，在碩士學(xué)位課程和專業(yè)知識水平的理解和遵守社會自我測試的能力，法律理論和法律知識發(fā)現(xiàn)問題、分析問題和解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，深情的方方面面。

“模擬法庭”，是法律實(shí)踐的一個重要內(nèi)容，基本是人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，應(yīng)該說我們是嚴(yán)重依賴他們的學(xué)習(xí)補(bǔ)充，教師指導(dǎo)，在學(xué)習(xí)思考問題很難結(jié)合實(shí)際生活，和“模擬法庭”給我們提供了非常罕見的法律實(shí)踐的機(jī)會。老師的指導(dǎo)下，通過他的同學(xué)玩主審法官，法官和書記員，原告和被告國家檢察官，后衛(wèi)，法定人，完全按照普通訴訟“審判”，我們提供材料的分散情況，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的分析，找出相關(guān)的法律文件，找到適用的法律規(guī)范，形成自己的辯護(hù)或意見，撰寫相關(guān)法律文件，試驗(yàn)，等所有的鏈接電大模擬法庭心得體會，這種人讓我們了解整個過程的進(jìn)展，在一定程度上，掌握案件的過程和結(jié)局，模擬法庭的訓(xùn)練過程中的同時，我們作為律師、檢察官或法官的當(dāng)事人，當(dāng)事人或參與者，因此必須考慮的利益的角色，設(shè)身處地分析情況，盡力爭取最好的結(jié)果，使自己從靜態(tài)動態(tài)分析接受知識，通過理論分析，反過來，法官的審判實(shí)踐中，這是一個研究或?qū)嵺`是無法提供的。

第二，精心組織，認(rèn)真參與“模擬法庭”是成功的關(guān)鍵

為了“模擬法庭”，電視大學(xué)班主任，指導(dǎo)老師提前的基礎(chǔ)上做很多工作，定義項(xiàng)目，計(jì)劃選擇的情況下，角色分配上充分考慮同學(xué)的特點(diǎn)，在法庭上還告訴法庭調(diào)查，檢察機(jī)關(guān)，該法案的訴訟雙方宣讀證據(jù)，起訴和捍衛(wèi)黨進(jìn)行質(zhì)證并發(fā)表公訴意見和國防，合議庭關(guān)閉法院合議庭審判如合理指導(dǎo);學(xué)生玩“主審法官”，“法官”，“人民陪審員”、“檢察官”電大模擬法庭心得體會、“”等相應(yīng)的角色，法官，言行，在雙方使用起訴和捍衛(wèi)黨和目擊者非常致力于忠于案例的基礎(chǔ)上，特別是在法庭的過程的理解

禮儀，法醫(yī)命令顯示的各種證據(jù)，證人，當(dāng)法庭辯論引用時，對抗，讓“模擬法庭”取得了良好的效果，非常成功的實(shí)踐活動，教育學(xué)生，同意安排性能，但是這個過程是真實(shí)的，法院是模擬的，但觸動是深刻的。

第三，加強(qiáng)人民群眾的法制教育是非常重要的

電大模擬法庭審判員實(shí)踐心得

年3月26日上午，我參加了由長春電大-法律系組織的一次特殊

法律實(shí)踐“模擬法庭”，“模擬法庭”在電大指導(dǎo)老師、廣大同學(xué)的精心準(zhǔn)備和認(rèn)真參與下，就一件現(xiàn)在生活中經(jīng)常發(fā)生的虛擬刑事犯罪案例展開了審理。我在“模擬法庭”上扮演了一名重要角色“國家公訴人”，通過參加這次“模擬法庭”，我加深了對有關(guān)法律知識和我國司法實(shí)踐的了解，法學(xué)思維和業(yè)務(wù)技能的得到基本訓(xùn)練，對所學(xué)課程的掌握程度以及專業(yè)知識水平認(rèn)識和觀察社會的能力進(jìn)行了自我檢測，用法學(xué)理論和法律知識發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識有所提高，各方面感受很深。

一、“模擬法庭”是法律實(shí)踐的重要內(nèi)容，必不可少作為人才培養(yǎng)模式改革與開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，應(yīng)當(dāng)說我們主要是依靠自己學(xué)習(xí)為主、老師指導(dǎo)為輔，在學(xué)習(xí)中很難結(jié)合實(shí)際生活思考問題，而“模擬法庭”就給我們提供了非常難得的法律實(shí)踐機(jī)會。在教師的指導(dǎo)下，通過自己和同學(xué)們一起扮演審判長、審判員、書記員、國家公訴人以及原告、被告、辯護(hù)人、法定人，完全按照正規(guī)的法庭訴訟程序“開庭審理”，我們從提供的零散案件材料入手，經(jīng)歷分析實(shí)事情況、找出有關(guān)的法律文書、尋找適用的法律規(guī)范、形成自己的辯護(hù)或意見、書寫有關(guān)的法律文書、出庭辯護(hù)等全部環(huán)節(jié)，這種親身參加使我們能夠了解案件進(jìn)展的全過程，在一定程度上把握案件的進(jìn)程和結(jié)局，同時在模擬法庭的訓(xùn)練過程中，我們作為當(dāng)事人的律師、檢察官或法官，成為案件的當(dāng)事人或參與人，因而必須考慮所處的角色的利益、設(shè)身處地地分析案件，全力以赴地爭取最佳結(jié)果，使自己由靜態(tài)的接受知識轉(zhuǎn)向動態(tài)的思考分析，由理論分析進(jìn)而投入到評判審理的實(shí)踐之中，這是單一的學(xué)習(xí)或者實(shí)踐是無法提供的。

二、精心組織、認(rèn)真參與是“模擬法庭”成功的關(guān)鍵

為了舉行這次“模擬法庭”，電大及班主任、指導(dǎo)老師事前做了大量的基礎(chǔ)工作，制定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆桨?，從案例的選擇到時間安排，在角色分配上出充分考慮了同學(xué)的性格特點(diǎn)，在法庭中還對法庭調(diào)查，公訴機(jī)關(guān)宣讀起訴書，雙方出示證據(jù)，控辯雙方進(jìn)行質(zhì)證并發(fā)表公訴詞和辯護(hù)意見書，由合議庭閉庭合議等審理過程進(jìn)行了合理引導(dǎo);同學(xué)們扮演的“審判長”、“審判員”、“人民陪審員”、“公訴人”、“被告人”等等相應(yīng)角色，審判人員、控辯雙方、原被告雙方和證人言行均在忠于案件的基礎(chǔ)上十分投入，尤其是法庭審理過程中明辨是非的舉止，法庭取證時各種證物、證人的有序出示，法庭辯論時的引經(jīng)據(jù)典、唇槍舌劍，讓“模擬法庭”取得了良好效果，實(shí)踐活動十分成功，同學(xué)們深受教育，一致認(rèn)為:表演是安排的，但過程是真實(shí)的;法庭是模擬的，但觸動是深刻的。

三、加強(qiáng)對人民群眾的法制教育至關(guān)重要

篇（9）

作為法庭會計(jì)師，在正式調(diào)查時需要用會計(jì)、審計(jì)和調(diào)查技能，同時必須具備作出立時反應(yīng)的能力和清晰簡潔地在法庭上傳達(dá)財(cái)務(wù)信息的能力。因此法庭會計(jì)師應(yīng)具有一定的能力特征：耐心、創(chuàng)造性、謹(jǐn)慎性、組織能力、自信心和精湛的職業(yè)判斷；能全面考慮問題、能有效地傾聽和具有簡潔清晰的表達(dá)能力。法庭會計(jì)師既要有會計(jì)審計(jì)能力，又應(yīng)具有一定的法律知識。

法庭會計(jì)師可以為公共會計(jì)事務(wù)服務(wù)，也可受雇于保險(xiǎn)公司、銀行、警察機(jī)構(gòu)、政府部門或其他組織。

二、法庭會計(jì)的職能

法庭會計(jì)師經(jīng)常被聘來用一種可理解的方式，分析、說明、匯總和介紹有關(guān)的經(jīng)濟(jì)和財(cái)務(wù)問題。法庭會計(jì)通常能介入下述事務(wù)：（1）調(diào)查和分析財(cái)務(wù)證據(jù)；（2）開發(fā)計(jì)算機(jī)的，幫助分析該財(cái)務(wù)證據(jù)；（3）用報(bào)告、證件和文件展示的形式來顯示調(diào)查結(jié)果；（4）在法律起訴中提供協(xié)助，包括在法庭作為專家證人幫助支持審判證據(jù)，如果法庭會計(jì)師被作為專家證人，他應(yīng)能接近所有相關(guān)文件證據(jù)。為適當(dāng)提供這些服務(wù)，法庭會計(jì)師必須熟悉法律概念和程序，并具有鑒定案件本質(zhì)的能力。

法庭會計(jì)師主要有會計(jì)調(diào)查和訴訟協(xié)助兩項(xiàng)職能：

1、會計(jì)調(diào)查。采取可能的行動過程對真實(shí)情形進(jìn)行評價(jià)和提出建議；協(xié)助對資產(chǎn)的保護(hù)；法庭文件證據(jù)檢查；通過民事行為或?qū)Ψ缸镄袨槠鹪V的方式協(xié)助資產(chǎn)追回等。

2、訴訟協(xié)助。主要指獲得必要的文件證據(jù)在支持或拒絕索賠要求上提供協(xié)助；對相關(guān)的文件證據(jù)提供檢查以形成初步的案情評價(jià)和認(rèn)定損失的范圍；參與審問及復(fù)查證據(jù)，協(xié)助了解財(cái)務(wù)事項(xiàng)和系統(tǒng)地闡述被問及的問題；協(xié)助安排協(xié)商；參與審判聽證，利用反詰提供協(xié)助。

當(dāng)法庭會計(jì)師受特定單位雇用后，他還能：參與防守對手攻擊，協(xié)助訊問準(zhǔn)備，案情材料檢查，財(cái)務(wù)記錄檢查，推薦訴訟戰(zhàn)略，開發(fā)視聽材料展示，為法律文檔作技術(shù)語言檢查，協(xié)助談判，書寫協(xié)議等。

一般說來，法庭會計(jì)在法庭調(diào)查中從事會計(jì)調(diào)查時能完成下述任務(wù)：

（1）查明資金的分布，即使現(xiàn)金或資產(chǎn)通過秘密手段被轉(zhuǎn)移和隱藏；

（2）證明當(dāng)事人的具體花費(fèi)，即使是在企業(yè)所有者非?；靵y的環(huán)境中；

（3）評估企業(yè)的真實(shí)價(jià)值；

（4）證明企業(yè)是否遭受損害，并評估遭受損害的金額；

（5）揭穿企業(yè)面紗，證明誰擁有它的份額及誰在幕后操縱；

（6）證明是否存在挪用侵吞現(xiàn)象，誰挪用了，挪用了多少，有多少能被追回；

（7）員工偷盜和存貨損耗的鑒定和定量計(jì)算；

（8）鑒定財(cái)務(wù)和會計(jì)違規(guī)違法及該職行為；

（9）檢查會計(jì)系統(tǒng)、數(shù)據(jù)處理系統(tǒng)、計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、財(cái)務(wù)系統(tǒng)和公司或個人的其他財(cái)務(wù)活動情況，以確定是否已危及這些系統(tǒng)及危害程度；

（10）證明企業(yè)控制和程序系統(tǒng)是否足以防范欺詐，并推薦改變系統(tǒng)辦法，確保欺詐降到最低程度；

（11）設(shè)計(jì)和實(shí)施程序以預(yù)防挪用侵吞、企業(yè)被破壞及員工偷盜等；

（12）提供專家證人，用能被理解的方式說明復(fù)雜的財(cái)務(wù)問題。

三、法庭提供的服務(wù)

法庭會計(jì)能參與廣泛的調(diào)查，跨越許多不同的行業(yè)，對案情提供幫助并揭示其動向。下面是法庭會計(jì)師可能涉及的不同領(lǐng)域：

（1）犯罪行為調(diào)查。法庭會計(jì)師可能受法院或警察機(jī)構(gòu)的雇用并以此名義進(jìn)行調(diào)查。

（2）違反合同調(diào)查。法庭會計(jì)師可參與評估合同一致性及合同有效性的檢查，如財(cái)產(chǎn)租約要價(jià)是否過高等。

（3）所有者間糾紛。通常是因補(bǔ)償或利益分配上的爭論而引起，法庭會計(jì)師應(yīng)對多年會計(jì)記錄進(jìn)行詳細(xì)，對爭論進(jìn)行量化。

（4）人身傷害索賠。法庭會計(jì)師經(jīng)常被要求對例如機(jī)動車輛事件造成的人身傷害損失索賠進(jìn)行量化分析。

（5）保險(xiǎn)索賠。法庭會計(jì)師可能被要求從被保險(xiǎn)者或保險(xiǎn)者兩者不同的角度對解決案情提供協(xié)助。

（6）商業(yè)／雇員欺詐調(diào)查。商業(yè)欺詐調(diào)查包括隱匿和欺詐性轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)調(diào)查、資產(chǎn)鑒定和依法追回應(yīng)有權(quán)益調(diào)查；雇員欺詐調(diào)查包括證明欺詐的實(shí)有性、性質(zhì)和程度及認(rèn)定欺詐實(shí)施者。法庭會計(jì)師需要對那些曾接近資金的人進(jìn)行口頭訊問和對文件證據(jù)進(jìn)行詳細(xì)檢查。

（7）婚姻爭端。法庭會計(jì)師參與解決婚姻爭端包括資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)的追蹤、定位和估價(jià)。

（8）商業(yè)損害索賠調(diào)查。法庭會計(jì)師能進(jìn)行商業(yè)破壞調(diào)查、索賠安排、商標(biāo)和專利侵權(quán)以及非競爭性協(xié)議的損失防范并減少爭端等。

（9）玩忽職守。法庭會計(jì)師需從兩個角度考慮：技術(shù)角度——如果是會計(jì)師玩忽職守，檢查其對公認(rèn)會計(jì)準(zhǔn)則、公認(rèn)審計(jì)準(zhǔn)則和其他實(shí)踐準(zhǔn)則的違反情況；損失定量——如果是其他職業(yè)玩忽職守，則法庭會計(jì)師僅在損失量化上起作用。

（10）調(diào)解和仲裁。法庭會計(jì)師接受特定培訓(xùn)，能在爭端解決辦法（仲裁或調(diào)解）的選擇中發(fā)揮作用。

（11）其他。貿(mào)易約束、違法中斷業(yè)務(wù)、不正當(dāng)壟斷和破產(chǎn)調(diào)查等。

四、法庭會計(jì)的基本

因?yàn)榉ㄍ?jì)任務(wù)各不相同，工作方法和實(shí)施程序也不一致。但總體來說都可能包括下述步驟：

1、會見委托人。對重要事實(shí)、當(dāng)事人和考慮中的問題獲得了解。

2、初步調(diào)查。在制定詳細(xì)計(jì)劃前進(jìn)行初步調(diào)查，能使計(jì)劃建立在對問題更加全面了解的基礎(chǔ)上。

3、制定行動計(jì)劃。根據(jù)會見委托人和初步調(diào)查中了解的情況，擬定要達(dá)到的目標(biāo)及完成的方法。

4、獲得相關(guān)證據(jù)。包括：查明文件證據(jù)及有關(guān)發(fā)生事件的其他專業(yè)鑒定和證明等。

篇（10）

西北政法大學(xué)最初開設(shè)的案例型教學(xué)課程為民商事案例評析。后來，該課程逐步演進(jìn)為案例研習(xí)課程，課程的人數(shù)也由原來200至300左右逐漸壓縮降低至50人左右。目前卓越法律人才計(jì)劃的推行使得學(xué)校民法小班授課日益成為現(xiàn)實(shí)，進(jìn)一步為民法案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了條件。

(二)西北政法大學(xué)倡導(dǎo)理論與實(shí)踐高度結(jié)合的民法研習(xí)風(fēng)氣，倡導(dǎo)并支持教師積極投身法律實(shí)踐活動，錘煉了教師的法律技能，也為教師開展案例教學(xué)提供實(shí)踐支撐與積累

西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教師中很多都是法律事務(wù)所的兼職律師(還有一些教師兼任西安市仲裁委員會仲裁員)有著豐富的從事案例處理及訴訟的經(jīng)驗(yàn)，并在律師實(shí)務(wù)及工作中積累了大量有切身體會而且生動、具體的典型案例。典型案例的積累使民商法學(xué)院的教師能夠有的放矢地針對實(shí)務(wù)問題進(jìn)行案例教學(xué)及司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的傳授。此外，西北政法大學(xué)積極與法院、檢察院等司法實(shí)務(wù)部門聯(lián)合，推行了選任青年教學(xué)擔(dān)任法官、檢察官及其助理的制度，進(jìn)一步為青年教師積累司法實(shí)踐案例進(jìn)行案例教學(xué)創(chuàng)造了實(shí)踐條件。西北政法大學(xué)民商法學(xué)院下設(shè)有民商事判例法研所，專門從事民商事案例的收集與研究工作，并廣泛聯(lián)系法院與檢察院等司法實(shí)務(wù)部門，組織實(shí)踐調(diào)研及典型、疑難案例的探討等活動，為案例教學(xué)的展開創(chuàng)造了理論與實(shí)踐對接的平臺。

(三)西北政法大學(xué)在教學(xué)中注重民法的實(shí)踐導(dǎo)向，開展多層次、多方式、多參與的民法案例教學(xué)，全面注重提升學(xué)生的法學(xué)素養(yǎng)及應(yīng)用能力

在民法基礎(chǔ)課程的學(xué)習(xí)階段，針對學(xué)生剛剛接觸民法，對民法的理論及司法實(shí)踐均比較陌生的特點(diǎn)，我們注重針對學(xué)生的特點(diǎn)采取相對簡單的編寫性案例來啟發(fā)學(xué)生的思考、激發(fā)學(xué)生民法學(xué)習(xí)興趣、傳授學(xué)生法律思維方法并鍛煉學(xué)生應(yīng)用民法基本理論來解決現(xiàn)實(shí)問題的初步能力。在民法教材編寫方面，韓松研究員主編的《民法總論》與《民法分論》教材中都針對相關(guān)民法問題撰寫了大量的民法案例，以便學(xué)生能夠從理論到實(shí)踐以及從實(shí)踐到理論的相互對應(yīng)，避免出現(xiàn)抽象地向?qū)W生灌輸民法理論的傾向。案例教學(xué)法具有和其他教學(xué)方法相結(jié)合從而組合生成新的教學(xué)方法的優(yōu)勢。案例教學(xué)法根據(jù)其實(shí)際應(yīng)用的目的和方式不同可以細(xì)分為案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法、案例評析教學(xué)法、案例討論教學(xué)法、案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法以及案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法。案例實(shí)例列舉論證教學(xué)法是指在傳授理論的同時，應(yīng)用短小精悍的案例對理論進(jìn)行講解或者進(jìn)行論證，對民法的基本理論進(jìn)行說明以增強(qiáng)學(xué)生的理解及應(yīng)用能力。案例評析教學(xué)法是指通過對一個或者幾個民法案例進(jìn)行評析，講解案例的分析過程及分析思路，讓學(xué)生通過學(xué)習(xí)來學(xué)會民法思維的應(yīng)用。案例討論教學(xué)法是指在學(xué)生掌握了民法案例的基本分析方法以后，讓學(xué)生通過分組討論等方式來進(jìn)行案例學(xué)習(xí)，從而全面提高學(xué)生的協(xié)作、法律思維與法律應(yīng)用能力。案例模擬實(shí)務(wù)教學(xué)法是指讓學(xué)生通過模擬法庭辯論等案件處理的實(shí)際過程并從中學(xué)習(xí)。案例實(shí)訓(xùn)教學(xué)法是指讓學(xué)生在課余時間直接實(shí)際參與教師正在處理的案例過程中，與教師平行參與案件的相關(guān)處理工作，并讓其通過與教師實(shí)際處理結(jié)果及文件的對比來學(xué)習(xí)相關(guān)案例處理的實(shí)際技巧。目前各類案例教學(xué)方法在西北政法大學(xué)的教學(xué)實(shí)務(wù)中都在被不同程度的采用，筆者將結(jié)合自己從事民法學(xué)及合同法理論與實(shí)務(wù)的授課實(shí)際探討案例教學(xué)法在民法教學(xué)實(shí)踐中的實(shí)際效果。

二、案例教學(xué)在民法基礎(chǔ)課程教學(xué)中對學(xué)生能力提高的狀況實(shí)證分析

(一)我們開展了民商事案例的收集整理及理論分析工作，采取一定的形式進(jìn)行案例呈現(xiàn)，全方面提升學(xué)生的技能

案例教學(xué)的展開，需要有豐富的案例資源儲備。目前大量的法律案例節(jié)目為視頻案例的收集提供了條件。筆者與學(xué)生一起搜集了《中國法庭》、《律師說法》、《今日說法》、《法律講堂》、《經(jīng)濟(jì)與法》等節(jié)目相關(guān)中的民商案件的視頻案例，并對相關(guān)案例采取視頻方式進(jìn)行呈現(xiàn)，引導(dǎo)學(xué)生對相關(guān)民商事法律問題、訴訟實(shí)務(wù)法律問題及社會問題進(jìn)行思考;同時，筆者與康達(dá)律師事務(wù)所西安分所、北京盛庭律師事務(wù)所等律師事務(wù)所合作開展了具體實(shí)務(wù)案例的整理及總結(jié)工作，對具體實(shí)務(wù)案例進(jìn)行分析整理，為民法教學(xué)積累實(shí)證案例素材。在案例的整理中，我們以民法法律關(guān)系為基礎(chǔ)對相關(guān)案例進(jìn)行分類處理，將涉及相同法律關(guān)系或者案由的案例歸為一類。在案例教學(xué)中，筆者往往會同時要求學(xué)生對一類案例進(jìn)行視頻觀看、訴訟文書及判決文書閱讀并對相關(guān)問題進(jìn)行思考。例如對于目前司法實(shí)踐中多發(fā)的民間借貸糾紛案件，筆者會要求學(xué)生觀看并閱讀一組案例，在此基礎(chǔ)上針對民間借貸糾紛中的舉證及證據(jù)認(rèn)定問題、高利貸問題、涉及刑事案件中的民間借貸問題的處理等問題進(jìn)行思考。

(二)在民法學(xué)基本理論學(xué)習(xí)過程中，案例教學(xué)法可以作為傳統(tǒng)講授教學(xué)法的補(bǔ)充，達(dá)到引起學(xué)生的興趣、思考，深化學(xué)生對民法基本理論的理解與掌握的目的

民法學(xué)是法科學(xué)生重要的必修課程，但其高度概念化、抽象化、邏輯化的特點(diǎn)往往會讓初學(xué)者望而卻步。在這種情況下，要使學(xué)生理解與應(yīng)用民法學(xué)的知識必須要將其還原為現(xiàn)實(shí)的生活原型，讓學(xué)生從現(xiàn)實(shí)的視角來理解復(fù)雜而抽象的民法概念與原理，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)對民法理論的應(yīng)用。目前西北政法大學(xué)法學(xué)本科生的民法學(xué)總論課程一般在一年級下學(xué)期開設(shè)，學(xué)生們在此以前一般僅僅學(xué)習(xí)過法理學(xué)導(dǎo)論、憲法等法學(xué)課程，對法學(xué)基礎(chǔ)知識掌握不多，也缺乏相應(yīng)的民法生活經(jīng)驗(yàn)積累，在這種背景下更需要進(jìn)行案例說明論證，增加學(xué)生的感性積累并提升學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。從現(xiàn)實(shí)生活中的案例娓娓道來，如同講故事一般讓學(xué)生將民法學(xué)基本理論與具體案例結(jié)合起來，讓學(xué)生在愉悅的生活中感受無處不在的民法的非凡魅力，對于學(xué)生建立起對民法乃至法學(xué)的興趣至關(guān)重要。案例是導(dǎo)入民法課堂基本知識，引導(dǎo)學(xué)生帶著問題學(xué)習(xí)與思考的重要手段。在民法基本理論教學(xué)中，通過民事案例進(jìn)行導(dǎo)入可以達(dá)到更好地引起學(xué)生興趣、好奇心，甚至思考與質(zhì)疑的目的。例如筆者在講解自然人的民事權(quán)利能力時，通常會給學(xué)生提出一個簡單的假設(shè)案例:一位富有的老婦人與一只狗相依為命，老婦人在臨死之前留下遺囑，死后將其名下一千多萬財(cái)產(chǎn)全部贈歸狗所有，問該狗可否成為千萬富狗?如果不能，老婦人可以通過怎樣的制度設(shè)計(jì)達(dá)成心愿?該案例引導(dǎo)學(xué)生對權(quán)利能力概念的思考，因?yàn)楣凡痪哂袡?quán)利能力，不能成為法律關(guān)系主體，所以不能成為千萬富狗。同時，第二問啟迪學(xué)生去思考法人制度構(gòu)造的實(shí)際應(yīng)用。實(shí)踐證明，通過該案例導(dǎo)入自然人權(quán)利能力等教學(xué)內(nèi)容，很容易達(dá)到教學(xué)目的。在確認(rèn)成果掌握階段，舉出恰當(dāng)?shù)膶?shí)際案例(司法考試案例)并通過提問、回答及追問的方式進(jìn)行交流，可以達(dá)到鞏固教學(xué)成果并深化相關(guān)理論問題的效果。

(三)案例教學(xué)法不但可以提升學(xué)生分析問題解決問題的能力，而且能夠提升學(xué)生表達(dá)、協(xié)作及其理論研究方面的能力

針對實(shí)際案例，學(xué)生需要掌握尋找案件爭議關(guān)鍵點(diǎn)，并就案件爭議關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析與相關(guān)觀點(diǎn)論證，最后得出結(jié)論的案件處理方法?！吨袊ㄍァ肪唧w運(yùn)用了這一案件的處理方法，展現(xiàn)了法庭審理的具體過程并且通常伴有專家點(diǎn)評，適宜于作為案例教學(xué)入門材料。在合同法理論與實(shí)務(wù)的課程中，本人一般會要求學(xué)生利用課上及課后的時間觀看《中國法庭》的若干案例，逐步掌握尋找案件關(guān)鍵點(diǎn)，并對關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行法律分析的案例分析方法，并在此基礎(chǔ)上面向?qū)嵺`逐步加深。此后，本人會先后給學(xué)生呈現(xiàn)一些真實(shí)發(fā)生的法院判決案例，讓學(xué)生研讀法院判決的事實(shí)經(jīng)過及其相關(guān)關(guān)鍵點(diǎn)分析，在此基礎(chǔ)上寫出案件問題的評論，最后得出結(jié)論并與判決作比較。如果在就案例的相關(guān)觀點(diǎn)出現(xiàn)爭議后，就展開學(xué)生與學(xué)生之間的探討爭辯，由學(xué)生最終評選出一個恰當(dāng)?shù)挠^點(diǎn)，再由教師進(jìn)行評析。“教師在評述各組答案之后，或者給出自己的答案，或者僅只指出學(xué)生觀點(diǎn)的錯誤及不足之處，并提示學(xué)生繼續(xù)思考與探究”。民事案例的特點(diǎn)使民事案例教學(xué)可以很好的和小組教學(xué)相結(jié)合，甚至可以實(shí)現(xiàn)辯論教學(xué)。民法分論課的學(xué)習(xí)過程，本人鼓勵學(xué)生自己或者幾個人組成一個小組，尋找自己感興趣的案例，分析該案例的爭議點(diǎn)及其法律關(guān)系、制作幻燈向其余同學(xué)展示并講解該案例，最后由教師對該案例進(jìn)行補(bǔ)充與評論。在案例教學(xué)中，讓學(xué)生分小組去尋找案例，討論案例，并作成幻燈片去講解自己采集到的感興趣的案例，這可以全面鍛煉學(xué)生團(tuán)隊(duì)協(xié)作、法律思維分析、口頭表達(dá)等能力，提高學(xué)生的參與度與相互之間的認(rèn)同度。在此以后，教師針對學(xué)生講解中的關(guān)鍵性問題進(jìn)行評議、補(bǔ)充，更能加深學(xué)生的印象，有利于學(xué)生更加清晰全面把握問題的關(guān)鍵及分析思路?，F(xiàn)實(shí)的民事案例中正好有原告及其人、被告及其人、法官等不同的角色，而且不同的角色還需要撰寫不同的法律文書，參加到法庭辯論的不同階段。因此，通過案例的提供要學(xué)生扮演相關(guān)角色投入辯論中就順理成章。在案例小組教學(xué)及其爭辯的實(shí)際中，本人在課堂中采取了將教室的位置劃分為原告及人組、被告及其人組、法官評議組，每一組在教室位置固定的方法，固定學(xué)生的身份及其思維視角，讓學(xué)生長期從一個視角進(jìn)行思考，長期強(qiáng)化同一職業(yè)的思維方式。“案例教學(xué)更接近法律實(shí)務(wù)，在教學(xué)的互動中更能仍學(xué)生們接觸到與學(xué)習(xí)到法律實(shí)務(wù)中的各種技巧與方法，這將促使他們更快地融入到社會實(shí)踐中去，無形中也增加了他們的競爭力。”實(shí)證課堂展示，在案例的小組討論及辯論中，學(xué)生的思維力、獨(dú)立性、創(chuàng)造性及集體認(rèn)同性都得到了發(fā)展。