序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法定繼承規(guī)則范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

【關鍵詞】法定繼承人 范圍與順序 一般規(guī)則 特別規(guī)定

盡管法定繼承僅是遺囑繼承的補充措施，但鑒于我國公民權利意識尚淡薄，對遺產的處置缺乏主動性，因此法定繼承在我國仍然是遺產的主要繼承方式。是故關于《繼承法》中法定繼承人的范圍及順序一直都是學界爭論的焦點，主要在于法定繼承的范圍應當擴大到何種地步以及順序應當如何調整。在筆者看來，法定繼承人的范圍和順序是無法分割的一個整體，必須捆綁在一起進行探討，確定了法定繼承人的范圍，那么其順序自然便隨之確定了，反之亦然。我國現行《繼承法》對于法定繼承人的順序和范圍采取的是“親等繼承制”，實行配偶繼承與血親繼承并重的原則。而這一規(guī)定在當今社會狀態(tài)下顯然已經無法滿足公民的實際需求，急須改變。而筆者針對這一問題，提出確定法定繼承的一般規(guī)則，輔以特別規(guī)定，從而確定法定繼承人的范圍和順序。

一、法定繼承的一般規(guī)則

繼承是私有制的產物。遺產作為公民的私有財產，其處置的權利歸于公民本人，這毫無疑問。而繼承則只是保障公民意志延續(xù)的法律手段，因此遺產的處置必須按照公民的意思表示來進行，法定繼承也不能例外。而按照一般人的理性和感性需求，公民是更傾向于將自己的財產傳給其直系后代的，也就是傳統(tǒng)理論中的“直系卑血親繼承”。在我國現有制度中，被繼承人的直系卑親屬除子女，其他的親屬只能通過代繼承或者轉繼承來繼承其遺產，這顯然是不合適的。而將直系尊血親列入繼承之后，被繼承人的財產勢必將通過繼承轉歸其他非直系親屬，這樣顯然是有悖于被繼承人意愿的。另外，對于尊血親而言適用的制度更應該是贍養(yǎng)制度，而非繼承制度，這是我國學界一直混淆的問題。因此，“直系卑血親繼承”應當成為法定繼承的一般規(guī)則，這將更加徹底的滿足被繼承人將自己的財產傳承給直系子孫的意愿，也符合學界的一般理論。而在此基礎上來看，將父母、祖父母、外祖父母放入繼承序列顯然便不合時宜了，而子女的直系子女則理所應當地被增添進來。

一直以來，婚姻繼承便是繼承的主要部分，但是按照家庭職責的承擔以及被繼承人的意愿來看，現有制度中配偶的繼承份額顯然是不合適的。首先，配偶作為家庭財富的共同創(chuàng)造者，其對財富的擁有應當是處于第一位的，這無可非議。同時，配偶在家庭生活中承擔著至少一半的職責，其為維系家庭付出的心力和勞力是無法計數的，而作為與被繼承人共處一生的人，二者間的感情和經濟依賴程度是最強的。在婚姻中一方死亡時，最希望的便是將其財產留給配偶以保障其生活，特別是年老之后則更是如此。另外，家庭中日常生活的必需品一般為被繼承人夫妻共同購置，承載著其共同的感情與記憶，應當優(yōu)先讓配偶繼承這一部分財產。因此，“配偶優(yōu)先繼承”作為法定繼承的一般規(guī)則是應當的。而參照國際立法案例，配偶繼承大多都采用不固定立法模式，即根據繼承人的身份序位對配偶的繼承份額進行調整，筆者也認同這一處理方式。

在計劃生育政策實施40年后的今天，我國獨身老人的現象越來越普遍，其具體表現為喪偶喪子，獨居生活或者隨子侄生活。在這樣一種情況之下，贍養(yǎng)義務的履行便成為衡量老人對自身遺產處置的一個重要依據。對盡了更多贍養(yǎng)義務的人，被繼承人自然傾向于對其給予更多的財產。而在配偶子女均喪失的情況下，能夠對其履行贍養(yǎng)義務的便只剩下侄（甥）子女或者喪偶的女婿（媳婦），而現實狀況也證明了這一情況。從另一方面來說，在家庭人丁單薄的今天，家庭的概念反而被放大，對于具有親近血緣的侄（甥）子女，一般都是視作自身子女對待的。因此，法定繼承應當考慮到這一情況，按照“贍養(yǎng)義務履行繼承”的規(guī)則，將盡了贍養(yǎng)義務的侄（甥）子女也納入法定繼承人的范疇。但是就喪偶的女婿（媳婦）而言，其與被繼承人之間建立聯系的姻親關系已經破滅，純粹以履行贍養(yǎng)義務的方式就將其置于第一順位繼承人，顯然不符合血親繼承制度，因此應予以調整。

二、法定繼承的特別規(guī)定

按照我國尊老愛幼、養(yǎng)兒防老等傳統(tǒng)理念，對父母等尊血親的奉養(yǎng)是肯定的。而從現實狀況來看，對于父母的奉養(yǎng)則更是必然的。中國從改革開放之后才逐漸富裕起來，而當初那一代生活在貧苦中的人如今也恰好開始步入老年，他們大多都付出了所有才能培養(yǎng)出一個孩子來，除了子女他們幾乎可以說是一無所有，特別是對于農村的父母而言，這種情況則更要顯得極端。因此，如果在子女去世之后，這樣的一群人幾乎就無法生存了。雖然按照繼承的一般規(guī)則尊血親不享有繼承的權利，但在繼承制度中我們也應當給予其保障，這才是符合我國的一個善法的基本思路的。對于這一問題，筆者的看法是特別規(guī)定父母在財產繼承之前，享有優(yōu)先的贍養(yǎng)費用取得權。即在繼承開始之前啟動贍養(yǎng)制度，從遺產中撥出一部分財產專門用于對父母的奉養(yǎng)。另外輔以進行全面繼承，即在卑血親或者配偶繼承了被繼承人的財產之后，也應當承擔一部分贍養(yǎng)其父母的義務，在經濟之外對被繼承人父母履行一定的贍養(yǎng)義務，例如病房看護、喪葬處理等。另外，計劃生育制度實施之后，導致我國家庭結構發(fā)生巨大變化。在一定程度上，家庭成為獨脈傳承，即一個家庭里包括祖父母、外祖父母、父母、岳父母（公婆）以及子女。祖父母、外祖父母也全部只能依賴被繼承人的贍養(yǎng)。因此在繼承制度中也也應當對這一部分提出特別規(guī)定。對于僅依賴被繼承人贍養(yǎng)的祖父母外祖父母應當仿照父母的處理方式，給予其特別贍養(yǎng)費用獲得權。

三、總結

綜上所述，筆者認為按照法定繼承的一般規(guī)則和特別規(guī)定，我國法定繼承人的順序和范圍應當調整為：第一順位繼承人為子女及其直系卑血親；第二順位繼承人為兄弟姐妹；第三順位繼承人為侄（甥）子女及盡了贍養(yǎng)義務的喪偶女婿（媳婦）。配偶作為不固定繼承人，享有優(yōu)先繼承權以及對日常生活必需品的絕對繼承權。父母及僅依賴被繼承人贍養(yǎng)的（外）祖父母則享有優(yōu)先贍養(yǎng)費用取得權，并且繼承遺產的繼承人應當履行對其的相應義務。

參考文獻：

篇（2）

法定繼承是指在被繼承人沒有對其遺產的處理立有遺囑的情況下，由法律直接規(guī)定繼承人的范圍、繼承順序、遺產分配的原則的一種繼承形式。法定繼承的繼承順序是，適用法定繼承時，依照下列規(guī)則分配遺產：

1、繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承(《繼承法》第十條)。

2、同一順序法定繼承人繼承遺產的份額，一般應當均等，法律另有規(guī)定的除外(《繼承法》第十三條)。

（來源：文章屋網 ）

篇（3）

教學內容分析：

本課講授的是《婚姻家庭繼承法》中，“法定繼承的范圍與順序”的內容，是第一章法定繼承概述內容的延續(xù)，也是法定繼承中的具體規(guī)則的學習，是繼承法學習的重點內容之一，也是日常的法律實踐中運用較多的一項法律知識。

教學目標：

知識與技能：

在深刻理解的基礎上對法定繼承范圍、順序和遺產分割原則進行識記，并在此基礎上學會應用：甄別法定繼承人與非法定繼承人；對不同法定繼承人之間繼承順序進行排列；在法定繼承人之間進行遺產分割。

過程與方法：

本課包括課前學生自學，課堂案例討論分析和課后學生鞏固與實踐三個部分。學生自學內容要求對法定繼承的范圍和順序、法定繼承遺產分割原則進行理解、識記；課上案例教學，通過角色扮演討論、法庭辯論等方法掌握對典型案例的分析步驟，針對社會真實案例掌握法定繼承規(guī)則的適用情形，提高分析應用能力。課后學生通過微信公眾號平臺觀看微課復習鞏固本節(jié)課課上內容，上網查找新案例，并在平臺上分析討論深化實踐應用。

情感態(tài)度價值觀：

本課以小組為單位進行案例討論，小組之間進行辯論，在此過程中培養(yǎng)學生的組內協作與組間競爭精神；通過角色扮演、模擬法庭堂實踐過程中，感受律師、法官的職業(yè)精神，逐步培養(yǎng)“以事實為根據，以法律為準繩”的法律職業(yè)道德。

重點：法定繼承的范圍與順序、遺產分割原則

難點：遺產分割原則

教學策略：翻轉課堂、案例教學、角色扮演

教學資源：微信公眾號：《法律常識小講堂》視頻、學案、學習任務單等

教學過程（環(huán)節(jié)）：

一、課前選擇案例——預習

教學內容：

結合視頻《于久琴狀告姐夫及外甥》學習法定繼承概念、法定繼承人的范圍與順序、法定繼承的遺產分割原則等相關知識的識記、理解。

學生活動：

在家觀看案例視頻，自學學案內容，完成學習任務單。

教師活動：

課余網上搜集下載制作案例，編寫學案。

設計意圖：

延伸課堂容量，培養(yǎng)學生自主學習能力。

導入呈現案例（5分鐘）：

教學內容；

播放典型案例《于久琴狀告姐夫及外甥》。

原告于久琴認為被告，姐夫和兩個外甥侵犯了她的繼承權，請求法院重新分割其母親的遺產。

學生活動：

再次觀看視頻，思考問題（詳見學習任務單），模擬視頻內容，按選定好的角色，分別組成合議庭組、原告組和被告組進行學習。

教師活動：

播放視頻，提出問題，開展案例教學，同學們分別作為原被告律師和法官應該怎樣依據事實和法律做出判斷？

設計意圖；

引導學生分別從原告與原告律師、被告與被告律師、合議庭成員角度探討問題。

二、講授新課——分析案例（25分鐘）

教學內容：

分析一：（5分鐘）法定繼承視頻案例討論。學習鞏固法定繼承概念、適用的法定情形。

學生活動：

回答問題突破以下知識點：1、繼承的種類；2、遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別。3、法定繼承適用情形。

教師活動：

參與討論：本案屬于何種繼承方式，為什么？法定繼承適用的情形？遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別。

設計意圖：

澄清法定繼承的概念及適用情形。

教學內容：

分析二：（7分鐘）法定繼承視頻案例討論。關于法定繼承人的范圍與順序的復習、鞏固與應用。法定繼承人范圍與順序參見學案。

學生活動：

分組辯論發(fā)言與組內討論：

原告律師組：

經過組內討論，小組代表陳述案由和訴訟請求：原告于久琴在母親死后沒有分得遺產，認為姐夫及兩個外甥侵犯了自己的繼承權，請求法院依法重新分割遺產，保護自己的合法權益。

被告律師組：

經過組內討論，小組代表針對原告的訴求，作出以下答辯：第一，原告在魏淑芬（原告母親）生前沒有盡到贍養(yǎng)義務；第二，魏淑芬生前曾多次作出意思表示，將財產留給羅長利，且將宅基地使用權更名為羅長利。所以不應分得遺產。

合議庭組組內討論后，小組代表歸納爭議焦點：第一，查清本案遺產范圍，第二，在甄別本案近親屬之間的關系，畫家族樹后，確定本案繼承人。于久琴、于久琴之姐、葉久伶（于久琴之同母異父兄長）。于久琴之姐的繼承份額由她的繼承人（于久琴姐夫和兩個外甥）繼承。魏淑敏遺產包括老房3間和存款若干。

教師活動：

參與討論：

1、本案的繼承人都包括誰，為什么？葉久伶的“贈與行為”法律效力如何？

2、本案中魏淑敏的遺產有哪些？

設計意圖：

在實踐辯論中學習鞏固法定繼承人的范圍與順序的知識，并會分析、應用。

教學內容：

分析三：（13分鐘）法定繼承視頻案例討論。復習、鞏固、應用法定繼承遺產分割原則。法定繼承遺產分割原則包括一般原則與特殊原則。（參見學案）

學生活動：

原告律師組先組內討論，再提出遺產分割方案，并說明理由。

被告律師組先組內討論再提出遺產分割方案，并說明理由。

合議庭庭討論評議：

根據法定事實、法定理由，分割遺產。

教師活動：

教師引導提問：

在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據的事實與理由是否能夠支持她的所求，為什么？

設計意圖：

引導學生點評案例，進一步鞏固所學，體會“以事實為根據以法律為準繩”的重要性。

評論案例（5分鐘）——結論：

教學內容：

結論：

1、本案的遺產包括魏淑敏遺留的存款和宅基地上的房產。

2、本案繼承人范圍：于久琴（原告）、葉久伶、原告的姐姐。

3、于久琴、葉久伶和原告姐姐各應分得1/3遺產。

學生活動：

原告律師組討論并回答問題，代表作出最后發(fā)言。

被告律師組討論并回答問題，代表作出最后發(fā)言。

合議庭組討論并回答問題，審判長最后確認繼承人并根據遺產分割原則作出本案判決。

教師活動：

教師引導提問：

在視頻案例中，原告的訴求與被告的主張，所根據的事實與理由是否能夠支持她的所求，為什么？

設計意圖：

引導學生點評案例，進一步鞏固所學，體會“以事實為根據以法律為準繩”的重要性。

小結（3分鐘）；

教學內容：

法定繼承人范圍、順序和遺產分割原則的鞏固。

學生活動：

學生總結法定繼承人范圍、順序和遺產分割原則。

教師活動：

教師評價補充。

篇（4）

作者簡介：歐文，四川大學法學院法律碩士（法學）專業(yè)研究生，研究方向：民商法。

一、遺囑自由合理限制的必要性

遺囑自由是意思自治原則在繼承領域的具體體現，也是世界各國繼承法中普遍確立的基本原則。在個人財產意識逐漸強化的近現代，財產所有人通過遺囑自由表達意志而很少受到限制。當遺囑無限自由，甚至已經危及親屬、家庭乃至社會利益時，對遺囑自由進行合理、必要的限制就成為繼承制度和社會發(fā)展的客觀需要。

任何自由都不是絕對的，需要對遺囑自由進行必要的限制，以避免濫用遺囑自由帶來的危害，協調遺囑人與親屬、家庭及社會利益的平衡。正如學者所言：“繼承權的享有與行使，必須合目的性和公正性，即實現社會價值和個人價值的融合，個人利益與公共利益的平衡。”大陸法系國家普遍確立了特留份制度以限制遺囑的絕對自由，通過法律預先規(guī)定遺囑人必須保留其遺產之部分，特留于一定范圍的法定繼承人而不得任意處分。既維護了一定程度內遺囑人的自由處分權，又保護了法定繼承人的繼承利益，兼顧了個人利益和社會公共利益，彰顯了社會本位的立法理念。

二、特留份制度相關理論

（一）特留份制度的源起

通說認為近現代意義上的特留份制度起源于日耳曼法和羅馬法?！霸从谌斩ǖ奶亓舴葜贫纫员焕^承人的財產屬于家的觀念為基礎，以法定繼承主義為出發(fā)點；而源于羅馬法的特留份制度以遺產自由處分為基礎，以遺囑繼承主義為出發(fā)點?！?/p>

1.立足于事前規(guī)制的日耳曼法。日耳曼法中，基于家產制度的約束，為防止家長毫無限制地自由處分致使家產分散，在繼承開始前，法律即明確將家產分為特留份與自由份兩部分。受近親屬對遺產的繼承期待的制約，遺囑人須得保留一定比例的遺產后方得自由處分其余部分，必須為一定范圍的近親屬保留的遺產部分即為特留份，可由遺囑人自由處分的遺產部分即為自由份，是通過法律的事前規(guī)定對遺囑自由進行限制。

2.立足于事后救濟的羅馬法。羅馬法中，為限制遺囑自由規(guī)定了遺囑逆?zhèn)愔V。即在遺囑人立下遺囑后，若該遺囑存在違背道德人倫的不當處分時，繼承利益受侵害的近親屬可提起訴訟請求撤銷。遺囑逆?zhèn)愔V是通過賦予特定近親屬以起訴權的方式限制遺囑的絕對自由從而實現家庭育幼養(yǎng)老的義務，是一種事后救濟。

（二）特留份制度的概念及特征

1.特留份的概念及本質。特留份，即法律預先規(guī)定的遺囑人不得以遺囑取消或變更的，由特定范圍的法定繼承人繼承的遺產份額。其實質是通過規(guī)定特定范圍法定繼承人的一定應繼財產份額，限制遺囑人的遺囑自由，以保護法定繼承人的繼承利益。遺囑人所立遺囑若未給特留份權利主體保留法定份額的遺產，則其遺囑中相關部分的處分歸于無效。特留份本質上是繼承權，僅特定的法定繼承人得以享有。

2.特留份的特征。其一，特留份權利主體的確定基于特定親屬身份關系。繼承制度最初產生于將財產留給自己血親后代的需求中，為自己關系密切的親屬保留部分遺產是道德人倫和繼承傳統(tǒng)的要求。繼承法是身份財產法，一定的親屬身份關系是取得法定繼承權的唯一依據，亦是特留份權利主體確定的基本依據。其二，法律對繼承期待權的保護源于家庭協同關系。史尚寬先生指出：“被繼承人死亡后，其財產應由共同生活的一定范圍的親屬繼承，法律雖然承認和保護遺囑自由，但不能任由遺囑人自由地將全部遺產轉移給親屬之外的其他人。個人死亡后，應該把自己的財產或財產的一部分傳給法定繼承人，因為個人財產的發(fā)展與家庭成員的協同有密切的關系。”其三，特留份為法定的不得剝奪的繼承權。特留份權本質上是繼承權，只有特定法定繼承人才能享有，因繼承的開始而開始，也因繼承的喪失而喪失。遺囑人不得以遺囑變更、剝奪特留份。

三、我國繼承法增設特留份制度的立法構想

（一）增設特留份制度的必要性

1.現行必留份制度的局限性。我國繼承法中涉及限制遺囑自由的僅有必留份制度。存在以下局限：其一，適用主體范圍過于狹窄，必須是法定繼承人中既缺乏勞動能力又沒有生活來源者，實踐中符合條件者很少，限制遺囑自由作用有限。其二，適用主體標準不明確，僅原則性地規(guī)定為既缺乏勞動能力又無生活來源，而無具體的認定標準，執(zhí)行困難。其三，“必要遺產份額”的標準不明確，留給法官過大的自由裁量空間，實踐中操作困難。僅僅依靠必留份制度難以達到合理限制遺囑自由的要求，需要增設特留份制度，二者并行，實現遺囑自由合理限制與繼承人利益理性保護的平衡。

2.特留份制度的價值功能。在我國目前社會保障體系仍不夠健全，仍然需要依靠家庭承擔對其成員的撫養(yǎng)責任的情況下，通過建立特留份制度，既能合理限制遺囑自由，保護近親屬的繼承利益，又能在一定程度上尊重遺囑人的意思自治，實現繼承制度調控資源、傳承家產、維護家庭倫理關系和社會公共利益的價值功能。我國歷來十分重視家庭倫理，家庭成員間的互信互助、共同生活、共同創(chuàng)造財富，是繼承期待權得到法律承認與保護的重要原因，遺產繼承蘊含著繼承人與被繼承人之間關愛與扶養(yǎng)的倫理情感，承載著以血緣為基礎的身份關系在繼承制度中的價值追求?！独^承法》相關制度設計理應在財富平衡與生存關懷中尋找契合點。 3.遺產繼承的現實需要。由于我國現行《繼承法》中未規(guī)定特留份制度，實踐中出現由于遺囑人通過遺囑不當處分遺產，剝奪特定法定繼承人繼承利益引發(fā)的糾紛時，無可直接適用的法律依據。法官要么援用公序良俗原則否認遺囑的效力，要么以犧牲繼承人利益為代價維護遺囑自由，這種單一的法律價值取向既損害了遺囑人的自由處分權，又不利于保護法定繼承人的繼承利益，導致法律價值體系的失衡。隨著我國經濟的飛速發(fā)展，個人財富的增加，民營企業(yè)的發(fā)展及個人財產所有權意識的不斷增強，未來涉及遺產繼承的糾紛勢必越來越多、越來越復雜，這就需要在繼承法中增設特留份制度并修改完善現有的必留份制度，以達到合理限制遺囑自由，保障繼承權利的目的，實現個人、家庭、社會利益的平衡。

（二）特留份的立法模式選擇

對于在我國繼承法中增設特留份制度主要有三種立法模式：一是單一必留份制，認為應對現行必留份制度進行修改完善而不必增設特留份制度；二是單一特留份制，主張以特留份制取代必留份制；三是二者并行制，認為應在修改完善現行必留份制的基礎上，增設特留份制度，兩種制度并行，共同形成對遺囑自由的限制。筆者贊同第三種觀點，必留份和特留份各有其存在基礎、價值取向和適用范圍，雖在限制遺囑自由的功能上有相似之處，但二者無論是適用主體范圍、基礎遺產的計算范圍還是效力的優(yōu)先性、制度功能等方面均存在明顯差異，不能相互替代或者合一，而是應該建立必留份和特留份并行制，從不同側面限制遺囑的不當處分，維護親屬身份的倫理價值和社會公共利益。

（三）具體制度安排

1.關于特留份權利主體范圍。各國對特留份權利人范圍的具體規(guī)定均有所不同，但均限于法定繼承人，且多為配偶、直系卑親屬及直系尊親屬中的父母。特留份是對法定繼承中最重要、最核心利益的保護，相應地權利主體的確定也應限制在法定繼承人中與遺囑人關系最為密切的部分近親屬。具體到我國繼承法中，應將特留份權利主體限定為第一順序繼承人，即配偶、子女和父母。同時，需要強調，由于特留份是法定應繼份，故也可代位繼承。

2.于特留份基礎財產的確定。特留份是特定法定繼承人依照法律規(guī)定繼承的應繼份，以被繼承人的遺產為標的，以扣除債務的無負擔的純粹積極財產為計算基礎。各國規(guī)定的計算方法和標準或有不同，但一般都少于其法定應繼份額，并且多為法定應繼份額的二分之一。

3.關于特留份份額的確定。特留份份額的確定主要有兩種立法例：一是全體特留份主義，即以遺囑人的遺產總額的一定比例為基數算定特留份總額，再在特留份權利人之間進行分配；二是個別特留主義，即直接以各個特留份權利人應繼份的一定比例算定份額。二者的區(qū)別主要在于當有繼承人喪失繼承權時，其特留份的處置方式不同。全體特留份主義模式下，喪失的特留份歸入特留份總額，由其他特留份權利人享有；而在個別特留份主義模式下，喪失的特留份歸入自由份中，由遺囑人處分。根據我國實際并借鑒國外經驗，建議采取個別特留主義，這樣既能保障特留份權利人的繼承利益，又不至于過分限制遺囑自由，達到尊重遺囑自由與維護家庭人倫的平衡?？梢?guī)定，遺囑人訂立遺囑時，應當為第一順序的法定繼承人預留必要份額，具體為配偶、子女預留其應繼份額的二分之一，父母預留其應繼份額的三分之一，其余部分即可自由處分。

4.關于特留份的救濟――扣減制度。特留份份額以遺囑人無負擔的積極財產為計算基數，應扣除債務等消極財產?；谔亓舴輰崬榉ǘɡ^承份的性質，原則上應按照行使繼承權的程序和規(guī)則來實現，但當其與遺囑處分發(fā)生沖突時，應根據具體情況變通處理。當遺囑人的遺囑處分違反特留份制度規(guī)定二者發(fā)生沖突時，基于遺產處分應最有利于發(fā)揮遺物財產效用的原則，應當允許由遺囑繼承人選擇，或者依遺產繼承規(guī)則對遺物進行實物分配，或者允許遺囑繼承人用金錢等以債的形式對特留份進行替代償付，以此實現特留份權利。

篇（5）

隨著我國經濟的快速發(fā)展，人民生活水平不斷提高，個人所擁有的財產也日益增多，因此，到公證處申請辦理遺囑公證的當事人也更多起來。他們想通過遺囑公證來實現將自己身后財產傳給自己人的愿望也更加強烈。然而，由于目前我國的繼承法律制度尤其是遺囑繼承方面的法律缺位，即使是辦理了公證的遺囑，也有可能無法實現他們的愿望。因為，遺囑繼承方式具有改變法定繼承內容的效力，直接影響到法定繼承人的利益，因此，在辦理遺囑繼承公證中，被排除在遺囑繼承人之外的法定繼承人所表現出不作為、不配合的行為，直接影響著遺囑效力的確認，從而導致遺囑繼承公證的擱淺，還有是否是最后一份公證遺囑的認定等問題，這些問題在遺囑繼承公證實踐中表現尤為突出。為此，筆者就上述存在問題，在現行法律環(huán)境下，試圖找到一些可行的解決方法，以期達到最大限度地維護當事人的合法權益的目的。

一、雖然公證遺囑具有最高的法律效力，然而，當遺囑繼承發(fā)生后，遺囑繼承人即便是持著這樣經嚴格的法定程序辦理的公證遺囑到公證處辦理遺囑繼承公證時，由于目前在遺囑繼承方面對遺囑確認程序的法律缺失，也將可能出現終止辦證的結局

（一）是否是最后一份公證遺囑難以確定，致使公證無法進行

遺囑公證作為一種行為公證，目前法律規(guī)定遺囑人可以不受地域管轄的限制，只要在實施遺囑的行為地就可辦理公證。這樣遺囑人可以在不同時期，不同地點向公證處申請辦理遺囑公證，而且隨時隨地都可以變更、撤銷或者再立遺囑，這樣，就可能出現多份公證遺囑。最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第42條規(guī)定：“遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準”。但是，公證處在辦理遺囑繼承公證時，對于該遺囑是否是最后一份公證遺囑，卻難以確定，致使公證無法進行。

（二）遺囑效力的可變性，即使是公證遺囑也不能直接采納

公證遺囑雖然是立遺囑人在公證員面前所立，其意思表示的真實性比較可靠，遺囑內容合法有效。但遺囑是在遺囑人死亡后發(fā)生效力的，隨著時間的推移，情況可能發(fā)生變化，遺囑的效力也就會隨之改變。當遺囑人死亡，繼承發(fā)生后，被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人是否有喪失勞動能力又沒有生活來源的情況，遺囑繼承人是否有虐待、遺棄被繼承人（遺囑人）及其他喪失繼承權的情形，遺囑人生前是否又有與他人簽訂遺贈扶養(yǎng)協議等，這些都是在立遺囑時所不能預見和把握的，只有在遺囑繼承發(fā)生后才能確定。這樣，原來合法有效的公證遺囑，可能因為上述因素的出現而無效或部分無效。

（三）遺囑繼承人以外的法定繼承人不予配合，致使公證無法進行

《中華人民共和國繼承法》第二十三條規(guī)定：“繼承開始后，知道被繼承人死亡的繼承人應當及時通知其他繼承人和遺囑執(zhí)行人?！边@一規(guī)定說明，在處理遺產時，遺囑繼承人有義務通知遺囑執(zhí)行人和其他法定繼承人。公證員找他們核實情況時，他們一般都不予配合。他們明知該公證遺囑有效（自己手中沒有公證遺囑），將無法對抗其效力，因此，不會也不敢向法院提訟，而是采取故意拖延時間或置之不理的消極的不作為來對抗，使公證處無法認定遺囑效力，導致遺囑繼承公證的終止。而遺囑繼承人又無法就其不作為的行為向法院提訟，致使權利無法實現。

二、遺囑公審在各國的立法情況

（一）形式審查的立法。中國民法典立法研究課題組的《中國民法典繼承編條文建議稿》第三十五條關于公證遺囑的規(guī)定“……公證員辦理公證遺囑應當對相關事項進行審查，審查的具體內容包括：遺囑人的遺囑能力、遺囑意思表示的真實性、遺囑形式的合法性以及其他按照公證規(guī)則應當審查的事項”都不要求對公證遺囑內容進行實質審查，而只要進行遺囑能力、意思表示、遺囑形式審查即可。

（二）實質審查的立法。我國的繼承法和司法解釋對于遺囑公證的規(guī)定很少，僅僅在規(guī)定遺囑的形式時，賦予了公證遺囑不同于其他形式遺囑的法律效力，《中華人民共和國繼承法》第20條第3款規(guī)定的“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第42條規(guī)定的“遺囑人以不同形式立有數份內容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準”。雖然賦予公證遺囑最高的法律效力，但卻缺乏實務操作性，在具體辦理公證遺囑的時候還是無章可循。因此2000年司法部頒布實施了《遺囑公證細則》，對遺囑公證的申請、受理、詢問筆錄及遺囑的制作都作了詳盡的規(guī)定，確立了審查遺囑內容的要求，這其中包括：1、遺囑人是否具有訂立遺囑的行為能力；2、遺囑人的意思是否得到了真實得表達；3、遺囑的形式是否符合法律要求；4、其內容是否具有合法性。據此，公證機構不僅要證明設立遺囑法律行為的真實性、合法性，還應證明遺囑內容的真實性、合法性，對遺囑內容進行實質審查。

三、辦理遺囑公證的一點思考

在《遺囑公正細則》的第十條規(guī)定中明確規(guī)定：公證人員在公證工作之前應該向當事人說明和講解我國《民法通則》和《繼承法》中關于遺囑和公民財產處分權利的內容，并告知其相關的意義和法律后果。《公證程序規(guī)則》第二十一條明確規(guī)定了公證處告知義務及告知的內容，而《遺囑公證細則》沒有明確規(guī)定公證處具體告知義務的內容。筆者認為，應在遺囑公證細則中增加公證處的告知義務并細化告知的具體內容，以告知來代替遺囑的實質審查。

篇（6）

中圖分類號：D923.5 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）18-0121-02

縱觀世界各國繼承法，只有我國將喪偶兒媳和女婿作為第一順序繼承人入法，這種規(guī)定在激勵兒媳和女婿對老人的贍養(yǎng)上起到了極大的積極作用，與此同時也產生了諸多繼承結果不公平的現象。

一、現行立法解讀

（一）喪偶兒媳或喪偶女婿繼承老人遺產的構成要件

1.喪偶是兒媳、女婿享有法定繼承權的前提。我國《繼承法》第12條規(guī)定中的雙方當事人之間是姻親關系，從權利義務方面來說，前者并沒有贍養(yǎng)后者的義務，一般來說，兒媳和女婿與自己的配偶一起贍養(yǎng)老人被認為是一種美德，符合傳統(tǒng)的敬老、愛老的傳統(tǒng)和價值倫理。在發(fā)生喪偶情形時，兒媳或女婿則可以按照第12條以自己的名義作為第一順序繼承人繼承老人的遺產。

2.喪偶兒媳和女婿對老人盡了主要的贍養(yǎng)義務。對于盡了主要贍養(yǎng)義務的判斷標準上，最高人民法院的繼承法實施意見規(guī)定，“對被繼承人生活提供了主要經濟來源，或在勞務等方面給予了主要扶助的，應當認定為盡了主要贍養(yǎng)義務或主要扶養(yǎng)義務。”在實踐中，確定已盡了主要的贍養(yǎng)義務的，一般從以下三個方面來看：一是對老人進行了生活上的照料和精神上的撫慰；二是對老人進行了經濟上的扶助和供養(yǎng)；三是對老人的贍養(yǎng)具有長期性、經常性和穩(wěn)定性[1]。喪偶兒媳或女婿滿足了以上三個要件，就可以認定盡了主要的贍養(yǎng)義務。

（二）立法理由

1.為了激勵喪偶兒媳和女婿更好地贍養(yǎng)老人。喪偶兒媳和女婿承擔贍養(yǎng)老人的責任能更好地發(fā)揮家庭的社會職能，同時使老人能夠老有所養(yǎng)、老有所依，使他們能夠安享晚年，并繼承和發(fā)揚中華民族敬老、愛老的傳統(tǒng)美德。我國《繼承法》規(guī)定喪偶兒媳和女婿享有第一順序繼承人的資格，這是對他們主動贍養(yǎng)老人舉動的褒獎，同時也符合權利和義務相一致原則，有利于鼓勵兒媳和女婿主動地贍養(yǎng)老人。

2.兒媳和女婿與老人在社會實踐中是聯系緊密的親屬關系。喪偶兒媳和女婿與老人之間存在著血緣得以延續(xù)的姻親關系，這是最為重要的姻親關系。在我國歷史傳統(tǒng)中，自古至今都把兒媳視為祖孫三代大家庭的主要成員，兒媳有贍養(yǎng)公、婆的習慣，特別是在父母年老無獨立生活能力時，多是兒媳承擔起照料老人的責任，對這種情況我國司法審判實際工作一直是給予肯定和鼓勵的[2]。

二、現行立法存在的問題

（一）在實踐中，會導致繼承結果不公平

根據我國的傳統(tǒng)習慣法，父母的遺產是由子女按支進行繼承的。例如，老人去世后，假如只有兩個子女作為第一順序繼承人，那么兩個子女平均分配老人的遺產。根據我國繼承法第12條的規(guī)定，假如其中一個子女死亡，并且其配偶盡了贍養(yǎng)老人的義務，就享有了第一順序繼承人的資格，這一支就可能享有代位繼承和第12條規(guī)定的兩個第一順序繼承人資格，從而取得三分之二的遺產。而老人的另外一個子女一支，同樣也盡了同等甚至更多的贍養(yǎng)義務，得到的第一順序繼承人資格只有一個，顯然對后一支來說是不公平的。

此外，按照《繼承法》第12條，只有喪偶兒媳和女婿盡了主要贍養(yǎng)義務的才享有第一順序繼承人的資格，那么，其他主體對老人盡了主要的贍養(yǎng)或扶助義務，是不能享有第一順序繼承人的資格的，這些主體包括未喪偶的兒媳或女婿、老人的侄子、侄女、兄弟姐妹、鄰里、同事、朋友等等，顯然這是不妥的。良好的法律總是在維護社會公正，然而《繼承法》第12條在現行立法規(guī)定下，就導致了合法但不合理的繼承結果，而這樣的繼承結果是不公平的，必然為人們所鄙夷。針對有的學者認為，“他們?yōu)榉ǘɡ^承人，以其盡了主要贍養(yǎng)義務為前提條件，這就決定了不可能出現不公平的結果”[3]。筆者認為，由以上例子可知不公平的結果是客觀存在的。

（二）從理論上說，繼承權是基于特定身份而享有的財產權利

繼承人享有繼承權必須與被繼承人存在一定的親屬關系，當今世界一般有兩個確定法定繼承人的依據，第一，配偶關系。即只有具備合法婚姻關系的夫妻雙方有權相互繼承遺產；第二，血親關系。即基于婚姻關系和出生的事實而產生的子女、父母、祖父母、外祖父母間的直系血親關系和兄弟姐妹間的旁系血親關系。雖然各國關于這一親屬關系的范圍規(guī)定不盡相同，但姻親從來不在其中，這也是受到普遍遵循的繼承法規(guī)則。而第12條中的兩個主體只是姻親而非血親，原則上應當不發(fā)生繼承問題，規(guī)定其為第一順序繼承人與法定繼承人以血緣關系和配偶關系為基礎相違背，這樣就會破壞整個繼承法的體系。

三、立法建議

在對我國《繼承法》修改的意見中，學者們對《繼承法》第12條提出了多種的修改意見。

（一）繼續(xù)堅持喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人資格的規(guī)定

有學者認為，應該繼續(xù)堅持喪偶兒媳和喪偶女婿的第一順序繼承人資格的規(guī)定。認為我國《繼承法》把對老人盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳和喪偶女婿作為第一順序繼承人的規(guī)定具有重要的意義：首先，有利于發(fā)揚我國社會主義道德風尚，促進社會主義精神文明建設，具有現實意義。其次，有利于鞏固我國社會主義的家庭，促進社會主義現代化建設，喪偶兒媳和女婿能承擔贍養(yǎng)和照料老人的義務，既搞好了家庭的團結互助，減輕了社會負擔，促進了社會的安定團結，有利于社會主義四化建設的進行[4]。馬俊駒教授和余延滿教授在《民法原論》中也主張應該繼續(xù)堅持喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人的資格。筆者基于如此規(guī)定在現實社會中導致的不公平結果，不贊同此種說法。

（二）取消喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序繼承人資格的規(guī)定

有學者建議，取消喪偶兒媳和女婿第一順序繼承人的資格，轉而用第14條加以規(guī)范，使他們獲得適當分得遺產的資格，對他們贍養(yǎng)老人的行為加以鼓勵。他們認為，如果為了強調他們的特殊身份，強調這種贍養(yǎng)行為的特殊意義，可以規(guī)定，分給他們的遺產可以比照第一順序法定繼承人的應得份額。這樣，既可堅持繼承人資格的確定性和嚴肅性，又可堅持權利義務的一致?！盵5]

筆者認為取消第12條的規(guī)定，以第14條代替第12條的作用是不妥當的。理由如下：首先，喪偶兒媳和喪偶女婿具有第一順序繼承人資格已經存在了二十多年，已經深入人心，不宜直接取消這項規(guī)定，只需要技術性地避免其弊端就能達到雙重目的。其次，立法規(guī)定具有一定的政策導向性，不必因為理論上法定繼承人資格的確定依據是血緣關系和配偶關系就取消姻親關系作為第一順序法定繼承人的資格。立法者可以在設定的條件下，賦予存在姻親關系的喪偶兒媳和喪偶女婿第一順序法定繼承人的資格。

（三）有學者主張，該條款應當保留，但要做適當調整

建議將法條修改為：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養(yǎng)義務的，沒有代位繼承人時，作為第一順序法定繼承人參加繼承；有代位繼承人時，可以請求分得部分遺產。本法所稱的對公、婆或者岳父、岳母盡了主要贍養(yǎng)義務的喪偶兒媳或者喪偶女婿作為第一順序法定繼承人的，不論其是否再婚都享有權利。”理由在于：我國《繼承法》第12條的規(guī)定被認為是我國《繼承法》在繼承順序上的一個重要特色。喪偶兒媳和女婿對老人盡了主要贍養(yǎng)義務，就形成了事實上的扶養(yǎng)關系，可以給予適當補償。但前后者之間是姻親而非血親，規(guī)定其為第一順序繼承人，從繼承法理論上來說，以姻親關系為繼承資格的依據與法定繼承人以血緣或配偶關系為基礎相悖；從繼承的習慣規(guī)則來說，也會與按支繼承的習俗不相符合。所以為平衡起見，規(guī)定只有在特定條件下，喪偶兒媳或女婿才可參與繼承。對于以上立法建議，也有學者認為，“這樣一方面可以克服僅以配偶一方死亡且盡了主要贍養(yǎng)義務的兒媳或女婿就為第一順序繼承人而帶來的不公及與按支贍養(yǎng)、繼承的習俗不合的現象，另一方面也可以在一定程度上激勵喪偶兒媳或喪偶女婿贍養(yǎng)公、婆或岳父、岳母”[6]。筆者認同對該條款進行適當調整的立法建議。

四、結語

通過上述分析可以看出，我國《繼承法》第12條規(guī)定的喪偶兒媳和喪偶女婿作為第一順序繼承人的規(guī)定導致了一些繼承結果上的不公平現象，同時與繼承理論也存在著一定的偏頗，筆者贊同保留但要適當調整第12條的立法建議。這樣一方面可以繼續(xù)堅持喪偶兒媳和喪偶女婿有條件的獲得第一順序法定繼承人的資格，避免當初立法所導致的現實中的不公平結果；另一方面也可以達到激勵喪偶兒媳和喪偶女婿積極主動贍養(yǎng)老人的目的，實現立法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

參考文獻：

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[8]張玉敏.繼承法律制度研究[M].北京：法律出版社，1999.

篇（7）

一、遺囑公證面臨風險分析

（一）遺囑公證面臨撤證之較大風險

《繼承法》第二十二條規(guī)定：“無行為能力或限制行為能力人所立的遺囑無效”、“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效”。在公證實務中，對無行為能力的人，公證人員綜合各種因素有能力判斷出來，但是對限制行為能力人和立遺囑人在其立遺囑時是否是其真實意思表示，是否受他人脅迫、欺騙下所立的遺囑，公證人員較難判斷、審查出來。一旦出現《繼承法》第二十二條規(guī)定的情況，遺囑公證將面臨撤證之風險。

（二）遺囑公證會帶來公證賠償之潛在風險

公證賠償是公證機構承擔公證責任的一種表現形式，《公證法》第43條第1款規(guī)定：“公證機構及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關系人造成損失的，由公證機構承擔相應的賠償責任；公證機構賠償后可以向有故意或者重大過失的公證員追償?！痹诠C實務中公證人員在辦理遺囑公證時未注意到‘謹慎、勤勉’的法定審查義務或違反《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》第三十七條的規(guī)定時（必留份問題）給公證當事人及公證利害關系人造成損失的、無法挽回的，公證機構應承擔相應的賠償責任。

（三）遺囑公證會潛在的動搖公證“預防糾紛、減少訴訟”本職職能之風險

公證界同仁均知道遺囑公證書不能作為房地產變更登記的最終依據，而是在立遺囑人死亡后，遺囑受益人須持遺囑公證書來公證機構申請辦理遺囑繼承權公證。公證機構會根據《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《遺囑公證細則》的要求重點審查如下事實：（1）立遺囑人的其它法定繼承人手中是否有其它再經過公證的遺囑公證書；（2）立遺囑人生前是否同其法定繼承人以外的人簽訂過遺贈撫養(yǎng)協議。要審查上述（1）項下事實，公證實務中有兩種辦法：其一、公證機構公證人員應書面通知立遺囑人的其它法定繼承人到公證處確認其手中是否有其它再經過公證的遺囑公證書；其二、通過發(fā)函的方式確認其它法定繼承人手中是否有其它再經過遺囑公證書。不管現場確認的或發(fā)函調查核實又存在如下三種情況：其一、有的家庭兄弟姊妹之間的關系處理的好，無矛盾和糾紛，愿意配合遺囑受益人辦理遺囑繼承公證，共同來公證機構確認其手中沒有經過公證的遺囑公證書；其二、有的家庭兄弟姊妹之間的關系處理的不好，采取消極的做法，不愿意來公證處確認或者配合公證機構的調查，也不配合遺囑受益人辦理繼承權公證；使公證機構和公證人員在辦理遺囑繼承權公證時陷于尷尬的處境，原因系公證機構自己出具的遺囑公證書因其它法定繼承人不配合，遺囑受益人最終不能依據公證遺囑辦理繼承權公證，最終使立遺囑人的目的落空；其三、有的家庭采取積極的做法，直接來公證處大吵大鬧，拿出醫(yī)院出具的立遺囑人在當時立遺囑時頭腦、神志不清的住院證明。后兩種情況會使原本沒有矛盾和糾紛的家庭，無形中產生矛盾和糾紛，主要原因是立遺囑人的其它法定繼承人在得知遺囑受益人手中持有遺囑公證書時，心中難免會有憤憤然或不平衡的心理，其認為對立遺囑人生前也盡了贍養(yǎng)義務，憑什么公證遺囑將房屋留給他人而不給自己。當公證機構公證通知其來公證處現場確認或調查核實時手中有無經公證的遺囑時，他們不但不愿配合，而且會更進一步激化家庭予盾。故而從根本上動搖、削弱公證系“預防糾紛、減少訴訟”本職職能之風險。

（四）遺囑公證會引發(fā)公證行業(yè)公信價值下降之風險

公證的公信價值是指社會公眾對公證活動的認可，即社會公眾對公證活動具備誠信的公證活動的內心推崇與信仰。老百姓信仰的公證機構一旦發(fā)生賠償、錯證事件，各大媒體就會頭版頭條的爭向報導，最終會把公證機構推向風口浪尖，使公證的公信價值在老百姓的心目中大打折扣，如西安“寶馬案”的發(fā)生、某省繼承權公證“活人變死人案”的發(fā)生，直接使公證行業(yè)遭受信用危機，公信價值也直線下降。眾所周知遺囑公證書不能作為房屋變更登記最終法律依據，通過前述所論，言外之意遺囑公 證可能會使立遺囑人的真實意愿落空，從而間接導致公證行業(yè)公證價值下降。

（五）潛在的會使立遺囑人的遺愿落空之風險

不言自明，立遺囑人只所以在公證處訂立遺囑，是因為公證當事人相信公證處，其一，在老百姓的心目中公證處系國家的，某種意義上代表的國家（傳統(tǒng)的觀念）；其二、公證處有一支懂法律的專業(yè)人才。試想如出現上述不配合遺囑受益人辦理繼承權公證的情況，公證當事人的遺愿可能會落空，如果遺囑公證不能順利實現立遺囑人的遺愿，立遺囑人怎能含笑九泉，立遺囑人生前做公證遺囑又有何意義。

二、防范遺囑公證風險的對策與建議

（一）規(guī)范遺囑公證的辦證流程及程序

公證員在辦理遺囑公證時應重點把握和審查如下幾個方面：

1.審查立遺囑人是否具備民事行為能力、立遺囑人的真實意思表示是否真實（有無受脅迫、欺騙）、立遺囑人的家庭成員情況（有無必留份問題）、立遺囑所處分的財產是否有物權憑證或財產權憑證等。

2.充分履行告知義務：（1）當事人在申辦公證中的權利和義務；（2）遺囑公證的法律意義和后果；（3）向當事人解釋其可能產生的誤解的遺囑公證內容；（4）遺囑公證中民事法律行為履行時應注意的法律問題；（5）告知申辦遺囑公證的法律文書中存在的瑕疵以及法律可能不予保護的內容；（6）告知遺囑人有權隨時撤銷遺囑，本公證書不作為過房憑證的依據；（7）其它辦證規(guī)則規(guī)定應告知的內容。

3.制作盡量詳細且全面的詢問筆錄，從客觀上最大限度地確認遺囑內容是立遺囑人的真實意思表示。

4.特殊情形的處理。公證員發(fā)現立遺囑人有如下情形之一的，在與其談話時應當錄音或者錄像：（1）遺囑人年老體弱； （2） 遺囑人為危重傷病人；（3）遺囑人為聾、啞、盲人遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者，錄像非常關鍵，但并不提倡全程錄像，而是在給當事人做筆錄時讓其說出重點錄入即可，否則言多必失。

（二）建立全國統(tǒng)一的遺囑公證登記備案制度

遺囑公證登記備案制度可有效防止立遺囑人在不同的公證機構申請辦理多份遺囑公證，避免在辦理遺囑繼承公證時調查核實所遇到的種種尷尬，同時也可防止公證司法資源的浪費。這樣做有如下益處：（1）有利于公證行業(yè)占有更多資源，最終達到資源的整合的效果；（2）節(jié)省了公證機構調查核實其它法定繼承手中是否有公證遺囑的程序；（3）立遺囑人的遺愿最終順利實現；（4）將公證的職能“預防糾紛，減少訴訟”的職能發(fā)揮的淋漓盡致。因此，建議由中國公證員協會牽頭建立全國統(tǒng)一的遺囑公證登記備案制度。

（三）規(guī)范遺囑繼承公證的辦證流程與程序

遺囑繼承公證是公證機構依據遺囑受益人的申請，依照《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《繼承法》及其它與遺囑內容相關的法律、法規(guī)的規(guī)定，對遺囑受益人向公證機構申辦遺囑繼承公證行為的真實性、合法性，予以證明的活動。為此公證機構在受理遺囑繼承公證必須重點把握以下幾個方面：

1.被繼承人（立遺囑人）的死亡證明（派出所出具）或醫(yī)院提供的醫(yī)學死亡證明，被繼承人（立遺囑人）的親屬關系證明。

2.公證機構的承辦人員必須核查遺囑受益人提交的遺囑公證是否立遺囑人生前所立的最后一份有效公證遺囑。實務中通常有兩種不同的做法：（1）公證機構要求立遺囑人第一順序的法定繼承人都必須到場確認，如果有一個第一順序的法定繼承人不到場確認，就不予受理繼承權公證的申請。這種做法固然穩(wěn)妥，但沒有法律依據，法理上也說不過去；（2）公證機構履行一個調查核實的義務（調查核實義務包括在受理遺囑公證繼承前、受理中、受理后）；履行調查核實的方式可以口頭、書面、電話的方式來進行，調查核實被繼承人其他的法定繼承人手中是否有被繼承人所立的其它經公證過的遺囑。核實時又有兩種情況：一、如果被調查的利害關系人（被繼承人的法定繼承人）配合公證機構的核查工作，一切都很順理成章；如果被調查當事人（被繼承人的法定繼承人）不配合我們公證處的工作。被繼承人的法定繼承人之間或多或少的存在家庭矛盾或家庭糾紛，說明他對被繼承人生前所立公證遺囑有異議，此時公證機構的承辦公證員可公開自己的聯系方式讓利害關系人（異議人）用口頭、書面、電話的方式在合理期限內舉證（提出異議），公證機構可以綜合相關的材料、證據及相關的異議情況，決定是否受理或繼續(xù)辦理繼承權公證。公證機構在合理期限內履行了核查義務，不管被繼承的其它法定繼承人配合與否，公證機構照樣可以受理遺囑公證繼承公證。筆者贊同第二種做法，理由有二：（1）這樣做有利于整個遺囑公證與繼承權公證業(yè)務的發(fā)展，處理好遺囑公證，對繼承權公證可以形成良性發(fā)展。（2）在辦理繼承權公證時要求被繼承人所有第一順序的法定繼承到公證處是沒有理論依據和法律依據的，反而會浪費大量的人力、物力、財力和司法資源，更違背立遺囑人的意愿。

3.完善、細化遺囑繼承公證的告知內容，重點告知遺囑公證事項的法律意義和可能產生的法律后果。

4.在要素式遺囑繼承公證書中，增加免責條款?？梢栽诠C書中增加這樣的條款：“截止本公證處出具遺囑繼承公證書之日，當事人及利害關系人均未能提出上述公證遺囑之后的有效公證遺囑和經公證的遺贈撫養(yǎng)協議，如在本公證書生效后，發(fā)現另有最后的有效公證遺囑或遺贈撫養(yǎng)協議的事實，本處有權依據《公證法》第三十九條之規(guī)定，撤銷該遺囑繼承權公證書，該公證書自始無效?！?/p>

（四）在遺囑公證中設立遺囑執(zhí)行人制度

遺囑執(zhí)行人是實現遺囑內容的人，根據《繼承法》第十六條的規(guī)定和司法實踐中的經驗不難得出，在遺囑中設立遺囑執(zhí)行人制度具有法律依據。遺囑執(zhí)行人制度有其特殊作用：（1）遺囑執(zhí)行人可以使遺囑人的遺囑得以實現，有利于遺囑人的意志得以公正的體現；（2）遺囑執(zhí)行人制度的確立有利于維護遺囑繼承人和受遺贈人的利益；（3）遺囑執(zhí)行人制度的確立可以使遺產的分割得以順利進行，從而避免紛爭，有利于促進當事人的家庭和睦團結。因此，建議在遺囑公證中設立遺囑執(zhí)行人制度，并由中國公證員協會制定出實施細則來豐富遺囑執(zhí)行人制度的可操作性。

篇（8）

根據《中華人民共和國繼承法》第六條的規(guī)定,繼承開始后,按照法定繼承辦理,有遺囑的,按照遺囑繼承辦理,法定繼承是在沒有遺囑的情況下才適用,遺囑繼承優(yōu)于法定繼承,但遺囑人是否有遺囑,立的是什么內容的遺囑。鑒于遺囑形式的多樣性,遺囑又具有保密性,同時遺囑只是遺囑人單方面的意思表示。這就給公證人員審查帶來了難度。公證機關在受理后必須按照繼承法、公證程序規(guī)則等法律規(guī)定進行審查、核實、調查取證。繼承人由于利益上的關系或根本無法知道被繼承人的立遺囑情況,現實生活中,對于因客觀條件限制無法查證的情況比比皆是,當事人所在的單位或基層組織也不一定了解情況。本人認為要做好以下幾個方面,一是公證人員做好談話筆錄。在做談話筆錄時,詢問所有的法定繼承人,確定有無遺囑。二是必要的情況下要求當事人出具一份聲明書,保證所述情況屬實,如有不實或遺漏愿意承擔法律責任。三是走訪調查被繼承人生前的鄰居、所在的街道居委會、單位,這在辦證過程中是必須的,在我們的公證卷宗中要有所體現,雖然事實上也不是每一細小的公證事項都是公證人員能調查了解清楚的。四是在出具公證書的措辭上不能直接敘述:被繼承人生前無遺囑,(待查)。這樣有效防止了公證當事人的個人行為的不實給公證工作帶來的風險,如果有不實的情況發(fā)生,也可以為遺囑受益人的權益提供依據,同時也可以最大限度地避免公證機關自身的風險。

遺囑可以變更或撤銷。變更、撤銷有兩種方式,一種是明示的方式,即遺囑人以明確的意思表示變更、撤銷遺囑,遺囑人變更、撤銷遺囑的形式須具備遺囑的法定形式,并且“自書、代書、錄音、口頭遺囑不能撤銷、變更公證遺囑?！惫C遺囑的變更、撤銷須采用公證的方式為之。另一種是推定的方式。指遺囑人未以明確的意思表示變更、撤銷遺囑,而是法律規(guī)定從遺囑人的行為推定其變更、撤銷遺囑的意思。推定遺囑變更、撤銷的,有以下情形:(1)遺囑人立有數份遺囑,內容相抵觸的,推定變更遺囑?！吨腥A人民共和國繼承法》第20條第2款中規(guī)定,“立有數份遺囑,內容相抵觸的,以最后立的遺囑為準?！钡袅⒂袛捣葸z囑的形式不同,其中有公證遺囑的,則應以最后的公證遺囑為準。(2)遺囑人生前的行為與遺囑的內容相抵觸的,推定遺囑變更、撤銷?！斑z囑人生前的行為與遺囑的意思相反,而使遺囑處分的財產在繼承前開始滅失、部分滅失或所有權轉移、部分轉移的,遺囑視為被撤銷或部分被撤銷?！?3)遺囑人故意銷毀遺囑的,推定遺囑人撤銷原遺囑。

有人認為辦理了遺囑公證書后再辦理繼承權公證時就應當便利多了,公證員只需要直接依據遺囑內容確定繼承人就可以了,不必像辦理法定繼承權那樣,要當事人提供各種親屬關系證明和相關人的死亡證明,但在實際操作過程中,辦理遺囑繼承權公證所需要的證明材料并不能因為當事人有了遺囑公證書而有所減少。相反公證員為了核實遺囑公證書是否是生效遺囑,反而需要當事人提供更多其他法定繼承人的情況,以便履行遺囑生效的確認程序,這一步,在辦理遺囑繼承權公證的過程中是不可或缺的環(huán)節(jié)。

篇（9）

[中圖分類號] F840.62

[文獻標識碼] A

[文章編號] 1006-5024(2007)08-0146-03

[作者簡介] 張慶俠，河北工業(yè)大學分校副教授，研究方向為公司法、保險法、票據法。(河北 廊坊 065000)

在人身保險實務中，由于被保險人和受益人通常是夫妻關系、父母子女關系或其他密切關系，因此，在發(fā)生意外事故如車禍、飛機失事、火災、洪災、地震等時，他們往往會在一起，遭遇共同災難。當被保險人與受益人在同一事件中死亡而又無法確定死亡順序時，保險人應當如何給付被保險人的身故保險金，我國保險法對此無明文規(guī)定。為此，本文試圖探討此種情形下死亡的推定規(guī)則及其法律精神，希望對該問題的澄清有所裨益。

一、源于同時死亡之案例

2003年因生意需要王某向朋友劉某借了40萬元。8月，王某為自己購買了一份保險金額為30萬元的人身保險，受益人為王妻。10月，王某買了一輛20萬元左右的轎車并投保了車損險等。2004年5月的一天，王某夫婦在一次交通意外事故中不幸遇難，車毀人亡。保險公司理賠后，王某的兒子從壽險公司獲得理賠款30萬元，從財險公司獲理賠款15萬元。8月，劉某拿著王某生前給自己寫得40萬元的借條找到王某的兒子，要求以該筆保險金歸還其父生前所欠債務的本金和利息，王某的兒子以借款字據上的借款人不是自己為由拒絕了劉某。劉某于是將王某的兒子訴至法院。由于沒有證據證明被保險人王某和指定受益人王妻死亡的先后順序，因此，壽險合同中涉及的30萬元保險金應當如何給付，法院產生了分歧。

一種意見認為，被保險人王某和受益人王妻在同一事件中死亡而又無法判斷誰先死亡，應參照最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第2條之規(guī)定，推定王某和王妻同時死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承，即王妻的受益權歸于消滅，理賠金作為被保險人王某的遺產由其兒子繼承，因此，王某的兒子應以此償還其父親生前所欠債務。

另一種意見認為，應推定被保險人王某先死亡，保險金應作為指定受益人王妻的遺產由其兒子繼承，王某的兒子因繼承的是母親的遺產，因此，沒有義務用該筆保險金為其父親償還債務。對上述兩種意見筆者不敢茍同。

二、基于司法解釋的多維思考

針對上述案例及其相關分析，從司法角度看有多方面值得探討和思考的問題。

第一，不能簡單地援引最高人民法院有關繼承人死亡順序推定的司法解釋

我國《保險法》A22(3)規(guī)定：“受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人”即保險受益人的受益權源于被保險人和投保人的指定。而最高人民法院的司法解釋是以繼承人與被繼承人之間存在的法定權利義務關系為基礎，而且繼承人享有的對被繼承人遺產的繼承權與其對被繼承人生前所盡的義務是對等的。但是受益人不一定是繼承人，即使是繼承人，受益權也不同于繼承權，因此，不能以繼承人和被繼承人之間的關系衡量被保險人與受益人之間的關系。特別是當同時死亡的被保險人與受益人不存在繼承關系時，適用該司法解釋則近乎荒唐。

第二，確立、保障被保險人的人身和財產利益是保險法的核心理念

保險法以保護被保險人的利益為重心來配置法律資源，分配保險合同中的權利和義務，構造保險合同權利制度。在保險合同中，投保人與保險人在不違背保險法強制性規(guī)定的前提下可依合同自由原則訂立保險合同，投保人負有交付保險費的義務。與一般民事合同不同的是，投保人并不因投保而當然地享有保險合同利益，保險合同利益實際上是為被保險人或受益人而存在?！侗ｋU法》A22(2)規(guī)定：“被保險人是指其財產或人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人?！被诒ｋU利益原則，保險法強調投保人或被保險人與危險依附的載體必須具有利害關系保險合同才有效。因危險不發(fā)生被保險人保有現有利益，因保險危險發(fā)生被保險人受到經濟、身體乃至生命的損害。因此保險合同生效后真正受保險保障的是被保險人，他作為保險危險發(fā)生載體的歸屬者享有法定的保險合同利益，是當然的、絕對的第一位的保險受益人，享有保險金請求權。該請求權是依保險法的強制性規(guī)定產生的，不受投保人與保險人約定的影響。因此，從本質上說被保險人的保險金請求權不是基于其被保險人而是基于其當然受益人的地位而依法享有的。

第三，正確理解和把握受益人與被保險人的利益關系

《保險法》A22(3)規(guī)定：“受益人是指人身保險合同中由被保險人或投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人”；A61 (1)規(guī)定：“人身保險的受益人由被保險人或投保人指定，投保人指定受益人時須經被保險人同意”。從上述內容來看，投保人似乎可以指定受益人，但投保人指定受益人時須經被保險人同意。因此，受益人的產生實際上是由被保險人的同意權來控制的。

在人身保險合同中，雖然被保險人與受益人均可享有受領保險金的權利，但二者受領保險金的前提條件和種類不同。在通常情況下，基于保險合同產生的利益由被保險人享有。依照保險原理，在單純的生存保險、年金保險、重大疾病保險和住院醫(yī)療保險中，因被保險人健在且合同主要是為被保險人今后養(yǎng)老、醫(yī)藥花費和醫(yī)療診治等提供一份保障，因此受益人只能是被保險人，保險公司不受理其他受益人的指定。在含有死亡因素的人身保險和死亡保險合同中，由于保險事故的發(fā)生導致被保險人死亡，因此在法律技術處理上，保險法另外單設受益人，在被保險人不能或不愿享有合同利益的時候，使被保險人可以按照自己的意思將合同利益處分給符合其需要的受益人。因此，受益人的受益權是為滿足被保險人利益而設，是被保險人按其自己意思處分合同利益的結果，為受益人利益而投保實際上是被保險人按其自身意思控制、處分保險合同利益的結果。受益人依據被保險人的指定享有受益權，實際上是被保險人利益的延伸，被保險人最終控制著保險合同的命運和利益歸屬。

因此，受益人的存在是為了解決何人具有享受保險合同利益的權利。被保險人可以自己為受益人，亦可以他人為受益人，當保險合同未約定或無法判斷受益人時，理所應當推定被保險人為受益人。

第四，身故保險金應界定為特設的債權，而非被保險人的遺產

遺產系公民死亡時遺留的個人合法財產，具有遺留性、財產性、個人性與合法性。而死亡保險金于被保險人死亡前毋需給付，于被保險人死亡且屬于保險人保險責任范圍時方需給付，并非被保險人死亡時遺留的個人合法財產，純屬投保人或被保險人為受益人之利益而設定的債權。死亡保險金既非遺產，又何來遺產繼承之說。因此，無論是繼承人受領的身故保險金，還是指定受益人受領的身故保險金，均非被保險人的遺產，都是人身保險合同的投保人、被保險人為他人利益而設定的債權。

我國保險法A64條(1)規(guī)定：“被保險人死亡后，遇有下列情形之一的，保險金作為被保險人的遺產，由保險人向被保險人的繼承人履行給付保險金的義務： (一)沒有指定受益人的； (二)受益人先于被保險人死亡，沒有其他受益人的； (三)受益人依法喪失受益權或者放棄受益權，沒有其他受益人的?！惫P者認為，上述情形下將被保險人的身故保險金作為被保險人的遺產既沒有理論依據，也無法真正尊重和滿足投保人和被保險人的投保意愿。投保人或被保險人之所以投保，一方面為了生前尋求一份保險保障，更重要的是體現了他們對家庭的一份責任，即當自己發(fā)生意外時不會因此給自己的親人今后的生活造成巨大的影響，因此，被保險人希望自己的身故保險金能夠全部留給自己的親人。但是如果上述情形下被保險人的身故保險金被法律視為被保險人的遺產來對待，那么按繼承法的相關規(guī)定只有在清償完被保險人生前債務后，還有剩余的才能歸被保險人的家人所有。其結果不僅使被保險人親人今后的生活雪上加霜，也無法滿足和了卻被保險人的心愿。

第五，被保險人和受益人同時死亡且無法判定先后順序時的受益權歸屬問題的確立

依照我國保險法的規(guī)定，受益人享有和行使受益權必須符合法定條件：(一)保險事故已經發(fā)生。(二)被保險人在保險合同中指定了第三人為受益人。(三)保險事故發(fā)生時受益人仍生存。(四)受益人不存在失權、棄權的情形。失權是指受益人因故意造成被保險人死亡或者傷殘的，或者故意殺害被保險人未遂的，依法喪失受益權。棄權，則指受益人拒絕享有本應享有的保險金給付請求權的意思表示。本案中，被保險人與受益人在同一事件中同時死亡又沒有證據來確定兩者之間的死亡順序，對此種情形下保險人應該適用何種規(guī)則支付保險金呢?

一些法官認為，在本案中應推定被保險人先于受益人死亡，受益權有效；因受益人也已經死亡，保險金應作為受益人的遺產由其繼承人繼承。筆者認為不妥，因為保險受益權并非繼承權。由于我國保險法沒有要求被保險人與指定受益人必須具有保險利益，所以，當保險受益人不是被保險人的繼承人時，按此觀點勢必導致與被保險人關系疏遠甚至毫無任何利害關系的人獲得了保險金，而與被保險人關系更為密切的人反而不能獲得保險金，其結果有違被保險人參加保險的初衷和保險制度設立的目的。

保險法的精神在于以被保險人利益為重心分配權利義務，以此來設計保險合同的主體及其權利。保險法的宗旨在于成就被保險人的生活，因此，在被保險人與受益人于同一事件中死亡而不能確定死亡先后的，應按照有利于被保險人的準則推定受益人先死亡。

就本案來說，因受益人不符合在保險事故發(fā)生時仍生存的條件，因此，此種情形下指定受益人王妻的受益權應歸于消滅，基于保險合同產生的利益應回歸于被保險人王某。

第六，國外立法模式和司法實踐運用類比分析

在美國，如果被保險人和第一順位受益人在同一災難中喪生，二者同時死亡，或者無法確定誰先死亡，則多數州采1940年的《同時死亡示范法》(The Uniform Simulaneous DeathAct) 規(guī)定，人壽保險或意外傷害保險的被保險人和受益人已經死亡，但無足夠的證據可以排除其同時死亡的，則保險金應當以被保險人后于受益人死亡的原則予以分配，保險金由仍生存的受益人或被保險人的繼承人受領。除非被保險人在死亡前對已指定的受益人予以變更或撤銷，否則發(fā)生保險事故，保險人應向被保險人的繼承人給付保險金。但是，如果受益人比被保險人后死，哪怕間隔時間很短，保險人也不能援引《同時死亡示范法》。因為受益人已享有既得利益，在受益人死亡時，保險金已成為受益人的遺產。

在日本人身保險實務上，如果保險合同沒有指定受益人，雖然按照保單條款的規(guī)定，死亡保險金也是支付給被保險人的法定繼承人，但日本的保險立法為了保護受益人的利益，未將這種情況下的死亡保險金作為被保險人的遺產來處理，而是將死亡保險金的請求權作為繼承人固有的權利，而死亡保險金則是其固有的財產，這也是保險合同債權不同于一般債權的地方。這樣處理的結果，被保險人的法定繼承人對保險公司支付的死亡保險金享有完整的權利，不必用其清償被保險人的生前債務。同時，根據保險法的通例，權利人根據保險合同獲得的保險金在稅法上不征收個人所得稅，在征收遺產稅的國家，在保險金所得上亦不征收遺產稅。這使得被保險人或受益人根據保險合同能獲得更優(yōu)越的保護。

綜上所述，不論保險受益人與被保險人是何種關系，也不論保險受益人是否為被保險人的繼承人，處理被保險人與受益人于同一事件中死亡而不能確定時間先后的均應按照有利于被保險人的準則推定受益人先死亡，基于保險合同產生的利益回歸于被保險人，并借鑒日本的做法，由被保險人的法定繼承人作為法定受益人享有死亡保險金而不是作為被保險人的遺產來處理。即在本案中，王某投保的壽險合同中涉及的30萬元保險金應由王某的兒子作為法定受益人領取并且無須清償王某的生前債務。

三、進一步完善我國保險立法的啟示

我國保險法沒有對被保險人與受益人在同一事件中死亡而又不能確定先后順序時，如何確定其死亡先后作出規(guī)定，系法律的遺漏，在現行法的條件下，也不能通過法律解釋來解決，只有依賴法律修正才能予以解決。有鑒于此，筆者認為，我國保險法應修改和增加如下內容：

1.完善保險受益人制度

為矯正我國保險立法有關受益人規(guī)定的缺陷，完善保險受益人制度，筆者認為，應借鑒日本保險立法和實務的經驗，在人身保險合同中，根據受益人產生的原因將受益人分為指定受益人和法定受益人，并對我國《保險法》相關條文作出修改。現行《保險法》A22 (3)可修改為：“受益人是指人身保險合同中基于投保人、被保險人的指定或法律的規(guī)定，而于被保險人死亡時對保險人享有身故保險金請求權的人?！钡?4條可修改為：“投保人或被保險人未指定受益人的；或指定受益人先于被保險人死亡，或指定受益人喪失受益權、放棄受益權，又無其他指定受益人的，由被保險人的法定繼承人作為法定受益人?！薄胺ǘㄊ芤嫒说氖芤骓樞蛞婪ǘɡ^承人的繼承順序?！薄巴豁樞虻姆ǘㄊ芤嫒藶槎艘陨系?，平均受益?！?/p>

2.堅持科學、合理的受益權利配置原則

為貫徹保險法以被保險人利益為重心的權利配置原則，使保險法上主體之間的權利結構保持統(tǒng)一性，現行保險法應增設一條規(guī)則，其內容如下：“當被保險人與受益人于同一事件中死亡而不能確定時間先后時，推定受益人先于被保險人死亡，被保險人的法定繼承人為法定受益人。如果指定受益人為多人，其中之一死亡時，則由生存的其他受益人受益保險金。

篇（10）

《民法通則》第七也規(guī)定：民事法律行為應尊重社會公德，不得損害公共利益。

立遺囑是公民依法按照自己的意愿自由地分配、處理自己個人財產常見的一種民事行為。依照《繼承法》的規(guī)定，有效的遺囑必須具備法定的形式要件和如下各實質要件：第一： 遺囑人在立遺囑時必須有遺囑能力；第二：必須是遺囑人真實意思，受脅迫、欺騙所立遺囑無效。第三：不得取消缺乏勞動能力又沒有生活來源的人的繼承權。

上述各關于遺囑效力的法律條款是乎都涉及到了道德的因素在其中。加之新的婚姻法修改實施后，有關家庭婚姻關系的“婚外情”、“二奶”、“非生婚子女”等以前不道德的現象也上升到了法律的高度，具有了普遍的約束力。道德標準與法律標準的界限也是乎進一步接近了。

針對上述情況，結合以下二個案例談談遺囑法律效力中的道德因素。

案例一：周某〈男〉與李某系夫妻關系，1996年，周某與原告王某相聯系識后便在外租房過同居生活，2001年4月20日，周某立書面遺囑將其所屬個人財產贈與原告王某，并辦理了公證書。同月22日，周某去世，王某持遺囑要求李某交付遺贈財產，雙方發(fā)生糾紛，王某訴之法院，一審判決駁回王某的訴訟請求，王某不服上訴，二審法院認為：周某的遺囑 雖系其真實意思表示，但其內容與目的違反了公序良俗，損害了公共秩序，應屬無效民事行為，二審判決：駁回上訴，維持原判。

案例二：鄧某〈男〉與蘇某系夫妻關系、與一女子陳某相識后長期非法同居，并生下一子，事后鄧某擔心其母子將會繼承、分割自己的財產。為了不讓自己的擔心成為事實，達到自己個人財產不被她們母子繼承、分割的目的，鄧某便立下遺囑將其所屬個人財產指定由其妻子和婚生子女繼承。并到律師所做了律師見證。