民事訴訟法定義匯總十篇
時間：2023-05-26 16:03:09
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事訴訟法定義范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
篇（1）
最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制（第三十四條規(guī)定”……當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出“），人民法院應當告之當事人可以變更訴訟請求……”。該項規(guī)定通常被認為是訴訟過程中法官的告之義務(wù)，即法官在案件的審理過程中有義務(wù)就其對案件性質(zhì)或民事行為效力的認定告之當事人并可由當事人變更訴訟請求。在實際的操作過程中，二審法院亦常常以一審法院違反法定程序未履行該告之義務(wù)而將案件發(fā)回重新審理。根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，筆者認為該項規(guī)定存在諸多不足之處。
在法治社會中，司法被視為救治社會沖突的最終、最徹底方式，社會成員間的任何沖突在其他方式難以解決的情形下均可訴諸法院通過司法審判裁決。我國的司法主題是實現(xiàn)公正與效率，首要實現(xiàn)的是公正。司法公正，實質(zhì)上有兩層涵義：一是程序公正，二是實體公正。在適用法律解決社會沖突的活動中，司法程序具有重要意義。一般來說，程序的公正是實體公正的前提，不公正的程序是難以實現(xiàn)實體公正的。
我國民事訴訟證據(jù)制度中向來以“誰主張，誰舉證”的責任原則為基本點。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第一百零八條規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實、理由。第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”?！兑?guī)定》第一條也規(guī)定：“原告向人民法院起訴或者被告提出反訴，應當附有符合起訴條件的相應證據(jù)材料”?！兑?guī)定》第二條二款規(guī)定：“沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”。通觀相關(guān)規(guī)定，當事人參加訴訟，其訴訟請求必須是明確的并且應當提供相應的證據(jù)予以證實，否則將承擔不利的法律后果。具體到個案中，當事人基于對行為的效力、事實的確認、案件的性質(zhì)等相關(guān)環(huán)節(jié)的認定而提出其明確具體的訴訟請求，以及對其訴訟請求的變更、增加或者放棄等具體行為都是當事人行使訴訟權(quán)利的表現(xiàn)。而法官在訴訟過程中充當?shù)闹皇且粋€居中裁判者的角色，而不應當對涉及當事人實體權(quán)利的訴訟行為進行指導，否則即表現(xiàn)為對對方當事人訴訟程序的不公正對待（或者說是對對方當事人訴訟權(quán)利的不平等保護），并將最終導致對當事人實體權(quán)利的不平等保護。因為根據(jù)“誰主張，誰舉證”的慣有規(guī)則，不管當事人基于什么樣的目的或處于什么樣的認識水準，都必須對其提出的訴訟請求舉證，否則即承擔不利后果，通常表現(xiàn)為敗訴。即使當事人是基于對案件事實的性質(zhì)或者是基于對行為效力認識的錯誤，結(jié)果亦應當如此。而《規(guī)定》第三十五條的規(guī)定，則使原本因種種原因而可能敗訴的一方當事人在法官或合議庭的指導下適時調(diào)整了自己的訴訟請求并可以得以支持，相對于另一方當事人來講，明顯地表現(xiàn)出了對另一方當事人的非公正對待，有悖于我國的司法理念。李國光主編的《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》一書認為，規(guī)定法官告之義務(wù)的主要理由是：一、不同的人對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力之認定可能不同，甚至存在一定的主觀性，當事人或者人可能有偏向自我之意見。如果不圍繞法院確認的法律關(guān)系和爭點進行舉證、質(zhì)證，當事人提供的證據(jù)可能無法證明其訴訟請求，而可能承擔不利的法律后果；二、我國公眾的經(jīng)濟水平不高，法律知識普遍較低，故對法律關(guān)系的性質(zhì)和民事行為的效力認識難以清楚、明確?；谶@兩點，法院應當向當事人告之可以變更訴訟請求。該觀點是建立在兩個前提之下。其一，當事人確立其訴訟請求的認識是善意的、沒有瑕疵的，因為認識能力的有限而導致訴訟請求的不當。其二，法官對案件性質(zhì)或者民事行為的效力認識是準確無誤的。而事實上，當事人可能由于認識有限作出不當?shù)脑V訟請求，也有可能是為了回避對其不利的法律后果故意作虛假的認識或因其他原因不作真實的認識。只要當事人是有民事行為能力的人，沒有智力上的障礙，我們就認為他的訴訟請求是其處理訴訟權(quán)利的真實意思表示結(jié)果，而不需要法官對其進行指導。我們不可能就當事人的認識能力和認識程度進行審查，來確認其訴訟請求是否是其真實的意思表示。對于第二個前提，更是難以成立。雖然法官是社會沖突的最終裁判者，有一定的司法專業(yè)知識。但法官也是普通的人，其對法律關(guān)系的認識不可能完全準確，否則不可能也不需要設(shè)立二審終審和審判監(jiān)督制度。正是因為法官的認識可能存在錯誤，那又怎么能夠確認當事人所認定的案件的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件的事實作出的認定（這里人民法院的認定實際上就是獨任法官個人或者合議庭成員的認定）不一致呢？在實際的操作過程中也是存在問題。比如，一審法院認為當事人的認定有錯誤，告之當事人可以變更訴訟請求，當事人也變更了訴訟請求（因為根據(jù)《規(guī)定》的理解與適用，當事人堅持不變更訴訟請求的，法院可以判決駁回其訴訟請求，很難有當事人在法官明示或者暗示變更為某種訴訟請求可以支持的情況下而不變更原訴訟請求的現(xiàn)象），但是因?qū)Ψ疆斒氯松显V進入二審時，二審法院認為一審法院的相關(guān)認定是錯誤的，根據(jù)《規(guī)定》第三十五條，此時是否也要求當事人變更訴訟請求（一般不可能，根據(jù)我國民訴法，當事人不可能在二審中增加或者變更已經(jīng)在一審中明確的訴訟請求）？二審法院的處理結(jié)果或者是改判一審，或者是發(fā)回一審法院重新審理，或者調(diào)解解決。對于前兩種情形，相對于因一審法院的指導而變更訴訟請求的當事人來說，無疑增加了訴訟成本和訴訟周期。對于這樣的損失，又應當由誰來承擔？況且，由于一方當事人訴訟請求的變更及舉證期限的重新指定，對方當事人必然要重新組織證據(jù)，并確定舉證期限。這樣不僅沒有提高司法效率，反而增加了司法的成本，降低了效率，這不是《規(guī)定》所要追求的法律效果和社會效果。同時，根據(jù)最高法院制定的《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準則》第一條“法官在履行職責時，應當切實做到實體公正和程序公正，并通過自己在法庭內(nèi)外的言行體現(xiàn)公正，避免公眾對司法公正產(chǎn)生合理的懷疑”，第十四條“法官不得向當事人或者其人、辯護人泄露或者提供有關(guān)案件的審理情況、承辦案件法官的聯(lián)系方式和其他有關(guān)信息……”的規(guī)定，在有正式的處理結(jié)果前，法官不應當向當事人透露任何有關(guān)涉及案件處理結(jié)果的信息，這里也應當包括對案件性質(zhì)的認定或者對民事行為效力的認定方面?！兑?guī)定》第三十五條則要求法官在案件的審理過程中，將法官或者合議庭對案件的認定明確無誤地告之一方當事人，實際上也就是告訴了當事人一方可能出現(xiàn)的處理結(jié)果。因為如上所述，如果當事人不變更訴訟請求的，法院則判決駁回其訴訟請求。從法官向當事人一方告之其對案件性質(zhì)或者民事行為效力的認定時，該法官實質(zhì)上已經(jīng)向該方當事人透露了這樣的一個信息：你所認定的案件性質(zhì)或者民事行為的效力與法院認定的不一致，你現(xiàn)在可以變更訴訟請求。如果你堅持原訴訟請求，你會敗訴?！兑?guī)定》第三十五條確定的法官的告之義務(wù)實質(zhì)上與法官的職業(yè)道德要求相沖突的。
綜上所述，對于當事人超過舉證期限提供的證據(jù)是否可以作為證據(jù)進行質(zhì)證尚需對方當事人的同意，而作為證據(jù)證明目的的當事人的訴訟請求的變更卻沒有至少應當征得對方當事人同意
篇（2）
第一條 人民法院直接送達訴訟文書有困難的，可以交由國家郵政機構(gòu)（以下簡稱郵政機構(gòu)）以法院專遞方式郵寄送達，但有下列情形之一的除外：
（一）受送達人或者其訴訟人、受送達人指定的代收人同意在指定的期間內(nèi)到人民法院接受送達的；
（二）受送達人下落不明的；
（三）法律規(guī)定或者我國締結(jié)或者參加的國際條約中約定有特別送達方式的。
第二條 以法院專遞方式郵寄送達民事訴訟文書的，其送達與人民法院送達具有同等法律效力。
第三條 當事人起訴或者答辯時應當向人民法院提供或者確認自己準確的送達地址，并填寫送達地址確認書。當事人拒絕提供的，人民法院應當告知其拒不提供送達地址的不利后果，并記入筆錄。
第四條 送達地址確認書的內(nèi)容應當包括送達地址的郵政編碼、詳細地址以及受送達人的聯(lián)系電話等內(nèi)容。
當事人要求對送達地址確認書中的內(nèi)容保密的，人民法院應當為其保密。
當事人在第一審、第二審和執(zhí)行終結(jié)前變更送達地址的，應當及時以書面方式告知人民法院。
第五條 當事人拒絕提供自己的送達地址，經(jīng)人民法院告知后仍不提供的，自然人以其戶籍登記中的住所地或者經(jīng)常居住地為送達地址；法人或者其他組織以其工商登記或者其他依法登記、備案中的住所地為送達地址。
第六條 郵政機構(gòu)按照當事人提供或者確認的送達地址送達的，應當在規(guī)定的日期內(nèi)將回執(zhí)退回人民法院。
郵政機構(gòu)按照當事人提供或確認的送達地址在五日內(nèi)投送三次以上未能送達，通過電話或者其他聯(lián)系方式又無法告知受送達人的，應當將郵件在規(guī)定的日期內(nèi)退回人民法院，并說明退回的理由。
第七條 受送達人指定代收人的，指定代收人的簽收視為受送達人本人簽收。
郵政機構(gòu)在受送達人提供或確認的送達地址未能見到受送達人的，可以將郵件交給與受送達人同住的成年家屬代收，但代收人是同一案件中另一方當事人的除外。
第八條 受送達人及其代收人應當在郵件回執(zhí)上簽名、蓋章或者捺印。
受送達人及其代收人在簽收時應當出示其有效身份證件并在回執(zhí)上填寫該證件的號碼；受送達人及其代收人拒絕簽收的，由郵政機構(gòu)的投遞員記明情況后將郵件退回人民法院。
第九條 有下列情形之一的，即為送達：
（一） 受送達人在郵件回執(zhí)上簽名、蓋章或者捺印的；
（二） 受送達人是無民事行為能力或者限制民事行為能力的自然人，其法定人簽收的；
（三）受送達人是法人或者其他組織，其法人的法定代表人、該組織的主要負責人或者辦公室、收發(fā)室、值班室的工作人員簽收的；
（四） 受送達人的訴訟人簽收的；
（五） 受送達人指定的代收人簽收的；
（六）受送達人的同住成年家屬簽收的。
第十條 簽收人是受送達人本人或者是受送達人的法定代表人、主要負責人、法定人、訴訟人的，簽收人應當當場核對郵件內(nèi)容。簽收人發(fā)現(xiàn)郵件內(nèi)容與回執(zhí)上的文書名稱不一致的，應當當場向郵政機構(gòu)的投遞員提出，由投遞員在回執(zhí)上記明情況后將郵件退回人民法院。
簽收人是受送達人辦公室、收發(fā)室和值班室的工作人員或者是與受送達人同住成年家屬，受送達人發(fā)現(xiàn)郵件內(nèi)容與回執(zhí)上的文書名稱不一致的，應當在收到郵件后的三日內(nèi)將該郵件退回人民法院，并以書面方式說明退回的理由。
第十一條 因受送達人自己提供或者確認的送達地址不準確、拒不提供送達地址、送達地址變更未及時告知人民法院、受送達人本人或者受送達人指定的代收人拒絕簽收，導致訴訟文書未能被受送達人實際接收的，文書退回之日視為送達之日。
篇（3）
再審檢察建議是在檢察機關(guān)的司法實踐中產(chǎn)生并發(fā)展的一種監(jiān)督方式，最主要的目的是解決民事行政檢察"倒三角"的辦案格局，實現(xiàn)同級監(jiān)督。修改后的民事訴訟法第208條第2款對再審檢察建議的監(jiān)督方式作了明文規(guī)定，在立法上豐富了民事檢察的法律措施。
一、再審檢察建議的性質(zhì)
首先，再審檢察建議本質(zhì)上具有法律監(jiān)督的屬性，其權(quán)力基礎(chǔ)在于憲法賦予檢察院的法律監(jiān)督職能，不同于一般意義上的監(jiān)督，而是一種法律監(jiān)督、專門監(jiān)督。
其次，再審檢察建議不同于抗訴，不具有訴訟法上的程序意義，其不具有程序啟動的必然性。正是由于檢察建議本身的非強制性，法律沒有也無須對檢察建議的法律后果作出具體規(guī)定。檢察建議的權(quán)力邊界僅限于對違法及嚴重不當現(xiàn)象的揭示、暴露和提請?zhí)幚淼慕ㄗh，其本意就在于充分尊重對方的主體地位，以提醒的方式引發(fā)對方的自覺行動，而不是包辦代替。
最后，雖然檢察建議是一種柔性的監(jiān)督方式，但畢竟包含有公權(quán)力的因素，仍然具有公權(quán)力的協(xié)調(diào)、督促和引導的功能。是否接受檢察機關(guān)的建議，是被建議對象的自力；但無論接受與否，及時作出相關(guān)決定并回復，則是被建議對象的應有義務(wù)。再審檢察建議作為同級監(jiān)督的手段，與抗訴一起形成剛?cè)岵⑻荽斡行虻臋z察監(jiān)督體系。
二、再審檢察建議的價值
一是簡化辦案環(huán)節(jié)，節(jié)約辦案時間。由于抗訴實行“上抗下”原則，故對于大多數(shù)抗訴案件來說，從同級檢察院受理申訴、提請上級院抗訴到最終上級院審查作出抗訴決定，一般要經(jīng)過6個月的時間。辦案時間過長是民事行政檢察工作的弊病之一。雖然經(jīng)過兩到三級院的審查，長達半年甚至一年的審查期限，體現(xiàn)了檢察機關(guān)動用公權(quán)力監(jiān)督審判工作的謹慎，不輕易動搖裁判的既判力，但是過長的審查期限，導致可能有誤的裁判不能及時糾正，改判已對當事人沒有意義，或無法實現(xiàn)執(zhí)行回轉(zhuǎn)。而再審檢察建議的制發(fā)不必通過上級檢察機關(guān)的審查程序，節(jié)約了審查時間。
二是實現(xiàn)糾紛就地解決。上級檢察機關(guān)向同級人民法院提起抗訴的案件，大部分都發(fā)回原審法院再審，實際上，上級檢察機關(guān)及上級人民法院只是走了一下程序，而大量的工作及最終的處理結(jié)果還需基層檢法兩家處理。同級檢察機關(guān)對于案件本身事實的了解要比上級檢察機關(guān)方便，且平時與法院接觸較多，調(diào)卷、審查更為便捷。再審檢察建議使作出生效裁判人民法院的同級人民檢察院對案件從受理申訴到提出再審檢察建議全程操作，既調(diào)動和增加了基層民行檢察的積極性和自主性，又減輕了上級人民檢察院和法院的辦案壓力。
三是合理分配司法資源。對于在辦案實踐中發(fā)現(xiàn)判決、裁定雖有錯誤，但沒有損害到當事人合法權(quán)益的，或雖然案件審判程序上存在瑕疵，但判決結(jié)果基本正確的，一般不輕易抗訴，也就是我們通常所說的“可抗可不抗”的案件，可以通過再審檢察建議的方式，由人民法院自行啟動再審程序糾正錯誤。
三、再審檢察建議的適用
一是對于小額訴訟，以再審檢察建議的方式進行監(jiān)督。修改后的民訴法增設(shè)小額訴訟程序的目的就在于以一種便捷高效的訴訟程序快速處理簡單糾紛。小額訴訟更強調(diào)司法效率，當事人以較小的訴訟成本解決爭議，國家也可能將司法資源更多地投向更為復雜的民事糾紛。基于此，小額訴訟實行一審終審制度。出于效率的考慮，對不服適用小額訴訟程序作出的裁判的救濟需要加以限制，否則就降低了該程序的價值，但是限制不等于禁止。從國外立法例來看，對小額訴訟程序也提供了一些特定條件下的救濟途徑，如不得上訴但可以提起異議，或以違背法令為理由可以上訴等。但是另一方面，如果提供的救濟途徑程序繁復，耗時過長，則違背了小額訴訟程序設(shè)計的本意。所以對于小額訴訟，宜適用再審檢察建議進行監(jiān)督，避免啟動上下兩級檢察機關(guān)和審判機關(guān)的審查機制。還應當注意的是，基于小額訴訟的特點，大多數(shù)案件可能是以調(diào)解或和解撤訴結(jié)案，檢察機關(guān)要避免將審查的重點過多的集中于調(diào)解、和解的正當性和自愿性上，因為小額訴訟的程序價值在于快速解決糾紛，而非明辨是非、劃清責任，小額訴訟的程序價值是我們優(yōu)先需要維護的。
二是對于其他案件，暫不宜以認定事實錯誤、法律適用錯誤、程序違法，或以案由為標準設(shè)立統(tǒng)一尺度，以區(qū)分抗訴和再審檢察建議的適用。因為實踐情形非常復雜，難以確立單一標準作為判斷依據(jù)。如認定事實錯誤，既有可能是當事人舉證能力問題造成的事實不清，也有可能是法官主觀原因造成的事實遺漏；法律適用錯誤，既有可能是法官對于簡單法律問題適用疏漏，也有可能是對法律爭議問題的認識不一；程序違法，既有可能是送達不當造成的當事人缺席，也有可能是法官故意剝奪當事人訴訟權(quán)利。案由方面，比如對于勞動合同糾紛，有的案件案值小，矛盾簡單，爭議不大；有的案件涉及當事人眾多，社會影響大；有的雖然案值較小，但是涉及法律統(tǒng)一適用問題，難以一概而論。一般情況下，對于法律適用的認識問題，原審法官主觀原因造成的認定事實錯誤和程序問題，原則上以抗訴形式進行監(jiān)督；對于因疏漏造成的事實認定不清、法律適用錯誤，因工作的簡單粗糙造成的程序問題，可以以再審檢察建議形式由法院啟動再審程序自行糾錯。當然，最終適用再審檢察建議形式還要考慮檢法關(guān)系，如果通過事前溝通，同級法院愿意接受再審建議方式糾錯的，制發(fā)再審檢察建議既可以獲得較好的監(jiān)督效果，且節(jié)約司法資源；如果同級法院經(jīng)事前溝通明確表示不接受監(jiān)督意見的，則直接啟動抗訴程序。
篇（4）
民事訴訟當事人作為民事訴訟主體在訴訟中具有重大意義。當事人理論是民事訴訟中要研究的基本理論，是構(gòu)成民事訴訟基本結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)，所以必須對當事人這一問題進行深入的理論研究。否則，必然會影響到民事訴訟中的許多制度的建立。在此，筆者希望可以從其他國家的當事人制度中得出適合我國當事人制度改革的啟示。本文選擇了日本民事訴訟法中的當事人作為研究對象，通過兩國民事訴訟中關(guān)于當事人制度的相同、分歧進行研究。
一、當事人的相關(guān)概述
（一）當事人概念的發(fā)展
民事訴訟當事人最初是指原告和被告，依《羅馬法》是指："提訟的人叫做原告，被的人叫做被告。"①早期的訴訟理論把他們統(tǒng)稱為民事訴訟當事人，然而隨著訴訟實務(wù)的發(fā)展及日益精細的民事訴訟理論研究，使得當事人的概念從內(nèi)涵到外延似乎都不再單純。學者們認識愈多、愈復雜，認識結(jié)論就愈易有區(qū)別、有距離，從而形成了一個對當事人的基本概念不斷發(fā)展認識的過程。
傳統(tǒng)觀點認為，"民事訴訟中的當事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關(guān)系人。" ②近年來，各國訴訟法學者對當事人概念的表述也一直無法統(tǒng)一，但有一點可以達成共識，即經(jīng)濟生活的發(fā)展帶動了上層建筑領(lǐng)域的變化，也帶動了訴訟理論的發(fā)展，從而使傳統(tǒng)的利害關(guān)系人的當事人概念受到質(zhì)疑。如代位訴訟與訴訟信托的出現(xiàn)，國家和社會對民事訴訟的干預，還有因侵害人格權(quán)非權(quán)利主體也可以成為訴訟當事人等實踐情況的出現(xiàn)，使得當事人的范圍日益廣泛，并不一定是實體權(quán)利的享有者本人才能成為訴訟當事人，即傳統(tǒng)的當事人概念已不能滿足經(jīng)濟生活發(fā)展的需要，訴訟主體的多元化已向傳統(tǒng)的當事人概念提出了挑戰(zhàn)。
柴發(fā)邦先生在《民事訴訟法學新編》中對傳統(tǒng)的利害關(guān)系當事人理論進行了修正，以適應擴大實體權(quán)利救濟的需要。他認為"民事訴訟的當事人，是指因民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權(quán)益，并能引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或消滅的人。" ③這一概念與利害關(guān)系當事人的根本區(qū)別是，它不僅包括那些為保護自己的民事權(quán)利而進行訴訟的人，也包括那些為保護他人的民事權(quán)益而進行訴訟的人。這種觀點雖然拓寬了我國民事訴訟當事人，但這種修正還是受限，它并沒有從根本上擺脫傳統(tǒng)的利害關(guān)系說的內(nèi)容。所以當事人的概念仍需要改進。
總結(jié)而言，筆者認為上述的當事人概念一直圍繞著正當當事人來定義，即仍然停留在實體意義上的當事人這一基本理論層面上。這種定義與我國民事訴訟實踐中的當事人范圍并不完全相符，所以，需要學者們更深入的研究，讓當事人的概念與司法實踐日益一致。
（二）日本對當事人的界定
隨著時代的變遷，當事人概念也產(chǎn)生了歷史性的演變，具體分為：傳統(tǒng)的當事人概念、權(quán)利保護當事人概念、程序當事人概念。從中國民事訴訟的實踐來看，近年來我國民事訴訟學者一直在探討和主張引進程序當事人的概念。借鑒日本民事訴訟法學關(guān)于當事人概念的基礎(chǔ)上，構(gòu)筑新的當事人理論。日本民事訴訟法對當事人概念的界定為："訴訟當事人是指接受法院為解決案件而行使的審判權(quán)的人，是在審判程序中作為的人（原告）及被訴的人（被告）接受判決的。" ④按日本學者的觀點，當事人是請求或被請求對于自己作出判決的人，其確定當事人的標準基于訴狀的記載，空間何人，何人被訴，只能從訴訟行為的內(nèi)容來看，別無他法。日本學者的觀點是典型的程序當事人概念的表述 。
二、中日民事訴訟法中關(guān)于當事人的不同規(guī)定
（一）范圍不同
"廣義的當事人包括：原告、被告、共同訴訟人、第三人。另一方面，是狹義的當事人。狹義的當事人指的是原告和被告。" ⑤日本法條中的當事人屬于廣義的當事人，而中國法條中則是狹義當事人。日本民事訴訟法中當事人的規(guī)定是單列為第三章，其中包括當事人能力及訴訟能力、共同訴訟、訴訟參加、訴訟人及輔佐人。在中國的民事訴訟法中當事人作為第五章訴訟參加人中的一個小節(jié)，也就是說，區(qū)別于日本廣義的當事人，我國的當事人并不包括訴訟人，范圍顯然比較小，是狹義的當事人。
（二）法定人
日本民事訴訟法規(guī)定法定人在實施撤訴、和解、放棄或認諾請求、撤回控訴、上告等訴訟等行為應有特別授權(quán)。在此，中日規(guī)定的區(qū)別在于，我國的法定人就類同于原告、被告的訴訟地位，他們實施上述涉及實體權(quán)利的訴訟行為時，無需特別授權(quán)就可以實施。筆者認為我國的做法更可取，如果法定人為上述行為也需要特別授權(quán)，那法定人的職能與一般的人職能并沒有太多差異，這樣就無區(qū)分的意義。還有我國明確規(guī)定監(jiān)護人為法定人，而日本并無此項規(guī)定。
（三）特別人
特別人是日本民事訴訟法中才有的概念，我國無此類訴訟主體的規(guī)定。日本民事訴訟法規(guī)定"要對沒有法定人或法定人不能行使權(quán)的未成年人……可申請選任特別人。" ⑥我國沒有特別人的規(guī)定，在遇到相同情況時，我國的規(guī)定是重新選定法定人。
（四）共同訴訟人的地位
日本民事訴訟法中規(guī)定個人訴訟行為不涉及其他共同訴訟人。而我國對于共同訴訟人的地位問題分兩種情況，一是有共同權(quán)利義務(wù)的，需經(jīng)承認，才發(fā)生效力；二是無共同權(quán)利義務(wù)的，則不會發(fā)生效力。筆者認為，我國有關(guān)共同訴訟人地位的規(guī)定還是有一定價值的。承認一部分共同訴訟人的行為的有效性，在一定程度上，可以避免同一標的進行多次訴訟，滿足訴訟經(jīng)濟的目的。
（五）訴訟人的資格
日本民事訴訟法中規(guī)定了"除法律規(guī)定能夠?qū)嵤┰V訟行為的人外，僅律師可以成為訴訟人。" ⑦而我國的民事訴訟法規(guī)定"律師、當事人的近親屬，有關(guān)的社團或所在單位推薦的人，經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟人。"比較得出，我國可以成為訴訟人的范圍的廣，除了律師之外，近親屬也能被委托為訴訟人。筆者認為，兩國的做法都更有利弊，不能一概而論。
注釋：
①[意]彼德羅.彭梵得：《羅馬法教科書》，黃鳳譯，中國政法大學出版社1992年版，第85頁。
②柴發(fā)邦：《民事訴訟法》第142頁。
③柴發(fā)邦：《民事訴訟法原理》，1999年版，第148頁。
④（日本）兼子--竹下守夫：《民事訴訟法》法律出版社，1995年版，第29頁
⑤田平安 肖暉 ：《民事訴訟法學改革開放三十年》法律出版社2010年版，第152頁
篇（5）
各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯(lián)、日本、德國及我國臺灣地區(qū)等多數(shù)民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關(guān)于反訴定義,各國學者的理解頗不相同。如原蘇聯(lián)一些學者認為“在已經(jīng)發(fā)生的訴訟程序中由被告人以獨立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達到抵銷或者并吞原告人的權(quán)利或者使原告人的權(quán)利失去作用的目的的相反獨立請求,稱為反訴。”法國新的民事訴訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學家認為,反請求是被告人在已經(jīng)開始的訴訟中向原告人提出的獨立請求。我國(包括臺灣)學者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認為,對一個事物進行界定取決于該事物的本質(zhì)屬性,必須根據(jù)事物的本質(zhì)屬性來表述。一事物之所以區(qū)別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質(zhì)特征,而不同的事物,其本質(zhì)特征又是不同的。對反訴進行界定,應當以揭示其本質(zhì)屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設(shè)立的目的、反訴制度的具體內(nèi)容都包括在內(nèi),那樣不僅不能區(qū)別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內(nèi)涵與外延。那么反訴的本質(zhì)屬性是什么呢?筆者認為反訴的本質(zhì)屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨立的反請求。理由之一,這種反請求的獨立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質(zhì),同時也不受本訴撤訴的影響,能獨立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關(guān)系就變得復雜化,兩個獨立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當事人互為原告,且互為被告,訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系也必然發(fā)生相應的變化。根據(jù)上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。所以,中外一些學者把諸如“在已經(jīng)開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達到撤銷或者吞并原告人的權(quán)利或者使原告人的權(quán)利失去作用的目的”作為反訴的本質(zhì)屬性定義是不科學的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質(zhì)屬性。
二、反訴條件的比較研究
提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規(guī)定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規(guī)定:“被告在言詞辯論終結(jié)前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標的或防御方法相牽連的為限?！睆倪@條規(guī)定可以看出,日本民事訴訟法典規(guī)定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結(jié)前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標的必須與本訴的標的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標的不屬于法律規(guī)定的專屬法院管轄。反訴必須同時符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規(guī)定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯(lián)系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯(lián)系,要求賠償?shù)脑V訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理?！睆倪@一規(guī)定看,法國對反訴條件的規(guī)定較為原則,要求也不十分嚴格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯(lián)系即可。但對于“足夠聯(lián)系”的程度與標準,法典沒有作具體規(guī)定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將反請求劃分為兩種,即強制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》B (a)范圍之內(nèi)的,為強制性的反請求。不屬于《規(guī)則》B (a)范圍之內(nèi)的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強迫他提出。按照判例,構(gòu)成強制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標的是從對方請求的標的或事件中產(chǎn)生的;②當被告提交反請求文件時,該反請求權(quán)是屬于被告所有的已到履行期的債務(wù);③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當事人管轄權(quán)的第三當事人的出庭;④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標的。目前美國判例通行的區(qū)分強制性反請求與任意反請求的標準是:凡是一方當事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯(lián)系的,為強制性反請求。如果反請求屬于強制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權(quán)利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規(guī)定也很復雜,加之反訴的條件不甚明確,區(qū)分兩種反請求的標準含糊不清,不懂法律細節(jié)的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應請求的權(quán)利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規(guī)定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項進行了規(guī)定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實審理的言詞辯論終結(jié)前提出;③反訴的標的不能為法律規(guī)定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標的必須與本訴的標的或其防御方法有牽連關(guān)系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序?qū)儆谕环N類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關(guān)于禁止反訴的規(guī)定。從以上規(guī)定看,臺灣民訴法典對反訴條件規(guī)定較為具體。其優(yōu)點在于:①便于法官操作,同時防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當事人掌握,及時提起反訴,以保護自己的合法權(quán)益;③能較好地實現(xiàn)立法目的,達到訴訟經(jīng)濟。
我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規(guī)定,因而無論在理論上還是在實踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時提起反訴,以保護自己的合法權(quán)益。為了提高法院的辦案效率,便利當事人進行訴訟,當務(wù)之急是進一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規(guī)定反訴條件。
三、反訴制度與審級制度之關(guān)系的比較研究。
篇（6）
一、引言
民事訴訟制度是公權(quán)力對于私權(quán)紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權(quán)的糾紛爭議。常態(tài)民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關(guān)系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現(xiàn)代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權(quán)益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。
針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權(quán)，或者沒有獨立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結(jié)果與第三人有利害關(guān)系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權(quán)益，而非維護他人的權(quán)益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。
二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權(quán)利救濟制度
在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標的與自己有利害關(guān)系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標的或者案件的處理結(jié)果與案外的第三人有利害關(guān)系，依職權(quán)通知當事人參加訴訟。另外，根據(jù)我國相關(guān)的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執(zhí)行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權(quán)利。案外人執(zhí)行異議，是指在人民法院已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，無論是案件的執(zhí)行內(nèi)容或者是執(zhí)行的標的物對案外第三人的合法權(quán)益將產(chǎn)生損害，第三人均可以依法提出執(zhí)行異議，以維護自己的合法權(quán)益。執(zhí)行異議制度的設(shè)立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執(zhí)行而損害第三人的合法權(quán)益，減少執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執(zhí)行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權(quán)益。
案外第三人提出執(zhí)行異議之后，如果執(zhí)行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權(quán)利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關(guān)、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監(jiān)督程序解決，案外第三人可以針對已經(jīng)生效的判決、裁定及調(diào)解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關(guān)，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權(quán)益保障的正當性基礎(chǔ)，任何法律制度中均需要對于第三人的權(quán)益保障建立一套完整的事前保障系統(tǒng)和事后保障系統(tǒng)。
但是，上述機制存在不完善之處。
再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經(jīng)過審判監(jiān)督程序，且不必經(jīng)過執(zhí)行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權(quán)利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。
三、2012年《民事訴訟法》設(shè)立的第三人撤銷之訴
（一）第三人撤銷之訴入法的背景
社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，現(xiàn)代社會經(jīng)濟賴以存續(xù)的民事法律關(guān)系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權(quán)益，并且司法實踐中執(zhí)行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執(zhí)行程序的給付判決的救濟無力。
此類判例的產(chǎn)生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。
根據(jù)我國舊民訴法的相關(guān)規(guī)定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監(jiān)督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構(gòu)不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經(jīng)過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經(jīng)歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權(quán)益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續(xù)數(shù)年以上。
2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”
（二）第三人撤銷之訴的基本特點
通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權(quán)，或者雖然沒有獨立請求權(quán)但是其與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的案外人對于本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產(chǎn)生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調(diào)解書被撤銷。
基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結(jié)束之后，案外人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書侵犯了自己的合法權(quán)益，則可以不通過審判監(jiān)督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結(jié)果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。
（三）第三人撤銷之訴的構(gòu)成要件
1.主體要件
提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務(wù)中，由于有獨立請求權(quán)的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權(quán)，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權(quán)第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務(wù)中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務(wù)而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權(quán)第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。
2.程序要件
一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關(guān)于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據(jù)證明即可。（2）關(guān)于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。
3.實體要件
已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解書的全部或部分內(nèi)容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權(quán)益情況的發(fā)生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發(fā)生對再審案件再次申請再審的情況。
4.結(jié)果要件
即損害第三人民事權(quán)益。第三人民事權(quán)益是否局限于侵權(quán)責任法第二條規(guī)定的民事權(quán)益以及法律明確規(guī)定給予特殊保護的債權(quán)（法律規(guī)定的享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)以及享有法定撤銷權(quán)的債權(quán)）。
5.時間要件
法律規(guī)定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。
四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較
就目前的世界范圍內(nèi)的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經(jīng)被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現(xiàn)。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》中有明確的規(guī)定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規(guī)定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現(xiàn)行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權(quán)益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。
案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區(qū)的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區(qū)的相關(guān)制度展開比較。
（一）第三人撤銷之訴的主體
法國的《民事訴訟法》第583條規(guī)定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經(jīng)人進行訴訟為條件。”由該條法律規(guī)定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質(zhì)上更廣。
法國《民事訴訟法》規(guī)定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。
比對和借鑒法國與臺灣地區(qū)的立法與司法實踐經(jīng)驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區(qū)條文規(guī)定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領(lǐng)域，而是在制度上預先設(shè)置一道關(guān)口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關(guān)口’就是訴的利益[3]。”啟動第三人撤銷之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現(xiàn)實利益，也包括了潛在利益；既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規(guī)定的訴的利益要求是物質(zhì)的，可見的，現(xiàn)實的利益。（3）非歸責于個人的原因?qū)е挛茨塬@得適當?shù)某绦虮Ｕ?。如果是因為第三人個人的原因?qū)е缕涞∮谛惺箼?quán)利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權(quán)利。
（二）第三人撤銷之訴的客體
法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規(guī)定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區(qū)雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規(guī)定，但是根據(jù)其第507條的規(guī)定可以推理出該法所規(guī)定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。
而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關(guān)的明確規(guī)定，由于生效的裁決書與調(diào)解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質(zhì)上的區(qū)別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規(guī)定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調(diào)解書也同樣適用。
（三）第三人撤銷之訴的提起期限
《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關(guān)規(guī)定較為完善，根據(jù)不同的情況，設(shè)立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規(guī)定的除外；（2）對另一訴訟過程中產(chǎn)生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結(jié)果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內(nèi)提出。而在我國臺灣地區(qū)，則規(guī)定自判決確定之日起或送達前已經(jīng)確定的從送達之日起計算，30日內(nèi)提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。
可見，我國臺灣地區(qū)與法國的民事訴訟法對于第三人權(quán)益保護制度的理念的不同。法國相關(guān)的法律規(guī)定體現(xiàn)出法國法律對于第三人權(quán)益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權(quán)威的維護，而臺灣地區(qū)雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權(quán)利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權(quán)，且沒有體現(xiàn)法律的能動性。
我國民事訴訟法則規(guī)定了第三人應在知道或者應當知道權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權(quán)威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關(guān)法條中并未明確規(guī)定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。
（四）第三人撤銷之訴的管轄法院
法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規(guī)定。根據(jù)我國臺灣地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據(jù)我國新民事訴訟法第56條第2款的相關(guān)規(guī)定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區(qū)的民事訴訟法中的規(guī)定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結(jié)果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。
五、我國第三人撤銷之訴的完善
由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內(nèi)也并不普遍入法，無論是在立法技術(shù)上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經(jīng)驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。
（一）對原裁判錯誤的理解
法律規(guī)定，因有證據(jù)證明生效裁判、調(diào)解書的部分或全部內(nèi)容錯誤且損害第三人的民事權(quán)益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內(nèi)容，不論是對事實還是對糾紛的性質(zhì)、當事人過錯的認定，對第三人的民事權(quán)益不會造成實質(zhì)性的損害；第二，他案中，雖然經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據(jù)足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內(nèi)容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。
（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求
第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結(jié)果侵犯其權(quán)益，往往是正在發(fā)生或已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設(shè)立的宗旨應是給予案外第三人的合法權(quán)益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構(gòu)成復合形態(tài)之訴。在原訴出現(xiàn)一些侵犯所有權(quán)、物權(quán)類的情況，如以第三人所有之物抵償債務(wù)等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權(quán)。例外的情況是，經(jīng)執(zhí)行的生效法律文書，可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序的，應當適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執(zhí)行。
（三）第三人對救濟程序的選擇權(quán)
第三人因民事權(quán)益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權(quán)，但僅應擇其一而行使，否則為其對權(quán)利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據(jù)不足而撤回撤銷，在6個月內(nèi)又不能重新提訟的，在其有新的證據(jù)支持下，應當賦予其另外的救濟權(quán)的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權(quán)益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。
注釋：
[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。
[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。
[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。
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篇（7）
此案例中的焦點問題是為在法院的調(diào)解書中約定不履行調(diào)解書中的義務(wù)將支付違約金的調(diào)解書是否合理，是否有合法的依據(jù)。無獨有偶，全國各地陸陸續(xù)續(xù)出現(xiàn)了法院調(diào)解書中約定不履行調(diào)解書中的義務(wù)將支付違約金的現(xiàn)象。作為法院文書且具有強制執(zhí)行力的法院調(diào)解書中是否可以約定違約金條款，其內(nèi)在法理何在，其法律依據(jù)何在均是值得深思的問題。
一、法院調(diào)解書中約定違約金的法理分析
1.意思自治原則與調(diào)解書中的違約金條款
意思自治原則，據(jù)考證是由16 世紀的法國法學家查理?杜摩林最早提出，經(jīng)歷了漫長的歷史發(fā)展，最終為大陸法系和英美法系所固定下來，成為民法一項基本理念。而我國在民事基本法如民法通則以及合同法等也明確規(guī)定了意思自治原則。但學界對意思自治有著不同的理解，有的學者認為意思自治原則是指民事主體在進行民事活動時意志獨立，自由和行為自主，即民事主體在從事民事活動時，以自己的真實意思來充分表達自己的意愿，根據(jù)自己的意愿來設(shè)立，變更和終止民事法律關(guān)系\[1\]。有的學者認為意思自治原則之核心是合同自由原則，是指參加民事活動的當事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚x務(wù)，任何機關(guān)、組織和個人不得非法干涉\[2\]。筆者贊同第二種觀點，民事當事人有權(quán)在不違反公共秩序以及法律的強行性規(guī)定的前提下，按照自己的自由意志選擇締約對象、處分自己權(quán)利。
法院調(diào)解指當事人在法院法官的主持下，通過處分自己的權(quán)益來解決糾紛的訴訟制度。法院調(diào)解以當事人之間私權(quán)沖突為基礎(chǔ)，以當事人一方的訴訟請求為依據(jù)，以司法審判權(quán)的介入和審查為特征，以當事人之間處分自己的權(quán)益為內(nèi)容。實際上是公權(quán)利主導下對私權(quán)利的一種處分和讓與，是我國民事訴訟法上一項重要訴訟制度。由此可見，法院調(diào)解在本質(zhì)上是在法院的組織下，當事人之間按照自己的自由意志達成意思表示的一致即為締約的過程，而法院在此過程中的職能是保障調(diào)解協(xié)議的效力，使之成為有國家強制執(zhí)行力的調(diào)解書，是意思自治原則在訴訟過程的集中體現(xiàn)，當事人自然有權(quán)基于意思自治原則而在調(diào)解協(xié)議中約定因不履行調(diào)解協(xié)議而產(chǎn)生的違約金，只要此種協(xié)議未損害到公共秩序以及第三人的利益，法院也應當保護此種意思自治的效果從而賦予其國家強制力來保障其實現(xiàn)，即法院有義務(wù)將含違約金條款的調(diào)解協(xié)議以調(diào)解書的形式確定下來。
2.處分原則與調(diào)解書中的違約金條款
關(guān)于處分原則，根據(jù)我國《民事訴訟法》第13條規(guī)定，當事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。所謂處分原則，學者間有紛繁的定義，日本學者認為，處分原則是指在民事訴訟何時開始、有何限度、持續(xù)至何時等方面承認當事人有主導權(quán)\[3\]；我國學者中，有的認為處分原則的核心在于當事人對自己所享有的實體權(quán)利和程序權(quán)利的支配決定權(quán)，“即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實體權(quán)利和程序權(quán)利”\[4\]；有的認為處分原則是指當事人有權(quán)在法律許可的范圍內(nèi)處置自己的民事實體權(quán)利和民事訴訟權(quán)利\[5\]。而在處分原則的內(nèi)容上，柴發(fā)邦認為當事人處分的對象是兩種，一是基于實體法律關(guān)系產(chǎn)生的民事實體權(quán)利，二是基于民事訴訟法律關(guān)系所產(chǎn)生的訴訟權(quán)利；而也有學者認為處分原則中處分的內(nèi)容包括選擇解決糾紛的途徑、方式以及管轄、涉外糾紛中適用的法律等六種對象\[6\]，筆者贊同的是通說認為的處分的對象是民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。
民事訴訟中的處分原則，其理論基礎(chǔ)和前提來源于民事實體法中的意思自治原則——如前述，此處不再贅述，貫穿于整個民事訴訟過程中，而處分原則在調(diào)解過程中主要體現(xiàn)于當事人通過處分自己的民事實體權(quán)利而達成調(diào)解協(xié)議，當事人處分自己民事權(quán)利只要符合法律的基本原則而不損害國家、社會和他人的合法權(quán)益的，法院應當予以批準\[7\]。
綜上所述，在民事訴訟的處分原則下，當事人有權(quán)在調(diào)解協(xié)議中事先約定不履行調(diào)解協(xié)議時支付違約金條款，且此種違約金條款并不違反法律基本原則且不損害國家、社會以及他人的合法權(quán)益，法院沒有理由不賦予其國家保障力，將其以調(diào)解書的形式加以確認。劉 波：民事調(diào)解書中的違約金條款效力探討十堰職業(yè)技術(shù)學院學報 2012年第2期 第25卷第2期
3.違約金的功能
關(guān)于違約金，最早起源于羅馬法。是指合同當事人約定的如果一方當事人違反合同應向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢或財物\[8\]。但我國并未對違約金規(guī)定一個明確的定義，學者間也有不同的見解，有學者認為違約金是當事人認為債務(wù)人于債務(wù)不履行時所應支付之金錢，也有學者認為違約金是債務(wù)人約定于債務(wù)不履行時，對債權(quán)人的給付，王利明教授認為，違約金是當事人通過約定而預先確定的在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付\[9\]。筆者采納王利明教授的觀點。至于違約金的功能，大陸法系繼承羅馬法的傳統(tǒng)，認為違約金是債的擔保形式，而我國合同法以及民法通則將支付違約金作為承擔民事責任的一種方式，但我國學者間亦有不同的聲音，違約金也有擔保的職能，主要體現(xiàn)于一旦當事人違約，違約方則應該給付對方違約金，但若按約履行了合同對方當事人則無權(quán)再要求支付違約金\[10\]；也有學者認為違約金與傳統(tǒng)擔保方式有著本質(zhì)的差別，違約金非債的擔保方式，而只是責任方式，立法與法學理論也不應苛求違約金發(fā)揮擔保作用\[11\]，而王利明教授認為“違約金作為一種責任形式并不妨礙其作為擔保方式的存在”，他認為當事人約定的違約金在性質(zhì)上是一種從債務(wù)，其作用就是擔保主債務(wù)的履行。筆者贊同王利明教授的觀點，從民事責任角度出發(fā)，違約金是一種承擔違約責任的方式；從功能角度看，違約金是一種擔保主債務(wù)履行的從債務(wù)，具有擔保的法律效果。但無論是從何種角度來看，違約金均是當事人可以自由約定的給付，在調(diào)解協(xié)議中當事人自然是有權(quán)約定違約金的，從民事責任角度來看，調(diào)解協(xié)議中的違約金是當一方當事人將來不履行調(diào)解協(xié)議時將要承擔的給付對方當事人責任的體現(xiàn)；而從違約金的功能角度來看，調(diào)解協(xié)議中的違約金是為了擔保調(diào)解協(xié)議中約定的債務(wù)的履行，本質(zhì)上是從屬于調(diào)解協(xié)議約定的債務(wù)的從債務(wù)，自一方當事人違約時生效，法院也應當將此種含違約金條款的調(diào)解協(xié)議以調(diào)解書形式來保障其執(zhí)行力。
二、法院調(diào)解書違約金條款的法律依據(jù)
法院調(diào)解書可以約定違約金的最直接法律依據(jù)在于，《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十條明文規(guī)定了人民法院應準許對于調(diào)解協(xié)議約定一方不履行協(xié)議應當承擔民事責任。
而關(guān)于民事責任，是指自然人或法人因違反法律或合同規(guī)定的民事義務(wù)，從而侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)利時，依法應當承擔的法律后果。承擔民事責任的方式按照我國《民法通則》第一百三十四條的規(guī)定，承擔民事責任的方式主要有支付違約金、停止侵害、排除妨礙、消除危險等十種，支付違約金赫然在列。這意味著在調(diào)解書中可以約定上述十種民事責任之一，也可以約定其中的幾種責任方式。當事人當然有權(quán)在調(diào)解協(xié)議中約定當事人一方不履行協(xié)議時向?qū)Ψ疆斒氯思s定違約金的條款，法院應當按照法律規(guī)定以調(diào)解書確認約定了違約金條款的調(diào)解協(xié)議，賦予其以國家強制力的保障。
三、關(guān)于法院調(diào)解書中約定違約金條款是否與遲延履行責任相沖突的問題
時至今日，全國各地法院雖有多例確認含有違約金條款的調(diào)解協(xié)議的情形，但也有不少法院認為不應當允許在調(diào)解書中約定違約金條款，他們反對理由之一在于發(fā)生法律效力的調(diào)解書，當事人逾期履行的，《民事訴訟法》第229條已明確規(guī)定了后果，即“金錢債務(wù)的應當加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，非金錢債務(wù)的應當支付遲延履行金”，已經(jīng)有法定的后果，不應當允許當事人再去約定逾期履行的責任。筆者認為這樣的理由是站不住腳的：首先，此種遲延履行之給付與約定的違約金之給付，本質(zhì)均為一種債，只是債之產(chǎn)生原因不同，前者為法定之債而后者為約定之債，法定之債和約定之債只是債發(fā)生兩種截然不同的方式\[12\]，二者之間并不相互沖突，均為保障調(diào)解書中的義務(wù)履行的武器；其次現(xiàn)行法律并未禁止調(diào)解書約定的違約金，且此種約定也非以當事人以意思自治排除法定之后果，僅在法定后果之外自由約定另一種可以說是更為沉重的責任，并無不當，在民事領(lǐng)域，正如一句古老的法諺所云“法無明文規(guī)定即可為”，因此《民事訴訟法》已有的關(guān)于遲延履行的規(guī)定并不妨礙當事人在此之外，再行約定產(chǎn)生違約金之債。
綜上所述，當事人在調(diào)解協(xié)議中約定違約金條款既有民事領(lǐng)域中的意思自治原則作為支撐，也有民事訴訟法的處分原則以及違約金的擔保債的履行的功能作為其法理依據(jù)，有著充分的法理依據(jù)，法院當然有義務(wù)賦予其以國家強制力來保障此種調(diào)解協(xié)議的效力，即以調(diào)解書的形式，換言之，調(diào)解書約定違約金是存在著其內(nèi)在的法理基礎(chǔ)的；且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》第十條也是可得出法院的調(diào)解書中當事人是有權(quán)約定違約金的，有法律依據(jù)；另外在調(diào)解書中約定違約金并不違反法律的強行性規(guī)定，也并未排除民事訴訟法中關(guān)于遲延履行的責任的規(guī)定的適用，是合法且有效的，法院應當加以確認此種調(diào)解書的效力。
法院執(zhí)行難已經(jīng)是一個老話題，執(zhí)行難已成為阻礙法院工作又好又快發(fā)展的障礙，不僅關(guān)系到當事人的合法權(quán)益，還關(guān)系到社會的公平與正義，在執(zhí)行難成為訴訟瓶頸的今天，筆者建議在民事法律以及民事訴訟法中完善在調(diào)解書中的違約金條款，使其與遲延履行責任等構(gòu)成完整的不執(zhí)行責任后果制度，可以有效威懾當事人，最大限度地發(fā)揮法律的預測作用和指引作用。
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篇（8）
一、環(huán)境公益訴訟的概念和特征
（一）環(huán)境公益訴訟的概念
我國環(huán)境法學界對環(huán)境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統(tǒng)一的看法。本文認為，環(huán)境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關(guān)，依照法律規(guī)定的程序，對違反法律規(guī)定，侵犯環(huán)境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。
（二）環(huán)境公益訴訟的特征
與傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟途徑相比較，環(huán)境公益訴訟具有如下特征:
1、環(huán)境公益訴訟目的具有公益性
環(huán)境公益作為社會這一系統(tǒng)所具有的獨立的利益，區(qū)別于社會成員的個體利益。
2、環(huán)境公益訴訟行為具有預防性
環(huán)境侵權(quán)具有公害性和不可恢復性，一旦發(fā)生就難以恢復原狀，所以發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環(huán)境保護法》中“預防為主，防治結(jié)合”原則在訴訟法中的具體體現(xiàn)。
3、環(huán)境公益訴訟原告具有廣泛性
在環(huán)境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關(guān)的違法行為而受損的公共利益。
二、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法不足
（一）環(huán)境基本法的立法不足
我國《環(huán)境保護法》第6條規(guī)定，“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關(guān)、環(huán)境行政機關(guān)，以及其他企事業(yè)單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據(jù)我國憲法的規(guī)定和環(huán)境保護的現(xiàn)實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益案件的起訴權(quán)，建立檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理?！币陨蠗l款的內(nèi)容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一的關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定，而且還對檢察機關(guān)提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關(guān)才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督?！薄睹袷略V訟法》第15條:“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴?！薄缎姓V訟法》第10條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定僅賦予了檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)和支持起訴權(quán)，并未賦予檢察機關(guān)對民事案件和行政案件的起訴權(quán)，檢察機關(guān)也就更無權(quán)代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的需要。
三、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法建議
（一）環(huán)境基本法的立法建議
基于檢察機關(guān)所具備的國家法律監(jiān)督機關(guān)的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現(xiàn)。賦予檢察機關(guān)在環(huán)境公益訴訟中提起訴訟的權(quán)利，特別是當環(huán)境行政機關(guān)不履行法定職責時，檢察機關(guān)有義務(wù)對此進行監(jiān)督，并可以采取包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的措施對環(huán)境資源破壞進行補救。這種環(huán)境公益訴訟既可以是針對環(huán)境行政機關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環(huán)境資源的單位和個人提起的環(huán)境公益民事訴訟，廣義上還包括環(huán)境刑事訴訟，檢察機關(guān)對破壞環(huán)境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環(huán)境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環(huán)境保護法》中，明確賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告資格，即檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的公訴權(quán)。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規(guī)定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，放寬檢察機關(guān)作為原告行使環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的條件，從而充分維護被害人的環(huán)境合法權(quán)益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
篇（9）
一、環(huán)境公益訴訟的概念和特征
（一）環(huán)境公益訴訟的概念
我國環(huán)境法學界對環(huán)境公益訴訟尚未作出明確的定義，學者間也未形成統(tǒng)一的看法。本文認為，環(huán)境公益訴訟是指任何公民、社會組織和國家機關(guān)，依照法律規(guī)定的程序，對違反法律規(guī)定，侵犯環(huán)境公共利益的行為，向人民法院起訴，由人民法院追究違法者的法律責任的活動。
（二）環(huán)境公益訴訟的特征
與傳統(tǒng)的侵權(quán)救濟途徑相比較，環(huán)境公益訴訟具有如下特征:
1、環(huán)境公益訴訟目的具有公益性
環(huán)境公益作為社會這一系統(tǒng)所具有的獨立的利益，區(qū)別于社會成員的個體利益。
2、環(huán)境公益訴訟行為具有預防性
環(huán)境侵權(quán)具有公害性和不可恢復性，一旦發(fā)生就難以恢復原狀，所以發(fā)揮環(huán)境公益訴訟的預防保護功能就顯得尤為重要，這也是我國《環(huán)境保護法》中“預防為主，防治結(jié)合”原則在訴訟法中的具體體現(xiàn)。
3、環(huán)境公益訴訟原告具有廣泛性
在環(huán)境公益訴訟中，原告起訴的目的在于保護因私人或政府機關(guān)的違法行為而受損的公共利益。
二、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法不足
（一）環(huán)境基本法的立法不足
我國《環(huán)境保護法》第6條規(guī)定，“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)，并有權(quán)對污染和破壞環(huán)境的單位和個人進行檢舉和控告”，其中的“一切單位”從字義上理解應當包括檢察機關(guān)、環(huán)境行政機關(guān)，以及其他企事業(yè)單位；“控告”一詞，應當包括向人民法院提起訴訟。但由于我國現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊，并非所有的類似的訴訟都會得到法院的支持。根據(jù)我國憲法的規(guī)定和環(huán)境保護的現(xiàn)實需要，應及早對民事訴訟法和行政訴訟法進行修改，賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益案件的起訴權(quán)，建立檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟制度，彌補民事訴訟法和行政訴訟法上的這個缺憾。
（二）《刑事訴訟法》的立法不足
我國《刑事訴訟法》第77條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定：“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失，受損失的單位未提起附帶民事訴訟，人民檢察院在提起公訴時提起附帶民事訴訟的，人民法院應當受理?！币陨蠗l款的內(nèi)容是，在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格。這是我國現(xiàn)行的三大訴訟法中，唯一的關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定，而且還對檢察機關(guān)提起公益訴訟的條件限定為，僅在受損失的單位未提起附帶民事訴訟的情況下，檢察機關(guān)才能提起附帶民事訴訟。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法不足
; 我國《民事訴訟法》第14條:“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督?！薄睹袷略V訟法》第15條:“機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。”《行政訴訟法》第10條規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。以上是民事訴訟法和行政訴訟法中關(guān)于檢察機關(guān)提起公益訴訟的相關(guān)規(guī)定，這些規(guī)定僅賦予了檢察機關(guān)的審判監(jiān)督權(quán)和支持起訴權(quán)，并未賦予檢察機關(guān)對民事案件和行政案件的起訴權(quán)，檢察機關(guān)也就更無權(quán)代表公共利益提起民事訴訟和行政訴訟，這不能適應實踐中檢察機關(guān)提起環(huán)境公益訴訟的需要。
三、環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的立法建議
（一）環(huán)境基本法的立法建議
基于檢察機關(guān)所具備的國家法律監(jiān)督機關(guān)的職能特點，及公益訴訟國家干預原則的體現(xiàn)。賦予檢察機關(guān)在環(huán)境公益訴訟中提起訴訟的權(quán)利，特別是當環(huán)境行政機關(guān)不履行法定職責時，檢察機關(guān)有義務(wù)對此進行監(jiān)督，并可以采取包括環(huán)境公益訴訟在內(nèi)的措施對環(huán)境資源破壞進行補救。這種環(huán)境公益訴訟既可以是針對環(huán)境行政機關(guān)提起的環(huán)境行政公益訴訟，也可以是針對破壞環(huán)境資源的單位和個人提起的環(huán)境公益民事訴訟，廣義上還包括環(huán)境刑事訴訟，檢察機關(guān)對破壞環(huán)境資源行為提起的刑事附帶民事訴訟，嚴格地講相當于刑事訴訟中的環(huán)境民事公益訴訟。因此，本文建議，應在我國《環(huán)境保護法》中，明確賦予檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的原告資格，即檢察機關(guān)環(huán)境公益訴訟的公訴權(quán)。
（二）《刑事訴訟法》的立法建議
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第77條和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定，雖在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，但這僅是在刑事訴訟中賦予檢察機關(guān)以提起刑事附帶民事訴訟的方式維護公共利益的起訴資格，且在具體操作中規(guī)定了若干限制條件。因此，本文建議，在通過修改《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，放寬檢察機關(guān)作為原告行使環(huán)境公益訴訟公訴權(quán)的條件，從而充分維護被害人的環(huán)境合法權(quán)益。
（三）《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的立法建議
篇（10）
二、我國民事訴訟回避制度的檢討
（一）回避主體范圍過窄
根據(jù)《民事訴訟法》及最高人民法院的司法解釋和規(guī)定，我國民事訴訟回避程序的啟動有二種：一種是自行回避，一種是申請回避。自行回避的主體是指法官，包括書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗人；申請回避的主體是當事人。這種規(guī)定過于單一，不利于當事人利益的保護，也不利于回避這一保證司法公正、促進程序公正的價值的實現(xiàn)。
1、沒有規(guī)定檢察人員回避問題
《民事訴訟法》第187條至190條規(guī)定，檢察機關(guān)對生效民事判決和裁定可以提出抗訴，因抗訴而進行再審的，人民法院應通知人民檢察院派員出庭，因此，這里就存在著一個出庭檢察員是否需要回避的問題。譬如出庭檢檢察人員與再審案件有利害關(guān)系，其完全可以依據(jù)人民檢察院和人民法院之間的微妙關(guān)系，再充分利用其職務(wù)之便，不同程度的影響審判人員及合議庭的審理，操縱案件的審判進程和結(jié)果。結(jié)合我國目前的司法狀況以及長期以來的官本位等思想和我國民事訴訟近年來的實踐，筆者認為對于人民檢察院指派檢察官出庭參與再審的民事案件，出庭檢察官應當根據(jù)民事訴訟法規(guī)定實行回避，這樣才能更好的體現(xiàn)民事訴訟的程序價值。
2、沒有規(guī)定法院整體申請回避問題
設(shè)立民事訴訟回避制度的目的是為了實現(xiàn)程序的公正，實現(xiàn)“看得見的正義”，從而達到實體審判結(jié)果的公正。就人民法院是否進行回避的問題，理論界爭論很大，有的學者認為，法院可以成為回避主體，有的學者認為，可以通過管轄權(quán)來解決法院的回避問題，如可以申請上級法院指定管轄[1]。僅《民事訴訟法》第37條對指定管轄進行了簡單的規(guī)定，此后再無再無其他法律和司法解釋了，至于什么是特殊原因需要指定管轄，沒有規(guī)范的解釋。因此很多訴訟當事人對法院審判結(jié)果的公正性存在懷疑，從而導致系列的涉訴問題發(fā)生。因此，我們既應該尊重法官審判案件的個人獨立性，更應該注重法院在案件審理時，整體獨立，這就需要建立相對完善法院整體回避制度。
（二）回避的決定主體不合理
《民事訴訟法》第47條規(guī)定了回避的決定主體是審判長、院長、審判委員會，該規(guī)定存在重大缺陷。首先，這種“回避的決定權(quán)都在本部門負責人手中，缺乏一個中立的機關(guān)作出回避的決定，很難使申請人相信其決定是客觀公正的?！?其次，這種決定體制不是一種司法程序，而是一種類似的行政程序，即由行政首長決定，違反了司法的公正和中立屬性，不利于規(guī)避法院之間的利益和領(lǐng)導關(guān)系。
（三）回避權(quán)在二審中存在被剝奪的可能性
《民事訴訟法》第152條規(guī)定“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經(jīng)過閱卷和調(diào)查、詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。”立法原意是為了節(jié)約訴訟資源和成本，提高司法效率，在查清事實的基礎(chǔ)上，二審人民法院審理案件可以不開庭審理。但在現(xiàn)實司法實踐中，因法官個人素質(zhì)參差不齊、辦案思維僵化、法院辦案力量薄弱、審判人員緊張和交通條件不便等諸多因素，存在著很多書面審理的情形，這使得很多當事人只有在收到二審裁決書時，才能知道合議庭成員及書記員的姓名，才可能知道該案是否經(jīng)過審委會討論，因此無從提起對審判人員是否了解了。試想，在此種情況下，即使二審審判人員等存在應當回避的情形，當事人因為被剝奪了回避權(quán)，自然無法行使。
（四）沒有規(guī)定違反回避制度的法律責任
1、對審判人員違反回避制度的法律責任，沒有進行合理規(guī)定
在我國的民事訴訟法中，并沒有對審判人員違反回避制度的法律責任進行合理的規(guī)定，只是規(guī)定了“審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的，可能影響案件正確判決的，第二審人民法院應裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審”。在《若干規(guī)定》中，對違反回避制度的，依照《人民法院工作人員處分條例》予以處分。《處分條例》第二于條規(guī)定“違反規(guī)定應當回避而不回避，造成不良后果的，給予警告、記過或者記大過處分；情節(jié)較重的，給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分。”由此可以看出，對于違反回避規(guī)定的，只有造成不良后果的，才給予行政處分，但什么是不良后果？該《處分條例》沒有規(guī)定，法律和相關(guān)的司法解釋也沒有規(guī)定。
2、沒有規(guī)定翻譯人員、鑒定人、勘驗人員違反回避制度的法律責任
司法實踐中，雖然大多回避主體是審判人員，但是也有翻譯人員、鑒定人和勘驗人等需要回避的情形。這些人若是涉嫌刑事犯罪，自然會受刑事法律制裁，但是若沒有涉嫌刑事犯罪，卻影響了案件的審理，民事訴訟法及相關(guān)司法解釋對此沒有做任何規(guī)定。
3、沒有規(guī)定申請人濫用回避權(quán)的法律責任
現(xiàn)實司法實踐中，許多申請人可能是為了達到拖延訴訟時間、給法官施加壓力、不信任等各種原因，胡亂的行使回避權(quán)。對此，民事訴訟法及相關(guān)法律和司法解釋沒有進行任何規(guī)定。這樣導致的結(jié)果就是，當事人胡亂的行使回避權(quán)，因為其不用支付任何代價，法院駁回其申請后，導致申請人糾纏不休，嚴重的影響了法院的公信力和司法效率。
三、我國民事訴訟回避制度之完善
我國回避制度在實踐中不能發(fā)揮應有功能的原因之一是回避程序設(shè)置的不合理。使得該制度在實踐操作中屢屢失敗，為了消除當事人的不滿情緒，公正、公平地審理案件，保障當事人的合法權(quán)益，有必要合理設(shè)置回避程序，具體措施如下：
第一，完善告知程序。我國現(xiàn)行法律沒有對告知程序作出規(guī)定，由于法官及其他工作人員的社會生活情況屬于個人隱私，使得當事人對應回避人員的基本情況不了解，回避制度很難落到實處，因此明確規(guī)定司法機關(guān)的告知義務(wù)、告知內(nèi)容、告知方式就顯得至關(guān)重要了。首先，要全面公開有關(guān)回避的法律規(guī)定。鑒于我國現(xiàn)階段民眾法律知識欠缺，司法機關(guān)應給訴訟當事人一個較全面的解釋。其次，要全面公開有關(guān)辦案人員的個人情況，以一定形式向當事人公開，如將辦案人員的姓名、照片、職務(wù)、家庭主要成員和主要社會關(guān)系公開，便于當事人了解。對于聘請的鑒定人員、翻譯人員、勘驗人員也應采用以上方式予以公開。
第二、明確二審不開庭審理時法官的回避。最高人民法院雖然在《若干規(guī)定》第3條明確規(guī)定“凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的審判人員，不得再參與該案其他程序的審理”，但這僅僅是限制了參與前審的審判人員由于調(diào)任等原因參加其他程序?qū)徟械那闆r，對于首次參加審判的第二審人員并沒有涉及。其實，相對于一審來說，二審人員的回避更重要。如果說當事人對一審裁判不服還有上訴的機會，二審則是終審裁判，案件就可以進入執(zhí)行階段了，對當事人關(guān)系更重大。因此，我國應該在立法中明確規(guī)定二審組成合議庭后的案件，審理前一段合理時間應向當事人公開合議庭人員的姓名、職務(wù)、家庭成員及主要社會關(guān)系，以保護當事人的訴權(quán)，保障案件的程序公正。
第三、明確規(guī)定回避的期限。由于我國現(xiàn)行立法規(guī)定回避申請必須在案件開始審理時才能提出。這樣勢必給法院的工作和當事人帶來以下不便。因此，在保證開庭以前15日告知當事人有申請回避權(quán)的前提下，要求當事人必須在開庭前提出回避申請（除非回避事由是在開庭以后才知道的）。關(guān)于回避申請的截止時間，《民事訴訟法》規(guī)定的“在法庭辯論終結(jié)前”提出，弊端也是顯而易見的。從時間上看，自法庭辯論終結(jié)到上訴期滿很可能經(jīng)歷合議庭評議、判決宣告一段時間，在這段時間里，當事人很有可能發(fā)現(xiàn)適用法定回避情形，但按《民事訴訟法》的規(guī)定，這段時間不能申請回避，只有在判決書送達后才可以提起上訴。這顯然會造成訴訟周期延長，費用增加，不利于當事人行使回避申請權(quán)。因此，為在回避制度中很好貫徹便利當事人行使訴訟權(quán)利的原則，建議應將申請回避的最后期限限定在判決宣告前，如在判決宣告后發(fā)現(xiàn)回避事由的，當事人只能以此為理由提起上訴。
第四、降低當事人申請回避的門檻。申請回避是當事人的一種權(quán)利，是當事人基于對公正的渴求而享有的訴訟上的權(quán)利。我國《民事訴訟法》雖然沒規(guī)定回避申請的舉證責任在當事人，但依一般法理可以推出這種情形下舉證責任在提出方。當事人申請回避的舉證責任負擔過重，司法機關(guān)對回避申請的證明標準要求過高，就使當事人的回避申請權(quán)被虛置。筆者認為，只要當事人掌握了線索即應由被申請人就自己沒有違反法律規(guī)定承擔舉證責任。貫穿司法回避制度的主線應該是只要當事人對審判自己案件的法官心存疑慮，且有一定理由他就有權(quán)申請回避，被申請人則必須提供足夠的證據(jù)證明其自身行為的合法性，達到排除合理懷疑的標準或者至少降低訴訟當事人證明回避理由成立的證明標準，即只要證明具有一定現(xiàn)實可能性就足矣。
第五、明確規(guī)定違反回避制度的法律責任。根據(jù)法律制度實施的基本經(jīng)驗，沒有制裁措施予以保障的法律制度，注定是難以實施的。假如不明確規(guī)定違反程序規(guī)則的法律責任，那么違反程序法的法官、法院就不會因此受到任何實質(zhì)性的制裁，其違反程序法的動力也不會隨之而減弱或消失。而我國僅在《若干規(guī)定》第8條規(guī)定審判人員故意不依法自行回避或?qū)Ψ蠗l件的申請故意不作出回避決定的，以及審判人員明知訴訟人應當回避而故意不作出正確決定的，給予紀律處分。僅僅只規(guī)定紀律處分，而未規(guī)定法律責任，缺少剛性約束力。因此，為保證回避制度的貫徹執(zhí)行，在立法中應明確規(guī)定違反回避制度的法律責任。
注釋：
[1]江偉：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第107頁。
參考文獻：
[1]吳斌：《民事訴訟程序之價值分析》，《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學學報：社會科學版》，2005年第4期，第34頁。
[2]于海生：《訴訟欺詐的侵權(quán)責任》，《中國法學》，2008年第5期，第26頁。
[3]朱玉玲：《論誠實信用原則在民事訴訟中的確立》，《法制與經(jīng)濟》，2007年第5期，第64頁。
