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篇（1）

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國(guó)歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國(guó)廣播電視出版社1993年版,第15頁(yè)）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指?jìng)鶛?quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、法律行為與事實(shí)行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國(guó)民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國(guó)法學(xué)界所引起的激烈批判和爭(zhēng)議至今仍然尚未止息。這些爭(zhēng)論大都局限于對(duì)其現(xiàn)實(shí)功效的評(píng)判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對(duì)者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對(duì)此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對(duì)此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國(guó)民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國(guó)民法學(xué)者對(duì)法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國(guó)學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國(guó)學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國(guó)民法學(xué)者,他們對(duì)于法律行為概念的表述也僅有用語(yǔ)上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國(guó)學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識(shí)的活動(dòng),任何行為都具有主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動(dòng),這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對(duì)行為人意思自治的容認(rèn),即法律對(duì)法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評(píng)價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對(duì)拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對(duì)“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國(guó)民法對(duì)事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐?duì)其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動(dòng)在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動(dòng)上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動(dòng)在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動(dòng)都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動(dòng),其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動(dòng)的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要件。相對(duì)于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對(duì)當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會(huì)的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們?cè)趶氖聜€(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對(duì)于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國(guó)不承認(rèn)判例法,但誰(shuí)也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對(duì)立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對(duì)此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動(dòng)行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動(dòng)中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動(dòng)行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

篇（2）

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國(guó)歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國(guó)廣播電視出版社1993年版,第15頁(yè)）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指?jìng)鶛?quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、法律行為與事實(shí)行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國(guó)民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國(guó)法學(xué)界所引起的激烈批判和爭(zhēng)議至今仍然尚未止息。這些爭(zhēng)論大都局限于對(duì)其現(xiàn)實(shí)功效的評(píng)判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對(duì)者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對(duì)此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對(duì)此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國(guó)民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國(guó)民法學(xué)者對(duì)法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國(guó)學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國(guó)學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國(guó)民法學(xué)者,他們對(duì)于法律行為概念的表述也僅有用語(yǔ)上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國(guó)學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識(shí)的活動(dòng),任何行為都具有主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動(dòng),這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對(duì)行為人意思自治的容認(rèn),即法律對(duì)法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評(píng)價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。

第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對(duì)拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對(duì)“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國(guó)民法對(duì)事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐?duì)其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動(dòng)在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動(dòng)上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動(dòng)在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動(dòng)都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動(dòng),其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動(dòng)的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要件。相對(duì)于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對(duì)當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會(huì)的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們?cè)趶氖聜€(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對(duì)于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國(guó)不承認(rèn)判例法,但誰(shuí)也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對(duì)立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對(duì)此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動(dòng)行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動(dòng)中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動(dòng)行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對(duì)交易安全的保護(hù)機(jī)能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對(duì)其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。

就事實(shí)而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對(duì)該行為效力獨(dú)立性的不同立場(chǎng)。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國(guó)民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項(xiàng)機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動(dòng)產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時(shí)從對(duì)第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補(bǔ)無因性構(gòu)成的功能,因?yàn)樯埔馊〉弥闪?以對(duì)前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點(diǎn)確實(shí)保護(hù)了交易完全。但是德國(guó)學(xué)者Heck對(duì)此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動(dòng)產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡(jiǎn)單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實(shí)存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對(duì)動(dòng)產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場(chǎng)合。首先考察不動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場(chǎng)合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國(guó)民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項(xiàng)功能是減輕舉證責(zé)任。

從物權(quán)行為無因性理論進(jìn)入德國(guó)民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負(fù)摒棄不動(dòng)產(chǎn)之實(shí)質(zhì)審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因?yàn)闊o因性理論使物權(quán)行為和債權(quán)行為在效力上相分離,于是不動(dòng)產(chǎn)登記的審查范圍就可僅限于物權(quán)變動(dòng)本身,登記程序得以客觀化和簡(jiǎn)便化,登記官員對(duì)私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國(guó)民法史上,物權(quán)行為無因性正是為了用來排除登記實(shí)質(zhì)審查主義所帶來的嚴(yán)重弊病才獲得制定法之確立。4實(shí)際上,物權(quán)變動(dòng)之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責(zé)任之減輕,嚴(yán)格而言系來自物權(quán)變動(dòng)之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成。而物權(quán)行為無因性為登記實(shí)質(zhì)主義奠定理論基礎(chǔ)之后,已經(jīng)可以功成身退,公示公信制度完全可以獨(dú)立發(fā)揮減輕舉證責(zé)任的作用。

篇（3）

1、金融投資行為理論分析

金融投資行為理論悄然興起于上世紀(jì)80年代.其在博弈論和實(shí)驗(yàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)被主流經(jīng)濟(jì)學(xué)接納之際，對(duì)人類個(gè)體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統(tǒng)的力學(xué)研究方式向以生命為中心的非線性復(fù)雜范式的轉(zhuǎn)換，使得我們看到了金融理論與實(shí)際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產(chǎn)定價(jià)模型為其理論基礎(chǔ)，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現(xiàn)為以下幾個(gè)模型：

首先，BSV模型。BSV模型認(rèn)為，人們進(jìn)行投資決策時(shí)存在兩種錯(cuò)誤范式：其1是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數(shù)據(jù)的變化模式，而對(duì)產(chǎn)生這些數(shù)據(jù)的總體特征重視不夠，這種偏差導(dǎo)致股價(jià)對(duì)收益變化的反映不足。另1種是保守性偏差，投資者不能及時(shí)根據(jù)變化了的情況修正自己的預(yù)測(cè)模型，導(dǎo)致股價(jià)過度反應(yīng)。

其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導(dǎo)致投資者夸大自己對(duì)股票價(jià)值判斷的準(zhǔn)確性；有偏的自我歸因則使他們低估關(guān)于股票價(jià)值的公開信號(hào)。隨著公共信息最終戰(zhàn)勝行為偏差，對(duì)個(gè)人信息的過度反應(yīng)和對(duì)公共信息的反應(yīng)不足，就會(huì)導(dǎo)致股票回報(bào)的短期連續(xù)性和長(zhǎng)期反轉(zhuǎn)。

再次，統(tǒng)1理論模型。統(tǒng)1理論模型區(qū)別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點(diǎn)放在不同作用者的作用機(jī)制上，而不是作用者的認(rèn)知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動(dòng)量交易者”兩類。觀察消息者根據(jù)獲得的關(guān)于未來價(jià)值的信息進(jìn)行預(yù)測(cè)，其局限是完全不依賴于當(dāng)前或過去的價(jià)格；“動(dòng)量交易者”則完全依賴于過去的價(jià)格變化，其局限是他們的預(yù)測(cè)必須是過去價(jià)格歷史的簡(jiǎn)單函數(shù)。

最后，羊群效應(yīng)模型。該模型認(rèn)為投資者羊群行為是符合最大效用準(zhǔn)則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過典型的貝葉斯過程從市場(chǎng)噪聲，以及其他個(gè)體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無論仿效傾向強(qiáng)或弱，都不會(huì)得到現(xiàn)代金融理論中關(guān)于股票的零點(diǎn)對(duì)稱、單1模態(tài)的厚尾特征。

2、對(duì)金融投資者的個(gè)人行為分析

1.多為投機(jī)心理，短期行為嚴(yán)重

我國(guó)很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實(shí)的投資價(jià)值，而是企圖從中獲取超額回報(bào)。絕大多數(shù)的投資者入市的主要原因是為通過股票的買賣價(jià)差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價(jià)進(jìn)行短線操作;只有少數(shù)投資者進(jìn)入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是1個(gè)長(zhǎng)期投資場(chǎng)所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是1個(gè)十分危險(xiǎn)的信號(hào)。博取短線利潤(rùn)群體的過大是我國(guó)證券市場(chǎng)行情波動(dòng)幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場(chǎng)不穩(wěn)定的主要原因之1。從投資者入市動(dòng)機(jī)上分析，就已經(jīng)預(yù)示著我國(guó)證券市場(chǎng)投資者短期行為比較明顯。

我國(guó)個(gè)人投資者更多的是短線投資、投機(jī)，而沒有把股票作為長(zhǎng)期的投資。另1方面，股票價(jià)格的劇烈波動(dòng)誘發(fā)了1部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產(chǎn)生羊群效應(yīng)，使這種市場(chǎng)短期行為具有很強(qiáng)的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注1擲的心理，1旦認(rèn)為找到了機(jī)會(huì)，就會(huì)過高地估計(jì)自己的能力，置自己的風(fēng)險(xiǎn)承受能力不顧，冒險(xiǎn)參與高風(fēng)險(xiǎn)的證券投資活動(dòng)。在我國(guó)證券市場(chǎng)中，我國(guó)投資者的短期行為特征表現(xiàn)為比較明顯的冒險(xiǎn)心理和投機(jī)短期行為。

2.投資承受能力差

調(diào)查顯示，我國(guó)個(gè)人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經(jīng)濟(jì)來源為工資收入，參與證券市場(chǎng)的時(shí)間普遍較短，證券投資意識(shí)很強(qiáng)，但投資經(jīng)驗(yàn)相對(duì)缺乏，股市投入占家庭金融資產(chǎn)比例較大，這充分說明我國(guó)個(gè)人投資者的抗風(fēng)險(xiǎn)能力很弱，投資者對(duì)投資股市的“情感依托”強(qiáng)烈。

3.對(duì)股票專業(yè)知識(shí)了解不足

絕大多數(shù)個(gè)人投資者的股票投資知識(shí)來自于非正規(guī)教育，主要通過朋好友的介紹、股評(píng)專家的講解以及報(bào)刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時(shí)，投資者大多依據(jù)“股評(píng)推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個(gè)人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺隨意或盲目地進(jìn)行投資。投資者進(jìn)行投資決策時(shí)過于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對(duì)其他信息的關(guān)注和深度挖掘。大多數(shù)投資者在評(píng)價(jià)投資失誤時(shí)，往往將失誤歸咎于外界因素，如國(guó)家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價(jià)等，而只有少數(shù)個(gè)人投資者認(rèn)為是自己的投資經(jīng)驗(yàn)或投資知識(shí)不足;大部分投資者對(duì)新出現(xiàn)的金融品種如開放式投資基金的認(rèn)知程度有限。

3、結(jié)語(yǔ)

總體來說，我國(guó)的股票市場(chǎng)中對(duì)于股票價(jià)格的影響因素過多，政策因素、大戶操作因素，這說明中國(guó)股市不符合經(jīng)典金融理論對(duì)于市場(chǎng)是有效的基本假設(shè);同時(shí)，投資者所表現(xiàn)出來的特點(diǎn)也不符合經(jīng)典金融理論中，投資者對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)總是厭惡的基本假定:在收益時(shí)，股民表現(xiàn)出對(duì)已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時(shí)，又寧愿苦苦等待，以待反彈機(jī)會(huì).這些特點(diǎn)都說明中國(guó)股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。

參考文獻(xiàn):

篇（4）

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認(rèn)為德國(guó)歷史法學(xué)派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學(xué)講學(xué)時(shí)提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實(shí)行為,而構(gòu)成了一個(gè)特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨(dú)立的意思表示(即以物權(quán)變動(dòng)為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實(shí)際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當(dāng)事人承擔(dān)債法上的權(quán)利和義務(wù),并不能發(fā)生物權(quán)的變動(dòng),而要發(fā)生物權(quán)變動(dòng),必須另有一個(gè)以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨(dú)立的意思表示和成立方式,它們是兩個(gè)分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因?yàn)槲餀?quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動(dòng)的外部征象,易造成對(duì)第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式,以交付作為動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動(dòng)的外部征象,認(rèn)為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實(shí)權(quán)利存在不符,法律對(duì)于信賴該征象的人亦加以保護(hù)”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國(guó)廣播電視出版社1993年版,第15頁(yè)）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指?jìng)鶛?quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導(dǎo)致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當(dāng)然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標(biāo)的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請(qǐng)求權(quán),只有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。

二、法律行為與事實(shí)行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國(guó)民法典采納以來,迄今已歷時(shí)百余年,但是該理論在各國(guó)法學(xué)界所引起的激烈批判和爭(zhēng)議至今仍然尚未止息。這些爭(zhēng)論大都局限于對(duì)其現(xiàn)實(shí)功效的評(píng)判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對(duì)者都為自己設(shè)定了一個(gè)不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實(shí)果真如此嗎?筆者認(rèn)為,對(duì)此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對(duì)此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設(shè)曾被視為德國(guó)民法學(xué)最輝煌的成就,但同時(shí)它又是一個(gè)極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴(yán)格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時(shí)交付來保障,并在時(shí)空上與后者相分離時(shí)才得以真正形成的。從德國(guó)民法學(xué)者對(duì)法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點(diǎn)。19世紀(jì)的多數(shù)德國(guó)學(xué)者認(rèn)為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國(guó)學(xué)者原則上承認(rèn),意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實(shí)要素,但是在理論上學(xué)者們從不否認(rèn):法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國(guó)民法學(xué)者,他們對(duì)于法律行為概念的表述也僅有用語(yǔ)上的改變而無實(shí)質(zhì)性的變化,其目的僅在于強(qiáng)調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國(guó)學(xué)者拉倫茲(Larenz)就認(rèn)為,“法律行為是一項(xiàng)或幾項(xiàng)行為,它們中至少有一項(xiàng)是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點(diǎn)卻是無可否認(rèn)的。也正是這一點(diǎn)決定了法律行為和事實(shí)行為的根本分野。行為是指有意識(shí)的活動(dòng),任何行為都具有主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動(dòng),這一實(shí)質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對(duì)行為人意思自治的容認(rèn),即法律對(duì)法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評(píng)價(jià),而非在內(nèi)容上的事先假設(shè)和規(guī)定。與此相反,事實(shí)行為僅僅取決于法律規(guī)定,當(dāng)事人實(shí)施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。

第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實(shí)行為卻能同時(shí)產(chǎn)生法律效果和事實(shí)效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔(dān)交付標(biāo)的物義務(wù)而買受人承擔(dān)支付價(jià)款的義務(wù),但是事實(shí)效果——買受人成為標(biāo)的物的所有人,出賣人成為價(jià)款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實(shí)行為,其法律效果和事實(shí)效果是同時(shí)發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對(duì)拾得物的實(shí)際占有則是事實(shí)效果。由此可見,法律行為的效力實(shí)際上來自法律的擬制,而事實(shí)行為的法律效果則以其事實(shí)效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實(shí)行為中分離出來的,它離開事實(shí)行為則無獨(dú)立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設(shè)定權(quán)利義務(wù)的意思表示行為與履行義務(wù)的行為相分離,但分離只是針對(duì)“分步進(jìn)行”而言,法律行為并不能離開事實(shí)行為而單獨(dú)起作用,因?yàn)榉尚袨椴话l(fā)生事實(shí)效果,它所設(shè)定的權(quán)利義務(wù)只能通過事實(shí)行為才能得到切實(shí)的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實(shí)構(gòu)成來看,事實(shí)行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國(guó)民法對(duì)事實(shí)行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實(shí)行為的各構(gòu)成要件有機(jī)聯(lián)系,不相獨(dú)立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實(shí)行為。而法律行為實(shí)質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實(shí)構(gòu)成問題,因?yàn)榉刹豢赡軐?duì)其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動(dòng)在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當(dāng)事人的主觀意思是互易貨物和價(jià)款,在客觀活動(dòng)上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實(shí)行為的主觀意思與客觀活動(dòng)在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應(yīng)的行為。在即時(shí)交易這種事實(shí)行為中,當(dāng)事人的主觀意思和客觀活動(dòng)都是指向交付貨物和價(jià)款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實(shí)行為的核心在于客觀活動(dòng),其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實(shí)行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動(dòng)的意義主要在于承載或傳達(dá)其主觀意思,并使法律行為成為一種獨(dú)立的行為,因?yàn)槿魏涡袨槎急仨毦邆渲饔^意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要件。相對(duì)于客觀存在的事實(shí)行為而言,單純以在當(dāng)事人之間設(shè)定權(quán)利義務(wù)為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時(shí)又是一種作為行為的法律,它對(duì)當(dāng)事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個(gè)方面揭示法律行為的價(jià)值;第一,法律行為具有在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的功能,因而是法律實(shí)施的重要手段。由于實(shí)體法不可能窮盡現(xiàn)實(shí)所有的情況,而且無法適應(yīng)社會(huì)的快速變化,法律為彌補(bǔ)這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人的意思表示以法律效力而成為當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務(wù)落實(shí)為具體的、主觀的、可實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù),從而彌補(bǔ)了實(shí)體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個(gè)必經(jīng)階段。考察法律規(guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們?cè)趶氖聜€(gè)別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認(rèn)可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強(qiáng)制力——這便是法律。其中法律行為對(duì)于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點(diǎn)也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國(guó)不承認(rèn)判例法,但誰(shuí)也不能否認(rèn),判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)榕袥Q能檢驗(yàn)法律在現(xiàn)實(shí)適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導(dǎo)作用。簡(jiǎn)而言之,法律行為的價(jià)值在于能在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價(jià)值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動(dòng)兩個(gè)要素,因此本文并不否認(rèn)物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨(dú)立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實(shí)行為而非法律行為的特征。因?yàn)槲餀?quán)行為中的意思表示是法定的,當(dāng)事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當(dāng)作整個(gè)行為的構(gòu)成要件之一,同時(shí)物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴(yán)格限定,它不能自主設(shè)定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準(zhǔn)確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對(duì)立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)類型設(shè)定或轉(zhuǎn)移。對(duì)此即使是支持物權(quán)行為理論的學(xué)者也不得不承認(rèn),“依此原則,民事權(quán)利主體達(dá)成設(shè)立或轉(zhuǎn)移一項(xiàng)物權(quán)的協(xié)議時(shí),不可以依照法律行為自由的原則,——實(shí)質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設(shè)定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導(dǎo)致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因?yàn)槲餀?quán)法定原則的本義就是要排除當(dāng)事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認(rèn)的。

最后,從價(jià)值上看,物權(quán)行為并不具備在當(dāng)事人之間設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。因?yàn)楦鶕?jù)物權(quán)法定原則,法律對(duì)物權(quán)變動(dòng)的權(quán)利義務(wù)應(yīng)作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進(jìn)當(dāng)事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動(dòng)行為實(shí)為一種事實(shí)行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動(dòng)中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動(dòng)行為也不具備在當(dāng)事人之間創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設(shè)物權(quán)行為這么一個(gè)與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導(dǎo)致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個(gè)“美麗的錯(cuò)誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因?yàn)橄喈?dāng)一部分學(xué)者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價(jià)值,而在于物權(quán)行為無因性對(duì)交易安全的保護(hù)機(jī)能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實(shí)踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對(duì)其進(jìn)行深入的剖析,以期在實(shí)踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價(jià)值。

就事實(shí)而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認(rèn)其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對(duì)該行為效力獨(dú)立性的不同立場(chǎng)。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項(xiàng)由價(jià)值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國(guó)民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應(yīng)有功能能否順利在法律實(shí)踐中實(shí)現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護(hù)機(jī)能”,而正是這項(xiàng)機(jī)能決定了該理論有根本的存在價(jià)值。依據(jù)物權(quán)變動(dòng)的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進(jìn)行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護(hù)功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動(dòng)產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護(hù);同時(shí)從對(duì)第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補(bǔ)無因性構(gòu)成的功能,因?yàn)樯埔馊〉弥闪?以對(duì)前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學(xué)者因此認(rèn)為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護(hù)下仍能取得動(dòng)產(chǎn)所有權(quán),且不負(fù)任何債法上的責(zé)任,這一點(diǎn)確實(shí)保護(hù)了交易完全。但是德國(guó)學(xué)者Heck對(duì)此一針見血地指出,交易之際應(yīng)避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應(yīng)有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動(dòng)產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認(rèn)和確立的今天,物權(quán)交易的簡(jiǎn)單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達(dá)到。即使確實(shí)存在非依無因性不能保護(hù)的領(lǐng)域,只要仔細(xì)考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護(hù)的不當(dāng)擴(kuò)大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對(duì)動(dòng)產(chǎn))不能受公信原則保護(hù)的場(chǎng)合。首先考察不動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場(chǎng)合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負(fù)有損害賠償義務(wù),根據(jù)德國(guó)民法典應(yīng)返還標(biāo)的物,這樣無因性的不當(dāng)擴(kuò)大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護(hù)第二受讓人。3至于動(dòng)產(chǎn)場(chǎng)合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復(fù)。物權(quán)行為無因性的最后一項(xiàng)功能是減輕舉證責(zé)任。

篇（5）

（一）經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的所有制形式對(duì)當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的影響據(jù)，2012年我國(guó)大學(xué)生畢業(yè)找工作的第一選擇是國(guó)有企業(yè)，合資企業(yè)和事業(yè)單位也較受歡迎，而以前廣受追捧的外企跌出前三位，排到了第五名。公有制經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位和不完善的社會(huì)保障制度造成了大學(xué)生在就業(yè)時(shí)對(duì)不同性質(zhì)的所有制企業(yè)表現(xiàn)差異顯著。這是因?yàn)槊駹I(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)與職業(yè)穩(wěn)定性高、收入待遇好、壓力小的國(guó)有企業(yè)有著較大的差距。

（二）產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)對(duì)當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的影響產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)直接影響人口就業(yè)結(jié)構(gòu)，它對(duì)當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的主要影響因素是不合理的產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和粗放型的產(chǎn)業(yè)增長(zhǎng)形式。目前大學(xué)生就業(yè)主要集中于第三產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè)的部分行業(yè)。第三產(chǎn)業(yè)是吸納勞動(dòng)力最強(qiáng)的行業(yè)，而我國(guó)目前第三產(chǎn)業(yè)規(guī)模小，層次低，發(fā)展滯后，以一般服務(wù)業(yè)為主，對(duì)大學(xué)生的需求程度較低，缺乏以技術(shù)型人才為標(biāo)志的高端第三產(chǎn)業(yè)。從經(jīng)濟(jì)效益上看，我國(guó)的郵電通信、交通運(yùn)輸、金融保險(xiǎn)以及衛(wèi)生、文化、影視等行業(yè)被國(guó)家壟斷，降低了對(duì)大學(xué)生的需求度，導(dǎo)致其就業(yè)難度增大。

（三）區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不平衡發(fā)展對(duì)當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)的影響目前我國(guó)國(guó)內(nèi)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展有失均衡，東部、中部和西部地區(qū)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出嚴(yán)重的趨于同質(zhì)化現(xiàn)象。我國(guó)大學(xué)多分布在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，加之三大區(qū)域的社會(huì)資源和政府政策的差異，這些情況使大學(xué)生就業(yè)呈現(xiàn)出顯著的方向性。目前要解決我國(guó)區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)發(fā)展的問題還需要很長(zhǎng)的時(shí)間，它造成大中城市人才供過于求，而欠發(fā)達(dá)地區(qū)人才缺失。這種現(xiàn)狀將在未來很長(zhǎng)的一段時(shí)期內(nèi)存在。

二、構(gòu)建當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為模型

隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，從業(yè)人員對(duì)企業(yè)的影響程度越來越大，但是當(dāng)前卻出現(xiàn)了人才需求和供給相背離的局面。計(jì)劃行為理論（TPB）是目前有關(guān)態(tài)度行為關(guān)系的國(guó)際知名理論，它認(rèn)為執(zhí)行某種行為的意向與個(gè)體行為態(tài)度、主觀規(guī)范和感知行為控制力呈現(xiàn)出正比例關(guān)系，并且該種行為的意向越強(qiáng)，最終越可能執(zhí)行該種行為。根據(jù)計(jì)劃行為理論，針對(duì)大學(xué)生就業(yè)行為，把主要包含主觀態(tài)度、主觀規(guī)范、行為控制認(rèn)知等行為意向的形成作為一個(gè)過程來研究，建立我國(guó)當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為模型，分析大學(xué)生就業(yè)決策過程。從當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為的主觀態(tài)度、主觀規(guī)范和行為控制認(rèn)知這三個(gè)角度，基于計(jì)劃行為理論，通過系統(tǒng)分析，就業(yè)意向影響因素被歸納為國(guó)家、企業(yè)、大學(xué)生等三種類型。在當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為模型基礎(chǔ)上編制當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為度量表。根據(jù)基于TPB建立的模型，進(jìn)行調(diào)查問卷數(shù)據(jù)分析，發(fā)現(xiàn)企業(yè)規(guī)模、信息透明度、國(guó)家政策導(dǎo)向以及家庭背景是影響當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)行為的主要影響因素

三、中國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)視角下當(dāng)代大學(xué)生就業(yè)對(duì)策分析

（一）健全政府宏觀調(diào)控機(jī)制加強(qiáng)政策演進(jìn)與體制創(chuàng)新，促進(jìn)深度開放。加快地區(qū)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)升級(jí)優(yōu)化的進(jìn)度，以提升本地區(qū)對(duì)優(yōu)秀人才的吸引力。大力增加對(duì)第一產(chǎn)業(yè)的投資，持續(xù)推進(jìn)第一產(chǎn)業(yè)的發(fā)展速度和發(fā)展水平。調(diào)整第二產(chǎn)業(yè)內(nèi)部投資結(jié)構(gòu)，進(jìn)一步梳理好第二產(chǎn)業(yè)中勞動(dòng)密集型和資本密集型產(chǎn)業(yè)的關(guān)系。加快第三產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)優(yōu)化，落實(shí)產(chǎn)業(yè)政策引導(dǎo)，推動(dòng)第三產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康發(fā)展，以便進(jìn)一步完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)。應(yīng)加大對(duì)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中占據(jù)重要地位的中小型企業(yè)的扶持力度。持續(xù)推進(jìn)我國(guó)中小城市和西部地區(qū)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，提高對(duì)當(dāng)代大學(xué)生基層就業(yè)和創(chuàng)業(yè)經(jīng)營(yíng)的扶持力度，增加社會(huì)就業(yè)崗位。推進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展，完善人才流動(dòng)機(jī)制，加快社會(huì)保障制度改革，逐步均衡大學(xué)生就業(yè)分布。

（二）促進(jìn)企業(yè)行為的優(yōu)化實(shí)施技術(shù)創(chuàng)新，改善用人結(jié)構(gòu)，發(fā)揮大學(xué)生的學(xué)歷優(yōu)勢(shì)和素質(zhì)優(yōu)勢(shì)，注重人才的合理使用，避免出現(xiàn)“人才高消費(fèi)”情況。以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，站在戰(zhàn)略高度適時(shí)進(jìn)行人才儲(chǔ)備，在公平的用人機(jī)制和競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的前提下，加強(qiáng)員工的在職培訓(xùn)，提高大學(xué)生的就職能力，以吸引優(yōu)秀人才。

篇（6）

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動(dòng)為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國(guó)學(xué)者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個(gè)真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實(shí)交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項(xiàng)于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實(shí)際上包含了三個(gè)要點(diǎn)：

1、區(qū)分原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為獨(dú)立原則，指在物權(quán)變動(dòng)的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標(biāo)的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達(dá)買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個(gè)以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實(shí)際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。實(shí)際上，物權(quán)行為的獨(dú)立性和無因性僅僅是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。不過是一個(gè)從邏輯體系方面論述，而另一個(gè)是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動(dòng)基礎(chǔ)的獨(dú)立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認(rèn)定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認(rèn)為，此種表現(xiàn)方式就是不動(dòng)產(chǎn)的登記和動(dòng)產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當(dāng)事人在設(shè)立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時(shí)，如在提交不動(dòng)產(chǎn)登記申請(qǐng)時(shí)，或者在移轉(zhuǎn)動(dòng)產(chǎn)的占有時(shí)，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當(dāng)事人從各自獨(dú)立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實(shí)際上包括三點(diǎn)：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨(dú)立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國(guó)學(xué)者們對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律是否承認(rèn)物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學(xué)者孫憲忠認(rèn)為“我國(guó)民法在不知不覺中承認(rèn)了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認(rèn)為“我國(guó)現(xiàn)行法不承認(rèn)有物權(quán)行為，以物權(quán)變動(dòng)為債權(quán)行為之當(dāng)然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行法律并不承認(rèn)物權(quán)行為理論，因?yàn)槿绻J(rèn)定一個(gè)國(guó)家的法律承認(rèn)物權(quán)行為，那么這個(gè)國(guó)家的法律至少要做到以下幾點(diǎn)：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認(rèn)物權(quán)公示公信原則的絕對(duì)性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強(qiáng)調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國(guó)《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈?guó)法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國(guó)法律并沒有強(qiáng)調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對(duì)效力，在這個(gè)問題上我國(guó)現(xiàn)行立法并沒有具備承認(rèn)物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細(xì)節(jié)上須嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認(rèn)物權(quán)行為是獨(dú)立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間。這一點(diǎn)往往被支持我國(guó)法律承認(rèn)物權(quán)行為論者所強(qiáng)調(diào)。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財(cái)產(chǎn)的，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)從財(cái)產(chǎn)交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時(shí)起轉(zhuǎn)移”，我國(guó)法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個(gè)觀點(diǎn)值得商榷。因?yàn)槌诌@些觀點(diǎn)的人顯然混淆了物權(quán)的變動(dòng)和物權(quán)行為。正如崔建遠(yuǎn)先生所指出的那樣“物權(quán)變動(dòng)在任何國(guó)家或地區(qū)的民法上都會(huì)存在”在不承認(rèn)物權(quán)行為的法國(guó)日本都規(guī)定了物權(quán)的變動(dòng)時(shí)間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時(shí)表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計(jì)劃及物權(quán)變動(dòng)模式”。依反對(duì)物權(quán)行為理論學(xué)者的觀點(diǎn)，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時(shí)間無論是什么時(shí)候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時(shí)候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個(gè)完成合同的事實(shí)行為，就它單獨(dú)而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的時(shí)間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時(shí)間。

根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實(shí)際上將合同的生效時(shí)間與物權(quán)的公示行為進(jìn)行了捆綁，可知我國(guó)民法并沒有嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時(shí)間，而是簡(jiǎn)單將兩者混為一談，因此，這個(gè)角度而言，我國(guó)立法也沒有承認(rèn)物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實(shí)踐中應(yīng)主動(dòng)適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國(guó)卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實(shí)際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實(shí)際上是把這些合同作為一個(gè)實(shí)踐合同處理，而對(duì)比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實(shí)踐合同顯然是嚴(yán)重不公平的。但這個(gè)問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯(cuò)的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國(guó)的司法實(shí)踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國(guó)目前的立法體系是不承認(rèn)物權(quán)行為的。

三、我國(guó)民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論

（一）承認(rèn)物權(quán)行為理論是我國(guó)債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實(shí)際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對(duì)買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭(zhēng)議的，對(duì)此有兩種截然不同的觀點(diǎn)。不承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為：買賣行為中只有一個(gè)債權(quán)契約，交付或登記只是對(duì)買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個(gè)含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認(rèn)物權(quán)行為理論的學(xué)者則認(rèn)為：交付或登記本身含有一個(gè)在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認(rèn)為，在買賣合同之中，承認(rèn)物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點(diǎn)理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因?yàn)閭鶛?quán)僅僅是一種請(qǐng)求權(quán)，其本身并無強(qiáng)制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個(gè)合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么會(huì)使合同不得不負(fù)擔(dān)起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務(wù)，這不僅超過了債權(quán)作為一種請(qǐng)求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會(huì)使整個(gè)民法體系自相矛盾。因此，從這個(gè)層面上說承認(rèn)物權(quán)行為對(duì)于買賣合同的立法與整個(gè)民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當(dāng)買賣契約因?yàn)楦鞣N原因而歸于無效時(shí)，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學(xué)者認(rèn)為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認(rèn)出賣人對(duì)其交付的標(biāo)的物的所有權(quán)，而承認(rèn)有過錯(cuò)的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠(chéng)信原則，而且也鼓勵(lì)了交易當(dāng)事人的不法行為”。而筆者認(rèn)為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學(xué)》公平的概念包括三個(gè)層次，其中與民法最接近的是第二個(gè)層次：經(jīng)濟(jì)公平。經(jīng)濟(jì)公平包括以下兩個(gè)方面：第一方面是機(jī)會(huì)均等，所謂機(jī)會(huì)均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)。第二方面是結(jié)果的對(duì)稱性，即投入越多、貢獻(xiàn)越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻(xiàn)小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對(duì)而言的，無論是機(jī)會(huì)均等還是結(jié)果對(duì)稱性都要選擇一個(gè)參照對(duì)象，而在買賣合同中，對(duì)出賣人而言，最合適的參照對(duì)象莫過于與他處于對(duì)稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán)，但是實(shí)際上買受人在交付價(jià)金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級(jí)別的救濟(jì)權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級(jí)別的所謂“價(jià)金返還請(qǐng)求權(quán)”，買受人享有的全部救濟(jì)方式就只有追究出賣人的違約責(zé)任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對(duì)稱的。換而言之，如果不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對(duì)金錢享有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)，因此，此時(shí)出賣人實(shí)際上單方面對(duì)自己出讓的標(biāo)的享有物權(quán)請(qǐng)求權(quán)。這不僅對(duì)買受人，同時(shí)也對(duì)買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟(jì)庭（民二庭）共審理經(jīng)濟(jì)類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務(wù)106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起?？梢?，雖然我國(guó)民法理論偏向不承認(rèn)物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當(dāng)事人有要求恢復(fù)原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實(shí)踐中，當(dāng)事人卻決少使用這個(gè)對(duì)自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認(rèn)物權(quán)行為理論在現(xiàn)實(shí)中對(duì)于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認(rèn)物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動(dòng)產(chǎn)買賣合同

不動(dòng)產(chǎn)買賣合同是以不動(dòng)產(chǎn)為買賣標(biāo)的合同。由于不動(dòng)產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動(dòng)產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡(jiǎn)單的交付，一般國(guó)家的立法例都要求當(dāng)事人進(jìn)行登記。但是登記并不像交付一樣是當(dāng)事人進(jìn)行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個(gè)登記制度會(huì)形同虛設(shè)，而且會(huì)使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個(gè)國(guó)家為了解決這個(gè)問題采取了不同的手段。法國(guó)和日本法主要采取意思主義，認(rèn)為當(dāng)事人一旦形成物權(quán)變動(dòng)的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當(dāng)事人的合意而成立，只是在沒有依法進(jìn)行公示前，物權(quán)的變動(dòng)不能對(duì)抗善意第三人。在英美法國(guó)家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點(diǎn)是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國(guó)家給予保障；不強(qiáng)制一切土地所有權(quán)、他項(xiàng)權(quán)利申請(qǐng)登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設(shè)定，非經(jīng)登記不生效力。登記機(jī)關(guān)對(duì)登記申請(qǐng)采取實(shí)質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費(fèi)用中，設(shè)立一種保險(xiǎn)基金，以賠償因錯(cuò)誤登記而導(dǎo)致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國(guó)立法過去一向采納登記要件說，認(rèn)為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設(shè)部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請(qǐng)并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項(xiàng)權(quán)利的設(shè)定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國(guó)的意思主義還是我國(guó)的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個(gè)問題。如我國(guó)的要件主義，就很可能導(dǎo)致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個(gè)房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個(gè)開發(fā)商對(duì)外簽訂了175套商品房的買賣合同。當(dāng)然這175份買賣合同中至少有36個(gè)買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個(gè)合同應(yīng)當(dāng)是無效的因?yàn)樗麄儧]有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負(fù)任何責(zé)任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國(guó)家的法律規(guī)定買賣標(biāo)的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時(shí)起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時(shí)起就已經(jīng)取得買賣標(biāo)的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對(duì)抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對(duì)抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認(rèn)物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個(gè)法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責(zé)任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標(biāo)的物，但在雙方當(dāng)事人約定的特定條件（通常是價(jià)金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標(biāo)的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實(shí)際上是附擔(dān)保條件的買賣合同。如今在我國(guó)已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費(fèi)者先行占有消費(fèi)品，對(duì)消費(fèi)品進(jìn)行使用，然后通過分期付款的方式付清價(jià)款，而廠商則保留對(duì)消費(fèi)品的所有權(quán)一直到買方付清價(jià)款為止。

事實(shí)上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認(rèn)物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當(dāng)中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時(shí)而成立。但這樣解釋有個(gè)明顯的缺點(diǎn)，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責(zé)任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當(dāng)?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國(guó)民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當(dāng)?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設(shè)。但不當(dāng)?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國(guó)，德國(guó)民法設(shè)立不當(dāng)?shù)美贫鹊某踔允菍?duì)以物權(quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當(dāng)?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論對(duì)整個(gè)不當(dāng)?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個(gè)例子，他所強(qiáng)調(diào)的“無因性”是一個(gè)價(jià)值判斷，而非一個(gè)事實(shí)判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實(shí)上沒有原因，而是說基于對(duì)交易秩序的保護(hù)而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項(xiàng)利益歸屬于某人，而并非要使其實(shí)質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當(dāng)?shù)美鳛樽詈蠹m正實(shí)質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國(guó)為例，以我國(guó)目前的立法狀況看，我國(guó)是不承認(rèn)物權(quán)行為的。如根據(jù)我國(guó)《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈?guó)法律承認(rèn)合同當(dāng)事人在合同解除后有要求回復(fù)原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對(duì)的，而恢復(fù)原狀無疑對(duì)解除合同的無過錯(cuò)一方當(dāng)事人更有利，這樣大大減少了不當(dāng)?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當(dāng)?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對(duì)立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會(huì)使不當(dāng)?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認(rèn)物權(quán)行為理論也是我國(guó)物權(quán)法體系的需要

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當(dāng)事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動(dòng)法律關(guān)系要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當(dāng)事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動(dòng)就有確定的效力，對(duì)于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認(rèn)其具有與真實(shí)的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實(shí)際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認(rèn)物權(quán)行為會(huì)使公示行為本身淪為事實(shí)行為，而這顯然無論在法理上還是在實(shí)踐中都是不可接受的。因此，不承認(rèn)物權(quán)行為的國(guó)家，都通過立法強(qiáng)制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動(dòng)產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對(duì)抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對(duì)抗主義主要是理論上的矛盾：不能對(duì)抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實(shí)之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責(zé)任。其次，否認(rèn)物權(quán)行為理論會(huì)與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護(hù)善意人的信賴?yán)嬉虼艘蟪姓J(rèn)公示行為變動(dòng)物權(quán)的絕對(duì)效力，但否認(rèn)物權(quán)行為便難以做到這一點(diǎn)。如在一個(gè)買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時(shí)合同因?yàn)楦鞣N原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實(shí)上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國(guó)學(xué)界通說認(rèn)為，善意取得是指無權(quán)處分他人動(dòng)產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動(dòng)產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動(dòng)產(chǎn)時(shí)系出于善意，則其取得該動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)，原動(dòng)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價(jià)，來保障財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護(hù)手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護(hù)第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對(duì)者的一個(gè)重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認(rèn)為無論是從理論邏輯上還是從保護(hù)第三人的實(shí)踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動(dòng)的當(dāng)事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進(jìn)而排除債權(quán)關(guān)系對(duì)物權(quán)關(guān)系的影響來保護(hù)第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當(dāng)事人之法律關(guān)系的外部對(duì)物上請(qǐng)求權(quán)的強(qiáng)行切斷來保護(hù)善意第三人的，即法律基于保護(hù)交易安全的需要而對(duì)原物主的追及權(quán)的強(qiáng)行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認(rèn)為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補(bǔ)關(guān)系。但是由于法國(guó)日本等國(guó)并不承認(rèn)物權(quán)行為，因此當(dāng)事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨(dú)立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護(hù)交易安全的前提下，善意取得當(dāng)然是最佳選擇。所以在那些不承認(rèn)物權(quán)行為的國(guó)家，對(duì)善意取得制度的使用已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護(hù)第三人的實(shí)踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺(tái)灣民法學(xué)者蘇永欽認(rèn)為二者在如下六個(gè)方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時(shí)，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動(dòng)產(chǎn)）時(shí)若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時(shí)僅間接占有標(biāo)的物，其讓與亦僅能以讓與返還請(qǐng)求權(quán)方式為之，此時(shí)債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動(dòng)搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護(hù)的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對(duì)于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對(duì)前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時(shí)采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動(dòng)搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時(shí)，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國(guó)民法一如德國(guó)，并未對(duì)所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護(hù)，故如債權(quán)讓與或各種智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)，民法(臺(tái)灣現(xiàn)行民法)第294條第2項(xiàng)，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時(shí)，賦予善意受讓人保護(hù)，但并未對(duì)其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護(hù)。就這些善意保護(hù)的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動(dòng)產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時(shí)在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對(duì)人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當(dāng)?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點(diǎn)內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實(shí)踐上而形成不同點(diǎn)。但是第五，六點(diǎn)卻有一定的參考價(jià)值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來?yè)Q取交易安全的制度，其對(duì)原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠(yuǎn)遠(yuǎn)比物權(quán)行為理論嚴(yán)重（善意取得的原物權(quán)人可能會(huì)在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會(huì)喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴(yán)格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴(yán)格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認(rèn)物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動(dòng)還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對(duì)物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國(guó)民事法律體系的各個(gè)法律制度中，歸納起來說一共有三點(diǎn)：

1、承認(rèn)物權(quán)行為理論，也是整個(gè)債法適用的需要。無論是合同還是不當(dāng)?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認(rèn)物權(quán)性，會(huì)大大縮減不當(dāng)?shù)美贫冗m用范圍，同時(shí)也使合同的履行無論在理論還是實(shí)踐上都陷入困境。

2、承認(rèn)物權(quán)行為理論，是整個(gè)物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動(dòng)的公示與公信、善意取得制度有機(jī)地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個(gè)整體，將物權(quán)變動(dòng)與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動(dòng)以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動(dòng)具有了告知他人的外部標(biāo)志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護(hù)，即可推定其為善意而即時(shí)取得標(biāo)的物的所有權(quán)。相反，如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論的立法和理論，對(duì)于嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國(guó)家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認(rèn)物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認(rèn)物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準(zhǔn)確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個(gè)獨(dú)立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價(jià)金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個(gè)法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓(xùn)練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國(guó)民法應(yīng)當(dāng)承認(rèn)物權(quán)行為理論。

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13、王利民：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年4月第1版。

篇（7）

組織行為學(xué)是近二十多年管理學(xué)發(fā)展過程中形成的獨(dú)立的新學(xué)科，它是心理學(xué)、社會(huì)學(xué)、人類學(xué)、生理學(xué) 等原理在（教學(xué)）管理中的運(yùn)用，屬于多學(xué)科相交叉的邊緣學(xué)科。實(shí)踐證明，加強(qiáng)組織行為學(xué)的研究和應(yīng)用， 對(duì)于調(diào)動(dòng)教學(xué)的主體——學(xué)生的積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)造性，提高教學(xué)管理水平，提高教學(xué)質(zhì)量具有十分重要的 作用。

組織行為學(xué)是采用系統(tǒng)分析的方法，研究一定組織中（地理教學(xué)活動(dòng)）人的（學(xué)生個(gè)體）心理和行為的規(guī) 律，從而提高管理人員（地理教師）預(yù)測(cè)、引導(dǎo)和控制人（學(xué)生）的行為的能力，以實(shí)現(xiàn)組織（地理教學(xué)）既 定目標(biāo)的科學(xué)。它的任務(wù)就是使管理者（地理教師）能夠掌握勞動(dòng)者（學(xué)生個(gè)體）的心理和行為發(fā)展變化的規(guī) 律性，提高對(duì)勞動(dòng)者（學(xué)生個(gè)體）心理和行為的預(yù)測(cè)能力和引導(dǎo)與控制能力，以便及時(shí)協(xié)調(diào)學(xué)生、集體、地理 教學(xué)活動(dòng)之間的相互關(guān)系，以及他們與學(xué)校、家庭、社會(huì)環(huán)境的關(guān)系，更充分地調(diào)動(dòng)和發(fā)揮學(xué)生的積極性和創(chuàng) 造性，探索并做出最優(yōu)的教學(xué)組織設(shè)計(jì)，以保證地理教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)、地理教學(xué)任務(wù)的完成。

二、提高準(zhǔn)備階段動(dòng)態(tài)質(zhì)量的方法

提高準(zhǔn)備階段動(dòng)態(tài)質(zhì)量的理論基礎(chǔ)是組織行為學(xué)的激勵(lì)理論。下面是按照其主要激勵(lì)理論來設(shè)計(jì)的方案。

1.根據(jù)需要理論來設(shè)計(jì)

需要理論是美國(guó)人本主義心理學(xué)家馬斯洛等人提出的。需要是客觀存在，并且有層次，因而教師要：

（1）滿足不同層次的需要

教師要找出學(xué)生相應(yīng)的激勵(lì)因素，采取相應(yīng)的組織措施，來滿足不同層次的需要以引導(dǎo)和控制學(xué)生的行為 ，實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)。具體地講，就是把課本知識(shí)點(diǎn)按需要層次分類、組合。例如：高中地理中這樣的知識(shí)點(diǎn)組合 結(jié)構(gòu)有利于學(xué)生掌握。

A.（空 氣） 低 層 大 氣 氣 候

CO[,2]的溫室效應(yīng) 人口

< 酸雨危害 工業(yè)<

臭氧層空洞 城市

B.（食物）糧食種類分布糧食問題農(nóng)業(yè)狀況。

對(duì)于作為教學(xué)的客體——教師來說，在地理教學(xué)內(nèi)容設(shè)計(jì)上應(yīng)體現(xiàn)出對(duì)地理教材內(nèi)容（包括基本知識(shí)、技 能）處理的層次性。

（2）滿足不同學(xué)生的需要

學(xué)生的個(gè)體差異很大，因而可將學(xué)生按不同要素進(jìn)行分類，設(shè)計(jì)提問的題目時(shí)，要考慮不同分類的學(xué)生。 如：學(xué)生學(xué)完高中地理第一章后，可設(shè)計(jì)以下不同難度的題目：

極晝是地球自轉(zhuǎn)形成的嗎？（難度較低）

某地8時(shí)日出，晝長(zhǎng)為多少小時(shí)？（難度中等）

當(dāng)西半球全部為晝半球時(shí)，太陽(yáng)直射點(diǎn)在哪里？（難度較高）

2.根據(jù)強(qiáng)化理論來設(shè)計(jì)

強(qiáng)化理論是操作條件反射的核心，它是美國(guó)哈佛大學(xué)心理學(xué)教授斯金納提出的。強(qiáng)化理論的實(shí)用范圍很廣 ，這里僅從三個(gè)方面來闡述：

（1）積極強(qiáng)化

積極強(qiáng)化的主要方式有：①精神強(qiáng)化。給學(xué)生創(chuàng)造、提供施展才華的機(jī)會(huì)和環(huán)境。如在上高中地理（上冊(cè) ）第一章第三節(jié)：月球和地月系（自學(xué)教材）時(shí)，要求學(xué)生自己看，然后寫出對(duì)月球的認(rèn)識(shí)，體裁可用故事、 寓言、童話、散文、論文、詩(shī)歌等多種形式，寫成后，叫學(xué)生自愿到講臺(tái)前朗誦，結(jié)果學(xué)生活動(dòng)積極，激勵(lì)水 平較高，教材知識(shí)掌握較好。②物質(zhì)強(qiáng)化。如利用部分班費(fèi)或勤工儉學(xué)收入購(gòu)買課外讀物、學(xué)習(xí)用具等在階段 性考試、檢測(cè)、學(xué)科競(jìng)賽中成績(jī)優(yōu)異者進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)。③聯(lián)合強(qiáng)化。如會(huì)考得A者可以班級(jí)為單位組織暑期近地觀光 旅游等。

（2）適當(dāng)“懲罰”

適時(shí)適度的“懲罰”可以樹正壓邪，鞭策后進(jìn)。如對(duì)學(xué)習(xí)偷懶者明令規(guī)定要背誦四大洋的面積、深度、溫 度等；會(huì)考不過關(guān)者可在植樹節(jié)時(shí)，要求比別人多栽5棵樹等。

（3）消極強(qiáng)化

如果把會(huì)考成績(jī)分成兩部分，一部分是全省統(tǒng)考會(huì)考成績(jī)，占80％；一部分是教師平時(shí)考查考試成績(jī)，占 20％。這樣，即使一些對(duì)這門課不感興趣的學(xué)生，為了“過關(guān)”，也會(huì)按要求強(qiáng)迫自己完成地理學(xué)習(xí)任務(wù)。

3.根據(jù)期望理論來設(shè)計(jì)

期望理論是美國(guó)心理學(xué)家弗羅斯提出的。激勵(lì)水平取決于期望值和效價(jià)的乘積。M（motivation）＝（exp ectency）×（valenc）。

比如兩個(gè)參加地理會(huì)考的學(xué)生，一個(gè)學(xué)生估計(jì)他能夠過關(guān)的可能性為30％，概率為0.3；另一個(gè)估計(jì)能過關(guān) 的可能性為80％，概率為0.8；前一個(gè)學(xué)生采取放任自流的態(tài)度，效價(jià)可算為3，后一個(gè)十分重視， 效價(jià)可算為 10，代入上面的公式，則得出激勵(lì)水平是不相同的。

前一個(gè)學(xué)生M＝0.3×3＝0.9，

后一個(gè)學(xué)生M＝0.8×10＝8。

因此，教師在上課前，要將學(xué)生的心理動(dòng)態(tài)摸清，然后及時(shí)下藥，正確指導(dǎo)，分灶吃飯，才能取得較高的 激勵(lì)值，從而提高地理教學(xué)質(zhì)量。

三、需要說明的幾個(gè)問題

篇（8）

物權(quán)行為制度在羅馬法中已經(jīng)存在。如羅馬法里的交付。交付，即要求當(dāng)事人一方移交物權(quán)于另一方，方能產(chǎn)生移轉(zhuǎn)所有權(quán)之法律效果。此外，羅馬法里的要式買賣行為中合意契約行為和物權(quán)移轉(zhuǎn)行為并不具有獨(dú)立的法律意義，二者結(jié)合為一項(xiàng)要式交易行為。才生所有權(quán)之移轉(zhuǎn)。

真正把物權(quán)行為作為一個(gè)獨(dú)立的法律概念提出的，當(dāng)屬德國(guó)著名的羅馬法學(xué)家、歷史法學(xué)派創(chuàng)始人薩維尼。早在1820年，薩維尼在大學(xué)講義中談到，“以履行買賣契約或其它以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的的契約，而踐行的交付，并不是一個(gè)單純的事實(shí)行為，而是含有一項(xiàng)以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！薄窃谶@里，薩維尼創(chuàng)設(shè)了物權(quán)行為(物權(quán)契約)概念。這一概念是極端的法律抽象思維的產(chǎn)物，其本身難以令人理解。不同學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。史尚寬先生認(rèn)為，“物權(quán)行為謂以物權(quán)之設(shè)定、移轉(zhuǎn)、變更或消滅為目的之法律行為?！敝x在全先生認(rèn)為，：‘物權(quán)行為系物權(quán)變動(dòng)之意思表示，與登記、書面或交付相結(jié)合之法律行為?！蓖鯘设b先生則認(rèn)為，“依法律行為而生之物權(quán)變動(dòng)，必須具備意思表示及交付(動(dòng)產(chǎn))或登記(不動(dòng)產(chǎn))二項(xiàng)要件，則無疑問?！币陨嫌^點(diǎn)不無道理。

一、物權(quán)行為理論的價(jià)值

物權(quán)行為理論自產(chǎn)生以來，在學(xué)界引起廣泛的爭(zhēng)議，褒貶不一。我們應(yīng)以科學(xué)的態(tài)度辯證地看待該理論，不能片面化和絕對(duì)化。惟有如此，才能對(duì)物權(quán)行為理論之價(jià)值有更明晰的認(rèn)識(shí)。

1．有助于民法典體系建設(shè)，使民法典總則自成體系

物權(quán)行為理論“完全是德國(guó)概念法學(xué)的抽象思維的產(chǎn)物，滿足德國(guó)抽象化之偏好?！比魞H限于此來理解物權(quán)行為理論，則其價(jià)值將大打折扣。民法總則的核心是法律行為，舍此，民法總則就失去了存在的意義。法律行為無非就是對(duì)分則物權(quán)法中的物權(quán)行為和債權(quán)法中的債權(quán)行為的抽象。如果不承認(rèn)物權(quán)行為，那么法律行為的惟一理論支柱就只有債權(quán)法上的合同(債權(quán)行為)了。這樣一來，法律行為作為民法總則中規(guī)定的一項(xiàng)制度就成了問題。既然法律行為僅僅是對(duì)債權(quán)法行為的抽象，那么，就把其只放在債權(quán)編足已。簡(jiǎn)言之，否定物權(quán)行為就是對(duì)民法總則的否定。由此可以看出，高度抽象的物權(quán)行為及其理論在民法典體系中具有舉足輕重的地位。

2．有助于保護(hù)交易安全

民法的價(jià)值之一就是保護(hù)交易安全，這一價(jià)值是通過平衡交易主體利益實(shí)現(xiàn)的。交易雙方對(duì)安全的追求不同，出讓人渴望在商品交換中不輕易喪失其權(quán)利歸屬的利益，即靜態(tài)的交易安全；受讓人則期待法律保護(hù)其基于交易行為所取得的利益，即動(dòng)態(tài)交易安全。物權(quán)行為理論應(yīng)當(dāng)兼顧此兩種交易安全，平等地保護(hù)各交易主體的利益。實(shí)際情況如何呢?

物權(quán)行為無因性在一定程度上具有保障交易安全的作用。例如，在買賣關(guān)系中，標(biāo)的物交付后，如果買賣契約未成立，無效或被撤銷，若依物權(quán)行為有因性，則不發(fā)生標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)；買受人如果再轉(zhuǎn)讓給第三人時(shí)，屬于無權(quán)處分?；诹_馬法“任何人不得將大于自己的權(quán)利讓與他人”的原則，第三人即使為善意，也不能取得標(biāo)的物所有權(quán)。反之，若依物權(quán)行為無因性，即物權(quán)行為不受債權(quán)行為影響，第三人仍能取得標(biāo)的物所有權(quán)。

但是，物權(quán)行為無因性在保護(hù)買受人和第三人利益的同時(shí)，卻嚴(yán)重?fù)p害了出賣人的利益。依物權(quán)行為無因性，買賣契約(債權(quán)行為)即使未成立、無效或被撤銷，對(duì)物權(quán)行為不發(fā)生影響，買受人仍取得所有權(quán)。出賣人只能依不當(dāng)?shù)美囊?guī)定請(qǐng)求返還，其地位由物的所有人降為普通債權(quán)人，喪失了其在物權(quán)法上可主張的權(quán)利。這對(duì)出賣人極為不利。由此可見，只注重保護(hù)動(dòng)態(tài)的交易安全卻忽視靜態(tài)的交易安全的物權(quán)行為理論，交易安全保護(hù)的不周延性昭然若揭。

二、物權(quán)行為無因性與善意取得制度

在對(duì)第三人的保護(hù)上，目前有物權(quán)行為無因性理論與善意取得之爭(zhēng)。善意取得的基本意思是，對(duì)交易中的第三人是否進(jìn)行保護(hù)，取決于第三人對(duì)其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對(duì)其前手的交易不知情的，其物權(quán)取得為善意取得，受到法律的承認(rèn)和保護(hù)；反之，第三人對(duì)其前手的交易知情或應(yīng)該知情的，則其物權(quán)取得為惡意取得，不受法律的承認(rèn)與保護(hù)。而所謂物權(quán)行為無因性原則，即第三人作為物權(quán)取得人，其所取得的物權(quán)不受其前手交易的瑕疵的影響。直接受法律保護(hù)的原則。由此可見，善意取得實(shí)際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采取“客觀善意主義”。

在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對(duì)的優(yōu)劣之分，而是各有優(yōu)點(diǎn)也各有缺陷。善意取得的優(yōu)點(diǎn)在于排除了對(duì)惡意第三人的保護(hù)，其缺點(diǎn)是因善意取得之直接根據(jù)是法律的規(guī)定而非物權(quán)之公示所產(chǎn)生的公信力，也就是說其弱化了物權(quán)公示的效力，即弱化了不動(dòng)產(chǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)交付在公示基礎(chǔ)上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優(yōu)點(diǎn)在于強(qiáng)化了物權(quán)公示公信原則，“從積極方面保障公信力”，從而強(qiáng)化了對(duì)第三人的保護(hù)，其缺點(diǎn)在于對(duì)主觀善意、惡意不加區(qū)分的保護(hù)，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢(shì)。在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，隨著不動(dòng)產(chǎn)登記的建立和健全，任何人已經(jīng)無法在不動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)提出自己不知或者不應(yīng)知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認(rèn)定明顯客觀化。在動(dòng)產(chǎn)領(lǐng)域，由于現(xiàn)代市場(chǎng)交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會(huì)越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權(quán)行為無因性原則與善意取得并不像人們想像的那樣區(qū)別巨大，水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰(shuí)可以絕對(duì)替代誰(shuí)。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢(shì)。對(duì)這樣的制度進(jìn)行立法選擇就必須將它們放到整個(gè)物權(quán)法的背景當(dāng)中予以考察。

筆者認(rèn)為，在對(duì)第三人的保護(hù)上，應(yīng)采用無因性原則，同時(shí)吸收善意取得制度的優(yōu)點(diǎn)，即排除對(duì)惡意第三人的保護(hù)。這實(shí)際上等于使物權(quán)行為的無因性具有“推定”的性質(zhì)，這也可以從舉證責(zé)任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發(fā)生“絕對(duì)無因”的效果，從而使第三人取得物權(quán)；只有當(dāng)原權(quán)利人證明第三人屬“惡意”時(shí)，才排除“絕對(duì)無因”效果的發(fā)生，第三人不能基于無因性而取得物權(quán)。這樣既不違反無因性的基本價(jià)值取向，又抑制了存在極少的機(jī)會(huì)主義行為(即“惡意”第三人的行為)。對(duì)此，筆者將從以下幾個(gè)方面予以具體說明。

首先，公示是物權(quán)作為支配權(quán)、排他權(quán)本質(zhì)的要求，是物權(quán)法的基本原則，甚至也是整個(gè)物權(quán)法體系架構(gòu)和制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)。因此，以公示為基礎(chǔ)的物權(quán)行為無因性原則能夠很自然地融人物權(quán)法體系，便于與物權(quán)法其他制度的銜接，而統(tǒng)一性和嚴(yán)密的邏輯性是包括我國(guó)在內(nèi)的大陸法系國(guó)家民法的特點(diǎn)和一貫追求。在這一點(diǎn)上正體現(xiàn)了理解物權(quán)行為理論的宏觀性原則。

其次，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)抽象的“非人格化”的社會(huì)，現(xiàn)代社會(huì)的市場(chǎng)，作為一種社會(huì)制度，它的重要特點(diǎn)就是交易的抽象性。發(fā)生在具體的交易場(chǎng)景中的每一次具體的交易活動(dòng)，主要不再借助傳統(tǒng)的“面孔管理”(對(duì)一個(gè)熟人的具體的道德判斷)和各種具體的根植性網(wǎng)絡(luò)，而是借助現(xiàn)代市場(chǎng)的抽象機(jī)制(對(duì)一個(gè)陌生人的范疇性理解或類型化知識(shí))來消除交易成本，解決信任問題，避免機(jī)會(huì)主義行為。在每一次“購(gòu)物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產(chǎn)者的商品，這種交易形式并沒有給現(xiàn)代人帶來任何不安，因?yàn)樗麄儗?duì)整個(gè)抽象市場(chǎng)具有一種盧曼所謂的“系統(tǒng)信任”。“系統(tǒng)信任”在很大程度上消除了市場(chǎng)交易陷入無序和不可知、不可信的狀態(tài)的危險(xiǎn)。這種現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的“系統(tǒng)信任”，在物權(quán)法中就表現(xiàn)為物權(quán)公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權(quán)的變動(dòng)必須以一種客觀可以認(rèn)定的方式加以展示，從而獲得他人、社會(huì)和法律認(rèn)可的效力。公信原則主要指權(quán)利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權(quán)對(duì)于社會(huì)公眾而言，就是權(quán)屬正確的物權(quán)，他人信賴這種形式所取得的物權(quán)應(yīng)受到法律的保護(hù)。物權(quán)法通過公示原則及其權(quán)力正確性推定保護(hù)人們的這種“系統(tǒng)信任”，就是鼓勵(lì)、保護(hù)人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個(gè)交易的規(guī)模、成敗，進(jìn)而決定整個(gè)交易秩序，因?yàn)槭袌?chǎng)正是由無數(shù)個(gè)這樣的交易構(gòu)成。第三人是市場(chǎng)交易秩序的化身，物權(quán)行為無因性原則以公示原則為基礎(chǔ)，強(qiáng)化了對(duì)第三人的保護(hù)，其實(shí)質(zhì)是保護(hù)交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規(guī)則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯(cuò)。第三人沒有義務(wù)了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時(shí)給付，而不能提出其他的苛刻要求。

最后，在合同被撤銷或無效而買受人又將標(biāo)的物出賣于第三人時(shí)，若不采納物權(quán)行為無因性原則而采納善意取得制度來保護(hù)第三人，就會(huì)出現(xiàn)“無權(quán)處分”問題，而“無權(quán)處分”被認(rèn)為是一個(gè)“法學(xué)上之精靈”J。物權(quán)行為無因性原則則成功地繞過了“無權(quán)處分”，使法律關(guān)系更加簡(jiǎn)明。

三、物權(quán)行為理論的平民基礎(chǔ)

在物權(quán)行為理論的論戰(zhàn)中，理論與生活、精英與平民的關(guān)系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認(rèn)為，物權(quán)行為理論是人為的擬制，不是生活現(xiàn)實(shí)；物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了，等等。筆者不僅關(guān)注這些觀點(diǎn)本身的正確與否，更關(guān)注這些觀點(diǎn)所展示出來的法律對(duì)理論與生活、精英與平民的定位問題。理論源于生活，為了生活。

因?yàn)樯钚枰忉?，正如美?guó)著名學(xué)者房龍所指出的那樣：“這個(gè)世界的大多數(shù)人要求對(duì)不能理解的事物有一個(gè)合理的解釋，如果沒有，他們就創(chuàng)造一個(gè)?！边@就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對(duì)生活的直觀的簡(jiǎn)單的描述，因?yàn)橹庇^無法解釋直觀。社會(huì)需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此，精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務(wù)于平民，但精英又必須“高于”平民(主要是知識(shí)、技能等素質(zhì))，否則根本無法承擔(dān)社會(huì)治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論，從而失去理論所應(yīng)具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英，從而失去精英所應(yīng)能發(fā)揮的作用。一個(gè)沒有理論的社會(huì)。一個(gè)沒有精英的社會(huì)是不可想象的。理論“高于”生活，精英“高于”平民；必須區(qū)分于理論脫離實(shí)踐，精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會(huì)需要理論，需要精英，但那種脫離現(xiàn)實(shí)的理論和自?shī)首詷返木?，?duì)社會(huì)是無用甚至是有害的。平民并不反對(duì)精英，生活并不反對(duì)理論，只要理論和精英定位在服務(wù)于現(xiàn)實(shí)的生活和樸素的平民。正如魯迅教導(dǎo)我們的那樣：“利導(dǎo)，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當(dāng)作是自己的。”以“物權(quán)行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權(quán)行為理論，犯了兩個(gè)錯(cuò)誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論應(yīng)當(dāng)是精英的，正是精英創(chuàng)造著理論(當(dāng)然這并不是否定理論來源于平民大眾的實(shí)踐，因?yàn)椴唤?jīng)過抽象的單純實(shí)踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性)，并將這些理論予以具體化，從而指導(dǎo)平民大眾的實(shí)踐。另一方面，平民百姓其實(shí)并不像精英想像得那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導(dǎo)下的制度能否為交易的公平和效率提供適當(dāng)?shù)囊?guī)則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復(fù)雜的理論問題。實(shí)踐中，老百姓只要知道法律規(guī)定物權(quán)的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要。

四、物權(quán)行為理論對(duì)民法典制定的啟示

篇（9）

一、引言

我們生活在言語(yǔ)的世界之中．幾乎每時(shí)每刻都在制造“言語(yǔ)行為”．實(shí)施的言語(yǔ)行為也是多種多樣的．很難想象沒有言語(yǔ)行為我們的世界會(huì)是一個(gè)什么樣子。奧斯汀和塞爾的言語(yǔ)行為理論為語(yǔ)言的調(diào)查研究做出了巨大的貢獻(xiàn)。在一定程度上，他們的言語(yǔ)行為理論是以句子為中心的。言語(yǔ)行為會(huì)兇文化模式，地域，價(jià)值觀，傳統(tǒng)，以及思維方式有所差異．而這為交際帶來困難意識(shí)到這些差異之處對(duì)于我們認(rèn)識(shí)交際活動(dòng)和改善交際狀況是十分重要的我們?cè)谂c英語(yǔ)國(guó)家人民進(jìn)行交際時(shí)總會(huì)無意識(shí)地用我們本民族的文化準(zhǔn)則，社會(huì)規(guī)范，社會(huì)語(yǔ)言規(guī)則來判斷和解釋別人的言語(yǔ)行為．因而語(yǔ)用失誤在所難免。

二言語(yǔ)行為理論框架

奧斯汀和塞爾的言語(yǔ)行為理論對(duì)語(yǔ)言研究的發(fā)展可以說有杰出的貢獻(xiàn)。根據(jù)奧斯汀的解釋，一個(gè)話語(yǔ)的言語(yǔ)行為是同時(shí)由三個(gè)次行為來實(shí)施的：言內(nèi)行為illocutionm’yact)、言外行為(iUocutionaryact)~言后行為(perlocutionaryac0。言內(nèi)行為泛指一切用聲音說出的有意義的話語(yǔ)：言外行為涉及說話者的意圖，為斷定、疑問、命令、描寫、解釋、致歉、感謝、祝賀等；言后行為涉及說話者在聽話者身上所達(dá)到的效果為使之高興、振奮、發(fā)怒、恐懼、信服。促使對(duì)方做某件事或放棄原來的打算等。達(dá)到了說話的效果，這是言后行為。也就是說．言內(nèi)行為是通過說話表達(dá)字面意義。言外行為是通過字面意義表達(dá)說話人的意圖。如果說話人的意圖能適當(dāng)?shù)乇宦犜捜怂I(lǐng)會(huì)。便可能帶來結(jié)果或變化，這便是言后行為。但是，說話人的意圖未必一定被聽話人領(lǐng)會(huì)．因而說話人希望出現(xiàn)的結(jié)果并未發(fā)生．這時(shí)候就會(huì)導(dǎo)致交際的失敗。

三、文化差異與語(yǔ)用失誤

語(yǔ)用失誤的研究始于JennyThomas她在1983年發(fā)表的《跨文化語(yǔ)用失誤》一文中首次提出語(yǔ)用失誤這個(gè)術(shù)語(yǔ)，專門指跨文化交際中交際雙方對(duì)語(yǔ)用意義做出不到位的理解或不恰當(dāng)?shù)姆磻?yīng)。它不是指一般遣詞造句中出現(xiàn)的語(yǔ)言運(yùn)用錯(cuò)誤，而是指說話不合時(shí)宜、說話方式不妥、表達(dá)不合習(xí)慣等導(dǎo)致的交際不能取得預(yù)期效果的失誤。這種語(yǔ)用失誤是語(yǔ)用規(guī)則遷移所造成的．即不同文化的們?cè)谙嗷ソ浑H時(shí)直接把自己語(yǔ)言的話語(yǔ)翻譯成目的語(yǔ)．而不考慮這些話語(yǔ)應(yīng)該遵循的交際規(guī)范．其結(jié)果是一種言語(yǔ)行為的施為之力在不同文化中失去作用。說話人的言外行為不能完滿地被聽話人所正確理解．形成多義、歧義。言后行為不能圓滿完成。使言語(yǔ)行為的表達(dá)意圖與效果之間出現(xiàn)矛盾。

四、幾類具體言語(yǔ)行為中由文化的差異產(chǎn)生的語(yǔ)用失誤

人們?cè)趯?shí)際交往時(shí)所實(shí)施的言語(yǔ)行為會(huì)因?yàn)槲幕?、區(qū)域、地區(qū)、職業(yè)、性別、乃至個(gè)人不同，為交際帶來了相當(dāng)大的困難。在那些較為程式化的言語(yǔ)行為中，如問候．請(qǐng)求、恭維等等文化差異就更加突出了。

(一)招呼言語(yǔ)行為中的語(yǔ)用失誤

招呼語(yǔ)在人際交往中是非常重要的。它往往是言語(yǔ)交際的開始．其使用恰當(dāng)與否有時(shí)會(huì)直接影響到交際過程能否圓滿完成，一句不合時(shí)宜的招呼語(yǔ)有時(shí)會(huì)直接導(dǎo)致交際的失敗。不同文化背景下．招呼語(yǔ)的使用及其功能存在較大差異中國(guó)人問候他人，內(nèi)容并不一定就是說話人所要表達(dá)的真實(shí)意圖。我們經(jīng)?？梢月牭健澳愠粤藛?”并不表示說話人真的關(guān)心你是餓還是飽，言外行為不過是打個(gè)招呼、問候一下對(duì)方。在中國(guó)人看來．對(duì)他人表示關(guān)心和熱情是禮貌的行為．甚至初次見面也會(huì)相互詢問對(duì)方的年齡、婚姻狀況、子女情況、職業(yè)、收入等等。他們認(rèn)為．相互詢問一些情況可以縮短彼此之問的社會(huì)距離。我們看下面一段對(duì)話：

我：你多大了?

同鄉(xiāng)：十九。

我：參加革命幾年了?

同鄉(xiāng)：一年。

我：你是怎樣參加革命的?

同鄉(xiāng)：大軍北撤時(shí)我自己跟來的。

我：家里還有什么人呢?

同鄉(xiāng)：娘，爹，弟弟妹妹，還有一個(gè)姑姑也住在我家里。

(茹志鵑《百合花》)

這似乎不是在談話．倒有些像是在審訊．或查戶口。但在漢文化里，這卻是關(guān)心、親熱的表示，不是不禮貌的言語(yǔ)行為。但對(duì)操英語(yǔ)的人來說．如果在日常生活中有人向他們以這樣的方式詢問這樣一些問題．他們就會(huì)感到對(duì)方在粗暴地干涉他們的privacy。因?yàn)槲鞣饺艘娒娲蛘泻魰r(shí)不會(huì)涉及到實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容．一般總是說一些純屬客套的問候語(yǔ)。不了解漢文化習(xí)俗的外國(guó)人并不會(huì)認(rèn)為這是一種起交際作用的問候詔．“問候”這一原有的“言外之力”就會(huì)失去比如問對(duì)方：“Haveyoueaten、，et?”對(duì)方可能認(rèn)為這不是單純的見面問候的話，而誤認(rèn)為你在發(fā)出對(duì)他的邀請(qǐng)當(dāng)一個(gè)中國(guó)人見到他或她所認(rèn)識(shí)的美國(guó)人時(shí)．也許會(huì)脫口而出“Whereareyougoing?”如果美國(guó)人不懂中國(guó)人的語(yǔ)用習(xí)慣．誤以為是在探究他的行蹤和去向．語(yǔ)用失誤就發(fā)生了，以至于所以他或她對(duì)這一問話的反應(yīng)極有可能是：…ItSHoneofyourbusiness”。

(二恭維言語(yǔ)行為中的話用失誤

恭維也是一種禮貌言語(yǔ)行為．是說話人對(duì)聽話人所具有的某種雙方認(rèn)可的優(yōu)勢(shì)或長(zhǎng)處積極言語(yǔ)評(píng)價(jià)的行為．在人們?nèi)粘＝浑H中被頻繁地使用。

根據(jù)赫伯特、爾姆斯和沃爾夫森等的調(diào)查，英語(yǔ)中恭維語(yǔ)的主要功能一是表示欣賞．二是協(xié)調(diào)交往中雙方關(guān)系的“一致性”．即恭維者把它作為一種融洽社會(huì)關(guān)系、增進(jìn)彼此感情或交情的手段在中國(guó)文化環(huán)境中．恭維語(yǔ)卻似乎不是一個(gè)有力的協(xié)調(diào)“一致性”的行為．賈玉新的調(diào)查顯示．只有占5％的人認(rèn)為恭維語(yǔ)主要是用于完成此日的漢語(yǔ)中恭維話的功能主要集中在：(1)使對(duì)方感覺良好；(2)欣賞；(3)利用他人。因此要確定一句恭維語(yǔ)的功能．必須要依據(jù)文化語(yǔ)境和現(xiàn)實(shí)交際中雙方的關(guān)系來分析其次恭維的話題也不同在西方文化中，男性稱贊女性的容貌、身段、穿戴打扮等，可以說是很平常的但是．在中國(guó)傳統(tǒng)文化中基本上是個(gè)禁忌?，F(xiàn)在情況雖然有了一些變化．類似對(duì)女性外貌方面的恭維逐漸多了起來．但依然要受具體情境中各種因素的限制如果學(xué)了漢語(yǔ)的美國(guó)男子用“你是個(gè)挺性感的(sexy)姑娘”這種話來恭維他見到的中圍女孩．特別是第一次見面．這個(gè)女孩恐怕因此對(duì)這個(gè)男孩子產(chǎn)生反感．起不到恭維的效果。然而對(duì)美國(guó)人來說，這似乎沒有什么不合適。在這種情況下，“恭維”之力被減弱。美國(guó)比較喜歡“變化”、“差異”，因此凡是某種變化、某種新意都有可能受到恭維：而中固傳統(tǒng)文化所強(qiáng)調(diào)的是“趨同”．因此某些變化和差異受到恭維的程度就遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于美國(guó)文化。

(三)請(qǐng)求言語(yǔ)行為中的語(yǔ)用失誤

請(qǐng)求這一言語(yǔ)行為是各社會(huì)、各群體所共有的普遍交際行為，其特點(diǎn)是聽話人有接受或拒絕請(qǐng)求的選擇自由。但是由于英漢民族在文化價(jià)值觀、思維方式、禮會(huì)規(guī)范等方面存在著差異．所以說請(qǐng)求言語(yǔ)行為也會(huì)隨著語(yǔ)言文化的不同而有所差異但是如果我們用自己的社會(huì)規(guī)范向英語(yǔ)國(guó)家人士實(shí)施自己的請(qǐng)求行為和解釋他人的請(qǐng)求．很有可能請(qǐng)求語(yǔ)會(huì)失去請(qǐng)求之力．或者不能正確理解他人的請(qǐng)求意圖從而產(chǎn)生語(yǔ)用失誤。

在西方社會(huì)．即使上對(duì)下、長(zhǎng)對(duì)幼實(shí)施請(qǐng)求行為．也通常使用婉轉(zhuǎn)詞“Please”以示禮貌；同級(jí)或下對(duì)上的請(qǐng)求表達(dá)更是婉轉(zhuǎn)相比而言．中國(guó)人實(shí)施“請(qǐng)求”行為之語(yǔ)句在西方人看來或者過于“直接”．或者過于“間接”。對(duì)于中國(guó)人“直接式請(qǐng)求”的方略，英美人可能會(huì)感到過于突兀，視之為缺乏禮貌；而對(duì)于中國(guó)人“暗示”式的“問接式請(qǐng)求”方略．西方人可能又會(huì)感到茫然不解．認(rèn)為其迂回的說法或冗長(zhǎng)的解釋會(huì)使話語(yǔ)失去“請(qǐng)求”之力。我們看下面的一段對(duì)話。思考一下為何談話的結(jié)果沒有達(dá)到預(yù)期的效果?

(ChinesePoliceman(A)goestohisBirtishsupeiror(B)andasksforaleavetotakehisgirfriendtohospim1．)

A：Sir?

B：Yes．whatisit?

A：Mygirlfirendisnotverywel1．sir．

B：So?

A：Shehastogointo hospita1．sir．

B：Wel1．getOilwithit．Whatdoyouwant?

A：OnThursday．sir．

B：Bloodyhel1．，man，whatdoyouwant?

A：Nothing，sir．

篇（10）

一、行為財(cái)務(wù)理論起源——標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論遭遇挑戰(zhàn)

自1952年Markowitz提出的投資組合理論打開現(xiàn)代財(cái)務(wù)理論先河,M&M理論,資本資產(chǎn)定價(jià)模型(CAPM),有效資本市場(chǎng)理論,Black-Scholes股票期權(quán)定價(jià)模型等眾家理論奠定了標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論的基礎(chǔ)。但對(duì)于財(cái)務(wù)學(xué)中另一個(gè)基礎(chǔ)問題—投資者實(shí)際決策過程不一定是最優(yōu)決策—標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論卻無能為力。20世紀(jì)80年代,一些非效率市場(chǎng)現(xiàn)象促使新的財(cái)務(wù)理論應(yīng)運(yùn)而生,主要有以下方面:

1.規(guī)模效應(yīng)。Banz(1981),Barnber(1997)發(fā)現(xiàn)未來股票價(jià)格的變化與股票所代表的公司的規(guī)模有密切的關(guān)系。小公司的股票較大公司股票更易獲得較高的收益率,這種現(xiàn)象在一月份尤為明顯。顯然,公司規(guī)模是市場(chǎng)上眾人皆知的信息,如果市場(chǎng)是有效的,那么借此信息應(yīng)該無法獲取超額回報(bào)。

2.日歷效應(yīng)。French、Gibbon和Hess、Ariel研究發(fā)現(xiàn),價(jià)格走勢(shì)與日期相關(guān),特別要指出的是周末效應(yīng),實(shí)證結(jié)果顯示,在周一至周五的投資收益率中,周一的投資收益率不僅是最低,而且是負(fù)數(shù)。換句話說,可以將原本周四或周五買入證券的投資計(jì)劃,推遲到周一,而將周一賣出證券的投資計(jì)劃,推遲到周五,可以獲得超額利潤(rùn)。

3.反向投資策略。Debondt、Thaler、Lakonishok、Shieifer和Vishney認(rèn)為,一只股票受關(guān)注的程度也影響著股票價(jià)格的變化。受關(guān)注的股票往往只有較低的收益率,而較不受關(guān)注的股票往往能獲取較高的投資回報(bào),因此投資者可采取一種“反向投資”的策略來獲取超額回報(bào)。

這些異相給傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論造成了極大的沖擊,并且大量心理學(xué)和行為學(xué)研究顯示,投資者表現(xiàn)出非理性的特征。行為理論正是在投資者非理性決策上應(yīng)運(yùn)而生。

二、行為財(cái)務(wù)理論的基本內(nèi)容——理論基礎(chǔ)和基本模型

行為財(cái)務(wù)通過利用行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架,通過對(duì)行為主體在金融市場(chǎng)上真實(shí)行為的觀察,探索主體在決策過程中的心理因素和行為特征,并以此解釋和預(yù)測(cè)其在金融市場(chǎng)上的真實(shí)行為。一般認(rèn)為,行為財(cái)務(wù)理論的理論基礎(chǔ)主要有三個(gè)方面:

1.決策特征。行為財(cái)務(wù)理論的決策特征表現(xiàn)在,決策者的偏好是多元化的,尋求令人滿意而非最優(yōu)的決策。決策者的偏好是易變的,并且僅在決策過程中形成。

2.期望理論。vonNeumann(1947)等認(rèn)為,決策者謀求的是加權(quán)估價(jià)后形成的預(yù)期效用的最大化。但大量實(shí)證表明,人們往往背離期望效用理論。期望理論把違反預(yù)期效用理論的現(xiàn)象歸結(jié)為三個(gè)效應(yīng):分別是確定效應(yīng)、反射效應(yīng)和分離效應(yīng)。

3.認(rèn)知心理學(xué)。Kahneman教授從自己的認(rèn)知心理學(xué)出發(fā),結(jié)合西蒙對(duì)人類問題解決與決策過程中“有限理性”的觀點(diǎn),將心理特征概括為:(1)損失回避;(2)心理賬戶;(3)過度自信;(4)傾向于認(rèn)知偏差。

近幾十年,行為財(cái)務(wù)理論的成果顯著,形成了一些主要的模型:

1.羊群效應(yīng)模型。Bannerjee(1992)提出了最有影響的序列型羊群效應(yīng)模型。該模型解釋了投資者在市場(chǎng)中產(chǎn)生群體行為的原因及其后果,把投資者的群體行為產(chǎn)生的原因歸于效用最大化的驅(qū)使以及“群體壓力”等情緒的影響。

2.行為資產(chǎn)定價(jià)模型(BAPM)。Shefrin和Statman(1994)提出BAPM對(duì)傳統(tǒng)的資本資產(chǎn)定價(jià)模型(CAPM)進(jìn)行了調(diào)整。BAPM指出,金融市場(chǎng)上除了嚴(yán)格按照傳統(tǒng)的CAPM進(jìn)行資產(chǎn)組合的信息交易者外,還有一部分投資者并不按傳統(tǒng)的CAPM行事,由于他們獲得的信息不充分,因此會(huì)犯各種認(rèn)知偏差錯(cuò)誤。

3.BSV模型。Barberis,Shleifer和Vishny(1998)提出了BSV模型,該理論認(rèn)為投資者在決策時(shí)存在兩種心理偏差:選擇性偏差和保守性偏差。由于收益變化是隨機(jī)的,因此上述兩種偏差會(huì)使投資者做出兩種錯(cuò)誤的判斷:反應(yīng)不足和反應(yīng)過度。

4.DHS模型。Danie,Hirshleifer和Subramanyam(1998)提出了DHS模型。該模型認(rèn)為,市場(chǎng)中的投資者分為無信息和有信息兩類,前者不存在判斷偏差,后者表現(xiàn)出過度自信和自我偏愛兩種判斷偏差。過度自信導(dǎo)致投資者夸大了私人信息對(duì)股票價(jià)值判斷的準(zhǔn)確性;自我偏愛導(dǎo)致投資者對(duì)私人信息的反應(yīng)過度和對(duì)公共信息的反應(yīng)不足。表現(xiàn)在股票價(jià)格上短期內(nèi)會(huì)保持連續(xù)性,長(zhǎng)期會(huì)因前期的反應(yīng)過度而回升。

5.HS模型。Hong和Stein(1999)提出了HS模型。該模型把市場(chǎng)中的投資者分為消息觀察者和動(dòng)量交易者兩類。在對(duì)股票價(jià)格進(jìn)行預(yù)測(cè)時(shí),消息觀察者完全不依賴當(dāng)前或過去的價(jià)格,而是根據(jù)其獲得的關(guān)于股票未來價(jià)值的信息;動(dòng)量交易者則把其預(yù)測(cè)建立在一個(gè)有關(guān)歷史價(jià)格的簡(jiǎn)單函數(shù)的基礎(chǔ)上。

三、對(duì)于行為財(cái)務(wù)理論的評(píng)價(jià)和未來發(fā)展

行為財(cái)務(wù)理論與標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論是相輔相成的關(guān)系。行為財(cái)務(wù)理論是研究財(cái)務(wù)主體選擇過程的理論,它力求揭開主體選擇過程中的“黑箱”,綜合了心理學(xué),社會(huì)學(xué),金融學(xué)等多元學(xué)科知識(shí),在標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論中引入了心理變量,對(duì)傳統(tǒng)財(cái)務(wù)理論加以調(diào)整,解釋了標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論中大量矛盾和混沌之處。可是行為財(cái)務(wù)理論還不成熟,它不能獨(dú)立于標(biāo)準(zhǔn)財(cái)務(wù)理論,同時(shí)由于心理變量的難以度量,理論假設(shè)的合理性仍待考證;而且該理論尚不能對(duì)金融市場(chǎng)的大量普遍現(xiàn)象進(jìn)行解釋,因此研究時(shí)應(yīng)注意將二者結(jié)合起來。筆者認(rèn)為行為財(cái)務(wù)理論的發(fā)展應(yīng)該解決好下面問題:

1.行為財(cái)務(wù)理論發(fā)現(xiàn)人的情緒因素會(huì)影響股價(jià),從而市場(chǎng)不是完全有效的。在此基礎(chǔ)上可以探討是什么因素影響投資人的投資意愿;

2.社會(huì)文化的差異和國(guó)家政策的影響已經(jīng)被證實(shí)是影響投資人決策的因素之一。行為財(cái)務(wù)理論可以研究政府應(yīng)在什么時(shí)間干預(yù)市場(chǎng)、穩(wěn)定證券價(jià)格;

3.我國(guó)上市公司普遍存在股權(quán)融資偏好的現(xiàn)實(shí)情況下,大多數(shù)研究文獻(xiàn)基于融資選擇理論將其解釋為股權(quán)融資實(shí)際成本低于債權(quán)成本。從行為金融的角度怎么來看怎么處理好股權(quán)和債務(wù)融資是一個(gè)研究趨勢(shì)。

參考文獻(xiàn):

[1]饒育蕾,劉達(dá)鋒《行為金融學(xué)》,上海財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社,2003.