序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇法學(xué)理論論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

以后我國法學(xué)研究有所起步。由于我國法律的移植背景，所引借的國外法條與法學(xué)理論面臨本土化過程與問題。當(dāng)時法學(xué)理論研究狀況是部門法學(xué)的研究主要關(guān)注法律規(guī)則與解釋，而法理學(xué)的研究則主要包括一些政治性和道德性的問題，并且研究水平較低，基本上處于一種靠法理學(xué)者的感性認(rèn)識和經(jīng)驗來對法理學(xué)研究。九十年代后期以來，我國出現(xiàn)了一些關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，使法學(xué)開始注重本土的司法實際運(yùn)作知識和理論，一定程度上對我國法學(xué)理論與法律實際嚴(yán)重脫離狀況有所改善，法治轉(zhuǎn)型中的一些實際問題，包括依法治國、法制建設(shè)等主題受到關(guān)注。然而，在學(xué)者研究報告中，對法學(xué)理論與法律實踐問題的總結(jié)仍然是我國法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的狀況在根本上還是沒有改觀。

二、法學(xué)理論的“無用”論

對理論“無用”的說法既來自法律實務(wù)工作者，也包括一些學(xué)者本身。法律實務(wù)者總抱怨當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)的時候，總是找不到相應(yīng)的理論來解決實際中的問題。實務(wù)工作者對司法實踐中所做的理論研究能否產(chǎn)生有效的作用持一種懷疑的態(tài)度。有些學(xué)者直言：“中國當(dāng)代法學(xué)院所提供的理論知識有許多不是法官所需要的，而法官需要的又并非法學(xué)院所能提供的?！苯陙韺W(xué)者的理論研究的確存在這樣的問題，法學(xué)教授與法官各自為營，從自己的角度來研究。對于理論“無用”的偏見，我們應(yīng)謹(jǐn)慎看待。

導(dǎo)致法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)出于多種原因，從根本上說是因為我國的法律移植背景。由于我國法律的移植主要是翻譯，中國近現(xiàn)代法學(xué)在理論知識生成過程中忽略了對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，法學(xué)理論與其研究對象之間存在斷裂，法律的理論規(guī)范和社會現(xiàn)實之間不相適應(yīng)。與其他學(xué)科相比，當(dāng)代法學(xué)研究更缺少研究中國現(xiàn)實問題的傳統(tǒng)。法學(xué)的研究方法也因為法學(xué)不能深入社會，以及缺少對社會其他學(xué)科的了解等，顯得比較落后。即使是關(guān)注實際的法社會學(xué)研究，也未能從根本上改變理論與實踐相脫節(jié)的狀況。有人認(rèn)為，理論研究所依據(jù)的主要是書面的資料，而不是出于對現(xiàn)實經(jīng)驗的提煉和總結(jié)，這是發(fā)生法學(xué)理論與法律實踐相脫節(jié)的首要原因。

導(dǎo)致理論“無用”的原因有很多，第一，法律實務(wù)工作者要求的理論與法學(xué)學(xué)者面向?qū)嵺`所做的研究存在一定距離。有實務(wù)工作者認(rèn)為法學(xué)理論不能為法律實踐給出明確的答案，當(dāng)實踐尋求理論指導(dǎo)時沒有具體理論指導(dǎo)，因而更加輕視法學(xué)理論，甚至對法學(xué)理論產(chǎn)生抵觸。甚至更有學(xué)者認(rèn)為，理論只有與實踐相分離，才能保持學(xué)術(shù)獨(dú)立的品格。法學(xué)理論是以理論形式出現(xiàn)的，法學(xué)理論如果不高于法律實踐，那就不能稱為法學(xué)理論。雖然法學(xué)理論來自法律實踐，但并不一定都面向法律實踐。第二，理論“無用”與法律實務(wù)工作者法學(xué)理論素養(yǎng)不高有關(guān)，也與法學(xué)理論比較高深有關(guān)。比如，法律方法論書籍，幾乎沒有幾個法官能真正讀懂。這使部分法官懷疑理論研究的實際作用。此外，法學(xué)學(xué)者的研究也受到客觀現(xiàn)實條件的限制，所研究的法學(xué)理論不一定能滿足法律實踐需要，是導(dǎo)致法學(xué)理論“無用”的客觀原因。

上述對法學(xué)理論的批評說明：我國目前主要的問題是法學(xué)理論難以在法律實踐中發(fā)揮作用，法學(xué)理論的意義和作用受到了輕視。如果長時間這樣下去，必定導(dǎo)致法學(xué)理論的實踐功能被貶低，甚至把法學(xué)理論視為無用的，最近有學(xué)者呼吁法學(xué)家與法律家之間要加強(qiáng)溝通，將學(xué)者們的理性思維變?yōu)榉ü俚霓k案經(jīng)驗。中國法學(xué)會審判理論研究會年會把人民法院推進(jìn)三項重點工作理論與實踐作為主題，說明在法學(xué)理論與法律實踐的互動關(guān)系中，我國已開始關(guān)注法學(xué)理論在法律實踐中的具體運(yùn)用問題。因此，從法學(xué)理論與法律實踐關(guān)系的角度，對法學(xué)理論的實踐品格給與肯定，對于改善法學(xué)理論與法律實踐脫節(jié)的情況，發(fā)揮法學(xué)理論的作用至關(guān)重要。

三、法學(xué)理論與法律實踐的互動與結(jié)合

篇（2）

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對于深化對行政法的認(rèn)識具有非常重要的意義，在這些觀點當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對行政法價值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對行政法規(guī)范的分析。正是因為行政法基礎(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點，也或者說沒有形成流派。一元價值論強(qiáng)調(diào)對一個問題的正確回答只有一個，而一元價值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對整個社會的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價值，這些多元的價值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個問題，如果第一個問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對行政法學(xué)研究的角度。對這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價值，對實際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因為對行政法學(xué)這個本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個行政活動，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實界對行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個原則卻是建立在對國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯，但是我國是一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點勢單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實行過錯責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對公共利益的全面考慮，對參與型和互動型的行政理念的關(guān)注，對這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點認(rèn)為，市民社會與國家的分離和互動發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實現(xiàn)依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動力推動著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對立，個人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個人主義”與社會的對立⑿。公民個人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個角度入手。

3公共利益與公民個人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個人利益的沖突是現(xiàn)代社會最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個詞匯給人一種“只可意會不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們在這個問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因為他們總是把個人利益放在與共同利益對立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個人利益對抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個人利益的阻礙而難以完成時，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項任務(wù)但成本過高或者除非公民個人對公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個人對應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因為公共利益做出“特別犧牲”的個人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時，公共利益也不是一元化價值的載體，是多元價值的聚合體，如果為了某一兩種價值的實現(xiàn)而犧牲了其他的價值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個人權(quán)利與行政權(quán)力公民個人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對這一點，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時要注意被羅爾斯所批判的功利主義對“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會的整體利益而漠視弱勢者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實施法，觀念、制度、價值以及制度的設(shè)置對行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對國外行政法的比較研究對我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

篇（3）

(一)論文選題階段

選題是畢業(yè)論文寫作的第一步，也是論文寫作成功的關(guān)鍵一環(huán)，將具有一定的學(xué)術(shù)價值與聯(lián)系實際，解決實際法律問題，為地方經(jīng)濟(jì)民生服務(wù)作為選題原則之一。選題時采取老師推薦與學(xué)生自主選擇相結(jié)合的方式，通過師生雙向選擇確定題目及指導(dǎo)教師。通過調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)學(xué)生在選題上存在的主要問題是選題偏大、選題與實際聯(lián)系不緊密、選題陳舊不能切合社會熱點、選題不是自己感興趣的。而另一方面，調(diào)查數(shù)據(jù)顯示絕大多數(shù)學(xué)生認(rèn)為在選題階段老師的指導(dǎo)很重要，無論是選擇推薦題目還是自選題目，都需要老師提供寶貴意見。另外，學(xué)生還希望系部能組織社會調(diào)研，開展畢業(yè)論文培訓(xùn)，提供查閱資料的便利等。

(二)開題報告階段

在畢業(yè)論文的題目選定之后，學(xué)生應(yīng)在閱讀相關(guān)書籍，查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料的基礎(chǔ)上，擬出論文的寫作提綱，進(jìn)行開題。通過問卷調(diào)查，筆者發(fā)現(xiàn)有些學(xué)生對于論文提綱的寫作，缺乏重視。在回答是否有必要組織開題論證的問題時，有55%的學(xué)生認(rèn)為有必要，這個環(huán)節(jié)對論文有一定指導(dǎo)作用;有15%的學(xué)生認(rèn)為應(yīng)該進(jìn)行，但作用不大;有30%的學(xué)生認(rèn)為沒必要進(jìn)行。學(xué)生對開題報告認(rèn)識不足，不重視，特別是論文提綱不完善導(dǎo)致寫作困難增加。而針對這一問題，學(xué)生希望指導(dǎo)老師能就提綱寫作給予專門指導(dǎo)。

(三)論文寫作及修改階段

在這一階段，學(xué)生面臨的主要問題是文章的創(chuàng)新性不足，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)學(xué)生僅憑一兩篇論文或一兩本教材就完成論文的寫作或東拼西湊，復(fù)制加粘貼，畢業(yè)論文儼然成為他人論文的“拼盤”的現(xiàn)象，文章的創(chuàng)新性無從談起。而收集最新的研究文獻(xiàn)是解決論文創(chuàng)新不足的重要前提，因此學(xué)生希望指導(dǎo)老師在一定程度上提供論文相關(guān)信息、系部應(yīng)對學(xué)生多開“綠燈”，為學(xué)生提供更大的平臺來搜集有用的資料。同時要幫助學(xué)生學(xué)會取舍，把新穎的有價值的用到自己的論文中，這樣不但可以增強(qiáng)自己論文的新穎性，也可以提高論文質(zhì)量。

(四)論文答辯階段

論文答辯是畢業(yè)論文的一個重要組成部分，是對自己的論總結(jié)的環(huán)節(jié)。通過問卷調(diào)查可以看出學(xué)生在該階段缺乏一定的緊張感，對答辯沒有給予足夠的重視。雖說學(xué)院頒布一系列的針對答辯的要求，但是也有學(xué)生認(rèn)為只是走過場而已。有些學(xué)生似乎更喜歡這種形式主義，針對這一問題，學(xué)生有如下的建議:改變答辯模式、建立末位淘汰制等。

二、學(xué)生在畢業(yè)論文寫作中存在問題的原因分析

(一)學(xué)生方面的原因

一方面，現(xiàn)在用人單位在選聘畢業(yè)生時，很少會考察畢業(yè)論文的質(zhì)量，學(xué)生由此認(rèn)為畢業(yè)論文對就業(yè)影響不大。學(xué)生不重視，必然會直接導(dǎo)致畢業(yè)論文的質(zhì)量下降。另一方面，不少學(xué)生在學(xué)習(xí)中對所學(xué)知識只是死記硬背、應(yīng)付考試，從而基礎(chǔ)理論知識不扎實，很少能深刻領(lǐng)會法學(xué)理論的內(nèi)涵，同時也缺乏對其深層次的獨(dú)立思考。在對學(xué)生進(jìn)行問卷調(diào)查中，筆者發(fā)現(xiàn)有近二分之一的人存在著入手盲目，思路不清，欠缺獨(dú)立思考和分析，甚至文不對題等問題，這都直接會引起畢業(yè)論文質(zhì)量下降。

(二)質(zhì)量監(jiān)控方面的原因

本科學(xué)生畢業(yè)論文的教學(xué)過程是一項循序漸進(jìn)的系統(tǒng)工程，然而我國高等學(xué)校對本科畢業(yè)論文教學(xué)的管理與規(guī)范還存在著較多問題，沒有形成完備、有效的管理機(jī)制來確保畢業(yè)論文的質(zhì)量。例如過分依賴指導(dǎo)教師在過程監(jiān)控中的作用，系部作為畢業(yè)論文組織管理主體發(fā)揮作用有限、缺乏嚴(yán)格獎懲機(jī)制，論文答辯程序形式化、尚未普遍建立論文相似檢測制度等。在畢業(yè)論文的寫作中，需要指導(dǎo)老師盡職盡責(zé)，加強(qiáng)監(jiān)督和指導(dǎo)。但是，因為老師時間有限，精力有限，在一定的程度上疏忽和輕視畢業(yè)論文的教學(xué)環(huán)節(jié)，在論文指導(dǎo)過程中對學(xué)生采取放任自流的態(tài)度，師生互動交流少，沒有從選題、收集資料、撰寫文獻(xiàn)綜述、開題、撰寫初稿、中期檢查到修改定稿等層層把關(guān)。這也使得學(xué)生放松了自己對論文的要求，最終使得畢業(yè)論文的質(zhì)量不高。

三、提高獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科畢業(yè)論文質(zhì)量的途徑

通過對學(xué)生在畢業(yè)論文寫作中存在問題及其需求的調(diào)查，筆者認(rèn)為要提高獨(dú)立學(xué)院法學(xué)本科畢業(yè)論文質(zhì)量，需要系部、指導(dǎo)老師、學(xué)生多方的努力。教學(xué)單位在制定畢業(yè)論文質(zhì)量監(jiān)控體系時應(yīng)重視學(xué)生的需求，結(jié)合學(xué)生實際情況進(jìn)行。具體如下:

(一)學(xué)生應(yīng)重視畢業(yè)論文寫作，增強(qiáng)自身綜合能力

學(xué)生是畢業(yè)論文寫作的主體，撰寫畢業(yè)論文的過程是學(xué)生將所學(xué)知識加以綜合、融會貫通，并進(jìn)一步深化和應(yīng)用于實際的一項基本訓(xùn)練過程。因此只有讓學(xué)生認(rèn)識到論文的重要性，才能從根本上提高論文質(zhì)量。而學(xué)生自身能力如何是決定論文質(zhì)量的關(guān)鍵。學(xué)生可從以下方面著手:從大一開始就認(rèn)真學(xué)習(xí)，夯實基礎(chǔ)，掌握專業(yè)知識;積極參加各種社會實踐，豐富實踐經(jīng)驗;擅于創(chuàng)新，培養(yǎng)自己的各種愛好。這樣有利于充實自己論文的內(nèi)容，將研究建立在社會實踐的基礎(chǔ)上，有利于創(chuàng)新，避免了內(nèi)容陳舊等問題的出現(xiàn)。

(二)系部應(yīng)完善質(zhì)量監(jiān)控制度，積極組織學(xué)生社會實踐活動

完善的管理制度對于論文寫作起著重要的作用。系部應(yīng)制定相關(guān)制度及各種文表，以便系部對老師在選題、開題、中期檢查等各個環(huán)節(jié)進(jìn)行監(jiān)督，督促老師加強(qiáng)對學(xué)生的管理，同時建立獎懲制度，將雙向選擇制與老師年終評比相聯(lián)系，增強(qiáng)老師的責(zé)任心;對學(xué)生要開展論文專題講座，講解畢業(yè)論文的重要意義、論文選題和寫作的方法與技巧、文獻(xiàn)資料的收集和整理的方法、怎樣撰寫文獻(xiàn)綜述、怎樣擬訂寫作提綱、以及如何組織論文的內(nèi)容;改革答辯形式，如:將原來由老師提問學(xué)生回答的模式，改為學(xué)生對論文自我陳述、總結(jié)的過程;確立嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行論文相似度檢測。學(xué)生論文質(zhì)量不高，一個主要的原因是缺乏實踐經(jīng)驗，因此在論文中缺少數(shù)據(jù)支撐，缺乏實踐性，針對這一問題，系部需組織更多的實踐活動，讓學(xué)生自主的參加到社會實踐中去，在社會實踐中學(xué)習(xí)到更多的知識，以拓寬自己的視野，進(jìn)而提高知識面，最終達(dá)到寫作論文時有話可說，有數(shù)據(jù)可用，不會出現(xiàn)人云亦云的狀況，寫出有自己觀點的論文，那么論文質(zhì)量必然會有所提高。

(三)指導(dǎo)老師應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)督管理，增強(qiáng)與學(xué)生的交流溝通

1．健全選題、開題步驟

對于推薦選題，老師應(yīng)做到提前了解，胸中有數(shù)，推薦選題應(yīng)盡量能滿足既體現(xiàn)專業(yè)知識，又與時事及學(xué)生的興趣相結(jié)合的要求，如果學(xué)生不感興趣，必然會影響論文的質(zhì)量。同時老師也應(yīng)該鼓勵學(xué)生自主選題。自主選題更有利于培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立思考問題，解決問題的能力。在開題報告期間，老師應(yīng)開展開題專項指導(dǎo)，了解學(xué)生所需，幫助學(xué)生在此階段為論文寫作打好基礎(chǔ)。

2．加強(qiáng)對論文的中期檢查

論文中期的檢查工作直接影響著論文的最終質(zhì)量。這個期間老師應(yīng)該時常關(guān)注學(xué)生的論文進(jìn)度，與學(xué)生進(jìn)行交流，學(xué)生更應(yīng)該將近期論文寫作中遇到的問題以及論文的完成情況及時向老師匯報，老師要根據(jù)具體情況給出具體的解決方案，這樣才有助于提高論文的質(zhì)量。

篇（4）

我國法學(xué)教育的目標(biāo)定位到底是精英教育、職業(yè)教育還是通識教育這個問題上，理論界和實務(wù)界并沒有達(dá)成一致意見，由此帶來了案例教學(xué)法的目標(biāo)定位的混亂，主要體現(xiàn)在：案例教學(xué)法到底是理論講授的輔工具，還是通過不斷的模擬法庭訓(xùn)練培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，或者說與理論講授作用同等重要以培養(yǎng)學(xué)生全方面的能力呢？案例教學(xué)法在目標(biāo)定位上的模糊，直接影響到各大高校對其地位的認(rèn)識，也進(jìn)一步影響著它在實踐中功能的發(fā)揮。作為從西方引進(jìn)來的舶來品，案例教學(xué)法在我國法學(xué)本科教育實踐中大多淪為傳統(tǒng)理論講授的附屬品，其功能主要用于對教師所講授的枯燥和晦澀的理論進(jìn)行解釋和補(bǔ)充，或者直接就是深奧理論的簡單重復(fù)和強(qiáng)化。這方面最典型的例證就是實踐中很多高校在引用案例教學(xué)法時將其等同于舉例教學(xué)。也就是說，在大學(xué)法學(xué)本科教育中，許多教師通常在講授了某一法學(xué)理論后，為了加深學(xué)生對該理論的掌握，便列舉一個與該理論密切相關(guān)的案例，由于是在預(yù)設(shè)的情境中，學(xué)生很自然會運(yùn)用剛學(xué)過的原理分析案例。這種教學(xué)方法雖然運(yùn)用到了案例，但僅僅是運(yùn)用案例對教師所講授理論的驗證，它并沒有培養(yǎng)學(xué)生判斷和分析問題的法律邏輯思維，也沒有提高學(xué)生獨(dú)立解決問題的能力，并不是真正的案例教學(xué)法。

1.2案例教學(xué)的專業(yè)教材參差不齊

隨著案例教學(xué)法在大學(xué)本科教學(xué)中的引進(jìn)，教材的缺乏成了各高校在案例教學(xué)中面臨的一個難題。為解決該難題，許多高校和專家學(xué)者編寫和出版了種類繁多的案例教材，這些教材雖然在數(shù)量上比較客觀，但在質(zhì)量上存在著參差不齊的局面。主要體現(xiàn)在：第一，體系結(jié)構(gòu)的編排沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。與各法學(xué)教科書的體系結(jié)構(gòu)比較統(tǒng)一不同，現(xiàn)行案例教材大多都是高校學(xué)者或?qū)崉?wù)界精英依托自己豐富的教學(xué)和實戰(zhàn)經(jīng)驗，借助于網(wǎng)絡(luò)、教學(xué)參考書、法院的判決等渠道，根據(jù)自己的喜好和擅長編寫而成。由于案例教學(xué)法的目標(biāo)定位不明確，所以各案例教材在體系結(jié)構(gòu)上呈現(xiàn)出仁者見仁、治者見智之勢，比如：有些案例教材大篇幅介紹案情而缺乏與相關(guān)法律知識的銜接，有些案例教材重視法理分析而忽視案情梳理等。因此，不同版本的案例教材在結(jié)構(gòu)和內(nèi)容上千差萬別，讓使用者難以辨別其優(yōu)劣。第二，具體的案件事實被過度加工。為了與相應(yīng)的法律原理對應(yīng)，許多教材編寫者在選擇案例上往往將復(fù)雜的案件事實加工，剝離與法律原理無關(guān)的內(nèi)容，保留要運(yùn)用法律原理的內(nèi)容，使得所簡化的案件事實清楚，沒有任何爭議，學(xué)生直接套用原理就能分析到正確結(jié)論。學(xué)生雖然會分析這一個案例，但是同類型的案例卻還是不能獨(dú)立分析，不利于培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用抽象的法律原理分析復(fù)雜案例的能力。不僅如此，案例教材在案例事實上的隨意剪裁，也造成教師在講授案例時有意虛構(gòu)事實、忽略事實和肢解事實，忽略發(fā)動學(xué)生參與案件的推理過程，使得新型問答式的啟發(fā)教學(xué)演變成了教師一個人“唱獨(dú)角戲”的傳統(tǒng)“滿堂灌”式和“填鴨式”教學(xué)。

1.3案例教學(xué)的適用范圍有限

第一，從適用的課程來看。案例教學(xué)法主要是運(yùn)用法學(xué)理論對紛繁復(fù)雜的社會生活案例進(jìn)行抽絲剝繭的分析和總結(jié)，因此在邏輯思維方法上傾向于歸納法的運(yùn)用，比較適用于與社會生活聯(lián)系緊密的應(yīng)用性強(qiáng)的課程，如刑法、民法、婚姻法等，而對于理論性較強(qiáng)的法理學(xué)、憲法學(xué)、法制史等則不宜采用。但在實踐中，許多高校不顧案例教學(xué)法的特性，也不考慮所講述的課程本身及其內(nèi)容特點，跟風(fēng)般的在所有法學(xué)專業(yè)課程中予以采用，不僅耽誤了學(xué)生寶貴的學(xué)習(xí)時間，而且教學(xué)效果大打折扣。第二，從適用的對象來看。與傳統(tǒng)教學(xué)方法不同的是，案例教學(xué)法是以學(xué)生為主體，要求學(xué)生在課前要花大量的時間和精力閱讀和分析案例，在課堂上學(xué)生要積極參與課堂討論，針對老師和其他組學(xué)生的層層深入的提問要及時應(yīng)對，并且在課后要對課堂討論形成完整的總結(jié)報告。因此，案例教學(xué)法對學(xué)生的綜合素質(zhì)要求比較高。實踐中，許多高校對剛進(jìn)校的大學(xué)生就實行案例教學(xué)法，學(xué)生由于知識儲備不夠，參與案例教學(xué)法的主動性和積極性不強(qiáng)，課前不愿意花時間準(zhǔn)備，課堂上敷衍了事，使案例教學(xué)法的推行流于形式。

1.4專業(yè)師資力量的薄弱

案例教學(xué)法從本質(zhì)上說是蘇格拉底式的問答式教學(xué)法，隨著教師的不斷深入式提問引導(dǎo)著學(xué)生深入思考和解決問題，因而教師在案例教學(xué)中發(fā)揮著重要作用。案例教學(xué)法要求教師具備一定的法律實務(wù)經(jīng)驗，能科學(xué)合理的選擇和設(shè)計案例，能調(diào)動學(xué)生參與課堂討論的積極性，能組織學(xué)生運(yùn)用法學(xué)理論分析解決案例，并能有效應(yīng)對課堂中隨時出現(xiàn)的不可控因素，總之，對教師的法律實務(wù)處理能力、組織協(xié)調(diào)能力和課堂駕馭能力要求都比較高。盡管案例教學(xué)法在我國大學(xué)本科法學(xué)教育中如火如荼地展開，但我國目前從事大學(xué)法學(xué)教育的教師整體水平難以達(dá)到案例教學(xué)的要求。隨著社會對法律從業(yè)人員需求的提升，我國從民辦到公辦、從職業(yè)院校到普通高校等各種類型的大學(xué)幾乎都開設(shè)了法學(xué)專業(yè)，法學(xué)專業(yè)的大量擴(kuò)張使得從事法學(xué)教學(xué)的專業(yè)師資力量良莠不齊。即使在國內(nèi)知名大學(xué)的法學(xué)院，也不是所有的法學(xué)任課教師都能熟練的駕馭案例教學(xué)法。大多數(shù)知名院校的法學(xué)教師理論功底非常深厚，對傳統(tǒng)教學(xué)的從理論到理論的模式非常精通，但對于案例教學(xué)法從實踐到理論的模式卻非常陌生，如果強(qiáng)行推行案例教學(xué)法，勢必造成教師在案例教學(xué)法中仍然沿用傳統(tǒng)教學(xué)方法或者將舉例教學(xué)當(dāng)做案例教學(xué)。實踐中，有些教師在使用案例教學(xué)法時，所使用的案例是事先精心準(zhǔn)備的，對案例的分析和討論也是事前設(shè)計的，對學(xué)生的設(shè)問變成了老師的自問自答，本該發(fā)動學(xué)生參與的案例討論最后成了教師一人自導(dǎo)自演，已經(jīng)失去了案例教學(xué)法本來的意義。

1.5缺乏有效的考評機(jī)制

案例教學(xué)法在我國大學(xué)法學(xué)本科教育中推行的效果不明顯，與我國現(xiàn)行針對教師和學(xué)生的評價機(jī)制有很大關(guān)聯(lián)。對于教師而言，我國高校針對大學(xué)教師的職稱評價機(jī)制主要考察教師的科研水平，教師是否在高質(zhì)量期刊上發(fā)表一定數(shù)量的論文以及是否獲得高級別的科研項目立項，直接決定著教師是否能及時晉升高級別的職稱。而在高校，職稱的順利晉升不僅意味著工資待遇水平的提高，更意味著身份地位和能力水平獲得了同行認(rèn)可，這是一種物質(zhì)激勵無法替代的精神上的榮譽(yù)，因此，大部分高校教師在現(xiàn)行考核機(jī)制下，都把主要精力用來做科研，而不愿意花更多的時間用于案例教學(xué)法。對于學(xué)生而言，我國高校對學(xué)生的專業(yè)課考核方式基本上是期末閉卷考試，學(xué)生在規(guī)定的時間完成試卷試題，老師以標(biāo)準(zhǔn)答案評判學(xué)生的分?jǐn)?shù)。法學(xué)試題的考試內(nèi)容大多是考察學(xué)生對法律概念、法律原理的掌握程度，即使有案例分析的題目也是出題者預(yù)先提煉出了案例的條件而直接詢問結(jié)果，缺乏對學(xué)生處理復(fù)雜案例的推理和分析能力的考察。近年來，雖然很多高校開始注重學(xué)生平時的表現(xiàn)，將平時成績按照一定的百分比計入期末總成績中，但大多數(shù)對學(xué)生平時成績的考察主要統(tǒng)計學(xué)生的出勤率，對于學(xué)生在課堂上參與案例的分析和討論的表現(xiàn)基本沒有計入在內(nèi)。

2案例教學(xué)法在法學(xué)本科教學(xué)中的完善措施

2.1明確案例教法學(xué)的目標(biāo)和地位

隨著改革開放的深入，中國的經(jīng)濟(jì)呈加速度發(fā)展，各種經(jīng)濟(jì)交易活動日漸增多，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的糾紛和沖突也日漸頻繁，特別是隨著中國加入WTO，各種經(jīng)濟(jì)沖突開始跨國家、跨地域、跨行業(yè)。為有效解決各種經(jīng)濟(jì)沖突，維護(hù)各類經(jīng)濟(jì)主體的合法權(quán)益，精通于法律實務(wù)的人才開始供不應(yīng)求。盡管社會對律師、法官、檢察官的急需，但高校法學(xué)院培養(yǎng)出來的畢業(yè)生卻難以勝任法律實務(wù)工作而大量失業(yè)，這一嚴(yán)峻的社會現(xiàn)實促使法學(xué)院逐漸反思傳統(tǒng)的教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)模式。眾多高校逐漸認(rèn)識到，教育培養(yǎng)的人才必須符合社會的需求，所以法學(xué)教育的目標(biāo)應(yīng)由傳統(tǒng)的精英教育為主向職業(yè)教育為主轉(zhuǎn)化。為與新時代的法學(xué)教育的目標(biāo)相符合，應(yīng)大力發(fā)揮以培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力為根本目標(biāo)的案例教學(xué)法的作用，使其獨(dú)立于傳統(tǒng)的理論講授法，同時增加其課時，創(chuàng)新其在教學(xué)中的運(yùn)用形式，為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會的進(jìn)步培養(yǎng)更多合格的法律人才。另一方面，針對實踐中許多教師將案例教學(xué)法等同于舉例教學(xué)的問題，要求教師提高運(yùn)用案例教學(xué)法的能力，認(rèn)識到案例教學(xué)法與舉例教學(xué)法的不同。事實上，案例教學(xué)法注重對學(xué)生主動性和獨(dú)立性的法律思維的培養(yǎng)，致力于提高學(xué)生的法律職業(yè)技能和法律實踐能力；而舉例教學(xué)法是為加強(qiáng)學(xué)生對理論的理解，以及活躍課堂氣氛，調(diào)動學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣為目的，但是忽視對學(xué)生主動性和實踐能力的培養(yǎng)，舉例教學(xué)法與案例教學(xué)法還是有本質(zhì)區(qū)別的。

2.2加強(qiáng)案例教材建設(shè)

案例教材是案例教學(xué)有效實施的根基，直接關(guān)系到案例教學(xué)的質(zhì)量。針對案例教學(xué)的專業(yè)教材參差不齊的現(xiàn)狀，加強(qiáng)案例教材建設(shè)，應(yīng)采取如下路徑：一方面，案例教材的建設(shè)在體系結(jié)構(gòu)上應(yīng)有一定的標(biāo)準(zhǔn)。在體系結(jié)構(gòu)上，應(yīng)以法學(xué)課程的章節(jié)脈絡(luò)為框架對案例進(jìn)行編排。每個案例的構(gòu)成應(yīng)有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，包括：背景、主題、案例問題、情景與細(xì)節(jié)描述、教學(xué)結(jié)果、詮釋與研究和討論組成。案件問題的設(shè)計是否科學(xué)合理是每個案例的核心，也是關(guān)系到案例教學(xué)能否培養(yǎng)學(xué)生法律思維的關(guān)鍵性問題。因此，在設(shè)計案件問題時要注意其銜接性，該問題既要與案件主題相關(guān)，又要能運(yùn)用到相關(guān)法律知識；還要注意案件問題的設(shè)計要層層深入，環(huán)環(huán)相扣，從而提供學(xué)生運(yùn)用法律思考問題的進(jìn)路和空間。另一方面，在具體案例的選擇上，應(yīng)注意以下幾點：一是案例要具有完整性，在保證所選擇案例與所要闡明的法學(xué)原理要有聯(lián)系的基礎(chǔ)上，要盡量保持復(fù)雜案例的原貌，對其內(nèi)容少作修改，培養(yǎng)學(xué)生獨(dú)立運(yùn)用法學(xué)理論及相關(guān)法律規(guī)范對復(fù)雜案例進(jìn)行分析的能力；二是案例要有典型性，學(xué)生通過對該案例的分析和討論，能觸類旁通的對其他同類案件進(jìn)行分析；三是具有爭議性，案件能引發(fā)多種爭議和沖突，可以引導(dǎo)學(xué)生從多角度去思考問題，還能培養(yǎng)學(xué)生的法律思維；四是案件要有時效性，最好是剛剛發(fā)生的引起廣泛關(guān)注的社會熱點問題，能吸引學(xué)生的興趣，也能體現(xiàn)法律與社會實踐的銜接性以及法律對社會關(guān)系的調(diào)整性。

2.3選擇適宜施行案例教學(xué)法的課程和對象

案例教學(xué)法注重實用性，以培養(yǎng)學(xué)生實踐能力為目標(biāo)的特性決定了其適用范圍的有限性，為更好地發(fā)揮案例教學(xué)法的積極作用，應(yīng)選擇適合案例教學(xué)法的課程和授課對象。對于課程而言，具備以下兩個特點的課程比較合適適用案例教學(xué)法。第一，以講述抽象概念為主要內(nèi)容但應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)基礎(chǔ)課程，如民法中的表見、代位繼承，經(jīng)濟(jì)法中的有限合伙、要約、承諾，行政法中的行政處罰、行政強(qiáng)制等。先通過案例教學(xué)法對這些課程的抽象概念具體化和形象化，然后再進(jìn)行理論總結(jié)，讓學(xué)生對相關(guān)知識從感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識。第二，以提高學(xué)生專業(yè)能力且不適用案例教學(xué)法難以掌握的課程，如侵權(quán)法，合同法、公司法、國際私法，這類課程僅講授理論知識，學(xué)生難以掌握其運(yùn)用的方法，特別是國家私法涉及到很多部門法律知識的運(yùn)用，通過案例教學(xué)法能使學(xué)生將法學(xué)原理之間的關(guān)系融會貫通。對于對象而言，案例教學(xué)法不僅要求學(xué)生有高的專業(yè)知識修養(yǎng)，而且也考驗著學(xué)生的獨(dú)立思考能力、語言表達(dá)能力和臨場反應(yīng)能力。國外案例教學(xué)法之所以實施效果比較好，在于國外的法學(xué)教育通常被定為在大學(xué)本科教育之后，以培養(yǎng)學(xué)生的法律職業(yè)能力為目標(biāo)，因而其所適用的學(xué)生許多在進(jìn)校之前已經(jīng)具備文學(xué)或理學(xué)學(xué)士學(xué)位，也具備一定的法律修養(yǎng)。從國外成功的經(jīng)驗來看，案例教學(xué)法的有效推行要求學(xué)生具備較強(qiáng)的法律運(yùn)用能力，所以這種教學(xué)方法比較適用于有一定知識積累和閱歷的高年級學(xué)生或研究生，對于剛進(jìn)校的低年級學(xué)生則不宜適用。

2.4加強(qiáng)專業(yè)師資力量建設(shè)

教師是案例教學(xué)法的推動者和引導(dǎo)者，因此某種程度可以認(rèn)為，是否有一定數(shù)量的高素質(zhì)的能有效運(yùn)用案例教學(xué)法的教師，是案例教學(xué)法能否成功推行的關(guān)鍵。針對現(xiàn)行案例教學(xué)法推行中專業(yè)師資力量薄弱的現(xiàn)狀，應(yīng)從以下幾個方面提高專業(yè)師資力量：第一，采取物質(zhì)上和精神上的多種激勵措施，鼓勵法學(xué)教師在完成教學(xué)和科研工作量的基礎(chǔ)上，積極參與司法實踐工作。教師既可以從事兼職律師的工作，也可以在司法部門某個崗位上去兼職，從而獲得法律實務(wù)第一線最直接的實踐經(jīng)驗。第二，聘請高校所在地的知名律師、檢察官和法官為特聘教授或兼職教師。這些法律實務(wù)界的精英無論是在法律運(yùn)用能力、口頭表達(dá)能力還是及時應(yīng)變能力等方面都有很強(qiáng)的實力，他們在運(yùn)用案例教學(xué)法時能將理論與實踐緊密結(jié)合，比擅長于傳授理論知識的教師更受學(xué)生歡迎。除此之外，高校還應(yīng)經(jīng)常邀請國內(nèi)外案例教學(xué)法推行比較好的名師和專家以培訓(xùn)班和講座等形式，向法學(xué)教師傳授運(yùn)用教學(xué)案例法的經(jīng)驗，提高教師運(yùn)用案例教學(xué)法的方法和技巧。第三，教師必須要明確教學(xué)案例法的目標(biāo)，正確定位自己在案例教學(xué)法中的角色。教師要充分認(rèn)識到教學(xué)案例法注重于提高學(xué)生的法律實踐能力，學(xué)生才是案例教學(xué)法的主體。因而教師除精心準(zhǔn)備案例以及主持討論課堂討論外，要盡量置身于課堂討論外，對學(xué)生的各種觀點不進(jìn)行簡單的是非評判，而讓學(xué)生對案例進(jìn)行充分的思辨，鼓勵所有學(xué)生積極發(fā)言，討論結(jié)束后對學(xué)生的討論過程進(jìn)行客觀公正的評價，特別是對學(xué)生的思維誤區(qū)要進(jìn)行糾正。

篇（5）

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(作者單位：重慶科技學(xué)院經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院重慶401331)

附3：高職《中國旅游地理》教學(xué)中的人文素養(yǎng)培育

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篇（6）

孔子直接探討《詩經(jīng)》的言論其實不多，不過他與門人子弟對于《詩經(jīng)》中詩句的問答以及其他一些與文學(xué)有關(guān)的言論則對于后世的影響較為深遠(yuǎn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)甚于孔子對于《詩經(jīng)》解讀的影響。

(一)實用上的斷章取義《論語•八佾》篇中有言:“子夏問曰:‘“巧笑倩兮，美目盼兮，素以為絢兮?！焙沃^也?’子曰:‘繪事后素?！?‘禮后乎?’子曰:‘起予者商也!始可與言《詩》已矣?！薄对娊?jīng)》中本無“素以為絢兮”句，子夏所說的幾句是描述一個美女的，但孔子認(rèn)為，一個純潔的女子要先知禮才是真美。②而“子貢曰:‘貧而無諂，富而無驕，何如?’子曰:‘可也;未若貧而樂，富而好禮者也?！迂曉?‘詩云:“如切如磋，如琢如磨”，其斯之謂與?’子曰:‘賜也，始可與言詩已矣，告諸往而知來者’”(《學(xué)而》)，這章中用“如切如磋，如琢如磨”(《詩經(jīng)•衛(wèi)風(fēng)•淇澳》)來解釋“貧而樂，富而好禮”的所謂“精益求精”。而根據(jù)有關(guān)學(xué)者研究，“子謂伯魚曰:‘女為周南、召南乎?人而不為周南、召南，其猶正墻面而立也與?’”(《陽貨》)也意在讓伯魚(孔子的兒子孔鯉)領(lǐng)悟詩意而早點結(jié)婚生子，含蓄地運(yùn)用了《周南》《召南》多男女愛情、婚姻家庭的表層意義?？梢钥闯觯鬃右浴对姟窞樾奚碇?，與外交場合賦詩言志一樣，是可以離開全詩的本來意義而斷章取義為我所用加以發(fā)揮的。誠然，“唯其因為目的在于應(yīng)用，所以孔門言詩往往斷章取義，借題發(fā)揮，甚至只是作為一種語言材料來運(yùn)用，闡說的對象和原詩的本意常是風(fēng)馬牛不相及的。這就開了后來經(jīng)學(xué)家任意曲解詩義的先河”。后來的孟子雖然提倡“以意逆志”，其實也還是不免斷章取義。而這種斷章取義，在后世對于“經(jīng)”的解讀上顯得更加顯明，《詩大序》將《詩經(jīng)》解讀為“上以風(fēng)化下，下以風(fēng)刺上”的怨刺功能即是此例，這種解讀與孔孟為我所用的思想雖然不無繼承關(guān)系，但是后者顯然是一種歪曲，與孔孟的實用觀相差甚遠(yuǎn)。

(二)尋章摘句所謂斷章取義，可以說就是按照具體環(huán)境對詩歌的意思進(jìn)行解讀的意思，這在春秋時代比較普遍，在《左傳》中多有記載。譬如襄公二十七年，伯有賦《鶉之奔奔》以表達(dá)對于鄭伯的不滿，而原詩卻是衛(wèi)人諷刺其君上宣姜的荒，顯然，這里賦予了詩本沒有的意思。而這種斷章取義如果走向另一面，就是一種“尋章摘句”了。所謂“尋章摘句”，就是用摘取詩中的一些語句來對詩歌進(jìn)行概括，當(dāng)然，這種摘句，很可能運(yùn)用了原詩句的意思，也很可能在對原詩句進(jìn)行了改造，但無論何種情況，都只“突出了某一點或某一方面，從而形成不同的關(guān)注重心”。《論語•為政》:“子曰:‘詩三百，一言以蔽之，曰:“思無邪”’?！闭缟衔乃?，“思無邪”出自《詩經(jīng)》，孔子用這三個字來概括《詩經(jīng)》，很可能是在說《詩經(jīng)》的思想純正，也可能是在說《詩經(jīng)》內(nèi)容的真實;如果是前者，顯然是在對原詩句進(jìn)行改造，而后者則符合原詩句的意思。無論怎樣，我們將這種摘句的傳統(tǒng)歸之于孔子，雖然顯得唐突，但是仍然不無道理，因為后世的解經(jīng)者或文學(xué)家都在先圣那里找到依據(jù)，以作為自己突破的勇氣和決心。這在下面的德言之論中表現(xiàn)得更加明顯。

(三)德言之論所謂德言之論，出自《論語•子路》:“子曰:‘有德者必有言，有言者不必有德?！边@種言論當(dāng)然有輕言論重道德的意思，其實儒家的經(jīng)典大都有這種傾向，譬如《左傳》中所言“大上有立德，其次有立功，其次有立言，雖久不廢，此之謂不朽”(《襄公二十四年》)，就將“立言”放在“立德”“立功”的后面。這種重德輕言的思想為歷來的治經(jīng)者所接受，但是，將德言之辨提上日程卻始于文道之爭?！把浴痹跐u漸演化中，成為了一個與“文”相提并論的概念;“道”本來是指前輩先哲們的大道，荀子、劉勰的“原道”、“征圣”、“宗經(jīng)”即是如此，即使在古文運(yùn)動倡導(dǎo)者韓愈那里，其實還是在說先輩們的大道。不過在韓門弟子，即古文運(yùn)動的繼承者那里，則漸漸發(fā)生了分歧，本來在韓愈那里文道并重的思想分化為兩派:一派重道，一派重文。重道的一派將古文道統(tǒng)與儒家道統(tǒng)合二為一，仁義與文章合二為一了，自然也就是提倡“有德”在先，即“有德者必有言”。宋代的道學(xué)家更是使其成為一個備受爭議的話題，朱熹雖然也重德輕文，但是他卻對于“有德者必有言”表示懷疑。這涉及到文統(tǒng)與道統(tǒng)的關(guān)系等等。但如果引申言之，則可以發(fā)現(xiàn)，這個德言之論其實與人品—文品之辨有所重合，這更是一個復(fù)雜的問題了。其實，這個話題又牽涉到文質(zhì)的問題。

(四)文質(zhì)彬彬“文質(zhì)彬彬”出自《論語•雍也》“子曰:‘質(zhì)勝文則野，文勝質(zhì)則史。文質(zhì)彬彬，然后君子。’”質(zhì)，是本質(zhì)。勝，多。文，是文采。野，包咸注:“如野人”。史，古注有兩層意思:史書，史官。這句話的意思是:本質(zhì)多于文采，則如野人，文采多于本質(zhì)，則如史書。史書乃史官所寫，不免有所偏廢或言過其實。子貢也說過類似的話:“文猶質(zhì)也，質(zhì)猶文也。虎豹之鞟猶，犬羊之鞟?！?《顏淵》)這兩處的意思本來與文學(xué)沒有太大聯(lián)系，不過后來被引入文學(xué)中，譬如劉勰《文心雕龍•情采》中所言“圣賢書辭，總稱‘文章’，非采而何?夫水性虛而淪漪結(jié)，木體實而花萼振:文附質(zhì)也?；⒈獰o文，則鞟同犬羊;犀兕有皮，而色資丹漆:質(zhì)待文也”，這就將文質(zhì)與文章的內(nèi)容—形式等同起來。其實，在孔子的其他言論中還是談及到了內(nèi)容形式的問題。比如“辭達(dá)而已矣”(《衛(wèi)靈公》)，不過孔子所說的“辭”到底還是偏重于政治外交辭令，幾乎不涉及文學(xué)，并且這句話看起來說的是那樣輕巧;即使《左傳》中孔子所說的“言之無文，行而不遠(yuǎn)”(《襄公二十五年》)也一樣不屬于文學(xué)，但是對于內(nèi)容和形式并重的觀點還是比較明顯的。在孔子之后，卻有許多學(xué)者將“文質(zhì)”“辭達(dá)”納入到文學(xué)體系內(nèi)進(jìn)行闡釋。

(五)述而不作“述而不作”出自《論語•述而》:“子曰:‘述而不作，信而好古，竊比于我老彭?！崩吓碚撸坛馁t大夫?？鬃幼匝灾皇龆蛔鳎墩撜Z》即是秉持這種宗旨的結(jié)果，即使相傳為孔子所作的《春秋》，也是不得已而作?？鬃雍屠献佣加幸环N向往恢復(fù)到古代那種社會的情結(jié)，孔子是想恢復(fù)到禮樂文化昌盛的西周時代，老子向往那種“雞犬之聲相聞，民至老死不相往來”的小國寡民時代，其實，這都是一種復(fù)古的念頭。這種復(fù)古的思想，其實在后來愈演愈烈:對于新鮮事物進(jìn)行打壓，而對于古代的東西都一味推崇?？墒?，新出現(xiàn)的事物，經(jīng)過一段時間或歷史，也還是會變成“古”的，這就造成一種惡性循環(huán)。對于新的事物保持距離，使得人們無法認(rèn)清新事物的優(yōu)缺點;而幾乎全盤接受舊的事物，也就把舊事物的一切視為精髓或營養(yǎng)而吸收掉，這就導(dǎo)致中國文學(xué)缺少當(dāng)下的反思。這種復(fù)古思想歷代都有，越接近封建社會晚期，這種思想也就越突出，比如明朝的前后七子以及唐宋派、秦漢派等即是如此。而與這種思想相關(guān)的另外一個表現(xiàn)就是是古非今，歷代都出現(xiàn)過這種聲音，譬如摯虞的《文章流別論》中在談到文章流變時就認(rèn)為今不如古，前勝于后。

(六)升堂入室所謂《論語》中的“升堂入室”，出自《先進(jìn)》篇:“子曰:‘由之瑟，奚為于丘之門?’門人不敬子路。子曰:‘由也升堂矣，未入于室也?！逼鋵崯o關(guān)文學(xué)，孔子只是在說子路入道雖然還不夠深入，但是已經(jīng)不淺，叫門人子弟不得小覷了子路。后來的鐘嶸在《詩品》中評論曹植陳思王時曾這樣說道:“故孔氏之門如用詩，則公幹升堂，思王入室，景陽、潘、陸，自可坐于廊廡之間矣?！辩妿V直接將孔子的“升堂入室”運(yùn)用到對于人物的評論上來。唐朝張為《詩人主客圖》將中晚唐的詩人分為六主、上入室、入室、升堂、及門五等，雖有偏頗，但將鐘嶸的這種做法更細(xì)化了。后來江西詩派的呂本中在《江西詩派圖》將一個詩派的人物歸入一類，也有這個意思在，而后來的方回，其在《瀛奎律髓》中為江西詩派重續(xù)家譜，提倡“一祖三宗”(杜甫;黃庭堅，陳師道，陳與義)之說，則更加明顯。這種突出一個宗派之內(nèi)的座次排名的做法，如果僅僅限于一個派別之內(nèi)，而對其他門派不予借鑒，則很可能造成門戶之見，這就是下面所要講到的內(nèi)容。

篇（7）

經(jīng)濟(jì)法學(xué)在中國已有近二十年的歷史，（注：馬洪：《十年來經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本理論問題爭鳴述評》， 《財經(jīng)研究》1989年第12期；謝次昌：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)的十年及當(dāng)前亟待解決的一些問題》，《中國法學(xué)》1989年第3期，等等 ）作為法學(xué)領(lǐng)域里的一個新興學(xué)科，它隨著國家的經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)立法的變化和發(fā)展，亦相應(yīng)地得到了快速的發(fā)展。但在其發(fā)展歷程中是充滿了波折和艱辛的，就如同整個經(jīng)濟(jì)改革歷盡曲折一樣。隨著中國經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，從事經(jīng)濟(jì)法的教學(xué)和研究以及學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)法的人數(shù)也在不斷增加，真可謂“為學(xué)者日益”，從而使整個經(jīng)濟(jì)法學(xué)在一定程度上呈現(xiàn)出了繁榮的景象，這是學(xué)界有目共睹的。盡管如此，回顧和總結(jié)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展歷程，仍不難看到，在經(jīng)濟(jì)法研究方面還存在著一些不容忽視和不能回避的問題，這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展中的問題，對此已有一些學(xué)者在不同程度上有所提及。由于這些問題關(guān)系到經(jīng)濟(jì)法學(xué)在未來能否得到持續(xù)的、良性的發(fā)展，故在此略作撮要，希與學(xué)界探討。

一、經(jīng)濟(jì)法的定位問題

對經(jīng)濟(jì)法的地位應(yīng)如何確定，是許多人非常關(guān)注的問題。由于經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究對象，因而其定位會在很大程度上影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)的定位和發(fā)展。對此，許多學(xué)者已經(jīng)認(rèn)識到，經(jīng)濟(jì)法是法律體系中的一個重要的、獨(dú)立的法律部門，有其自身獨(dú)立存在的理由和價值，是其他部門法不能替代的。但與此同時，經(jīng)濟(jì)法也僅僅只是法律體系中的一個部門法，它同樣也不能代替其他部門法。因此，對其地位要有適當(dāng)?shù)亩ㄎ?，既不能過分低估，也不能過分高估。事實上，能否對經(jīng)濟(jì)法予以正確定位，會直接影響到人們對經(jīng)濟(jì)法的地位、經(jīng)濟(jì)法的體系、適用范圍等等問題的認(rèn)識，從而會影響到經(jīng)濟(jì)法方面的法學(xué)教育、法學(xué)研究和法制建設(shè)，進(jìn)而會影響到整個經(jīng)濟(jì)法學(xué)的未來發(fā)展。

恰如其分地估價經(jīng)濟(jì)法的地位，在市場經(jīng)濟(jì)條件下具有現(xiàn)實意義。由于在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中產(chǎn)生的諸多經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜，這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系在總體上需要各類法律的綜合調(diào)整，因此僅靠任何一個部門法都不足以實現(xiàn)法律體系的調(diào)整目標(biāo)，必須由經(jīng)濟(jì)法同其他相關(guān)的部門法配合，才能共同實現(xiàn)法律體系的輸出功能。對待經(jīng)濟(jì)法和其他部門法必須本著科學(xué)的、客觀的態(tài)度，而不能出于偏狹的門戶之見。這是經(jīng)濟(jì)法學(xué)者和其他相關(guān)部門法學(xué)者應(yīng)注意的。

二、經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)的穩(wěn)定與發(fā)展問題

國家和社會有一個穩(wěn)定與發(fā)展的問題，經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)法學(xué)同樣也存在這樣的問題。經(jīng)濟(jì)法學(xué)雖然在總體上發(fā)展較為迅猛，但其發(fā)展很不穩(wěn)定，主要的原因可能是現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)法研究與國家的經(jīng)濟(jì)政策以及經(jīng)濟(jì)立法貼得太近，而經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)立法又變化太快，致使經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究也只能亦步亦趨地相應(yīng)變化。同時，經(jīng)濟(jì)法研究人員在研究方法等方面的總體上的不成熟可能也是其中的一個原因。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在現(xiàn)代市場條件下，國家的經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的重要研究對象，但并不是唯一的研究對象，同時，也不應(yīng)把它們作為判斷學(xué)術(shù)研究真?zhèn)蔚奈ㄒ灰罁?jù)。學(xué)術(shù)上的評判標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)與政策和法律的成文規(guī)定相區(qū)別的，否則也就失去了學(xué)術(shù)研究的意義。尤其是在我國的經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)立法都需要隨著現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)和社會生活不斷作出調(diào)整以使之日臻完善的情況下，更應(yīng)注意這一點。

由于建立市場經(jīng)濟(jì)法律體系的提法受到了廣泛的重視，（注：依據(jù)“國家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控”的基本精神，國家立法機(jī)關(guān)非常重視市場經(jīng)濟(jì)法律體系的構(gòu)建，制定了大量的經(jīng)濟(jì)法方面的法律規(guī)范。九屆人大仍將繼續(xù)加強(qiáng)這方面的立法工作。此外，國務(wù)院機(jī)構(gòu)的改革的原則也是要重視和強(qiáng)化宏觀調(diào)控部門的作用。為此，有一些學(xué)者認(rèn)為這有利于經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展）因此，我國的經(jīng)濟(jì)立法速度是相當(dāng)快的。這樣的立法一方面對于市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成起到了一定的推動作用，但另一方面也確實存在著一些弊端，對此已有許多學(xué)者提出了批評意見。（注：可參見李靜冰：《盛行的經(jīng)濟(jì)立法觀在法理學(xué)上的檢討》， 《法律科學(xué)》1995年第1期； 以及蘇力等人的相關(guān)論文）上述情況也說明，經(jīng)濟(jì)立法（其中包括經(jīng)濟(jì)法方面的立法）的發(fā)展是應(yīng)該的，但也應(yīng)適當(dāng)?shù)乇３制浞€(wěn)定性，這不僅對保障法律本身的安定性和可預(yù)知性是必要的，而且對于保障法律的實效，保障真正的法律秩序的有效形成也是十分必要的。不僅如此，從附帶的意義上說，在某些學(xué)者特別重視成文法研究的情況下，經(jīng)濟(jì)立法的穩(wěn)定也能為經(jīng)濟(jì)法學(xué)提供較為穩(wěn)定的研究對象，從而有助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識，這也是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的穩(wěn)定發(fā)展所需要的。

經(jīng)濟(jì)法的研究應(yīng)當(dāng)深化基礎(chǔ)理論研究，否則經(jīng)濟(jì)法就不可能得到大的發(fā)展，就不可能向深度和廣度掘進(jìn)和拓展。但是，經(jīng)濟(jì)法的研究同樣要注意經(jīng)濟(jì)法的各個部門法的研究，沒有部門法的深入、廣泛的研究，經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論也不可能得到豐富和發(fā)展?？梢?，經(jīng)濟(jì)法的理論研究和部門法研究應(yīng)有良性的循環(huán)，但目前這種循環(huán)尚未充分實現(xiàn)。此外，在研究部門法時往往會存在僅僅重視具體政策和相關(guān)法律規(guī)定的問題，由此存在對現(xiàn)行政策和法律依附過重的問題。在此仍需強(qiáng)調(diào)說明的是，成文的經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)等等固然是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的重要研究對象，但那些現(xiàn)實生活中正在起作用的非官方的規(guī)則、慣例等等同樣也是值得研究的，它們往往直接關(guān)系到國家的經(jīng)濟(jì)和社會政策目標(biāo)、法律的預(yù)期目標(biāo)等能否得到有效實現(xiàn)，關(guān)系到成文的經(jīng)濟(jì)法的制定者、執(zhí)行者、受規(guī)制者之間的博弈活動，因而會直接影響到經(jīng)濟(jì)法的運(yùn)作過程和實際效果。這些也都是經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)該研究的重要問題。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展還需要經(jīng)濟(jì)法教學(xué)和科研隊伍的穩(wěn)定，還需要學(xué)術(shù)規(guī)范的穩(wěn)定。在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展歷程中，隨著對經(jīng)濟(jì)法認(rèn)識的起伏不定，經(jīng)濟(jì)法的研究隊伍也有一些伸縮變動。當(dāng)然，從學(xué)者個人而言，學(xué)術(shù)選向是自由的，但一個學(xué)科的發(fā)展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué)和科研隊伍往往是顯得有一定的規(guī)模的，但低水平的重復(fù)研究也并不少見，有些人并不是在進(jìn)行學(xué)術(shù)研究，其研究工作并非本于學(xué)術(shù)的興趣或忠誠，因而他們只會制造學(xué)術(shù)對話的噪音，而很難出學(xué)術(shù)精品。

從一定的意義上說，由于中國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)僅有近二十年的歷史，且整個法學(xué)研究都較為缺少應(yīng)有的一些學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，因而在經(jīng)濟(jì)法學(xué)方面就更需要建立和健全應(yīng)有的學(xué)術(shù)規(guī)范，并在穩(wěn)定的學(xué)術(shù)規(guī)范中展開學(xué)術(shù)的交流。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展需要經(jīng)濟(jì)法學(xué)者乃至其他領(lǐng)域的學(xué)者展開廣泛的對話，通過百家爭鳴、真正的學(xué)術(shù)批評來促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展，并經(jīng)過長期的努力形成一定的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。唯有如此，才能有助于改變目前某些經(jīng)濟(jì)法研究中存在的自言自語、各說各話、無的放矢、自以為是的狀況，也有助于改變某些不尊重他人著作權(quán)的信手拈來、據(jù)為己有的狀況，或不知他人早有研究且已成通說，還自以為是提出了“新思維”的狀況，從而有助于形成真正的學(xué)術(shù)共同體或?qū)W術(shù)團(tuán)體，等等。

三、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的路徑依賴問題

經(jīng)濟(jì)法學(xué)的路徑依賴問題是一個容易被忽視的問題（注：對于路徑依賴（path　dependence），著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯有精深的研究，他尤其認(rèn)為“路徑依賴”是指今天的選擇受歷史因素的影響。參見《經(jīng)濟(jì)學(xué)與中國經(jīng)濟(jì)改革》，上海人民出版社1995年版。依據(jù)諾斯的理論，路徑依賴對制度變遷起著制約的作用，因而經(jīng)濟(jì)法的變化和發(fā)展同樣會受其影響，從而也會影響到經(jīng)濟(jì)法學(xué)。由于一國的經(jīng)濟(jì)法學(xué)必然會受到既有的各種特定因素的影響，因而會體現(xiàn)出其特殊性）。中國經(jīng)濟(jì)法的研究因其依托于中國特定的社會背景、歷史文化、特定的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段、特定的經(jīng)濟(jì)法律制度和特定的學(xué)者群體，因而必然會顯現(xiàn)出自己的特色?；谥袊囟ǖ慕?jīng)濟(jì)、社會狀況而產(chǎn)生的立法、法律運(yùn)作的環(huán)境以及學(xué)者本身長期形成的研究習(xí)慣，都會構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法學(xué)的賴以存續(xù)和發(fā)展的路徑。路徑依賴的存在，使得中國的經(jīng)濟(jì)法同樣屬于一種“地方性的知識”，它必然不同于體現(xiàn)了“地方性知識”的他國經(jīng)濟(jì)法，而這樣的經(jīng)濟(jì)法正是我國經(jīng)濟(jì)法的研究對象，我們正是在這樣的情況下來研究經(jīng)濟(jì)法。應(yīng)當(dāng)看到，各個國家都有自己的特殊情況，因此，各國的經(jīng)濟(jì)法往往名稱雖然相同，但其實可能相去甚遠(yuǎn)。有鑒于此，經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究存在著兩個方面的問題，即既有體現(xiàn)共性的、外向的國際化問題，又有體現(xiàn)個性的、內(nèi)省的本土化問題。這兩個方面不可偏廢。

四、經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究與相關(guān)學(xué)科的關(guān)系

經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)注意與其他相關(guān)學(xué)科的聯(lián)系，尤其應(yīng)注意吸收和借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、政治學(xué)等密切聯(lián)系的相關(guān)學(xué)科的最新研究成果。例如，在經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域曾長期探討關(guān)于計劃與市場的關(guān)系等問題，這些問題尤其有助于認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法究竟應(yīng)調(diào)整何種經(jīng)濟(jì)關(guān)系（如俗稱的縱向經(jīng)濟(jì)關(guān)系或橫向經(jīng)濟(jì)關(guān)系），這些經(jīng)濟(jì)關(guān)系與民法所調(diào)整的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之間是如何此消彼長的，等等。可見，經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究成果對于解決經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象、調(diào)整范圍、體系以及與其他部門法的關(guān)系等問題，均具有重要意義。

近些年學(xué)者還很重視法律的經(jīng)濟(jì)分析，尤其是在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)得到了較為廣泛的應(yīng)用。盡管這些應(yīng)用也有一定的局限性，但畢竟提出了許多新的思路。此外，博弈論、公共選擇理論等在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域也是很有應(yīng)用價值的。不僅如此，社會學(xué)、政治學(xué)等許多相關(guān)學(xué)科的其他的一些相關(guān)理論，對于經(jīng)濟(jì)法學(xué)的深化研究都有一定的積極意義。

經(jīng)濟(jì)法學(xué)同法學(xué)的其他分支學(xué)科更是存在著非常密切的聯(lián)系，并能從其他法學(xué)學(xué)科的發(fā)展中吸取大量的營養(yǎng)。例如，法理學(xué)近年發(fā)展迅速，其中有很多成果是值得經(jīng)濟(jì)法學(xué)借鑒的。又如，世界經(jīng)濟(jì)的一體化和區(qū)域化是一個重要的發(fā)展趨勢，因而一國的經(jīng)濟(jì)和法律發(fā)展都不可能脫離國外的經(jīng)濟(jì)和法律的發(fā)展，有鑒于此，一些學(xué)者已開始重視把國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法同國際經(jīng)濟(jì)法相結(jié)合，進(jìn)行綜合的研究，等等。這些都是加強(qiáng)“科際整合”研究的有益嘗試。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究視野必須開闊，在研究的過程中必須注意解決現(xiàn)實的一些理論和實踐問題，在研究具體問題時還應(yīng)打破僵化固守“部門法細(xì)分”的藩籬，以使問題的分析較為全面，真正解決一些實際問題，而不是在一些大家都已有共識的問題上繼續(xù)進(jìn)行喋喋不休的“同義反復(fù)”。

在加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法學(xué)與其他相關(guān)學(xué)科的交流和打通的同時，也應(yīng)看到，同一些相關(guān)部門法學(xué)相類似，經(jīng)濟(jì)法學(xué)在以往的某些研究中也不同程度地存在著深受概念法學(xué)和注釋法學(xué)影響的問題，基礎(chǔ)主義、本質(zhì)主義、絕對主義的影響是甚為深廣的。由于現(xiàn)實的世界和經(jīng)濟(jì)關(guān)系是非常復(fù)雜和豐富多采的，因而在經(jīng)濟(jì)法研究中有必要多視角地、非直線地、非絕對地去分析和研究一些問題。這對于改善經(jīng)濟(jì)法研究也許具有一定的積極意義。

總之，上述問題都是經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展過程中的問題。只要大力發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)，就必須大力加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法的法制建設(shè)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究，就必須不斷解決法制建設(shè)和法學(xué)研究中存在的問題，這已是人們的共識。為了促進(jìn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的未來發(fā)展，在正視和不斷解決上述問題的基礎(chǔ)上，尤應(yīng)強(qiáng)調(diào)：經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究要深化，經(jīng)濟(jì)法部門法的研究要強(qiáng)化，前者應(yīng)從后者吸取營養(yǎng)，后者應(yīng)得到前者的有效指導(dǎo)，從而實現(xiàn)前述的兩者之間的良性循環(huán)和共同發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)整個經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展。

立基本土資源建造中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)大廈

筆者在給學(xué)生講課時，對我國法學(xué)研究現(xiàn)狀曾形象地評述：民法學(xué)研究基本上是“舊房裝修”，即在外國民法學(xué)和臺灣民法學(xué)的框架內(nèi)和藍(lán)本上，聯(lián)系我國實際深入研究，精雕細(xì)刻，碩果累累；勞動法學(xué)基本上是“舊房改造”，即根據(jù)我國經(jīng)濟(jì)體制改革和勞動制度改革的需要，借鑒市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的勞動法學(xué)，對沿襲于前蘇聯(lián)模式的我國勞動法學(xué)，重構(gòu)體系，更新內(nèi)容，初步形成了一套既吸收國內(nèi)外勞動法學(xué)成果、又在體系和內(nèi)容上與外國勞動法學(xué)和我國原有勞動法學(xué)均有不同的勞動法學(xué)理論，經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究基本上是“建造新房”，即基于我國經(jīng)濟(jì)體制改革的現(xiàn)狀和目標(biāo)模式，在傳統(tǒng)法學(xué)體系之外新創(chuàng)中國經(jīng)濟(jì)法理論，并且至今尚未完成“新房設(shè)計”而處在“無房可居”的境地，以致受到“經(jīng)濟(jì)法學(xué)沒什么理論”的非議和譏諷?？梢?，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)所走的是一條比民法學(xué)、勞動法學(xué)更艱難但更有意義的發(fā)展道路。

我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究自始就未能走上“舊房裝修”或“舊房改造”的道路，而選擇“新房建造”的道路，其原因在于：（1 ）經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)體系中的一個新學(xué)科，其歷史遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于民法學(xué)和勞動法學(xué)，更不象民法學(xué)和勞動法學(xué)那樣有一套定型和公認(rèn)的理論體系。（2 ）前蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是計劃經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法學(xué)，而我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)模式是社會主義市場經(jīng)濟(jì)，作為我國經(jīng)濟(jì)體制改革之產(chǎn)物的經(jīng)濟(jì)法學(xué)，當(dāng)然不能照搬前蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)。（3 ）西方國家的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是資本主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)法學(xué)，而我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)是一種新型的經(jīng)濟(jì)體制，因而，西方國家的經(jīng)濟(jì)法學(xué)也不能搬入我國。

正因為如此，要建造我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的大廈，即創(chuàng)立有中國特色的經(jīng)濟(jì)法理論，務(wù)必正確認(rèn)識和體現(xiàn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的特征。筆者認(rèn)為，我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)不同于西方國家市場經(jīng)濟(jì)的諸多特征中，對我國經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)特別有意義的，是下述幾點：

一、我國市場經(jīng)濟(jì)是公有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟(jì)

以私有制為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)在某些國家已有成功先例，而以公有制為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)則史無前例，以致有人認(rèn)為，公有制與市場經(jīng)濟(jì)之間是相當(dāng)于生物學(xué)和醫(yī)學(xué)上“異體排斥”的關(guān)系。所以，建立公有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟(jì)體制，其難度上相當(dāng)于生物學(xué)和醫(yī)學(xué)上克服“異體排斥”。因此，我國經(jīng)濟(jì)立法應(yīng)當(dāng)以實現(xiàn)公有制與市場經(jīng)濟(jì)相容為己任，進(jìn)行制度設(shè)計。這就給我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)提出許多特殊課題。例如，我國的國有資產(chǎn)在地位、職能、目標(biāo)、管理體制和運(yùn)行機(jī)制上均不同于西方國家的國有資產(chǎn)，這就需要研究在立法上對此應(yīng)當(dāng)如何界定和落實。又如，國有資產(chǎn)一方面由于具有以全民利益至上、承擔(dān)更重社會責(zé)任、肩負(fù)宏觀調(diào)控職能等有別于非國有資產(chǎn)的特殊性而要求對國有資產(chǎn)適用特別法，另一方面由于市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上決定了各種市場主體應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一運(yùn)行規(guī)則而要求對國有資產(chǎn)適用一般法，這就需要研究國有資產(chǎn)適用特別法的范圍和條件，以及如協(xié)調(diào)特別法與一般法的關(guān)系。再如，國家所有權(quán)在市場經(jīng)濟(jì)條件下應(yīng)當(dāng)有多種實現(xiàn)形式，這就需要研究在立法上應(yīng)當(dāng)肯定國家所有權(quán)的哪幾種實現(xiàn)形式，如何規(guī)定國家所有權(quán)的各種實現(xiàn)形式的適用范圍和條件以及協(xié)調(diào)規(guī)則。

二、我國市場經(jīng)濟(jì)是發(fā)展中國家的市場經(jīng)濟(jì)

發(fā)展中國家市場經(jīng)濟(jì)較之發(fā)達(dá)國家市場經(jīng)濟(jì)，在經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制、市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)各個方面都有許多差別。所以，發(fā)展中國家對發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)法律制度和經(jīng)濟(jì)法理論的借鑒，要受到許多局限。因此，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)雖然需要借鑒發(fā)達(dá)國家，但更應(yīng)當(dāng)注重研究我國作為發(fā)展中國家所需要的法律問題。例如，在發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制中，國家干預(yù)的地位比在發(fā)達(dá)國家更重要，國家干預(yù)的目標(biāo)也不同于發(fā)達(dá)國家，在發(fā)達(dá)國家行之有效的國家干預(yù)手段在發(fā)展中國家則不一定有效，這就需要研究國家干預(yù)在發(fā)展中國家所特有的地位、目標(biāo)和手段。又如，我國經(jīng)濟(jì)呈現(xiàn)城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)的格局，生產(chǎn)力水平、社會化和市場化程度在城鄉(xiāng)都有所不同，進(jìn)而城鄉(xiāng)對市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)有著不同的需求，但是，市場經(jīng)濟(jì)在本質(zhì)上要求城鄉(xiāng)市場一體化和城鄉(xiāng)共同發(fā)展，這就需要既分別研究城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的不同機(jī)制和規(guī)則，又研究二元機(jī)制和規(guī)則之間的相互影響和協(xié)調(diào)。再如，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家應(yīng)當(dāng)采取不同的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略和模式，我國作為發(fā)展中國家，發(fā)展是硬道理，面臨著趕超性發(fā)展目標(biāo)，這就需要研究發(fā)展中國家處理當(dāng)展、公平和效率與代際發(fā)展、公平和效率之間關(guān)系的特殊規(guī)則，以及這種特殊規(guī)則對市場調(diào)節(jié)和國家干預(yù)的特殊要求。還如，我國作為發(fā)展中國家，正遇到在國內(nèi)市場上為發(fā)育競爭機(jī)制而要求反壟斷、在國際市場上為增強(qiáng)國際競爭力而要求組建大型企業(yè)集團(tuán)的兩難選擇，這就需要研究我國反壟斷法在任務(wù)、規(guī)制對象和規(guī)制措施上與發(fā)達(dá)國家的差別。

三、我國市場經(jīng)濟(jì)是由計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化而來的市場經(jīng)濟(jì)

西方國家的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是由自由競爭（即單純市場調(diào)節(jié)）的市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)化而來的市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)相結(jié)合的市場經(jīng)濟(jì)，國家干預(yù)是在不斷發(fā)現(xiàn)市場失靈和缺陷并且不斷積累干預(yù)經(jīng)驗和教訓(xùn)的過程中逐步完善的，這在法律上表現(xiàn)為私法公法化過程。我國的經(jīng)濟(jì)體制改革則是計劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向市場調(diào)節(jié)與國家干預(yù)相結(jié)合的市場經(jīng)濟(jì)，此即由國家對經(jīng)濟(jì)實行高度集中和直接指令的控制，一方面通過放活微觀經(jīng)濟(jì)以形成受價值規(guī)律支配的市場調(diào)節(jié)機(jī)制，另一方面通過轉(zhuǎn)變政府職能以形成間接控制為主的國家干預(yù)機(jī)制，這在法律上表現(xiàn)為公法私法化過程。所以，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)與西方國家經(jīng)濟(jì)法學(xué)在研究思路上應(yīng)當(dāng)是相向而行而不是同向而行。于是，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)需要研究西方國家經(jīng)濟(jì)法學(xué)不曾研究過的許多新問題。例如，為培育市場主體，應(yīng)如何重新配置國家與企業(yè)之間的權(quán)、責(zé)、利；為在改革中能維持宏、微觀經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)，應(yīng)如何處理宏觀調(diào)控與微觀放活的同步配套關(guān)系，為實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)體制順利轉(zhuǎn)軌，應(yīng)如何確定雙軌制之間的界限和聯(lián)系，以及規(guī)范雙軌制并軌的過程；等等。

四、我國市場經(jīng)濟(jì)是壓縮發(fā)展階段的市場經(jīng)濟(jì)

西方國家的市場經(jīng)濟(jì)經(jīng)歷了漫長的發(fā)展過程，有人將其分為物商品化、勞動力商品化和產(chǎn)權(quán)商品化等若干階段，一般是在前一階段完成的基礎(chǔ)上進(jìn)入后一階段，循序漸進(jìn)，順其自然。而我國要求在本世紀(jì)內(nèi)基本實現(xiàn)計劃經(jīng)濟(jì)向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)化，就只得將市場經(jīng)濟(jì)的不同發(fā)展階段壓縮在二、三十年內(nèi)。于是，初級、中級和高級階段的因素同時并存，應(yīng)當(dāng)先形成的因素尚未成熟，而應(yīng)當(dāng)后出現(xiàn)的因素卻已早產(chǎn)。這樣，就給國家對市場化過程的組織和法律對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的規(guī)范，帶來了困難。所以，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)當(dāng)著力研究市場經(jīng)濟(jì)不同發(fā)展階段的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則如何協(xié)調(diào)的諸多問題。例如，對不同發(fā)展階段經(jīng)濟(jì)因素的滯后或超前出現(xiàn)，國家應(yīng)如何部署和控制；與不同發(fā)展階段相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則，立法中應(yīng)如何界定各自的適用范圍和條件；與不同發(fā)展階段相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)則發(fā)生沖突，應(yīng)如何緩解和救濟(jì)；改革進(jìn)程中法律的超前性、穩(wěn)定性和變動性的關(guān)系，應(yīng)如何處理，等等。

五、我國市場經(jīng)濟(jì)是民主和法制條件尚不完備的市場經(jīng)濟(jì)

市場經(jīng)濟(jì)與民主和法制相輔相成，完備的民主和法制，有利于維護(hù)市場秩序和提高國家干預(yù)效率。我國的社會主義民主和法制目前尚不完備，封建因素殘存，民主和法制觀淡薄，權(quán)力制衡機(jī)制欠成熟。在這樣的條件下實行市場經(jīng)濟(jì)，就必然發(fā)生權(quán)力進(jìn)入市場、權(quán)錢交易、官商結(jié)合等現(xiàn)象。所以，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)當(dāng)研究與政治學(xué)相關(guān)的許多問題。例如，應(yīng)如何界定國家作為政治統(tǒng)治工具、社會經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)中心和資產(chǎn)所有者的三重身份和職能，以及協(xié)調(diào)它們之間的相互關(guān)系；應(yīng)如何規(guī)范政府行為，防范政府濫用國家干預(yù)權(quán)；應(yīng)如何規(guī)制行政壟斷，制止權(quán)力進(jìn)入市場；等等。

篇（8）

跟“法理學(xué)”一詞密切相關(guān)的是“法哲學(xué)”。在英語世界，法哲學(xué)或者法律哲學(xué)一般指法理學(xué)的同義詞?！胺ɡ韺W(xué)”一詞在英語中通常的意義大體相當(dāng)于“法律哲學(xué)”。根據(jù)《不列顛百科全書》:“就法律哲學(xué)和一般哲學(xué)具有某種必然聯(lián)系或一致性而論，‘法律哲學(xué)’這一用語可能引起誤解”;“只有將這里所稱的哲學(xué)從它的最非專業(yè)性和最廣義的意義來解釋，‘法律哲學(xué)’這一名稱才不是用詞不當(dāng)?！薄?2〕一些學(xué)者努力區(qū)分“法理學(xué)”、“法律哲學(xué)”和“法律理論”，但一般來說這些詞語都是可以互換使用的?！?3〕《牛津法律大辭典》對法哲學(xué)的解釋是:“過去常被用作狹義上的法理學(xué)的同義詞，并且被視為法理學(xué)的一個分支，即它是用哲學(xué)的觀點來檢驗法律或者將哲學(xué)的方法適用于法律問題，例如法律的定義和性質(zhì)，法律和道德的關(guān)系，法律與社會和國家的關(guān)系，法律所要達(dá)到的目的，服從法律，法律概念和詞語的解釋，法律推理的本質(zhì)和效力等等。法律哲學(xué)必然與社會學(xué)、倫理學(xué)和政治哲學(xué)聯(lián)系密切，或有所重迭?！钡窃跉W陸國家，法哲學(xué)與法理學(xué)這兩個詞一般是明確區(qū)分的并且有不同的表達(dá)方式和含義。英語“法理學(xué)”的用語在歐陸國家一般并不使用。這些國家一般采用諸如“法哲學(xué)”、“法的一般科學(xué)”、“法的百科全書”或者“法的一般理論”之類的用語來表示?！?4〕在中世紀(jì)，拉丁語“法學(xué)”一語，也以jurisprudence之構(gòu)成，溶入到法語之中，用來表示“法學(xué)”、“法律解釋”、“判例”等含義。隨著近代法觀念的出現(xiàn)，在法語Droit和jurisprudence的基礎(chǔ)上，結(jié)合拉丁語詞根Scientia(表示“知識”、“學(xué)問”、“科學(xué)”)，又形成了法學(xué)、法律科學(xué)、法學(xué)、法律科學(xué)等詞。在中世紀(jì)末期，以拉丁語jurisprudentia為詞根的德語jurisprudenz(法學(xué))和既表示權(quán)利，又表示法律，還表示權(quán)利與法律之學(xué)的recht就已經(jīng)出現(xiàn)。正是在研究jurisprudenz和recht的基礎(chǔ)上，歷史法學(xué)派代表人物創(chuàng)造了法學(xué)、法律科學(xué)一詞?！?5〕相比之下，“法哲學(xué)”一語出現(xiàn)得比較晚。雖然法哲學(xué)就其內(nèi)容來說，早在古希臘、古羅馬時期即已經(jīng)存在，但是其名稱卻直到18、19世紀(jì)才逐漸盛行。據(jù)學(xué)者考證，德國的克烏一詞的締造者。〔16〕可見，法哲學(xué)一詞在歐陸法學(xué)中也是經(jīng)歷了一定發(fā)展之后才確定下來的。至于法哲學(xué)究竟是哲學(xué)還是法學(xué)的一個分支，有學(xué)者以為:“法律哲學(xué)是法學(xué)而非哲學(xué)的一個分科這一命題，大體上只是指19世紀(jì)中后期，尤其是現(xiàn)代來說的，在此以前一般就不適用了?！薄?7〕固然，19世紀(jì)中期之前的不少哲學(xué)家把法哲學(xué)甚至法學(xué)作為哲學(xué)的一個分支。不過從某種意義上講，在德語世界，法哲學(xué)依然是哲學(xué)的一個分支。如考夫曼認(rèn)為:“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個分支，而不是法學(xué)的子學(xué)科。但人們也不可將法哲學(xué)視為(一般)哲學(xué)的一個特殊種類……法哲學(xué)與哲學(xué)的其他分支相區(qū)別，不在于其有什么特殊性，要害是，它以哲學(xué)的方式去反映、討論法的原理、法的基本問題，并盡可能給出答案。通俗地說，法哲學(xué)是法學(xué)家問，哲學(xué)家答。因此，一位訓(xùn)練有素的法哲學(xué)家必須兼通法學(xué)和哲學(xué)兩門學(xué)問?！薄?8〕另外，德國《布洛克豪斯百科全書》對法哲學(xué)的解釋也證明了這一點:“法哲學(xué)是哲學(xué)的一個分科，它以一定的方式，有系統(tǒng)地從事法律和哲學(xué)的一般原理(意義和目的，起源和效力)。法哲學(xué)在倫理學(xué)、邏輯學(xué)、認(rèn)識論、心理遺傳學(xué)、社會人類學(xué)、理智理性的觀點之下和在歷史觀點之下研究法律。然而，它是以一種抽象推理的或憑借經(jīng)驗獲得的公正觀念為基礎(chǔ)的。撇開法律觀念，法哲學(xué)就成為純粹根據(jù)經(jīng)驗進(jìn)行比較的‘一般的法律學(xué)說’，成為‘形式的法學(xué)邏輯’或研究法律的邏輯結(jié)構(gòu)(形成，繼續(xù)發(fā)展，內(nèi)在解釋)的‘法學(xué)理論’”。〔19〕國際法理學(xué)和法哲學(xué)會刊《法律與哲學(xué)》指出:“法哲學(xué)意味著對法律進(jìn)行的具有法律知識內(nèi)容的哲學(xué)思考，或說是根據(jù)哲學(xué)的觀點和方法進(jìn)行的法律分析?！薄?0〕法哲學(xué)用語自產(chǎn)生后在北美洲、拉丁美洲和亞洲廣為傳播?！?1〕日本學(xué)者穗積陳重當(dāng)年在翻譯rechtsphilosophie時，嫌“法哲學(xué)”譯法的形而上學(xué)氣息過濃，而譯為“法理學(xué)”。受其影響，中國人最早接受的也是“法理學(xué)”一詞。臺灣學(xué)者洪遜欣認(rèn)為:“關(guān)于法及與法有關(guān)事項根本問題之研究，似應(yīng)以‘法哲學(xué)’命名之。但在詳察之下，余認(rèn)為:‘法理學(xué)’之名辭，至少在現(xiàn)代吾國，仍為最允當(dāng)。蓋在我國古籍中，殊未見有‘法哲學(xué)’一詞?！薄?2〕洪氏亦自承認(rèn)，“法理學(xué)”之名辭所指學(xué)問，實質(zhì)上系外國學(xué)者所謂法哲學(xué)。他對法理學(xué)的界定是:“法理學(xué)系社會哲學(xué)之一特殊部門，乃綜合研究關(guān)于法本身及法學(xué)認(rèn)識活動之根本原理者也?！倍ɡ韺W(xué)研究的重要任務(wù)為:法價值理念之探究、法概念之確定及法源之研究、與法學(xué)尤其法科學(xué)研究方法之檢討三種?！?3〕綜上可見，法哲學(xué)概念的使用地域色彩很濃。在這個用語的域外傳播過程中，不同國家、不同文化和法律傳統(tǒng)的不同學(xué)者有著不同的理解，德語法哲學(xué)用語用法的初衷已經(jīng)不同程度地被改變了。

法律科學(xué)

“法律科學(xué)”也是個與法理學(xué)相關(guān)的用語。在英語世界，人們最早可以找到的一本主要研討法理學(xué)內(nèi)容的著作是阿莫斯(Amos)的《法律科學(xué)》。而20世紀(jì)初期一些法學(xué)家的論述也有采用“法律科學(xué)”的名稱。并且此時“法律科學(xué)”一語已經(jīng)占據(jù)法理學(xué)討論的前沿。法理學(xué)在英國曾經(jīng)一度被認(rèn)為是分析法學(xué)，“法律科學(xué)”一語此時亦被認(rèn)為實質(zhì)上相當(dāng)于“分析法學(xué)”。而德語之“法學(xué)”或者“法律科學(xué)”意即對法律之內(nèi)在結(jié)構(gòu)及其更為廣泛概念的分析?！?4〕德語中與法理學(xué)相當(dāng)?shù)膉urisprudenz就是法學(xué)，就等于德文中之Rechtswissenchaft?！?5〕不過，隨著社會學(xué)法學(xué)的興起，上述研究進(jìn)路已經(jīng)不能滿足法學(xué)家們對法律科學(xué)采取經(jīng)驗主義研究的需要。因此，在法律科學(xué)一語的舊的用法(即法律規(guī)范和概念的分析與綜合)基礎(chǔ)上，形成了新的用法，即指對人的社會行為研究的經(jīng)驗科學(xué)。還有一種觀點對法律科學(xué)的理解較為寬泛。如當(dāng)代芬蘭法學(xué)家阿爾尼奧(AulisAarnio)認(rèn)為，法律科學(xué)的家族包括法教義學(xué)、法社會學(xué)、法的歷史研究和法的比較研究?！?6〕《牛津法律大辭典》對法律科學(xué)的界定是:“有時稱法律的科學(xué)，或廣義上的法理學(xué)。指從哲學(xué)的、歷史的、比較的、評注的和其他各個角度對法律的和有關(guān)法律的發(fā)展、變化、制定、評注、運(yùn)用的系統(tǒng)化了的和經(jīng)過組織加工了的知識。同其他科學(xué)一樣，它主要有二大分支，即純法律科學(xué)或理論法律科學(xué)……;應(yīng)用法律科學(xué)……?！薄杜＝蚍纱筠o典》還把法律科學(xué)的主要學(xué)科劃分為7個部門，即法學(xué)理論和法哲學(xué);法的歷史和各法律體系的歷史;法的比較研究;國際法;超國家法;各個地方可以被確認(rèn)為獨(dú)特體系的國家和國內(nèi)法;附屬法律的學(xué)科。在當(dāng)代法學(xué)研究背景下，“法律科學(xué)”一詞被賦予了更為廣泛的內(nèi)涵。其實，在以前，“科學(xué)”一詞乃是一個冷峻的拉丁語用語。而“哲學(xué)”則是個熱烈的希臘語用語。如今這種熱情已然消退，只有很少人還在尊崇“哲學(xué)”，而更多的人推崇和鐘情使用“科學(xué)”?！?7〕然而，法律之與科學(xué)相系，法學(xué)是否及在何種意義上是一種科學(xué)?其實，這個問題早在16世紀(jì)就被哲學(xué)家們和法學(xué)家們考究過。“當(dāng)時一般科學(xué)學(xué)說的狀況，自然對法學(xué)中的討論不無影響。隨著科學(xué)學(xué)科的不斷專門化，雖然這種影響不是必然地失去了意義，的確失去了不言而喻的性質(zhì)。”〔28〕法學(xué)的科學(xué)性之爭端，首先源于亞里士多德主義的科學(xué)概念。圍繞著法學(xué)的科學(xué)性，人們看法各異。如法國《拉魯斯大百科全書》的界定:“法學(xué)是關(guān)于法律的制訂、實施、研究及教育等領(lǐng)域的各種科學(xué)性活動的總體。……法學(xué)確實是一門科學(xué)?！薄?9〕法學(xué)顯然不會是一種類似于自然科學(xué)那樣的科學(xué)，這一點已經(jīng)成為當(dāng)代西方法學(xué)家的一種共識之見。對于法學(xué)的學(xué)科屬性，學(xué)界依然有不同看法。如德國法學(xué)家科殷認(rèn)為:“概括地說，人們將必須把法律科學(xué)稱之為實踐的人文科學(xué)，稱之為應(yīng)用的人文科學(xué)，它接近各種社會科學(xué)?！薄?0〕意大利學(xué)者VittorioVilla則認(rèn)為法律科學(xué)介于自然科學(xué)和人文科學(xué)之間。〔31〕近年來，我國學(xué)者對此問題亦有一定的研究。國內(nèi)學(xué)界有一種強(qiáng)有力的觀點，將法學(xué)主要定位于社會科學(xué)，試圖努力推動法學(xué)的經(jīng)驗研究和實證研究，推動法學(xué)與其他諸多社會科學(xué)的交叉學(xué)科研究?！?2〕不過也有學(xué)者認(rèn)為，〔33〕法學(xué)的主流與基礎(chǔ)是規(guī)范法學(xué)，正宗的法學(xué)是規(guī)范實證的法學(xué)。規(guī)范法學(xué)是作為職業(yè)知識的法學(xué)，所要研究的是“法是什么”;作為社會科學(xué)的法學(xué)，即社會法學(xué)所要研究的是“法實際上是什么”;而(新)自然法學(xué)所要研究的是“法應(yīng)當(dāng)是什么”，因而具有人文科學(xué)的屬性。在當(dāng)前中國法學(xué)現(xiàn)狀及背景下，這種觀點較為令人信服?？梢哉f，法學(xué)首先以規(guī)范法學(xué)為典范，同時兼具社會科學(xué)與人文科學(xué)的屬性。

法律理論

篇（9）

2案例教學(xué)法的特點

與傳統(tǒng)教授型的教學(xué)方法不同，案例教學(xué)法不僅專注于“教”，更強(qiáng)調(diào)“學(xué)”，這就要求教學(xué)雙方角色的轉(zhuǎn)換，真正做到由學(xué)生做主體，教師退回到輔助的角色。(1)案例的主導(dǎo)地位。案例教學(xué)法中強(qiáng)調(diào)案例的主導(dǎo)地位，一切教學(xué)內(nèi)容均是以案例為中心而展開。師生在課前均需對案例的相關(guān)內(nèi)容有充分的準(zhǔn)備，包括資料搜集，案例閱讀，初步思考等;教學(xué)過程中就案例中涉及核心問題教師應(yīng)做出適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，提供學(xué)生充分討論的空間;課后鼓勵學(xué)生自主學(xué)習(xí)，做出結(jié)論，由教師做出點評。由此可見，在整個教學(xué)過程中，從案例的準(zhǔn)備、引入、講解、分析、結(jié)論，都要求師生雙方的積極參與，每個教學(xué)環(huán)節(jié)都是通過案例實現(xiàn)了某個教學(xué)目標(biāo)。(2)啟發(fā)性及實踐性。在案例教學(xué)中，教師不會給出唯一的或是確定的答案，只在恰當(dāng)?shù)臅r候給出適當(dāng)?shù)膯l(fā)，這就給了學(xué)生充分思考大膽假設(shè)的空間，其根本目的在于激發(fā)學(xué)生獨(dú)立思考和探究該問題。真實案例的引用，讓學(xué)生可以將已掌握的知識融會貫通，通過理性的分析，相互間的討論，做出自己的判斷或得出自己的結(jié)論，以實現(xiàn)理論知識向?qū)I(yè)實踐的轉(zhuǎn)化，這也很好地彌補(bǔ)了校園中的學(xué)生無法很好地接觸現(xiàn)實社會的缺憾。(3)教學(xué)過程中學(xué)生的主觀能動性及動態(tài)性。案例教學(xué)中，教師僅負(fù)責(zé)案例的篩選及準(zhǔn)備，并做出適當(dāng)?shù)膯l(fā)和引導(dǎo)，在各個教學(xué)環(huán)節(jié)中均由學(xué)生做主體，積極地參與到實踐教學(xué)過程中，這是一個師生共同學(xué)習(xí)的過程。同時，案例教學(xué)也是一個動態(tài)教學(xué)過程，強(qiáng)調(diào)的是師生之間、學(xué)生與學(xué)生之間、學(xué)生與案例資料之間的交流，在小組討論和總結(jié)發(fā)言的教學(xué)環(huán)節(jié)更加強(qiáng)調(diào)彼此之間的相互影響和不斷交流。(4)強(qiáng)調(diào)學(xué)生能力的全面發(fā)展。案例教學(xué)的價值，不僅在于案例中極為豐富的信息量對學(xué)生理解分析能力的提高，以及學(xué)生對已掌握的各種知識和技巧的靈活應(yīng)用，更重要的是體現(xiàn)了各種教學(xué)組織模式的優(yōu)化過程，使學(xué)生在學(xué)識之外的能力也得到了鍛煉和提高。在案例分析的過程中，學(xué)生通過選取有用的信息，策略地分析判斷，從而使認(rèn)知能力得以提高;小組討論中，學(xué)生學(xué)會了彼此交流學(xué)習(xí)及合作;在小組陳詞階段，學(xué)生體會到了小組之間的良性競爭;在教師點評的環(huán)節(jié)，學(xué)生學(xué)會了如何做出有價值的評價。在這樣一個個體行為和小組行為交叉進(jìn)行的學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性得到了充分的激發(fā)，提高了自身解決各種問題的能力，也學(xué)習(xí)到了珍貴的團(tuán)體合作和競爭精神，人格發(fā)展更為健全。

3如何選擇適合的案例

作為整個教學(xué)過程中的核心和載體，案例的選定尤為關(guān)鍵，如何才是一個好的案例呢?筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具備如下的幾個特點:(1)一個好的案例應(yīng)該講述了一個好的故事。好的案例就是一個好的故事，應(yīng)該具有吸引人的情節(jié)，但這個故事是發(fā)生于真實世界的，也是與學(xué)習(xí)者的個人經(jīng)歷相關(guān)的，而不是高高在上的。這個故事也許并沒有既定的結(jié)局，卻經(jīng)得起研究和學(xué)習(xí)，能提供給學(xué)習(xí)者充分的發(fā)揮空間。(2)好的案例應(yīng)具有時效性。好的案例要反映當(dāng)下的現(xiàn)實狀況，通常應(yīng)發(fā)生在過去5年以內(nèi)。當(dāng)然，一些經(jīng)典案例無論過去多少時間也是值得我們學(xué)習(xí)的，但更多的真實案例應(yīng)該是與我們現(xiàn)在的日常生活正在發(fā)生的，這才能讓學(xué)生充分體會到此案例學(xué)習(xí)研究的必要性及價值性。(3)好的案例應(yīng)與學(xué)習(xí)者息息相關(guān)。一個好的案例所涉及的場景或情節(jié)應(yīng)該是學(xué)生們所熟知的，或是很有可能直接面對的，這能有效地激起學(xué)習(xí)過程中的共鳴感，更加不遺余力地參與其中。

4以《消費(fèi)者法》為教學(xué)內(nèi)容的教學(xué)實踐

為了更為直觀地體現(xiàn)案例教學(xué)法在法律英語教學(xué)中的應(yīng)用，筆者以《消費(fèi)者法》作為教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行一次教學(xué)實踐，具體教案如下。教學(xué)內(nèi)容:消費(fèi)者法。學(xué)生人數(shù):55人。教學(xué)目標(biāo):(1)讓學(xué)生充分了解消費(fèi)者的合法權(quán)利。(2)培養(yǎng)學(xué)生在消費(fèi)者權(quán)利糾紛案件中對相關(guān)法律英語語言的應(yīng)用能力，包括詞匯、句型、口語表達(dá)及書面撰寫能力。(3)提高學(xué)生作為消費(fèi)者的權(quán)利及義務(wù)意識，能夠做到合理保護(hù)自己的合法權(quán)利，同時主動踐行自己的當(dāng)然義務(wù)。教學(xué)重難點:(1)充分了解消費(fèi)者的各項權(quán)利義務(wù)。(2)如何尋求法律途徑解決消費(fèi)糾紛。(3)相關(guān)英語語言應(yīng)用能力的訓(xùn)練。教學(xué)資料:(1)充分利用教材。(2)多媒體輔助。教學(xué)實施:(1)課前準(zhǔn)備:學(xué)生分為8～10人一組，共6組，課前要求每小組準(zhǔn)備兩個有關(guān)消費(fèi)者維權(quán)的案例，并做出簡要的分析。教師將12個案例進(jìn)行分類篩選，并選出其中最具典型性的兩個留作課堂備用。(2)課堂導(dǎo)入:以提問方式引入本課教學(xué)內(nèi)容:Ifyouboughtanewbookinthebookstoreanddiscoveredafewmissingpages，butthebossrefusedtochangeanewforyou，whatwouldyouliketodo?1)Youacceptthelossandwillneverbuybooksthere．2)Youreasonwiththebossandinsisttoreplaceit．3)YoucomplaintoCommerceandIndustryBureau．4)Youasksev-eralfriendstohitthebossanddemandthereplacement．在學(xué)生作為選擇后，以簡單的問題引起學(xué)生對消費(fèi)者權(quán)益問題的思考:1)Whatrightsdoconsumersentitledtoenjoy?2)Whatorganiza-tionsinourcountryprotecttherightsofconsumers?3)Whencon-sumers’legalrightsareviolated，whatshouldtheydo?4)Ascon-sumers，whileenjoyingrights，whatobligationsshouldcitizensper-form?(3)案例引入:案例1:暖瓶水爆炸傷人案件。案例2:旅行社虛假宣傳欺騙團(tuán)友案件。(4)小組討論:要求學(xué)生就以上兩個案例做出分析討論，給出解決建議并作發(fā)言。(5)教師總結(jié):1)點評各小組討論情況。2)總結(jié)教材要求掌握的消費(fèi)者各項權(quán)利與義務(wù)及維權(quán)途徑。3)強(qiáng)化相關(guān)英語詞匯、句型。(6)強(qiáng)化練習(xí):提供一案例，要求學(xué)生就本課學(xué)習(xí)到的法律知識和英語語言技巧做出對該案例的分析。

篇（10）

教育理論一般認(rèn)為，高校對學(xué)生的教育管理主要目的在于“使學(xué)生具有良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣、生活習(xí)慣和行為習(xí)慣，具有基本的自理能力、自治和獨(dú)立生活能力，同時也在于使學(xué)校形成一個良好的教學(xué)環(huán)境，使教學(xué)工作有一個正常的秩序，使學(xué)生在學(xué)校中能愉快的學(xué)習(xí)，健康的成長。因此，高校一方面有權(quán)依法制定管理規(guī)章制度，有權(quán)依照國家法律法規(guī)和學(xué)校管理規(guī)章制度對學(xué)生進(jìn)行管理;，另一方面有義務(wù)尊重和保護(hù)學(xué)生的權(quán)利，學(xué)校負(fù)有保證學(xué)生身心健康和人身安全的責(zé)任，禁止體罰、摧殘學(xué)生和侮辱學(xué)生人格，防止意外事故發(fā)生的管理職能。隨著法治理念的普及和個人權(quán)利意識的增強(qiáng)，傳統(tǒng)的管理思想和管理體制的落后，使得高校管理的實踐進(jìn)程不可避免地出現(xiàn)新舊觀念的碰撞、價值矛盾和權(quán)利與權(quán)力的沖突，高校的學(xué)生管理正經(jīng)歷一場適應(yīng)整個國家法治發(fā)展進(jìn)程的深刻變革。

一、法制化—高校學(xué)生管理的時代選擇

高等教育進(jìn)人21世紀(jì)之后，在教育理念、辦學(xué)定位、學(xué)生管理觀念等方面發(fā)生了巨大的變化，高等教育的大眾化和法制化已日益成為社會的主流話語，體現(xiàn)在學(xué)生管理領(lǐng)域就是眾多高校不約而同地選擇法制化的改革和轉(zhuǎn)型進(jìn)路。雖然這些選擇出于不同的原因并且有一定的“被迫”和“非自愿”色彩，但這些選擇本身足以說明法制化已經(jīng)成為當(dāng)下高校學(xué)生管理的時代選擇。我們可以從社會整體環(huán)境和高校自身發(fā)展需要兩方面解析這一選擇的深層背景。

(一)社會整體環(huán)境包括依法治國戰(zhàn)略對高校的影響和大學(xué)生權(quán)利意識的增強(qiáng)兩個因素

一方面，學(xué)生管理法制化是依法治校的必然要求。黨的十五大做出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的重大戰(zhàn)略決策。具體落實到高等教育領(lǐng)域和高校工作中，就是要依法治教、依法治校。法治不僅是一種治國方略和社會秩序，從精神層面上講，它還是一種觀念、一種意識，一種視法為社會最高權(quán)威的理念和文化。只有當(dāng)這種觀念與意識成為一種普遍的社會信仰，并支配著社會主體的行為時，法治才能實現(xiàn)。2003年教育部《關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》指出，實行依法治校，就是要嚴(yán)格按照教育法律的原則與規(guī)定，開展教育教學(xué)活動，尊重學(xué)生人格，維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，形成符合法治精神的育人環(huán)境，不斷提高學(xué)校管理者的法律素質(zhì)，提高學(xué)校依法處理各種關(guān)系的能力。按照教育部《意見》的精神，學(xué)生管理也要按照法律的原則來進(jìn)行，實現(xiàn)學(xué)生管理的法制化，依法保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益。

另一方面，大學(xué)生權(quán)利意識的增強(qiáng)要求高校學(xué)生管理工作增強(qiáng)法制理念。受長期計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的管理理念的影響，在一段時期內(nèi)，高校的學(xué)生管理主要關(guān)注學(xué)校對學(xué)生學(xué)習(xí)、生活等方面的管理職能，忽視尊重和保障大學(xué)生權(quán)利的義務(wù)，形成了學(xué)生義務(wù)本位的管理模式和思維定勢。

學(xué)界一般認(rèn)為，權(quán)利是指“規(guī)定或隱含在法律關(guān)系中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對自由的作為或者不作為的方式獲得利益的一種手段”。當(dāng)今社會是一個權(quán)利最受關(guān)注和尊重的時代，是一個權(quán)利發(fā)展顯著的時代。同時，也是“一個法律倍受重視和尊崇的時代，是一個法律關(guān)照社會、關(guān)愛權(quán)利的時代”。我國市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型和社會政治文明步伐的加快，強(qiáng)調(diào)個體創(chuàng)造性地發(fā)揮、強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的保護(hù)，隨著高校大學(xué)生法治教育的深人開展，大學(xué)生的法律意識和權(quán)利意識得到前所未有的提高。在權(quán)利內(nèi)容上，大學(xué)生既享有作為公民應(yīng)享有的一般的法定權(quán)利，又享有作為受教育者應(yīng)享有的特殊的法定權(quán)利;在權(quán)利類型上，大學(xué)生權(quán)利既包括受教育權(quán)、知情權(quán)、學(xué)習(xí)權(quán)、隱私權(quán)等實體性權(quán)利，也包括申訴權(quán)、參與權(quán)等程序性權(quán)利。現(xiàn)實生活中，大學(xué)生通過用訴訟等途徑維護(hù)自己權(quán)利的案件在上升，這也在一個側(cè)面佐證了大學(xué)生權(quán)利意識的增強(qiáng)。

(二)學(xué)生管理法制化是提高管理水平、促進(jìn)高校自身發(fā)展的必然要求

英國學(xué)者帕金曾說過，“大學(xué)對一切都進(jìn)行研究，就是不研究它自己。對于高校學(xué)生管理工作，此言一語中的。很長一段時間以來，傳統(tǒng)學(xué)生管理思維及模式的慣性作用及相關(guān)法律法規(guī)的不健全，致使高校學(xué)生管理中侵犯學(xué)生受教育權(quán)、人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)益的現(xiàn)象較為普遍，但并沒有引起我們教育管理者的足夠重視。

隨著高等教育的大眾化轉(zhuǎn)型，高校學(xué)生管理在法制化進(jìn)程中也在不斷面對新問題。高等學(xué)校的辦學(xué)規(guī)模不斷擴(kuò)大，學(xué)生數(shù)量激增，一校多區(qū)，一區(qū)多校等問題客觀上增加了學(xué)生管理工作的困難;社會化和企業(yè)化的高校后勤管理面臨著學(xué)生管理理論上的合法性來源危機(jī)和實踐中的機(jī)制不協(xié)調(diào);學(xué)生違紀(jì)類型和處罰措施不斷多元化等等。而高校管理的現(xiàn)狀，存在著學(xué)生管理規(guī)章制度滯后、管理制度的制定和施行缺乏規(guī)范的程序、重實體輕程序、學(xué)校與學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)不明確、高校的部分規(guī)章制度缺乏法律的依據(jù)等諸多問題。因此，學(xué)校管理制度中的不合法、不合理的規(guī)定以及管理過程中的侵權(quán)現(xiàn)象仍然隨處可見，同時由于管理水平不高、侵犯學(xué)生實體性和程序性權(quán)利引發(fā)的訴訟案件在不斷地上升，尤其是近幾年來，學(xué)生狀告學(xué)校的案件增加較快，這就要求加快實現(xiàn)學(xué)生管理的法制化，提高高校的管理水平。

二、權(quán)利和權(quán)力的沖突與融合—高校學(xué)生管理法制化的焦點

盡管對于高校管理權(quán)的界定還有很多的爭議但是一般認(rèn)為，高校管理權(quán)是高校根據(jù)教育法享有的，為了實現(xiàn)其辦學(xué)宗旨而獨(dú)立自主地進(jìn)行教育教學(xué)管理，實施教育教學(xué)活動的能力、力量或努力，高校學(xué)生管理權(quán)是高校辦學(xué)自的組成部分。高校學(xué)生管理法制化的進(jìn)程就是高校學(xué)生管理權(quán)和大學(xué)生權(quán)利之間既有沖突，又有融合的博弈過程，權(quán)利和權(quán)力的沖突和融合構(gòu)成了高校學(xué)生管理法制化的焦點。

高校學(xué)生管理權(quán)和大學(xué)生權(quán)利的沖突體現(xiàn)在權(quán)力對權(quán)利的侵犯和限制。從理論上看，高等學(xué)校是履行國家教育目的的機(jī)構(gòu)之一，不應(yīng)該有自己的特殊利益，是為了學(xué)生的教育和成長而設(shè)立和開展教育活動，學(xué)生的利益就是學(xué)校的利益。高校進(jìn)行學(xué)生管理的目的是為了實現(xiàn)學(xué)生包括受教育權(quán)為主的各項權(quán)利，因此二者不應(yīng)該具有沖突。但是權(quán)利和權(quán)力這一對充滿了誘惑的法學(xué)范疇，正如孟德斯鴻所言，“一切有權(quán)力的人都會濫用權(quán)力，這是萬古不易的經(jīng)驗"。權(quán)力和權(quán)利自產(chǎn)生之日起，就存在著永恒的矛盾，發(fā)生在高校內(nèi)的高校學(xué)生管理權(quán)和大學(xué)生權(quán)利概莫能外。

一方面，高校學(xué)生管理權(quán)有容易侵犯學(xué)生權(quán)利的傾向。受到歷史和立法等諸多原因的影響，當(dāng)前我國絕大多數(shù)高校仍然沿襲著行政機(jī)構(gòu)規(guī)則行事的運(yùn)行機(jī)制，依法治教、依法治校的觀念和行為規(guī)范還沒有真正確立起來，高校管理實踐中輕視甚至侵害大學(xué)生權(quán)利現(xiàn)象仍然屢見不鮮，總結(jié)高校管理權(quán)侵犯大學(xué)生權(quán)利的類型主要有:一類是大學(xué)生的實體性權(quán)利，如受教育權(quán)、人格權(quán)、姓名權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等;另一類是大學(xué)生的程序性權(quán)利，如知情權(quán)、申訴權(quán)、聽證權(quán)、訴訟權(quán)等。相對于前者，大學(xué)生程序權(quán)利的缺失和受侵害的現(xiàn)象更為嚴(yán)重。目前高校管理普遍存在著“重實體、輕程序”的傾向，有關(guān)學(xué)生權(quán)利保護(hù)的法律程序缺失?！督逃ā返?2條規(guī)定受教育者享有的權(quán)利中，沒有規(guī)定程序權(quán)利?！陡叩冉逃ā返?3條第2款對學(xué)生的權(quán)益保障作了原則性規(guī)定:“高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益，受法律保障?！痹诟咝９芾淼默F(xiàn)實中，還有相當(dāng)多數(shù)的高校在做出不利于當(dāng)事人的決定之前，幾乎都沒有向當(dāng)事人說明原因和理由，也很少給予當(dāng)事人陳述和申辯的機(jī)會，在做出處理決定之后，也未及時送達(dá)當(dāng)事人及利害關(guān)系人，并告知其享有的權(quán)利，當(dāng)下日益增多的大學(xué)生狀告母校的案件有較大部分因為高校管理權(quán)侵犯學(xué)生程序性權(quán)利而引發(fā)的。

另一方面，高校學(xué)生管理權(quán)限制大學(xué)生權(quán)利的實現(xiàn)。學(xué)界一般認(rèn)為，權(quán)利實現(xiàn)應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和現(xiàn)實權(quán)利等三種形態(tài)，依次經(jīng)歷三個發(fā)展階段，即從應(yīng)有權(quán)利到法定權(quán)利，最后才是現(xiàn)實權(quán)利。在大學(xué)生權(quán)利的實現(xiàn)階段中，高校的學(xué)生管理對大學(xué)生權(quán)利實現(xiàn)的限制主要體現(xiàn)在現(xiàn)實權(quán)利這個階段，也是權(quán)利實現(xiàn)的關(guān)鍵階段。高校校規(guī)是高等學(xué)校自主管理權(quán)的重要外化形式，其內(nèi)容關(guān)乎大學(xué)生切身利益的方方面面，因為大學(xué)生在校期間，他們的現(xiàn)實權(quán)利主要通過高校的學(xué)生管理規(guī)章制度賦予和保障實現(xiàn)的。但是有資料顯示，正是由于高校校規(guī)存在著內(nèi)容違反上位法規(guī)、超越上位法規(guī)、缺乏程序性救濟(jì)措施等等問題，使得高校校規(guī)成為限制學(xué)生權(quán)利實現(xiàn)的最大障礙，也引起了社會輿論的廣泛關(guān)注。

高校學(xué)生管理權(quán)和大學(xué)生權(quán)利的融合，體現(xiàn)在權(quán)力對權(quán)利實現(xiàn)的保障。大學(xué)生的權(quán)利，包括學(xué)生作為受教育主體所享有的特殊權(quán)利和作為一個公民所享有的一般權(quán)利。高校學(xué)生管理權(quán)具有保障大學(xué)生權(quán)利實現(xiàn)的功能:首先，高校的學(xué)生管理權(quán)有助于實現(xiàn)大學(xué)生作為受教育主體的特殊權(quán)利。依據(jù)高等教育法等相關(guān)法律的規(guī)定，大學(xué)生作為受教育主體的權(quán)利主要包括受教育權(quán)，使用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書資料權(quán)，獲得物質(zhì)幫助權(quán)，獲得公正評價權(quán)、申訴權(quán)和訴訟權(quán)等。高校是大學(xué)生教育權(quán)利的主要義務(wù)主體，學(xué)生管理權(quán)在履行管理職能的同時，應(yīng)切實履行相關(guān)義務(wù)，保障絕大多數(shù)大學(xué)生能夠有秩序、合理地享有上述教育權(quán)利。其次，高校的學(xué)生管理權(quán)有助于實現(xiàn)大學(xué)生作為普通公民的一般權(quán)利。這些權(quán)利主要是指公民基本的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，具體包括人格權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)、健康權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、生命權(quán)、肖像權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等諸多內(nèi)涵，高校的周邊治安環(huán)境、飲食衛(wèi)生、住宿條件等等涉及到大學(xué)生的諸多公民權(quán)利，加強(qiáng)學(xué)生管理的法制化有利于形成良好的小環(huán)境，保障和維護(hù)大學(xué)生作為公民的一般權(quán)利。

三、學(xué)生權(quán)利本位—高校學(xué)生管理法制化的精神內(nèi)核

根據(jù)法學(xué)理論，權(quán)利本位是指法以(應(yīng)當(dāng)以)權(quán)利為其起點、軸心或重點，在整個社會中，社會成員皆為權(quán)利主體，都平等地享有各種權(quán)利，在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，權(quán)利是目的，義務(wù)是職責(zé)，權(quán)利是第一性因素，義務(wù)是第二性的因素。學(xué)生權(quán)利本位就是指，在高校的學(xué)生管理法制化過程中，高校要保證全體大學(xué)生平等地享有各種權(quán)利，在大學(xué)生權(quán)利和高校學(xué)生管理權(quán)的關(guān)系問題上，堅持權(quán)利優(yōu)先原則，尊重并采取積極措施維護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)利，保障大學(xué)生權(quán)利從法定權(quán)利到實有權(quán)利的實現(xiàn)。相對于具體制度和措施的改革，學(xué)生權(quán)利本位意味著一種觀念和精神層面的統(tǒng)領(lǐng)，它構(gòu)成了高校學(xué)生管理法制化的精神內(nèi)核。對于高校學(xué)生管理法制化的進(jìn)程來說，要深刻把握學(xué)生權(quán)利本位的精神內(nèi)核，應(yīng)做好以下幾個方面:

一是堅持學(xué)生權(quán)利優(yōu)先原則，正確處理學(xué)生權(quán)利和高校管理權(quán)的關(guān)系。法律的價值取向隨著經(jīng)濟(jì)、政治、文化的發(fā)展而不斷發(fā)展變化，古代法律是以義務(wù)為本位，現(xiàn)代法治社會的法律應(yīng)以權(quán)利為本位。權(quán)利為本位的法治原則就是要以權(quán)利的實現(xiàn)為軸心，權(quán)利是目的，義務(wù)是職責(zé)，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于促進(jìn)權(quán)利的實現(xiàn)，權(quán)利是第一性的要素，義務(wù)是第二性的要素。高等學(xué)校學(xué)生管理工作的價值導(dǎo)向，過去主要是著眼于有效的規(guī)范和維護(hù)正常的學(xué)校教育秩序，而對如何維護(hù)受教育對象的權(quán)利重視不夠。由此出發(fā)，往往會使高校學(xué)生管理部門對法制和學(xué)生權(quán)利保護(hù)的認(rèn)識產(chǎn)生一定的片面性(甚至誤解)。毫無疑問，教育活動的秩序化是教育法制存在的重要價值基礎(chǔ)，然而，法的價值主體是人和人的權(quán)利。我國設(shè)置高等學(xué)校的目的是為了保障公民受教育權(quán)的實現(xiàn)，高校對學(xué)生的管理應(yīng)以維護(hù)學(xué)生權(quán)利為目的。因此，高校的學(xué)生管理法制化必然要求樹立學(xué)生權(quán)利本位意識，尊重和幫助學(xué)生實現(xiàn)各項程序性和實體性權(quán)利，在處理權(quán)利和權(quán)力沖突時堅持學(xué)生權(quán)利本位。

二是積極促進(jìn)大學(xué)生權(quán)利從應(yīng)然權(quán)利、法定權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利的轉(zhuǎn)化。應(yīng)然權(quán)利、法定權(quán)利和實有權(quán)利是權(quán)利運(yùn)行的三個階段，然而正如有學(xué)者指出的，“大學(xué)生狀告母校的案件時有發(fā)生，究其原因是大學(xué)生權(quán)利實現(xiàn)不充分、權(quán)利不能從應(yīng)然轉(zhuǎn)為實然”目前高校學(xué)生管理權(quán)與大學(xué)生權(quán)利沖突的關(guān)鍵因素之一就是沒有正確地處理權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，受到歷史、立法、管理和觀念上原因的影響，高校的學(xué)生管理部門在大學(xué)生權(quán)利實現(xiàn)問題上，忽視甚至漠視大學(xué)生的應(yīng)有和法定權(quán)利，堅持傳統(tǒng)管理至上、強(qiáng)調(diào)服從的義務(wù)本位觀念，重義務(wù)輕權(quán)利，重實體輕程序。高校學(xué)生管理的法制化，必然要求高校學(xué)生管理部門轉(zhuǎn)變觀念，認(rèn)識到保障高校學(xué)生權(quán)利的充分實現(xiàn)，是高等教育發(fā)展中的新問題，更是現(xiàn)代化社會人才培養(yǎng)的基點，需要引起足夠的重視，尊重并研究學(xué)生權(quán)利的應(yīng)有和法定形態(tài)，在日常的學(xué)生教育管理制度中積極體現(xiàn)和維護(hù)，促進(jìn)大學(xué)生權(quán)利從應(yīng)然權(quán)利、法定權(quán)利向?qū)嵱袡?quán)利的轉(zhuǎn)化。超級秘書網(wǎng)