無效建設(shè)工程論文匯總十篇

時(shí)間：2023-03-10 14:45:05

序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇無效建設(shè)工程論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

無效建設(shè)工程論文

篇（1）

2水務(wù)工程建設(shè)年度績(jī)效考核的作用和工作路線

2.1績(jī)效考核在水務(wù)工程建設(shè)管理中的作用

績(jī)效考核工作是工程建設(shè)管理的重要內(nèi)容，為水行政主管部門工程建設(shè)管理和人力資源管理提供反饋信息，是對(duì)工程現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目法人和參建人員進(jìn)行制度性考核和客觀性評(píng)價(jià)的重要依據(jù)，是調(diào)動(dòng)建設(shè)處和參建人員積極性的重要環(huán)節(jié)。

（1）績(jī)效考核是工程主要建管人員任用的依據(jù)。通過績(jī)效考核，能夠?qū)こ探ㄔO(shè)主要建管人員的工程建設(shè)管理能力進(jìn)行摸底和評(píng)價(jià)，從而作為建管人員在工程建設(shè)崗位上任用的依據(jù)。

（2）績(jī)效考核是加強(qiáng)建設(shè)管理、實(shí)現(xiàn)年度建設(shè)目標(biāo)的重要手段。通過績(jī)效考核，明確各現(xiàn)場(chǎng)建設(shè)單位的年度建設(shè)目標(biāo)、責(zé)任、重點(diǎn)工作以及基建程序、時(shí)間節(jié)點(diǎn)、質(zhì)量、安全等多方面的要求，對(duì)于規(guī)范工程建設(shè)管理，實(shí)現(xiàn)工程建設(shè)目標(biāo)具有重要的促進(jìn)作用。

2.2工程建設(shè)績(jī)效考核的工作路線

水行政主管部門要梳理制定管轄范圍內(nèi)的年度水務(wù)工程建設(shè)任務(wù)分解表，結(jié)合年度任務(wù)制定年度績(jī)效考核標(biāo)準(zhǔn)、辦法。同時(shí)，要求工程現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目法人根據(jù)各自的年度工程建設(shè)任務(wù)，做好年度建設(shè)目標(biāo)績(jī)效考核申報(bào)工作。根據(jù)績(jī)效考核實(shí)際工作需要，主管部門要及時(shí)組織考核組做好績(jī)效考核工作。水務(wù)工程建設(shè)績(jī)效考核重點(diǎn)是：要充分圍繞工程年度建設(shè)目標(biāo)任務(wù)做好績(jī)效考核工作，各工程項(xiàng)目法人的職能工作是除了完成上級(jí)主管部門安排的年度建設(shè)投資任務(wù)外，還應(yīng)做好工程日常建設(shè)管理、財(cái)務(wù)管理，保證工程建設(shè)過程中不出現(xiàn)質(zhì)量安全事故以及違法違紀(jì)現(xiàn)象。

3水務(wù)工程建設(shè)績(jī)效考核存在的問題

3.1缺少計(jì)劃和指導(dǎo)

完整的績(jī)效考核必須要有績(jī)效考核計(jì)劃和績(jī)效考核管理，通過計(jì)劃安排，讓被考核單位明確自己的任務(wù)，通過考核管理，在過程中提高工程建設(shè)管理水平。若是年初不申報(bào)，年中不管理，年底直接考核，結(jié)果只能是使考核工作流于形式。

3.2考核工作集中一次完成

水務(wù)工程建設(shè)考核涉及建設(shè)管理、進(jìn)度、質(zhì)量安全控制、防汛度汛、財(cái)務(wù)管理等多方面工作，若是統(tǒng)一集中在年底一次考核，除造成考核工作時(shí)間緊、任務(wù)重，很難在短時(shí)間內(nèi)對(duì)各建設(shè)處進(jìn)行細(xì)致考核，工作深度不夠外，對(duì)于一些在年中節(jié)點(diǎn)要求完成的工作的考核作用不明顯，失去了考核工作本身應(yīng)起到的督促、督查作用。

3.3考核過程不透明

考核結(jié)果被當(dāng)做機(jī)密，會(huì)很大程度影響工程績(jī)效考核作用的發(fā)揮。不將真正的考核結(jié)果和對(duì)考核結(jié)果的解釋直接反饋給被考核者，容易給人以“暗箱操作”的印象，損害被考核單位的積極性。同時(shí)，對(duì)于考核中發(fā)現(xiàn)的問題若不能及時(shí)反饋給被考核單位，也會(huì)使項(xiàng)目法人單位不知道自己的工作表現(xiàn)中那些需要改進(jìn)，哪些需要加強(qiáng)。

3.4考核結(jié)果缺乏有效運(yùn)用

為了考核而考核現(xiàn)象普遍存在，發(fā)現(xiàn)了問題，卻不解決問題。無視績(jī)效考核作為分配依據(jù)所發(fā)揮的管理功能及所起的杠桿調(diào)節(jié)作用，缺少對(duì)考核結(jié)果及導(dǎo)致結(jié)果的原因的深入調(diào)查分析，缺少對(duì)發(fā)現(xiàn)問題針對(duì)性的改進(jìn)建議，導(dǎo)致被考核者應(yīng)付考核，做表面文章，這對(duì)考核工作的有效開展十分不利。

4績(jī)效考核管理工作的建議

4.1考核工作要結(jié)合水務(wù)工程建設(shè)及早布置

水行政主管部門要高度重視績(jī)效考核工作，著力加強(qiáng)績(jī)效考核工作，研究水務(wù)工程建設(shè)形勢(shì)，部署任務(wù)，明確責(zé)任，細(xì)化措施，且年初就要布置績(jī)效考核工作，做到考核工作和建設(shè)工作同研究、同部署、同落實(shí)、同檢查。合理制定績(jī)效考核計(jì)劃和辦法標(biāo)準(zhǔn)，項(xiàng)目法人應(yīng)設(shè)立專職績(jī)效考核工作聯(lián)絡(luò)員，在日常工作中貫徹落實(shí)績(jī)效考核工作精神，解決工程建設(shè)中出現(xiàn)的問題。

4.2考核體系要完善，建立有效溝通渠道和考核反饋機(jī)制

水行政主管部門要根據(jù)實(shí)際情況，組建績(jī)效考核管理機(jī)構(gòu)，為加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，應(yīng)由主要領(lǐng)導(dǎo)擔(dān)任績(jī)效考核工作組負(fù)責(zé)人。同時(shí)，要正確認(rèn)識(shí)績(jī)效考核是績(jī)效管理的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，完整的績(jī)效管理包括績(jī)效計(jì)劃、績(jī)效執(zhí)行、績(jī)效考核、績(jī)效反饋等階段。在績(jī)效考核前，要做好績(jī)效考核計(jì)劃工作；在平時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)工程建設(shè)管理的指導(dǎo)和檢查工作；考核結(jié)果出來后，要幫助項(xiàng)目法人查找不足，提高改進(jìn)，推動(dòng)建設(shè)管理水平整體提高。

4.3根據(jù)考核內(nèi)容節(jié)點(diǎn)完成時(shí)間要求安排考核計(jì)劃

工程建設(shè)一般按水務(wù)年度推進(jìn)，防汛應(yīng)急準(zhǔn)備工作應(yīng)安排至每年的汛前完成考核；前期工作、基建程序可以安排在10月、11月進(jìn)行考核；質(zhì)量、安全、建設(shè)管理等工作應(yīng)在日常工作中給予考核，并將日常考核所得分?jǐn)?shù)加入到年終考核分?jǐn)?shù)中，作為年底績(jī)效考核的重要組成部分；年度建設(shè)目標(biāo)等一般安排在年底進(jìn)行考核。

4.4要理順管理體制，完善相關(guān)的政策法規(guī)體系

績(jī)效考核工作涉及面廣，難度大，在考核過程中只有積極爭(zhēng)取有關(guān)方面的理解、支持，及時(shí)總結(jié)考核經(jīng)驗(yàn)，加快推廣行之有效的績(jī)效考核模式，才能不斷理順績(jī)效考核管理體制，實(shí)現(xiàn)以考核促發(fā)展的好局面。同時(shí)，績(jī)效考核工作需要政策法規(guī)的支撐，要通過完善政策法規(guī)體系，保障和規(guī)范考核工作的順利進(jìn)行，進(jìn)一步推進(jìn)依法考核，確?？己斯ぷ鞴健⒐_、公正。

4.5要結(jié)合實(shí)際，分級(jí)分類考核

在考核標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，要將績(jī)效考核和行政主管部門內(nèi)部的其他管理辦法以及國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)有機(jī)結(jié)合起來，堅(jiān)持民主集中的原則，廣泛征求意見后再制定頒布?？己藰?biāo)準(zhǔn)也要根據(jù)工程性質(zhì)的不同作相應(yīng)調(diào)整，以增強(qiáng)考核指標(biāo)的針對(duì)性和可操作性。

4.6要切實(shí)加強(qiáng)考核工作及其考核結(jié)果的使用

要通過細(xì)化考核內(nèi)容，將水行政主管部門的建設(shè)目標(biāo)向項(xiàng)目法人貫徹，進(jìn)一步統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識(shí)。通過實(shí)施有效激勵(lì)措施，增強(qiáng)項(xiàng)目法人及其組成人員的工作積極性和動(dòng)力；通過績(jī)效指標(biāo)和績(jī)效目標(biāo)的設(shè)定，使水行政主管部門不再過多參與工程具體建設(shè)管理，集中精力做好監(jiān)督、指導(dǎo)和考核工作；要通過考核，進(jìn)一步優(yōu)化人力資源配置，強(qiáng)化項(xiàng)目法人的責(zé)任。

篇（2）

2005年9月14日，被告昌浩公司通過招投標(biāo)與被告勞聯(lián)公司簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定：由被告勞聯(lián)公司承建昌浩公司開發(fā)的六安世紀(jì)景園小區(qū)一期1號(hào)樓工程，合同價(jià)款482萬元。該份合同報(bào)六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室備案。同日，兩被告又簽訂一份《補(bǔ)充施工合同》，對(duì)世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程的合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，調(diào)整為“382萬元，一次包死，不做任何調(diào)整”。雙方還約定了付款方式，其中保修金為19.1萬元。該份《補(bǔ)充施工合同》未予備案。2005年10月13日，原告張顯成在沒有對(duì)該工程作任何的概預(yù)算的情況下，與被告勞聯(lián)公司簽訂《施工合同》一份，約定：“由張顯成承包六安世紀(jì)景園小區(qū)一號(hào)樓工程，合同工期按發(fā)包方（勞聯(lián)公司）與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準(zhǔn)。合同價(jià)款為382萬元，承包方（張顯成）應(yīng)付發(fā)包方稅金及管理費(fèi)40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準(zhǔn)”。隨后，原告依約組織人員、材料，按合同約定組織施工，2006年10月，該工程通過竣工驗(yàn)收，但原告在隨后的核算中卻發(fā)現(xiàn)其已為該工程實(shí)際支付了510余萬元工程款。

綜上成本管理論文，原告請(qǐng)求：1.判決被告勞聯(lián)公司據(jù)實(shí)付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含維修保證金19.1萬元）；2.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)自工程交付之日至今的利息及其他相關(guān)損失；3.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用；4.被告昌浩公司作為發(fā)包方對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任。被告勞聯(lián)公司答辯稱，原告是自愿與勞聯(lián)公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外，其與昌浩公司就世紀(jì)景園1號(hào)樓的工程承建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后，又簽訂了《補(bǔ)充施工合同》，約定的工程價(jià)款為382萬元，其與昌浩公司的關(guān)系，與原告無關(guān)，因此，原告的訴請(qǐng)無事實(shí)依據(jù)，請(qǐng)求駁回論文格式模板。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告勞聯(lián)公司在承建六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程后，將其轉(zhuǎn)包于沒有資質(zhì)的個(gè)人張顯成，所簽訂的《合同》，顯然違反了法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合同，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。該《解釋》第二十二條又規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持”?？梢?，由張顯成承建并經(jīng)竣工驗(yàn)收的六安世紀(jì)景園一期1號(hào)樓工程價(jià)款，當(dāng)應(yīng)確定為382萬元，故判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有以下兩個(gè)方面：1、在建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情形下，承包人如何請(qǐng)求支付工程價(jià)款，是參照合同約定的382萬元，還是實(shí)際決算的510萬元？而按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”，承包人只能請(qǐng)求參照合同約定的382萬元支付工程價(jià)款。2、被告勞聯(lián)公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同，以及原告張顯成是否有權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元價(jià)款進(jìn)行給付。

法理分析

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”依照該規(guī)定，實(shí)際上排除了承包人依照實(shí)際決算的510萬元請(qǐng)求支付工程價(jià)款的權(quán)利。該規(guī)定是基于建設(shè)工程施工合同無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能使用返還的方式使合同回復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而采取了折價(jià)補(bǔ)償?shù)姆绞?，確定了參照合同約定結(jié)算工程價(jià)款的補(bǔ)償原則成本管理論文，其目的在于避免無效合同價(jià)款高于有效合同而超出當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。

昌浩公司通過招投標(biāo)與勞聯(lián)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，與在同一天簽訂的《補(bǔ)充施工合同》相比照，對(duì)方對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行了重新約定，且差距甚大，顯然是對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的變更。此外，《建設(shè)工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室予以了備案登記，而《補(bǔ)充施工合同》卻未予備案?？梢?，昌浩公司與勞聯(lián)公司先后訂立的《建設(shè)工程施工合同》與《補(bǔ)充施工合同》應(yīng)為陰陽合同。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)”的規(guī)定，有權(quán)參照備案合同約定的價(jià)款進(jìn)行工程結(jié)算的主體只能是簽訂陰陽合同的當(dāng)事人，即勞聯(lián)公司。張顯成并非《建設(shè)工程施工合同》的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對(duì)性，張顯成無權(quán)請(qǐng)求參照備案合同約定的482萬元的價(jià)款進(jìn)行給付。

本案啟示

本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴，請(qǐng)求參照備案合同的482萬元支付和參照實(shí)際決算的510萬元支付工程價(jià)款都未得到支持，一個(gè)很重要的原因即是其應(yīng)該在與勞聯(lián)公司簽訂施工合同前，未對(duì)該工程進(jìn)行概預(yù)算，對(duì)即將發(fā)生的工程價(jià)款沒有一個(gè)大概的認(rèn)識(shí)，從而造成了本可避免的損失。不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人即使與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同，但因其不具有建設(shè)工程施工合同主體的資質(zhì)，因此，其與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同最終會(huì)導(dǎo)致無效。在此情況下，合同中約定的工程價(jià)款就異常重要，因此，進(jìn)行工程概預(yù)算，對(duì)不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個(gè)人來說，意義重大。

設(shè)計(jì)概算是在初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)階段，由設(shè)計(jì)單位根據(jù)初步設(shè)計(jì)或擴(kuò)大初步設(shè)計(jì)圖紙，概算定額、指標(biāo)，工程量計(jì)算規(guī)則，材料、設(shè)備的預(yù)算單價(jià)，建設(shè)主管部門頒發(fā)的有關(guān)費(fèi)用定額或取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等資料預(yù)先計(jì)算工程從籌建至竣工驗(yàn)收交付使用全過程建設(shè)費(fèi)用經(jīng)濟(jì)文件。簡(jiǎn)言之，即計(jì)算建設(shè)項(xiàng)目總費(fèi)用。施工預(yù)算是施工單位內(nèi)部為控制施工成本而編制的一種預(yù)算。它是在施工圖預(yù)算的控制下，由施工企業(yè)根據(jù)施工圖紙、施工定額并結(jié)合施工組織設(shè)計(jì)，通過工料分析，計(jì)算和確定擬建工程所需的工、料、機(jī)械臺(tái)班消耗及其相應(yīng)費(fèi)用的技術(shù)經(jīng)濟(jì)文件。施工預(yù)算實(shí)質(zhì)上是施工企業(yè)的成本計(jì)劃文件論文格式模板。施工概預(yù)算主要作用有：（1）是考核工程成本、確定工程造價(jià)的主要依據(jù)；（2）是編制標(biāo)底、投標(biāo)文件、簽訂承發(fā)包合同的依據(jù)；（3）是工程價(jià)款結(jié)算的依據(jù) ；（4）是施工企業(yè)編制施工計(jì)劃的依據(jù)；（5）是企業(yè)加強(qiáng)施工計(jì)劃管理、編制作業(yè)計(jì)劃的依據(jù)。

在進(jìn)行具體工程概預(yù)算時(shí)，以下幾個(gè)方面尤為注意：

首先，要堅(jiān)持科學(xué)求實(shí)的原則。概預(yù)算專業(yè)人員在編制概預(yù)算時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持科學(xué)的態(tài)度，實(shí)事求是地進(jìn)行概預(yù)算。深入調(diào)查研究成本管理論文，充分收集調(diào)查第一手材料，了解工程實(shí)際和施工過程，對(duì)相關(guān)圖紙做詳細(xì)了解，正確運(yùn)用定額，做到量實(shí)，價(jià)值，費(fèi)用準(zhǔn)確。堅(jiān)決制止巧立名目地過高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概預(yù)算人員素質(zhì)。概預(yù)算人員要熟悉本專業(yè)的概算、預(yù)算和費(fèi)用定額,熟悉建筑材料預(yù)算價(jià)格,樹立強(qiáng)烈的工程造價(jià)控制意識(shí),精心設(shè)計(jì),大膽采用新工藝、新材料,把技術(shù)與經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一起來。一旦突破相應(yīng)的概算,則必須返工,返工費(fèi)由設(shè)計(jì)單位自負(fù),嚴(yán)重的,還應(yīng)追究當(dāng)事人的責(zé)任。

最后，借助相關(guān)技術(shù)設(shè)備，進(jìn)行輔助編制。建筑工程概預(yù)算編制是個(gè)異?？菰铩?fù)雜、抄錄計(jì)算量非常大的工作。傳統(tǒng)的手工編制工作中，概預(yù)算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計(jì)算表之間進(jìn)行反復(fù)抄錄和校對(duì)，如此一來，就會(huì)因?yàn)榇罅恐貜?fù)性的抄錄和計(jì)算，浪費(fèi)了大量的時(shí)間和精力，效率低，速度慢，而且還不準(zhǔn)確。所以，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在編制建筑工程概預(yù)算時(shí)，利用計(jì)算機(jī)，設(shè)置科學(xué)高效的概預(yù)算程序來輔助完成相關(guān)編制很有必要，這是現(xiàn)今提高概預(yù)算工作的效率和質(zhì)量的重要保證。

篇（3）

建設(shè)工程施工合同是發(fā)包方和承包方為完成特定的建筑安裝工程任務(wù)，明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。無效的建設(shè)工程施工合同是指雖經(jīng)發(fā)包人和承包人雙方當(dāng)事人協(xié)商訂立，但因不具備合同生效的條件，不能產(chǎn)生法律約束力的、合同。目前，我國(guó)建筑行業(yè)利潤(rùn)高，投資回報(bào)快，而建筑市場(chǎng)的管理則比較混亂。在建設(shè)工程施工合同的簽訂及履行過程中，存在著諸如承包人無資質(zhì)或者超越資質(zhì)簽訂合同，以及違法分包、非法轉(zhuǎn)包等等違法行為，形成了大量的無效建設(shè)工程施工合同。雖然《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）為無效建設(shè)工程合同的認(rèn)定及處理提供了比較具體的法律依據(jù)，但在司法實(shí)踐中，由于建設(shè)工程施工合同的特殊性，對(duì)于合同無效的認(rèn)定與處理依然存在著不同的看法。為了能給現(xiàn)有爭(zhēng)議的解決提供一些思路，有必要對(duì)無效建設(shè)工程施工合同的類型及其處理原則進(jìn)行探討。

一、建設(shè)工程施工合同生效的條件

無效合同本質(zhì)上是合同已成立，但因欠缺合同生效的法定條件而不產(chǎn)生法律的約束力，因此，判斷無效的建設(shè)工程合同，首先要對(duì)建設(shè)工程合同生效的條件進(jìn)行探討。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的規(guī)定，一般合同生效的條件包括簽訂合同的當(dāng)事人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力，當(dāng)事人意思表示真實(shí)，簽訂合同的內(nèi)容及形式不違反法律、法規(guī)或社會(huì)公共利益。基于建設(shè)工程合同的特殊性，它的生效除要符合上述的基本條件外，還應(yīng)符合以下條件：

（一）當(dāng)事人具有與簽訂建設(shè)工程施工合同相適應(yīng)的締約能力

建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，可以是法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和具有民事行為能力進(jìn)行住宅建造的公民個(gè)人，但作為建設(shè)工程施工合同主體的承包人一方，一般都是具有民事行為能力的建筑施工企業(yè)。除了具有民事行為能力外，他們還必須具有與簽訂建設(shè)工程合同相適應(yīng)的締約能力，即這些建筑施工企業(yè)還必須取得建設(shè)工程相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)承攬工程，訂立合同。

（二）不違反建設(shè)工程的基本建設(shè)程序

一項(xiàng)工程從計(jì)劃建設(shè)到建成投產(chǎn)使用，要經(jīng)過許多階段和環(huán)節(jié)，有其客觀規(guī)律性，這種規(guī)律性與基本建設(shè)項(xiàng)目的技術(shù)經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)有著密切的關(guān)系，國(guó)家對(duì)此客觀規(guī)律性總結(jié)的基礎(chǔ)上，通過工程建設(shè)法規(guī)規(guī)定了工程項(xiàng)目建設(shè)基本程序，要求在工程建設(shè)活動(dòng)中必須遵守。比如，建筑工程施工合同簽訂前還必須經(jīng)過報(bào)建，依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，通過招標(biāo)投標(biāo)程序才能簽訂建設(shè)工程合同等。

二、無效建設(shè)工程施工合同的類型

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》、《解釋》，并結(jié)合建設(shè)工程合同生效的條件，可將無效建設(shè)工程合同分為以下類型：

（一）承包主體不符合法律規(guī)定的建設(shè)工程施工合同

由于建設(shè)工程施工合同標(biāo)的特殊性，決定了其合同主體的特殊性。工程建設(shè)技術(shù)含量高，社會(huì)影響很大，所以法律對(duì)建設(shè)工程施工合同主體的資格有嚴(yán)格地限制。根據(jù)我國(guó)《建筑法》第13條的相關(guān)規(guī)定，只有經(jīng)注冊(cè)登記，領(lǐng)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并向國(guó)家建設(shè)行政主管部門申請(qǐng)，取得相應(yīng)資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)，才具有訂立合同的民事權(quán)利能力及民事行為能力。除此之外的任何個(gè)人及單位都不得承包工程，也不具有簽約的主體資格。由此可見，沒有通過注冊(cè)登記、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的個(gè)人或單位簽訂的建設(shè)工程施工合同，或者雖領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照但未取得相應(yīng)資質(zhì)證書的建筑施工企業(yè)訂立的合同，都因主體不合格而屬于無效合同。另外，建設(shè)

工程施工企業(yè)資質(zhì)有等級(jí)之分，不同資質(zhì)等級(jí)承攬業(yè)務(wù)的范圍不同，建筑施工企業(yè)必須在自己資質(zhì)證書許可的范圍內(nèi)承攬工程，由此可見，超越資質(zhì)等級(jí)與他人訂立的建設(shè)工程合同也屬于無效合同。

（二）冒用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)的名義與他人訂立的合同

在建設(shè)工程施工合同的簽訂過程中，冒用有資質(zhì)企業(yè)的名義與他人簽訂的合同有以下幾種情形：（1）沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人訂立的建設(shè)工程施工合同。（2）沒有資質(zhì)或者低資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠在有資質(zhì)或者符合資質(zhì)的建筑施工企業(yè)下與他人訂立的建設(shè)工程施工合同。

無論是借用還是掛靠，其簽訂合同的過程無非存在著兩種情形：一是具體施工人以欺騙的手段與發(fā)包人訂立的合同，這種合同由于一方存在著欺騙行為而導(dǎo)致合同無效。二是對(duì)于一些國(guó)家投資或國(guó)家控股的項(xiàng)目，發(fā)包人本著肥水不流外人田的心理，利用手中的權(quán)力，想把工程發(fā)包給與自己有利益關(guān)系單位或個(gè)人，若此單位或個(gè)人不具備相應(yīng)的資質(zhì)要求，發(fā)包人便相互串通，通過借用資質(zhì)或掛靠的方式訂立的合同。從形式上看，簽訂合同的承包主體都是符合法律規(guī)定的，但履行合同的實(shí)際施工人卻不具備法律規(guī)定相應(yīng)資質(zhì)條件，因此，這種合同屬于雙方惡意串通，以合法形式掩蓋非法目的，因此也屬于無效合同。

（三）必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效而簽訂的建設(shè)工程施工合同

《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定了建設(shè)工程強(qiáng)制招標(biāo)的范圍，是為了保證工程的質(zhì)量及防治在工程分包過程中的腐敗行為。任何單位和個(gè)人若將必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)，通過直接發(fā)包與他人簽訂的合同，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無效合同。招投標(biāo)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠(chéng)實(shí)信用原則，若在建設(shè)工程招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人與個(gè)別投標(biāo)人惡意串通、內(nèi)定中標(biāo)人、設(shè)置障礙排斥他人、收取投標(biāo)人賄賂等，以及投標(biāo)人之間串通作弊、假借資質(zhì)參與競(jìng)爭(zhēng)等行為，因違背招投標(biāo)原則而致使中標(biāo)無效的，招標(biāo)人與無效中標(biāo)人簽訂的建設(shè)工程施工合同也屬于無效合同。

（四）違法分包或者非法轉(zhuǎn)包訂立的合同

所謂違法分包是指總承包單位違反法律規(guī)定將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，或者將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)分包出去，或者未經(jīng)建設(shè)單位同意分包工程，或者分包單位將其承包的工程再行分包的行為。非法轉(zhuǎn)包是指承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。我國(guó)《合同法》及《建筑法》都明令禁止禁止違法分包、禁止轉(zhuǎn)包。違法分包、非法轉(zhuǎn)包所訂立的建設(shè)施工合同違反了法律的禁止性規(guī)定，屬于無效合同。

（五）在訂立合同過程中發(fā)包人有受賄行為或者承包人有行賄行為的合同

工程項(xiàng)目以招投標(biāo)的方式發(fā)包，在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)人有受賄行為或者投標(biāo)人有行賄行為影響不公平競(jìng)爭(zhēng)的，屬于違法招標(biāo)的范疇，雙方當(dāng)事人所簽訂的建設(shè)工程施工合同當(dāng)然無效。《解釋》第一條第三款的規(guī)定包含了招投標(biāo)活動(dòng)中存在腐敗行為導(dǎo)致的中標(biāo)無效，簽訂的合同屬無效合同。而涉及國(guó)家安全或者國(guó)家秘密等直接發(fā)包的工程，若在訂立建設(shè)工程施工合同的過程中，發(fā)包人有受賄行為或承包人有行賄行為的，《解釋》并為涵蓋，此行為同樣違反了我國(guó)法律的禁止性規(guī)定，所訂立的合同也屬于無效合同。

三、無效建設(shè)工程施工合同的處理原則

無效建設(shè)工程施工合同的訂立，嚴(yán)重?cái)_亂了我國(guó)的工程建設(shè)市場(chǎng)，尤其是大量的建設(shè)工程合同履行完畢之后被確定無效，不僅會(huì)給合同雙方帶來較大的經(jīng)濟(jì)損失，也導(dǎo)致了大量質(zhì)量不合格建筑的產(chǎn)生，因此，要對(duì)無效的建設(shè)工程合同產(chǎn)生的法律后果加以重視，確立處理的原則，及時(shí)進(jìn)行處理。

（一）合同不再履行原則

無效合同自始對(duì)當(dāng)時(shí)人雙方?jīng)]有法律約束力，因此，建設(shè)工程施工合同已經(jīng)訂立，但尚未履行，被人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)無效的，雙方當(dāng)事人均不得再履行合同；或者合同已經(jīng)履行但尚未履行完畢被確認(rèn)無效的，終止履行合同，尚未履行部分不再履行。對(duì)建設(shè)工程施工合同而言，確立此原則，是對(duì)當(dāng)事人違法行為的及時(shí)糾正，以免因合同的繼續(xù)履行導(dǎo)致更嚴(yán)重的法律后果。因此，在建設(shè)實(shí)踐中，應(yīng)加強(qiáng)對(duì)合同的監(jiān)管，及時(shí)發(fā)現(xiàn)不具備生效條件的合同，并及時(shí)確認(rèn)其無效。

（二）承擔(dān)締約過失責(zé)任的原則

締約過失責(zé)任，是指在合同簽訂過程中，一方當(dāng)事人因過錯(cuò)而導(dǎo)致另一方的信賴?yán)娴膿p失，所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。對(duì)于無效的建設(shè)工程施工合同而言，若在合同的簽訂過程中，因一方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同無效的，過錯(cuò)方應(yīng)賠償因合同無效而給對(duì)方造成的實(shí)際損失；若雙方都有過錯(cuò)的，依過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。無論是建設(shè)工程施工合同尚未履行的，還是尚未履行完畢的，或者已經(jīng)履行完畢的，一旦合同被確認(rèn)為無效，過錯(cuò)方都應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。承擔(dān)締約過失責(zé)任的主要方式是賠償對(duì)方的實(shí)際損失，而不包括尚未實(shí)現(xiàn)的利益。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的原則，締約過失責(zé)任應(yīng)由無過錯(cuò)方舉證。

（三）工程質(zhì)量至上，折價(jià)補(bǔ)償原則

篇（4）

如今建設(shè)工程領(lǐng)域已成為促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的重要因素，但違法分包、轉(zhuǎn)包、“黑白合同”等問題也呈現(xiàn)蔓延的態(tài)勢(shì)。2005年到2011年，浙江法院共受理一審建設(shè)工程施工合同糾紛案21563件，一半以上涉及“黑白合同”。這一現(xiàn)象的存在是發(fā)包方和承包方經(jīng)濟(jì)搏弈的結(jié)果，其形成具有深刻而復(fù)雜的社會(huì)背景。而在司法實(shí)踐中，準(zhǔn)確界定“黑白合同”的法律性質(zhì)及處理原則，正確理解適用相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)穩(wěn)定建筑市場(chǎng)、保護(hù)交易安全具有重要意義。

一、“黑白合同”的概念

建設(shè)工程領(lǐng)域中的“黑白合同”又稱“陰陽合同”，尚沒有明確的法律定義，一般認(rèn)為建設(shè)工程施工合同的當(dāng)事人就同一建設(shè)工程簽訂的兩份或兩份以上實(shí)質(zhì)性內(nèi)容相異的合同。其中一份作了登記、備案等公示稱為“白合同”，而另一份僅由雙方當(dāng)事人持有稱為“黑合同”。雙方當(dāng)事人一般通過簽訂“黑白合同”來規(guī)避政府的行政監(jiān)管，掩蓋雙方之間不規(guī)范的施工行為。

從形式上看，有的是在招標(biāo)前，雙方先簽訂“黑合同”，再來開展招投標(biāo)工作，即所謂的虛假招標(biāo)；有的是在中標(biāo)后，雙方簽訂“白合同”的同時(shí)，簽訂一份“黑合同”，雙方約定以“黑合同”作為實(shí)際履行的依據(jù)；有的是在“白合同”簽訂后，在無法定變更情形下，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的形式對(duì)中標(biāo)合同中的工期、價(jià)款等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更形成“黑合同”。

從內(nèi)容上來看，發(fā)包方往往利用優(yōu)勢(shì)地位在 “黑合同”中要求承包方墊資施工、壓低工程價(jià)款，縮短工期而無趕工費(fèi)、提高質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)而無費(fèi)用補(bǔ)償、肢解工程另行發(fā)包等。當(dāng)然在實(shí)踐中，也有承包方反過來利用發(fā)包人工期緊等因素，從而簽訂有利于自己的“黑合同”。

二、原因分析

“黑白合同”大量存在，必然有著一系列的社會(huì)原因，主要與建筑市場(chǎng)的市場(chǎng)特點(diǎn)以及建設(shè)工程監(jiān)督管理體系不健全有關(guān)。

一方面，目前建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激勵(lì)，僧多粥少、供大于求，形成買方市場(chǎng)。發(fā)包方為了追求利益最大化，往往對(duì)承包方提出種種苛刻要求，而承包方為了獲得項(xiàng)目，只能簽訂“黑白合同”來滿足發(fā)包方并形式上符合法律要求。

另一方面，面對(duì)龐大復(fù)雜的建筑市場(chǎng)，建設(shè)主體的行業(yè)自律、保險(xiǎn)公司等的市場(chǎng)、社會(huì)監(jiān)督體系尚未完全建立，而政府監(jiān)管注重節(jié)點(diǎn)管理，缺乏過程監(jiān)管。政府有建設(shè)工程合同備案的要求，但對(duì)合同履行過程監(jiān)督較少。這就給建設(shè)主體簽訂“黑白合同”等違規(guī)行為提供了可乘之機(jī)。

三、“黑白合同”效力判定

“黑白合同”以哪份為準(zhǔn)，說法不一?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第二十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！辈糠秩藫?jù)此認(rèn)為白合同有效，黑合同無效，這是實(shí)踐中比較突出一個(gè)誤區(qū)。實(shí)際上司法解釋并沒有認(rèn)定黑白合同的效力，只是明確了黑白合同的結(jié)算問題。這種誤區(qū)會(huì)影響合同雙方的私權(quán)自治和契約自由權(quán)利的行使，無法實(shí)現(xiàn)立法本意。

合同本質(zhì)是雙方意思表示一致。因此，“黑白合同”的效力應(yīng)明確雙方的真實(shí)意思表示，并判定雙方的意思表示是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，不能簡(jiǎn)單一刀切。筆者認(rèn)為分“黑白合同”效力應(yīng)分以下三種情況認(rèn)定：

（一）在發(fā)包人與承包人簽約或招標(biāo)過程中，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，雙方簽訂的“黑白合同”均無效

實(shí)踐中，招標(biāo)人在招、投標(biāo)之前與潛在的投標(biāo)人進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容談判，簽訂了協(xié)議，有的甚至在實(shí)行招標(biāo)投標(biāo)之前施工方就已進(jìn)場(chǎng)施工，然后雙方再按照政府部門的監(jiān)管要求舉行招、投標(biāo)，簽訂用于備案的合同?；蛘咭恍┦┕ふ叩馁Y質(zhì)未達(dá)到該工程的要求甚至沒有資質(zhì)，借用他人名義參加投標(biāo)，中標(biāo)后雙方也簽訂“黑白合同”。

這些情形下產(chǎn)生的黑合同違反《司法解釋》第1條這一強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)被認(rèn)定為無效。如果將這些所謂白合同確認(rèn)為有效合同，就意味著虛假招標(biāo)合法，借用資質(zhì)合法，因此這種情況下，白合同雖然經(jīng)過備案也改變不了其違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的本質(zhì)，也應(yīng)認(rèn)定為無效。

如茶亭公司訴東匯公司裝飾裝修合同糾紛一案，東匯公司與茶亭公司于2005年10月7日簽訂《裝飾安裝施工合同》，約定茶亭公司承包施工東匯公司的東匯商務(wù)廣場(chǎng)1-4號(hào)樓裝飾安裝業(yè)務(wù)，合同價(jià)款為1900萬元。同年10月25日，雙方另行簽訂了《建筑裝飾工程施工合同》，約定工程內(nèi)容為東匯商務(wù)廣場(chǎng)3-4號(hào)樓裝飾安裝，合同價(jià)款為1060萬元，該合同經(jīng)上海市建筑建材業(yè)受理服務(wù)中心備案。茶亭公司進(jìn)行施工并交付，后雙方就工程款結(jié)算依據(jù)產(chǎn)生糾紛訴至法院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，鑒于茶亭公司的施工資質(zhì)，其不能承接工程價(jià)款超過1200萬元的施工項(xiàng)目，根據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》，不具備相應(yīng)法律資質(zhì)的單位簽訂的建設(shè)施工合同，屬于違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。因此，雖然雙方簽訂的1060萬元的合同經(jīng)過備案，但該簽約的行為，是為了掩蓋雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的1900萬元合同是無效合同的這一事實(shí)，且事后雙方亦未按該份備案合同予以履行，所以備案合同不能作為解決雙方爭(zhēng)議的依據(jù)。雙方當(dāng)事人簽訂的合同無效，但現(xiàn)已施工完畢，當(dāng)事人亦進(jìn)行了結(jié)算，所以應(yīng)按雙方的實(shí)際履行情況認(rèn)定本案基本事實(shí)，以此來認(rèn)定工程價(jià)款。茶亭公司主張以備案合同進(jìn)行結(jié)算，無事實(shí)和法律依據(jù)，不應(yīng)得到支持。

（二）依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，發(fā)包方與承包方?jīng)]有違反招投標(biāo)法等強(qiáng)制性規(guī)定時(shí)“黑白合同”的效力認(rèn)定

1.項(xiàng)目沒有發(fā)生客觀條件變化時(shí)的情形

（1）實(shí)質(zhì)性內(nèi)容以“白合同”為準(zhǔn)。我國(guó)《招投標(biāo)法》第46條規(guī)定“……招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議……”。因此，對(duì)于依法必須招標(biāo)的項(xiàng)目，雙方將中標(biāo)合同備案，又簽訂了一份關(guān)于工期、質(zhì)量、價(jià)款等條款與備案合同不一致的“黑合同”，那么上述條款應(yīng)以“白合同”為準(zhǔn)。如備案合同約定工程質(zhì)量為優(yōu)良，而“黑合同”中約定質(zhì)量為合格；項(xiàng)目沒有發(fā)生變更，但在“黑合同”中將價(jià)款調(diào)低等等，“黑合同”中的這些條款應(yīng)認(rèn)定為無效。

（2）“黑合同”中的非實(shí)質(zhì)性條款有效。需要注意的是，如果“黑合同”非實(shí)質(zhì)性條款與“白合同”不一致，但未違反或背離“白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的，則只要符合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示且不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，此時(shí)便不應(yīng)被認(rèn)定為無效，而應(yīng)該認(rèn)定為對(duì)白合同的補(bǔ)充，其效力應(yīng)當(dāng)為法律所承認(rèn)。

2.具備法定變更條件的所謂“黑合同”有效

《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條雖然規(guī)定了不得簽訂背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議，但并不是說招投標(biāo)形成的建設(shè)工程合同絕對(duì)不能做實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的變更。在客觀條件發(fā)生變化，雙方就此簽訂了與“白合同”實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的“黑合同”而未備案，準(zhǔn)確講應(yīng)該是合同變更，此種變更只要不違背法律強(qiáng)制性規(guī)定，就應(yīng)認(rèn)定為合法。但無法定變更條件，雙方為規(guī)避法律或是壓低價(jià)款簽訂“變更協(xié)議”，實(shí)際為“黑合同”。是“黑合同”還是有效的合同變更，應(yīng)以下兩個(gè)方面判斷：

（1）是否具有法定變更理由。如果“黑合同”是在客觀情況發(fā)生重大變化且雙方對(duì)此協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂，則應(yīng)認(rèn)為合同變更。因?yàn)榭陀^情況發(fā)生根本性變化即招投標(biāo)時(shí)的條件都已不具備時(shí)，當(dāng)時(shí)所體現(xiàn)的社會(huì)公共利益、公眾安全和第三者的合法權(quán)益也發(fā)生了根本性變化，此時(shí)如果不允許雙方當(dāng)事人對(duì)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容做出變更，則不符合立法宗旨。比如施工合同履行中，生產(chǎn)工藝流程的重大調(diào)整、設(shè)計(jì)優(yōu)化、新頒布的法律、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范引起的變更以及工程地質(zhì)勘察資料不準(zhǔn)確等而引起的設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致 “同一建設(shè)工程”工期、價(jià)款等發(fā)生變化，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議雖然與白合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不同，但是合法的合同變更。

（2）是否達(dá)到一定變更的量。除了具備變更的法定條件，還需要達(dá)到一定變更的 “量”，才能成為對(duì)中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性變更，這還有賴于法官的自由裁量。如果變更的量較少，不影響到原先招投標(biāo)的主要施工內(nèi)容的，那么就不應(yīng)當(dāng)將此列為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的不同。但如果涉及到的內(nèi)容足以占據(jù)到一個(gè)比較高的比例的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的不同。但這一比例，目前在法律上未有所明確，需要法官在案件的審理中，根據(jù)案件的實(shí)際情況，認(rèn)定當(dāng)事人在訂立備案合同中是否有規(guī)避法律的行為。

（三）對(duì)于依法不屬于必須招投標(biāo)“黑白合同”效力判定

篇（5）

建設(shè)工程合同是發(fā)包人與承包人約定由承包人進(jìn)行工程建設(shè)、發(fā)包人為此支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同具有自身顯著特點(diǎn)。首先它是一個(gè)包括建筑工程設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān)保、施工、后期的工程保修以及工程的分包轉(zhuǎn)包在內(nèi)的復(fù)合合同；其次，作為合同標(biāo)的的建設(shè)工程具有投資大、工期長(zhǎng)、材料設(shè)備消耗多、質(zhì)量要求高、受自然環(huán)境影響約束等特點(diǎn)。目前建設(shè)工程市場(chǎng)建設(shè)施工企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，從市場(chǎng)供需關(guān)系看，建設(shè)施工企業(yè)處于弱勢(shì)地位，作為承包人的建設(shè)施工企業(yè)在建設(shè)工程合同中也面臨較多法律風(fēng)險(xiǎn)。本文擬分析承包人可能面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)并提出防范措施及建議，以期對(duì)承包人有所裨益。

一、合同主體資質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)及防范

合同主體問題是涉及到合同效力的一個(gè)重要問題，《中華人民共和國(guó)合同法》第9條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。由于工程建設(shè)本身的特殊性，如投資大、周期長(zhǎng)、質(zhì)量要求高等，法律規(guī)定在建設(shè)工程合同中，承包人必須具有施工的相應(yīng)資質(zhì)。如2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第一條規(guī)定，承包人若未取得相應(yīng)建筑施工資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)簽訂建設(shè)工程合同，建設(shè)工程合同無效。但該《解釋》第二條同時(shí)規(guī)定建設(shè)工程施工合同無效而建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，法院應(yīng)予支持。據(jù)此，在因承包人資質(zhì)問題導(dǎo)致的合同無效情況下，承包人得到合理補(bǔ)償?shù)那疤崾墙ㄔO(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格。對(duì)于建設(shè)施工企業(yè)來說，為避免因施工資質(zhì)的原因?qū)е陆ㄔO(shè)工程合同被認(rèn)定無效的風(fēng)險(xiǎn)，就應(yīng)在簽約前確認(rèn)自身相關(guān)資質(zhì)符合法律法規(guī)和司法解釋的要求。

二、權(quán)利義務(wù)不對(duì)等的風(fēng)險(xiǎn)及防范

《合同法》第十六章設(shè)專章規(guī)定了建設(shè)工程合同，是十五種有名合同的一種。從法律屬性來看，建設(shè)工程合同是民事合同，承包人和發(fā)包人是處于平等地位的民事法律主體，這和一方處于管理者地位而另一方處于被管理者地位的行政合同有明顯區(qū)別。但實(shí)踐中，承包人與發(fā)包人卻通常處于不平等地位，承包人被迫接受合同中對(duì)己方不利的約定，導(dǎo)致雙方的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等。對(duì)于承包人來說，下列條款應(yīng)予以注意：

（一）支付條款

支付條款是建設(shè)工程合同中核心條款之一，但因承包人與發(fā)包人地位事實(shí)上的不平等，合同價(jià)款支付進(jìn)度規(guī)定模糊、支付進(jìn)度滯后或不規(guī)定發(fā)包人違反支付進(jìn)度時(shí)應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任等情況時(shí)有發(fā)生。因此，承包人應(yīng)充分重視價(jià)款支付條款，積極爭(zhēng)取明確約定發(fā)包人支付價(jià)款的方式、支付進(jìn)度及發(fā)包人違反支付進(jìn)度約定應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任等內(nèi)容。實(shí)踐中，合同約定因承包人延誤工期應(yīng)承擔(dān)違約金，承包人應(yīng)積極爭(zhēng)取對(duì)等的權(quán)利，約定發(fā)包人在違反支付進(jìn)度約定時(shí)應(yīng)對(duì)等支付違約金。

（二）爭(zhēng)議解決條款

由于地方保護(hù)主義及發(fā)包人與當(dāng)?shù)刂俨眉八痉ㄏ到y(tǒng)的良好關(guān)系，在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，發(fā)包人更傾向于選擇由發(fā)包人所在地仲裁庭或法院管轄。相反，承包人則應(yīng)盡可能爭(zhēng)取由承包人所在地仲裁庭或法院管轄。雙方如無法達(dá)成協(xié)議時(shí)，可選擇雙方都能接受的第三地仲裁委員會(huì)仲裁，或雙方都能接受的第三地法院訴訟。合同中不管是約定以仲裁還是以訴訟方式解決爭(zhēng)議，都要符合我國(guó)仲裁法或民事訴訟法的規(guī)定，并且應(yīng)以明確的、無歧義的語言加以約定。尤其要避免或?qū)徎虿玫哪：s定條款，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，或?qū)徎虿玫募s定條款意味著仲裁約定無效，發(fā)生爭(zhēng)議后只能進(jìn)行訴訟而不能要求以仲裁方式解決爭(zhēng)議。如果合同中對(duì)管轄法院的約定不明，則根據(jù)《訴訟法》的規(guī)定，爭(zhēng)議將由被告所在地法院管轄。這意味著若承包人因受損害提起訴訟，則只能由發(fā)包人所在地法院管轄，對(duì)承包人來說訴訟的成本及結(jié)果的不確定性加大。

三、合同重要條款缺失及表述不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)及防范

建設(shè)工程合同通常采用合同范本，但合同范本的水平高低不同，不同程度存在雙方權(quán)利義務(wù)規(guī)定的不明確、某些重要條款甚至核心條款缺失、合同表述不規(guī)范不嚴(yán)密等情況，甚至合同約定前后矛盾，導(dǎo)致出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)由于合同本身的原因使當(dāng)事人各執(zhí)一詞。即便合同范本不存在上述問題，其作為參考文本也無法完全滿足實(shí)踐中千差萬別的情況，必須根據(jù)實(shí)際情況修改某些條款或填寫某些空白，而經(jīng)辦人員個(gè)人素質(zhì)及責(zé)任心的差距也可能導(dǎo)致修改后的合同條款表達(dá)不嚴(yán)謹(jǐn)、甚至前后矛盾。

為防止發(fā)生上述風(fēng)險(xiǎn)，承包人應(yīng)一方面加強(qiáng)與發(fā)包人的共同協(xié)商，強(qiáng)化對(duì)合同范本的審查，不迷信所謂權(quán)威部門的合同范本，仔細(xì)研究擬采用的合同范本，及時(shí)提出并修改其中約定不明確甚至表達(dá)相互矛盾的條款。另一方面應(yīng)加強(qiáng)經(jīng)辦人員專業(yè)培訓(xùn)，對(duì)合同范本有修改或填寫的，應(yīng)對(duì)合同各組成文件進(jìn)行前后對(duì)照、詳細(xì)分析檢查，必要時(shí)請(qǐng)求法律專業(yè)人員的審查，以免發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)，筆者對(duì)這兩種風(fēng)險(xiǎn)提出防范措施。

四、固定總價(jià)合同風(fēng)險(xiǎn)及防范

固定總價(jià)合同，俗稱“一口價(jià)合同”、“包死價(jià)合同”，是指合同總價(jià)一次包死，固定不變，即不再因?yàn)榄h(huán)境的變化和工程量的增減而變化的一類合同。發(fā)包人喜歡采用此種合同，除了結(jié)算簡(jiǎn)便的優(yōu)點(diǎn)外，主要是希望通過簽訂固定總價(jià)合同將合同履行過程中的一切風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給承包人。在此種合同中，承包人主要面臨兩種風(fēng)險(xiǎn)，筆者對(duì)這兩種風(fēng)險(xiǎn)提出防范措施：

（一）價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)及防范

1.報(bào)價(jià)計(jì)算錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)，即純粹是由于計(jì)算錯(cuò)誤引起的風(fēng)險(xiǎn)。

2.漏報(bào)項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)。在固定總價(jià)合同中，承包人所報(bào)合同價(jià)格應(yīng)包含完成合同規(guī)定的所有工程的費(fèi)用，任何工程漏報(bào)風(fēng)險(xiǎn)及由此引發(fā)的各種損失均應(yīng)由承包人自行承擔(dān)。

3.市場(chǎng)變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。承包人在報(bào)價(jià)時(shí)必須對(duì)市場(chǎng)變化做充分的估計(jì)，減少因通貨膨脹、供需變動(dòng)或其他原因帶來的風(fēng)險(xiǎn)造成的損失。

（二）工程量風(fēng)險(xiǎn)及防范

1.工程量計(jì)算錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，發(fā)包人通常會(huì)提供工程量清單及圖紙等資料，以便承包人據(jù)此投標(biāo)報(bào)價(jià)。承包人必須認(rèn)真復(fù)核和計(jì)算工程量，避免由于工程量計(jì)算錯(cuò)誤帶來風(fēng)險(xiǎn)和損失。

2.合同中工程范圍不確定或不明確、表達(dá)含糊不清，或預(yù)算時(shí)工程項(xiàng)目未列造成的風(fēng)險(xiǎn)。例如在某固定總價(jià)合同約定：“合同價(jià)款所定義的工程范圍包括工程量表中列出的，以及工程量表未列出的但為本工程安全、穩(wěn)定、高效率運(yùn)行所需的工程”。很明顯，如果承包人在工程量計(jì)算時(shí)未包含發(fā)包人指令增加的新的分項(xiàng)工程，即所謂的“工程安全、穩(wěn)定、高效率運(yùn)行所需的工程”，那么承包人將無法得到相應(yīng)分項(xiàng)的工程款。但由于增項(xiàng)工程未在工程量表中列出，是否涉及工程設(shè)計(jì)的修改，應(yīng)加強(qiáng)與發(fā)包人的溝通并予以明確。

3.合同中對(duì)工程技術(shù)要求不清的風(fēng)險(xiǎn)。比如合同規(guī)定某設(shè)備應(yīng)使用“最新技術(shù)”這種模糊表述，承包人將因無法確切把握發(fā)包人所要求的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而面臨風(fēng)險(xiǎn)。如果發(fā)包人技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)要求包含有主觀性要求，承包人應(yīng)要求合同中的技術(shù)細(xì)節(jié)描述足夠清晰，并保證這些細(xì)節(jié)是對(duì)該主觀性要求的約束性及客觀性解釋。

五、違法分包轉(zhuǎn)包風(fēng)險(xiǎn)及防范

我國(guó)法律并非一律禁止分包轉(zhuǎn)包?！逗贤ā返?72條第二款規(guī)定了禁止分包轉(zhuǎn)包的情況，即承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。據(jù)此可知：

（一）禁止承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，即承包人可以將部分建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人，只有在將全部的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人時(shí)，才是法律所禁止的。

（二）禁止承包人將其承包全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

《合同法》第272條第三款規(guī)定禁止承包人將工程分包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，禁止分包單位將其承包的工程再分包，建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。

我國(guó)建筑法也有與合同法上述關(guān)于分包轉(zhuǎn)包類似的禁止性規(guī)定。

篇（6）

承包工程者完成發(fā)包人委托的工程項(xiàng)目的施工，發(fā)包人按期驗(yàn)收并支付報(bào)酬的合同就是建設(shè)工程施工合同。建設(shè)工程施工合同是一種特殊合同，不但要滿足合同生效的基本要求，也要符合強(qiáng)制性規(guī)范的要求，設(shè)工程施工合同的資質(zhì)就是一項(xiàng)強(qiáng)制性要件。本文以我國(guó)現(xiàn)行的行法律、法規(guī)為依據(jù)，淺析施工資質(zhì)對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的影響。

一、施工資質(zhì)的概念及性質(zhì)辯析

⒈施工資質(zhì)的概念。資質(zhì)即資格，民事主體在某行業(yè)所具備的能力、潛質(zhì)、資格、技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)等，取得主管部門對(duì)其頒發(fā)的具備從事該行業(yè)的資格憑證?，F(xiàn)階段在我國(guó)有關(guān)資質(zhì)的定義是，公民具備某專業(yè)的技能、知識(shí)，主管部門對(duì)其頒發(fā)的從事相關(guān)行業(yè)的準(zhǔn)入憑證，如醫(yī)師資格證書、注冊(cè)建造師資格證書等。規(guī)定，從事有關(guān)建筑活動(dòng)的單位、企業(yè)，根據(jù)其注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員及設(shè)備、建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，對(duì)其進(jìn)行資質(zhì)等級(jí)的劃分，在資質(zhì)合格的情況下取得等級(jí)資質(zhì)證書后，可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍之內(nèi)從事建筑業(yè)的相關(guān)活動(dòng)。

⒉施工資質(zhì)的性質(zhì)。①施工資質(zhì)與法人的民事權(quán)利能力。按照《建筑法》的規(guī)定，建筑施工企業(yè)只有在有營(yíng)業(yè)執(zhí)照并且具有施工資質(zhì)的情況下才可以從事建筑經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。如果企業(yè)法人的經(jīng)營(yíng)范圍除了建筑施工外，還有其它不需要審批許可的目的范圍，也即是該企業(yè)具備建筑施工外目的范圍的權(quán)利能力，那么該企業(yè)就具備了一般民事權(quán)利能力；②施工資質(zhì)與法人的民事行為能力。法人的民事行為能力是指法人作為民事主體，享受權(quán)利的同時(shí)也要承擔(dān)民事義務(wù)。那么建筑活動(dòng)企業(yè)法人在取得施工資質(zhì)即特殊權(quán)利能力的同時(shí)，也就取得了從事建筑施工活動(dòng)特殊的民事行為能力。如果企業(yè)沒有施工資質(zhì)，也就不具備簽訂建設(shè)工程施工合同的行為能力，當(dāng)事人在無民事行為能力情況下所簽訂的合同也是無效合同，不受法律保護(hù)；③施工資質(zhì)與法人的經(jīng)營(yíng)范圍。經(jīng)營(yíng)范圍是指公司設(shè)立登記時(shí)所記載其生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)商品的類別及服務(wù)范圍，能夠反映法人業(yè)務(wù)的經(jīng)營(yíng)方向和活動(dòng)的內(nèi)容。從事建筑施工經(jīng)營(yíng)的企業(yè)法人不僅僅需要具備一般經(jīng)營(yíng)范圍的手續(xù)，只有在具有施工資質(zhì)證書的情況下才能夠取得合法的建筑施工的特殊的民事主體資格。如果施工企業(yè)法人所訂立的建設(shè)工程施工合同不在施工資質(zhì)等級(jí)規(guī)定的范圍之內(nèi)，按照相關(guān)規(guī)定，就可以否定合同效力；④施工資質(zhì)屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)定范疇。所謂強(qiáng)制性規(guī)定，就是法律要求人們必須遵守，并且不能隨其意愿隨意更改或者排除，如果違反也將會(huì)受到法律的制裁。施工資質(zhì)就屬于強(qiáng)制性規(guī)定。因?yàn)槭┕べY質(zhì)不但是取得建筑施工權(quán)利能力及行為能力的前提，也關(guān)系到建筑企業(yè)的民事主體資格的問題。同時(shí)建筑法律、行政法律法規(guī)對(duì)施工資質(zhì)有禁止性的規(guī)定，如果建筑企業(yè)違反施工資質(zhì)中的強(qiáng)制性規(guī)定，就要收到相關(guān)法律的懲罰。

二、強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)合同效力的影響

我國(guó)《合同法》中規(guī)定，合同“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”為無效合同，可以起到阻止或者減少損害國(guó)家和社會(huì)公共利益的違法行為，能夠維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)公平秩序。但是在確認(rèn)合同無效時(shí)也要維護(hù)合同法的首要原則,即契約“自由、合同效力”的原則。究其根本，強(qiáng)制性規(guī)定影響合同效力的根源是“利益”。國(guó)家利益、集體利益、個(gè)人利益是利益的三個(gè)層次的分類，其中集體利益、個(gè)人利益都必須為國(guó)家利益讓步，國(guó)家利益又包括國(guó)家政治利益、國(guó)家安全利益、國(guó)家的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。如果當(dāng)事人的合同違反國(guó)家利益，就屬于無效合同。

三、施工資質(zhì)對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的影響分析

⒈施工資質(zhì)強(qiáng)制性規(guī)定屬管理性或效力性辨析。建筑工程的產(chǎn)品質(zhì)量直接關(guān)系到公民的生命安全、財(cái)產(chǎn)利益。存在施工企業(yè)將建設(shè)工程層層轉(zhuǎn)包、分包漁利，施工中不按設(shè)計(jì)規(guī)范、偷工減料，甚至出賣資質(zhì)及執(zhí)照等現(xiàn)象，嚴(yán)重影響建筑市場(chǎng)秩序。所以相關(guān)法律就應(yīng)用而生，例如《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、《建筑法》都對(duì)建筑施工企業(yè)的施工資質(zhì)進(jìn)行強(qiáng)制性規(guī)定。是屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定還是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，與簽訂的建設(shè)工程施工合同效力密切相關(guān)，如果是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，如果企業(yè)違反規(guī)定，不會(huì)影響到合同效力，僅僅收到行政處罰，如果是施工資質(zhì)為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，在違反規(guī)定的情況下不但會(huì)受到行政處罰，還可以否定施工合同效力。從法律解釋上分析，讓欠缺施工資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同繼續(xù)執(zhí)行，建筑工程完全有可能出現(xiàn)嚴(yán)重的質(zhì)量安全問題，嚴(yán)重危急公民的生命、財(cái)產(chǎn)安全，對(duì)社會(huì)公共利益造成巨大的危害，同時(shí)欠缺施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人承攬工程，也會(huì)擾亂建筑市場(chǎng)的秩序，甚至使其出現(xiàn)混亂的局面。所以從建筑法上來說，施工資質(zhì)不但具有行政管理性規(guī)定而且具有效力性強(qiáng)制性規(guī)定。從利益上分析，國(guó)家對(duì)施工資質(zhì)等級(jí)的管理主要是為工程的發(fā)包人提供便利，從而能讓其選擇合適的承包人，此時(shí)，施工資質(zhì)發(fā)揮的是“公共服務(wù)性”的性質(zhì)，在這一層上說沒有充分的依據(jù)否定建設(shè)工程施工合同的效力。所以不能簡(jiǎn)單的界定施工資質(zhì)屬于那種，應(yīng)該齊全相關(guān)的細(xì)節(jié)法律，從而方便界定法人應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

⒉違反施工資質(zhì)強(qiáng)制性規(guī)定的類型及對(duì)合同效力的影響。無論是采用法律解釋或者利益權(quán)衡的方法判斷施工資質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)定對(duì)建設(shè)工程施工合同效力的影響，最終還是由仲裁員或法官進(jìn)行詮釋。詮釋的標(biāo)準(zhǔn)是：①是否取得施工資質(zhì)。《建筑法》規(guī)定，如果承包人不具備相應(yīng)的建筑施工企業(yè)施工資質(zhì)，那么所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效；②是否超越施工資質(zhì)等級(jí)。有關(guān)法律規(guī)定超越施工資質(zhì)等級(jí)承攬工程合同無效；③如果借用施工資質(zhì)，那么借用施工資質(zhì)簽訂建設(shè)工程施工合同無效。

建筑施工合同被判無效后，相關(guān)承包人要?dú)w還因合同所取得的財(cái)產(chǎn)，如果不能返還，也應(yīng)該折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方要賠償對(duì)方所遭受的損失，如果雙方都有錯(cuò)，就各自承擔(dān)各自的相應(yīng)責(zé)任。

結(jié)論

施工資質(zhì)是建筑施工企業(yè)進(jìn)入建筑市場(chǎng)的資格，如果違背《建筑法》關(guān)于施工資質(zhì)的規(guī)定，所簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)為無效合同。為避免豆腐渣工程的出現(xiàn)，確保建筑工程的質(zhì)量及維護(hù)社會(huì)的公共利益，對(duì)只以利益為目的的違法合同要嚴(yán)肅查處。資質(zhì)是行政法規(guī)、法律的強(qiáng)制性規(guī)定，對(duì)建設(shè)工程施工合同效力具有決定性作用的是承包人的資質(zhì)條件。不過嚴(yán)格的的資質(zhì)管理制度應(yīng)該減少行政法規(guī)對(duì)民事活動(dòng)的干預(yù)。但是建筑業(yè)蓬勃發(fā)展下工程質(zhì)量故事頻發(fā)，工程非法轉(zhuǎn)包的情況下需要嚴(yán)格控制行業(yè)準(zhǔn)入的條件，發(fā)揮揮資質(zhì)強(qiáng)制性規(guī)定的作用，規(guī)范引導(dǎo)市場(chǎng)的行為和維護(hù)施工合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，使建筑行業(yè)健康發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

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[3]沈德詠、奚曉明：《最高人民法院關(guān)于審理關(guān)于合同法解釋（二）理解與適用》[J]，人民法院出版社年版，2009.

[4]廖正江. 《建設(shè)工程合同條款精析及實(shí)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)案解》.中國(guó)法制出版社. 2011.

篇（7）

0引言

建設(shè)工程施工合同是工程建設(shè)中的重要法律文書，現(xiàn)代建設(shè)工程規(guī)模越來越大，相應(yīng)的合同關(guān)系越來越復(fù)雜，合同條款越來越多，為更好的促進(jìn)施工合同合法簽訂和履行，促進(jìn)建設(shè)工程投資的監(jiān)督管理，必須切實(shí)加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的審計(jì)工作。

實(shí)施建設(shè)工程施工合同的審計(jì)，應(yīng)重點(diǎn)針對(duì)施工合同實(shí)質(zhì)性條款中的核心條款——工程造價(jià)，隨著《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》在國(guó)內(nèi)的實(shí)施，工程計(jì)價(jià)模式由傳統(tǒng)的定額計(jì)價(jià)“控制量、指導(dǎo)價(jià)、競(jìng)爭(zhēng)費(fèi)”改革為工程量清單計(jì)價(jià)“企業(yè)自主報(bào)價(jià)、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)形成價(jià)格”，工程計(jì)價(jià)模式的改革深刻影響了施工合同價(jià)格的形成，從建設(shè)市場(chǎng)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)來看，由于缺乏與工程量清單計(jì)價(jià)模式相配套的合同示范文本，參與工程建設(shè)的各方在運(yùn)用工程量清單計(jì)價(jià)模式進(jìn)行計(jì)價(jià)時(shí)出現(xiàn)了一些問題，如何順應(yīng)計(jì)價(jià)模式的改革，提高建設(shè)工程投資審計(jì)質(zhì)量、防范審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)，切實(shí)做好施工合同的審計(jì)，是建設(shè)工程施工合同審計(jì)工作面臨的新課題。

1建設(shè)工程施工合同審計(jì)的重點(diǎn)

建設(shè)工程施工合同內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時(shí)間、工程質(zhì)量、工程造價(jià)、技術(shù)資料交付時(shí)間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗(yàn)收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。

要做好建設(shè)工程施工合同審計(jì)工作，必須要深刻理解、準(zhǔn)確把握建設(shè)工程施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是指建設(shè)工程施工合同中確定雙方當(dāng)事人基本權(quán)利與義務(wù)的條款。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，工程施工承包人的主要義務(wù)是按期保質(zhì)完成施工任務(wù)，并享有按合同約定得到工程款項(xiàng)的權(quán)利；工程施工發(fā)包人的主要義務(wù)是按時(shí)足額支付工程價(jià)款，并享有按合同約定期限接受符合合同約定質(zhì)量目標(biāo)的工程產(chǎn)品。從中分析出工程價(jià)款、工程質(zhì)量和施工工期對(duì)簽訂施工合同雙方的利益影響最大，決定了雙方的基本權(quán)利與義務(wù)，屬于施工合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。因此對(duì)建設(shè)工程施工合同進(jìn)行審計(jì)的重點(diǎn)必然是針對(duì)施工合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，其中對(duì)工程價(jià)款的審計(jì)更是施工合同審計(jì)的重中之重，施工合同條款的審計(jì)重點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面：

1.1 審查施工合同的符合性及完備性首先要熟悉招標(biāo)、投標(biāo)文件，關(guān)注施工合同條款與招標(biāo)文件以及投標(biāo)承諾的符合性，檢查是否存在背離條款；其次檢查對(duì)于在招投標(biāo)過程中形成的補(bǔ)遺，修改、書面答疑、詢標(biāo)紀(jì)要、各種協(xié)議等是否均已作為合同文件的組成部分，是否明確解釋順序。

1.2 審計(jì)施工合同通用條款內(nèi)容的重點(diǎn)檢查合同當(dāng)事人的法人資質(zhì)、合同內(nèi)容是否符合相關(guān)法律和法規(guī)的要求；檢查合同的內(nèi)容是否與招標(biāo)文件的要求相符合；檢查合同條款是否全面、合理，有無遺漏關(guān)鍵性內(nèi)容，有無不合理的限制性條件，法律手續(xù)是否完備；檢查合同雙方是否具有資金、技術(shù)及管理等方面履行合同的能力；檢查合同是否明確規(guī)定雙方的權(quán)利和義務(wù)；檢查合同是否存在損害國(guó)家、集體或第三者利益等導(dǎo)致合同無效的風(fēng)險(xiǎn)；檢查合同是否有過錯(cuò)方承擔(dān)締約過失責(zé)任的規(guī)定；檢查合同是否有按優(yōu)先解釋順序執(zhí)行合同的規(guī)定。

1.3 審計(jì)施工合同專用條款內(nèi)容的重點(diǎn)檢查合同是否明確規(guī)定工程范圍，工程范圍是否包括工程地址、建筑物數(shù)量、結(jié)構(gòu)、建筑面積、工程批準(zhǔn)文號(hào)等；檢查合同的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是否符合有關(guān)規(guī)定；檢查質(zhì)量保證期是否符合有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理的規(guī)定，是否有履約保函；檢查合同是否明確規(guī)定工期，以及總工期及各單項(xiàng)工程的工期能否保證項(xiàng)目工期目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；檢查合同工程造價(jià)計(jì)算原則、計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及其確定辦法是否合理；檢查所規(guī)定的付款和結(jié)算方式是否合適；對(duì)合同中關(guān)于工程價(jià)款結(jié)算調(diào)整條件應(yīng)在合同專用條款部分針對(duì)招標(biāo)文件作詳細(xì)約定，避免合同在執(zhí)行過程中在施工、竣工結(jié)算階段產(chǎn)生爭(zhēng)議；檢查合同是否明確規(guī)定設(shè)備和材料供應(yīng)的責(zé)任及其質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、檢驗(yàn)方法；檢查隱蔽工程的工程量的確認(rèn)程序及有關(guān)內(nèi)部控制是否健全，有無防范價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的措施；檢查中間驗(yàn)收的內(nèi)部控制是否健全，交工驗(yàn)收是否以有關(guān)規(guī)定、施工圖紙、施工說明和施工技術(shù)文件為依據(jù)；檢查合同所規(guī)定的雙方權(quán)力和義務(wù)是否對(duì)等，有無明確的協(xié)作條款和違約責(zé)任。

1.4 對(duì)于采用工程量清單計(jì)價(jià)的施工合同重點(diǎn)審計(jì)其條款是否符合《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》的有關(guān)規(guī)定：合同中只有類似的變更工程的價(jià)格，可以約定參照類似價(jià)格變更合同價(jià)款給與差價(jià)補(bǔ)償原則,防止不平衡報(bào)價(jià)；尤其是對(duì)于清單中沒有涉及到的項(xiàng)目變更，其定價(jià)原則、方式要明確，建議可以采用參照定額組價(jià)的模式，即工程人機(jī)材耗量參考定額，人機(jī)材單價(jià)采用信息單價(jià)，取費(fèi)參照投標(biāo)報(bào)價(jià)；對(duì)于工程量變化綜合價(jià)格的調(diào)整，建議事前約定工程量變化超過規(guī)定幅度值時(shí)綜合單價(jià)的調(diào)整公式；對(duì)材料價(jià)格較大幅度變化等因素造成的價(jià)格調(diào)整，應(yīng)約定分擔(dān)原則或調(diào)價(jià)公式；在施工過程中變更施工方案、采取趕工措施等是否增加費(fèi)用，也應(yīng)加以明確。

2建設(shè)工程施工合同審計(jì)中常出現(xiàn)的一些問題及對(duì)策

2.1 工程變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證的造價(jià)爭(zhēng)議由于建設(shè)工程項(xiàng)目的唯一性、一次性、固定性等特點(diǎn)，在工程施工過程中，工程變更及現(xiàn)場(chǎng)簽證是不可避免的，特別是在實(shí)際工作中常常遇到因?yàn)楣こ套兏馁M(fèi)用問題，建設(shè)單位和施工單位互相扯皮，影響工期，甚至工程質(zhì)量。如某體育館工程合同約定：如工程變更的數(shù)量超過工程量清單該項(xiàng)工程量的±15%時(shí)，應(yīng)考慮調(diào)整該部分工程單價(jià)。在實(shí)際施工過程中，土方量超出了工程量清單中土方的15%以上，因此施工單位要求調(diào)整超出部分土方挖運(yùn)的綜合單價(jià)。建設(shè)單位則認(rèn)為：施工單位在中標(biāo)后沒有按照合同約定進(jìn)行?[標(biāo)，對(duì)工程量清單的土方量沒有異議，應(yīng)視為對(duì)工程量清單的認(rèn)可，應(yīng)執(zhí)行中標(biāo)單價(jià)，不予調(diào)整。施工單位認(rèn)為是地址勘探報(bào)告深度不夠，招標(biāo)單位編制工程量清單不夠準(zhǔn)確等原因。為此雙方扯皮，互不相讓。因此在合同審計(jì)時(shí)應(yīng)特別注重對(duì)工程變更索賠條款的審查，不能把工程變更的原因局限于建設(shè)單位和施工單位兩方，應(yīng)根據(jù)產(chǎn)生工程變更的根本原因，本著“誰的責(zé)任誰負(fù)責(zé)”原則，對(duì)參建建設(shè)工程的勘探、設(shè)計(jì)、招標(biāo)、監(jiān)理等各方的合同都明確規(guī)定雙方的責(zé)、權(quán)、利。各方各司其職，工程變更中扯皮現(xiàn)象將會(huì)大大減少，有利工程建設(shè)的順利進(jìn)行。

2.2 工程投標(biāo)中不平衡報(bào)價(jià)的應(yīng)對(duì)在工程量清單計(jì)價(jià)模式下，采用不平衡報(bào)價(jià)策略已成為施工單位的慣用策略，不平衡報(bào)價(jià)法是相對(duì)通常的正常報(bào)價(jià)而言的，是在建設(shè)工程項(xiàng)目的投標(biāo)總價(jià)確定后，投標(biāo)方根據(jù)招標(biāo)文件的付款條件，合理地調(diào)整投標(biāo)文件中子項(xiàng)目的報(bào)價(jià)，在不抬高總價(jià)以免影響中標(biāo)的前提下，實(shí)施項(xiàng)目時(shí)能夠盡早、更多地結(jié)算工程款，并能夠贏得更多利潤(rùn)的一種投標(biāo)報(bào)價(jià)方法。由于建筑市場(chǎng)信息的不對(duì)稱，有經(jīng)驗(yàn)的施工單位可能比建設(shè)單位更清楚工程量實(shí)際會(huì)發(fā)生的數(shù)量，當(dāng)發(fā)現(xiàn)有缺項(xiàng)、漏項(xiàng)或兩者之間有較大差別時(shí)，大多會(huì)采用不平衡報(bào)價(jià)法。在進(jìn)行施工合同審計(jì)時(shí)應(yīng)采取對(duì)施工單位此部分超額利潤(rùn)的反索賠措施，當(dāng)此此部分超額利潤(rùn)超過一定比率時(shí)，應(yīng)約定可以按實(shí)調(diào)整合同價(jià)格。

2.3 “陰陽合同”的危害及的對(duì)策“陰陽合同”，又稱“黑白合同”，其概念主要出現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》頒布之后，“陰合同”是建設(shè)雙方私下簽訂的合同，未經(jīng)合法的招投標(biāo)程序且未在建設(shè)主管部門備案，反之是“陽合同”。 “陰陽合同”區(qū)分針對(duì)的是招投標(biāo)和備案程序。“陽合同”程序合法，對(duì)外公開，但不實(shí)際履行，主要應(yīng)付政府監(jiān)管；“陰合同”私下簽訂，只為當(dāng)事人所知但實(shí)際履行。雖然“陰陽合同”的標(biāo)的完全一樣，但在具體的合同價(jià)款、工期、工程款撥付條件等實(shí)質(zhì)內(nèi)容方面則有較大差異。分析“陰陽合同”產(chǎn)生的原因，建設(shè)單位大多為追求成本最小化及逃避監(jiān)管等，施工單位因?yàn)榻ㄔO(shè)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，大多屬于被動(dòng)接受。“陰陽合同”不僅擾亂了建設(shè)市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)的秩序，而且使雙方的權(quán)責(zé)失去約束，極易產(chǎn)生爭(zhēng)議，影響工程進(jìn)度，甚至工程的質(zhì)量安全。因此在合同審計(jì)時(shí)應(yīng)嚴(yán)格依照《招標(biāo)投標(biāo)法》第43條規(guī)定：在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價(jià)格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判；第46條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)在文件發(fā)出后30日后簽訂合同，雙方不得再簽訂違背原來合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容的其他協(xié)議。對(duì)“陰合同”的效力進(jìn)行認(rèn)定，盡管“陰合同”體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但“陰合同”為私下協(xié)議，未按《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行招投標(biāo)程序，違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》等43條、第46條強(qiáng)制性規(guī)定，且該合同未在建設(shè)行政主管部門備案，按《合同法》第52條規(guī)定的情形，為無效合同。當(dāng)然合同審計(jì)只是一種防范手段，要從源頭上治理 “陰陽合同”，應(yīng)該建立行業(yè)誠(chéng)信體系，制訂行業(yè)自律規(guī)范，促使各主體之間及內(nèi)部自覺維護(hù)建設(shè)市場(chǎng)正常秩序，自覺抵制“陰陽合同”，政府相關(guān)部門應(yīng)加強(qiáng)監(jiān)管、聯(lián)合管理，從制度上杜絕“陰陽合同”的出現(xiàn)。

3建設(shè)工程施工合同審計(jì)的一些思考

當(dāng)前對(duì)建設(shè)工程施工合同大多采用簽訂前審計(jì)，但實(shí)際在施工合同履行過程中仍會(huì)出現(xiàn)不少合同違約現(xiàn)象：發(fā)包方未及時(shí)撥付工程進(jìn)度款、中途停工、固定造價(jià)合同遇到主要材料漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)過大、工程提前交付、逾期交付、拒絕驗(yàn)收、拖欠工程款、拒交工程等等，因此對(duì)施工合同的審計(jì)應(yīng)該是貫穿于工程建設(shè)的全過程。施工合同跟蹤審計(jì)事先必須有著非常明確的、恰當(dāng)?shù)哪康幕蚰繕?biāo)，跟蹤審計(jì)模式很容易使審計(jì)人員偏離正確的定位而侵入項(xiàng)目管理者的職責(zé)范圍，審計(jì)監(jiān)督不能越位參與建設(shè)過程中的項(xiàng)目管理，因?yàn)榻槿肓隧?xiàng)目管理，反而使審計(jì)監(jiān)督的作用弱化，客觀性受損，審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)加大。所以進(jìn)行建設(shè)工程施工合同全過程跟蹤審計(jì)應(yīng)準(zhǔn)確把握跟蹤審計(jì)的控制點(diǎn)和介入深度，重點(diǎn)針對(duì)合同履行過程中對(duì)法律法規(guī)的執(zhí)行情況的監(jiān)督，同時(shí)應(yīng)在積極探索試點(diǎn)的基礎(chǔ)上總結(jié)已有的經(jīng)驗(yàn)，建立健全施工合同審計(jì)程序和審計(jì)規(guī)范，使合同審計(jì)逐步進(jìn)入程序化、規(guī)范化、制度化的軌道中。最大限度地提高審計(jì)工作質(zhì)量，防范審計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。

參考文獻(xiàn)：

篇（8）

一、案情介紹

原告：龔某

被告：上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司（以下簡(jiǎn)稱八分公司）

被告：上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司（以下簡(jiǎn)稱總公司）

第三人：張某某、倪某某

第三人張某某委托第三人倪某某出賣其所有的位于崇明縣農(nóng)場(chǎng)南壩新村的產(chǎn)權(quán)房屋（系爭(zhēng)房屋），倪某某遂委托被告八分公司掛牌出賣。之后被告八分公司通知倪某某，原告有購(gòu)買該房的意向，倪某某便立即帶原告去看該出賣房屋，并言明該房屋價(jià)格為人民幣72000元。原告看完房屋后表示愿意購(gòu)買，并出具購(gòu)買承諾書。一周后，原告與被告八分公司簽訂該房屋的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，該協(xié)議書上的甲方署名為第三人倪某某和八分公司職員石某，在協(xié)議書尾部落款處甲方位置蓋有被告上海某房地產(chǎn)投資咨詢有限公司第八分公司的印章。協(xié)議約定被告將該房屋轉(zhuǎn)讓給原告，房款為72000元。原告于是向被告支付了全部房款72000元。

兩天后，原告與第三人張某某在崇明縣房屋交易中心辦理該房屋過戶登記手續(xù)時(shí)，按交易中心的要求，又填寫了一份該房屋的買賣合同《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，原告和被告八分公司雙方為少交稅款而將購(gòu)房款寫為55000元。該房屋已辦妥過戶登記手續(xù)。

原告訴稱：原告和房屋產(chǎn)權(quán)人張某某簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》中，居間介紹、等中介均為空白，據(jù)此原告認(rèn)為被告八分公司不是該買賣房屋的產(chǎn)權(quán)人，無權(quán)對(duì)該房屋進(jìn)行轉(zhuǎn)讓；且當(dāng)初說是場(chǎng)區(qū)的房屋，但實(shí)際該房屋并非在場(chǎng)區(qū)，而是在南壩，被告八分公司存在欺詐，故《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》應(yīng)為無效。原告訴請(qǐng)判令《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》無效，確認(rèn)《上海市房地產(chǎn)買賣合同》有效，責(zé)令被告返還多收取的房款17000元。

二、案件焦點(diǎn)

根據(jù)原告訴請(qǐng)，本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)確定為以下幾個(gè)方面：（1）八分公司系有權(quán)處分，還是無權(quán)處分。（2）八分公司是否構(gòu)成欺詐。（3）陰陽合同效力的認(rèn)定。本案當(dāng)事人先后簽訂了兩個(gè)合同，《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》訂立在先，約定的價(jià)款為72000元，《上海市房地產(chǎn)買賣合同》訂立在后，約定的價(jià)款為55000元，兩者的效力如何，當(dāng)事人又該按照何者來履行，這是本案爭(zhēng)議的關(guān)鍵所在。故本文將著重討論這一焦點(diǎn)，對(duì)其他爭(zhēng)議則簡(jiǎn)單論述。

三、陰陽合同的效力認(rèn)定問題

所謂陰陽合同，又稱黑白合同，是指合同的當(dāng)事人出于規(guī)避政府管理或經(jīng)濟(jì)利益最大化的動(dòng)機(jī)而對(duì)同一單交易所簽訂的兩份內(nèi)容不一致的合同。其中一份提交給相關(guān)部門查驗(yàn)和備案，但合同當(dāng)事人并不實(shí)際履行，稱為“陽合同”；而另一份僅為合同當(dāng)事人所掌握，但約定照此實(shí)際履行，稱為“陰合同”。陰陽合同本多見于建設(shè)工程施工領(lǐng)域，是建設(shè)單位、施工單位為規(guī)避國(guó)家的招投標(biāo)管理的法律規(guī)定而采取的一種合同形式。但隨著社會(huì)的發(fā)展，該現(xiàn)象已拓展到房屋買賣合同、房屋租賃合同、勞務(wù)合同以及勞動(dòng)合同等領(lǐng)域，成為涉訴的多發(fā)因素。本案就是這種情況，原、被告就同一套房屋簽訂了兩份不同的買賣合同，其中一份是《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，另一份則是在房屋主管部門過戶時(shí)簽訂的《上海市房地產(chǎn)買賣合同》，這一陰一陽兩個(gè)合同的效力如何，成為解決本案爭(zhēng)議的最關(guān)鍵因素。

（一）現(xiàn)行法的規(guī)定

我國(guó)《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條第二款中提到的雙方再行訂立的其他協(xié)議指的就是“陰合同”問題，但該條并沒有對(duì)陰合同的效力作出規(guī)定。最高院2004年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條對(duì)建設(shè)工程合同中出現(xiàn)的陰陽合同效力問題作了規(guī)定，認(rèn)為陰合同無效。我們暫且不論該觀點(diǎn)是否正確，單就該解釋適用的領(lǐng)域而言，它與此處所指的陰陽合同的效力認(rèn)定問題就不可同日而語。因?yàn)樵撍痉ń忉寖H是針對(duì)建設(shè)工程施工合同，而我們此處所言的是房屋買賣合同。

在房屋買賣領(lǐng)域，迄今為止我國(guó)尚無法律或行政法規(guī)對(duì)其中簽訂的陰陽合同問題作出規(guī)定。僅上海市高級(jí)人民法院在2005年12月16日的《關(guān)于審理“二手房”買賣案件若干問題的解答》中，對(duì)此問題作出了答復(fù) 。根據(jù)該解答的意見，對(duì)陰陽合同效力的認(rèn)定，實(shí)行“后合同優(yōu)先原則”，但是后合同違法時(shí)例外；舉證責(zé)任則原則上是分配給提出異議一方的。雖然該解答僅屬于上海市高級(jí)人民法院的指導(dǎo)性意見，在審理案件時(shí)不能直接援引，但該解答所提供的解決思路是具有相當(dāng)參考價(jià)值的。

（二）學(xué)說爭(zhēng)論

學(xué)術(shù)界對(duì)陰陽合同的效力問題亦存在很大的爭(zhēng)議，形成了以下三種觀點(diǎn)：

1.無效說

即“陰合同”和“陽合同”都無效。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人雙方以訂立陰陽合同為手段，試圖達(dá)到規(guī)避國(guó)家管理、實(shí)現(xiàn)自身利益最大化的目的，符合《合同法》第52條第2款“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益”的情形，故兩份合同均為無效。

2.陽合同有效說

此觀點(diǎn)認(rèn)為，陽合同為符合法律強(qiáng)制性規(guī)定的合同，且在主管部門備案，應(yīng)為有效；與之相反，“陰合同”為雙方私下協(xié)議，且雙方以此規(guī)避政府的管理，違反了法律強(qiáng)制性的規(guī)定，同時(shí)該合同未在主管部門備案，形式上欠缺生效要件，應(yīng)為無效。

3.陰合同有效說

持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，“陰合同”是當(dāng)事人雙方意思表示一致的真實(shí)體現(xiàn)，實(shí)踐中履行的也是該合同，因此陰合同生效，對(duì)雙方具有約束力。

（三）研究結(jié)論

結(jié)合前述實(shí)務(wù)及理論分析，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面分析陰陽合同效力問題：

1.登記備案與合同效力的關(guān)系

根據(jù)我國(guó)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定可知，我國(guó)采取的是登記對(duì)抗主義，登記與否不影響合同的效力。因此，盡管陰合同沒有進(jìn)行登記，但它并不一定無效；盡管陽合同在登記主管部門進(jìn)行了登記備案，但是登記并不能對(duì)其效力問題作出保證，其并非一定是有效合同。

2.需分析哪一個(gè)合同是雙方真實(shí)的意思表示

在雙方當(dāng)事人就同一事項(xiàng)簽訂了兩個(gè)合同的情形，從實(shí)際履行來看，應(yīng)從哪一合同為雙方真實(shí)的意思表示去分析問題，雙方的真實(shí)意思表示才可作為判定雙方權(quán)利、義務(wù)的依據(jù)。在房屋買賣合同中，很顯然陰合同才符合雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思，而陽合同僅僅是出于掩蓋某種非法目的而訂立的，并非雙方真實(shí)意思的體現(xiàn)。

3.需分析合同是否符合法律的規(guī)定

我國(guó)《合同法》第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”因此，已經(jīng)成立的合同是否生效，還要看其是否符合法律的規(guī)定。與此同時(shí)，《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形。結(jié)合該規(guī)定，房屋買賣中的陽合同由于系雙方當(dāng)事人為了逃避納稅等國(guó)家管理而訂立的，符合第二項(xiàng)“惡意串通損害國(guó)家利益”及第三項(xiàng)“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，因此屬于無效合同。而陰合同則不具有此種目的，不存在上述無效情形。

綜上所述，房屋買賣中的陰合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示的體現(xiàn)，亦不存在法定的無效情形，因此自成立時(shí)生效。而陽合同并非當(dāng)事人真實(shí)意思的體現(xiàn)，且違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此無效。司法實(shí)踐中，法院在處理“陰陽合同”房地產(chǎn)買賣合同糾紛時(shí)，通常也是認(rèn)定“陽合同”為無效合同。

四、本案其他爭(zhēng)議

（一）被告八分公司系有權(quán)處分，還是無權(quán)處分

關(guān)于無權(quán)處分的效力，按照對(duì)《合同法》第51條的反對(duì)解釋，若權(quán)利人未予追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后仍未取得處分權(quán)，則無權(quán)處分行為歸于無效。在本案中，若一旦認(rèn)定被告無權(quán)處分成立，則會(huì)導(dǎo)致雙方之間的轉(zhuǎn)讓協(xié)議書歸于無效，原告的訴求就會(huì)得到支持。那么被告八分公司究竟有沒有處分權(quán)，是否構(gòu)成無權(quán)處分呢？

在本案中，被告八分公司雖不是涉案房屋的所有權(quán)人，但是它作為合法成立的房屋中介公司，系經(jīng)過第三人倪某某的委托授權(quán)，依照約定來提供媒介服務(wù)，而第三人倪某某亦經(jīng)過房屋產(chǎn)權(quán)人張某某的授權(quán)，有權(quán)對(duì)其房屋進(jìn)行處分，因此倪某某選擇中介商提供房屋買賣媒介服務(wù)的行為亦是有權(quán)源的。如此一來，八分公司所從事的居間服務(wù)行為就是有權(quán)處分。原告以《上海市房地產(chǎn)買賣合同》中居間介紹、等中介均為空白提出的抗辯，是不成立的。

（二）被告八分公司是否構(gòu)成欺詐

欺詐是以使人發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)為目的的故意行為，具有如下構(gòu)成要件：（1）行為人主觀上存在欺詐的故意。（2）具有欺詐行為，通常表現(xiàn)為虛構(gòu)事實(shí)、歪曲事實(shí)、隱瞞事實(shí)、存在告知義務(wù)時(shí)的將錯(cuò)就錯(cuò)。（3）表意人因欺詐陷入錯(cuò)誤。如果表意人雖遭欺詐，卻不為所惑；或者雖陷于錯(cuò)誤，卻并非欺詐所致，都不屬于受欺詐行為。（4）表意人因錯(cuò)誤而為意思表示。上述要件必須相互結(jié)合，欠缺其中任何一個(gè)方面，都不能構(gòu)成欺詐。

篇（9）

中圖分類號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A

建設(shè)工程施工合同的客戶的方法,是法律風(fēng)險(xiǎn)法律風(fēng)險(xiǎn)防范建設(shè)工程施工合同的防治方法,其實(shí)質(zhì)是客戶的合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的方法。發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)管理屬于一種發(fā)展中的全新理念。它所強(qiáng)調(diào)的是法律風(fēng)險(xiǎn)控制與企業(yè)管理的有機(jī)結(jié)合。在合同風(fēng)險(xiǎn)防控領(lǐng)域,這種以法律專業(yè)人才為主的防控活動(dòng),強(qiáng)調(diào)主動(dòng)收集企業(yè)及法律環(huán)境方面的風(fēng)險(xiǎn)信息,分析企業(yè)的交易行為中潛在的風(fēng)險(xiǎn),從企業(yè)切身利益角度尋找最為合適的折中方案,并在平衡控制成本、企業(yè)效率與風(fēng)險(xiǎn)防范之后,通過科學(xué)的方式,控制合同文本之內(nèi)及簽訂與履行中的各類法律風(fēng)險(xiǎn),并將某些控制方案有機(jī)地融入企業(yè)的管理活動(dòng)之中。因此,控制企業(yè)從事法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后的補(bǔ)救轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防,企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)最低的成本最小化和安全利益最大化。實(shí)踐中,一個(gè)完備的建設(shè)工程合同法律防控體系應(yīng)當(dāng)包括一個(gè)完整的建設(shè)工程合同管理體系以及建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)系統(tǒng)。

1.完善發(fā)包人建設(shè)工程合同督理體系

首先一個(gè)完整的建設(shè)工程合同管理體系可以通過前期工作減少法律風(fēng)險(xiǎn)、降低訴訟成本、保證企業(yè)利益。具體的流程應(yīng)當(dāng)保證以下幾點(diǎn):

(1)合同主體選擇管理

避免因不當(dāng)?shù)倪x擇形成締約過失責(zé)任,以及因?yàn)檎袠?biāo)等程序問題影響整個(gè)工程的進(jìn)展。

(2)合同簽訂及生效的管理

從內(nèi)部完善審批制度和合同簽訂及履行的標(biāo)準(zhǔn)程序,杜絕因合同簽訂及履行的隨意性而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

(3)建立完整的合同文本管理、檔案管理制度

發(fā)包人應(yīng)建立完整的合同文本管理、檔案管理制度,并保證合同任何階段的檔案集中管理,可防止因缺少證據(jù)而喪失權(quán)益。

(4)危機(jī)事務(wù)處理管理

在合同履行中如果出現(xiàn)違約、突發(fā)公共事件等,可以有條不紊地及時(shí)采取有力措施,防止損失發(fā)生或防止損失擴(kuò)大。

2.建立發(fā)包人建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)價(jià)系統(tǒng)

建設(shè)工程施工合同管理系統(tǒng),法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別,需要法律風(fēng)險(xiǎn)管理的分析,有效的手段的選擇,建立法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估系統(tǒng),減少法律風(fēng)險(xiǎn),及時(shí)有效地控制法律風(fēng)險(xiǎn)的概率,取得最低的傷害。建設(shè)工程合同的法律風(fēng)險(xiǎn)的具體措施,確定可見的建設(shè)合同和人承包的法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防控制,包括對(duì)具體的防治措施分析三個(gè)實(shí)施步驟。

2.1建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別

實(shí)踐中進(jìn)行針對(duì)發(fā)包人一方在建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別,需要大量的前期準(zhǔn)備工作的支持,如筆者在實(shí)習(xí)中參與了針對(duì)我國(guó)石油天然氣股份有限公司某分公司在建筑工程領(lǐng)域法律風(fēng)險(xiǎn)專項(xiàng)防控研究工作,參與調(diào)閱建筑工程公文檔案、基建檔案1347件,建設(shè)工程財(cái)務(wù)檔案61件,并根據(jù)要求在對(duì)涉秘檔案實(shí)施了簽訂保密承諾書等保密措施后對(duì)其中664份文件進(jìn)行了復(fù)制、查閱。同時(shí)還收集含概各級(jí)法院對(duì)建筑糾紛等典型判例,并廣泛收集整理了包括我國(guó)在建設(shè)工程領(lǐng)域基本法律法規(guī)、招標(biāo)投標(biāo)、建筑規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)、國(guó)家民用建筑設(shè)計(jì)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)(房屋)建造設(shè)計(jì)規(guī)定、施工管理、質(zhì)量管理、工程監(jiān)理、竣工驗(yàn)收、結(jié)算決算、安全生產(chǎn)、勞動(dòng)保護(hù)及該分公司所在省份在建設(shè)工程領(lǐng)域的地方性法規(guī)、行業(yè)規(guī)范等十四個(gè)領(lǐng)域的法律法規(guī)共176部。在綜合篩查了該分公司過往簽署的合同和該地區(qū)建設(shè)工程合同常見糾紛之后,作出了符合該分公司自身運(yùn)營(yíng)特點(diǎn)的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別報(bào)告。

2.2建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的分析

它實(shí)際上是對(duì)開發(fā)商的建設(shè)合同法估計(jì)和衡量風(fēng)險(xiǎn),科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)管理方法的使用,通過統(tǒng)計(jì)、計(jì)算、分析各個(gè)已識(shí)別出的法律風(fēng)險(xiǎn),并計(jì)算出各個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)的頻率,作出有針對(duì)性的法律風(fēng)險(xiǎn)防控體系提供科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)臄?shù)據(jù)與理論依據(jù)。建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的分析由法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率的計(jì)算與造成損失的估算,以及綜合這兩者數(shù)據(jù)之后對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)級(jí)構(gòu)成:

(1)建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的概率分析

要進(jìn)行建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的概率分析,需要通過公司歷史合同檔案的整理和統(tǒng)計(jì),并參照地區(qū)內(nèi)法院關(guān)于建筑工程合同糾紛的判例,對(duì)各個(gè)已識(shí)別的法律風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)的發(fā)生頻數(shù)。一個(gè)簡(jiǎn)單的例子:在風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別過程中,審查了發(fā)包人簽訂的1000份合同,在1000份合同中發(fā)現(xiàn)有5份合同的合同當(dāng)事人名稱與其在合同上印章所記載的名稱不符,那么該法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率就是5/1000。因此,通過計(jì)算在各合同風(fēng)險(xiǎn)概率,概率高風(fēng)險(xiǎn)重點(diǎn)防治的法律風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中進(jìn)行概率分析的時(shí)候會(huì)遇到某一法律風(fēng)險(xiǎn)從未發(fā)生的情形,這里就需要風(fēng)險(xiǎn)管理人根據(jù)已知情況參照過往經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行估計(jì),從而給出一個(gè)確定的概率,或者直接將該類風(fēng)險(xiǎn)單獨(dú)劃歸為極小概率事件,并不給出確定的值。

(2)建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)致?lián)p估算

所謂的法律風(fēng)險(xiǎn)造成的損失估計(jì),其估計(jì)法可能會(huì)導(dǎo)致?lián)p失的大小。建設(shè)工程合同發(fā)包人的法律風(fēng)險(xiǎn)所導(dǎo)致的損失亦可分為直接損失和間接損失,無論是直接損失還是間接損失,基本上可以歸為兩類:商譽(yù)的損失和經(jīng)濟(jì)損失。通過對(duì)損失數(shù)額的定量分析,對(duì)于容易照成直接損失并且損失后果嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)則為需要高度防范的對(duì)象。

2.3建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的評(píng)級(jí)

綜合建設(shè)工程合同中法律風(fēng)險(xiǎn)的概率分析結(jié)果與致?lián)p估算結(jié)果,將法律風(fēng)險(xiǎn)按風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)進(jìn)行級(jí)別劃分,便于發(fā)包人對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防控的重點(diǎn)進(jìn)行科學(xué)的掌握。具體劃分方法是:首先,將建設(shè)工程合同發(fā)包人法律風(fēng)險(xiǎn)的概率系數(shù)賦予固定的值,以上文中某法律風(fēng)險(xiǎn)的5/1000的概率為例,那么它的概率系數(shù)可以看成是5(每1/1000看作1);而該風(fēng)險(xiǎn)可能對(duì)企業(yè)帶來的經(jīng)濟(jì)損失假設(shè)為20萬,則該風(fēng)險(xiǎn)的損失系數(shù)可以看成是2 (每10萬元看作1);將該法律風(fēng)險(xiǎn)的概率系數(shù)乘以它的損失系數(shù),得到的就是它的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)10。

3.建設(shè)工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的防控方法

常見的法律風(fēng)險(xiǎn)的具體防控方法包括消極規(guī)避法、積極預(yù)防法、成本控制法、風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移法等方法,具體闡述如下:

(1)消極規(guī)避法。即為預(yù)防可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)而采取消極的方式避免其發(fā)生。比如,假設(shè)B為了避免發(fā)生與A簽約后,A違約而導(dǎo)致的法律風(fēng)險(xiǎn),則B選擇不與A簽約,從而完全避免發(fā)生這個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)。消極規(guī)避法極易影響合同目的的實(shí)現(xiàn)。因此一般不太采用此法。

(2)積極預(yù)防法。即積極主動(dòng)的取系列措施,降低、消滅可能引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的因素。再以上文為例:假設(shè)B為了確保合同相對(duì)人不會(huì)違約而引發(fā)法律風(fēng)險(xiǎn),則在簽約前選擇數(shù)個(gè)合同主體進(jìn)行調(diào)研,分析對(duì)方的違約率,再?gòu)闹羞x擇違約率最低的一方簽約。積極預(yù)防法能有效的預(yù)防控制法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生,

(3)成本控制法。成本控制法是合同主體將可能發(fā)生的法律風(fēng)險(xiǎn)作為商業(yè)成本計(jì)算到支出項(xiàng)目中。因?yàn)槭找媾c風(fēng)險(xiǎn)往往是并存的,當(dāng)可得收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于可能的風(fēng)險(xiǎn)損失時(shí),風(fēng)險(xiǎn)管理者一般會(huì)根據(jù)自身風(fēng)險(xiǎn)承受能力與預(yù)期目標(biāo)綜合抉擇。成本控制法一般包括兩類情形:一類是把可能的風(fēng)險(xiǎn)損失納入成本,損失發(fā)生時(shí)以利潤(rùn)沖抵;第二類則是建立專項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)基金。

(4)風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移法。即將可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)或轉(zhuǎn)移給其他主體,比如轉(zhuǎn)讓、保險(xiǎn)等方法。并且經(jīng)濟(jì)成本小,因而被常被采用。

參考文獻(xiàn)：

篇（10）

在我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)發(fā)展過程中，建筑業(yè)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，它解決了大量的勞動(dòng)就業(yè)問題，也帶動(dòng)了相關(guān)產(chǎn)業(yè)（建筑材料、家電、家具等）的發(fā)展。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，建筑市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)更加激烈，有限的土地資源不斷減少。工程建設(shè)的各方面的成本也不斷增加。如何合理有效地控制工程建設(shè)成本，促進(jìn)有限的資金創(chuàng)造出更大的經(jīng)濟(jì)效益，就顯得迫在眉睫。建設(shè)工程全過程包括項(xiàng)目的決策、設(shè)計(jì)、招投標(biāo)、工程施工、工程竣工結(jié)算等幾個(gè)階段，招投標(biāo)階段是很重要的。雖然工程開發(fā)建設(shè)的各個(gè)階段成本控制各有其特點(diǎn)，所起的作用和重要程度也有所不同。但筆者認(rèn)為，控制好工程招投標(biāo)階段中的成本至關(guān)重要。

1　建設(shè)工程招投標(biāo)進(jìn)行成本控制管理的重要性

1.1　有利于預(yù)測(cè)工程成本，編制成本計(jì)劃

一項(xiàng)工程進(jìn)行到招投標(biāo)階段，就要預(yù)先做好各個(gè)招投標(biāo)方案，擇優(yōu)選取既能保證工程質(zhì)量?jī)?yōu)質(zhì)，又能將成本控制的方案。有利于預(yù)測(cè)工程成本，編制成本計(jì)劃。

1.2　有利于明確人員崗位職責(zé)，將成本控制落到實(shí)處

招投標(biāo)工作是一項(xiàng)繁雜且十分重要的工作，預(yù)先選用有成本控制經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員，并明確各自的職責(zé)，各司職責(zé)，做好招投標(biāo)項(xiàng)目策劃。責(zé)任、權(quán)力、利益三者相結(jié)合，可使成本控制真正落到實(shí)處，節(jié)省工程預(yù)算成本，獲取更大的經(jīng)濟(jì)效益。

2　招標(biāo)操作成本控制

2.1　招標(biāo)流程中工程成本控制

2.1.1　自行招標(biāo)：經(jīng)報(bào)請(qǐng)有關(guān)建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后同意自行招標(biāo)的，建設(shè)單位應(yīng)組織建立高效的招標(biāo)項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)。高效體現(xiàn)在招標(biāo)水平、能力、成本控制經(jīng)驗(yàn)上須具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)勢(shì)。

2.1.2　委托招標(biāo)：建設(shè)單位不具備自行招標(biāo)能力時(shí)應(yīng)委托招標(biāo)機(jī)構(gòu)進(jìn)行項(xiàng)目的招標(biāo)工作，這種情況不能盲目委托低價(jià)收費(fèi)、服務(wù)一般的有資質(zhì)的招標(biāo)機(jī)構(gòu)。重點(diǎn)考核招標(biāo)機(jī)構(gòu)在項(xiàng)目上擬配備的專業(yè)人員能力、執(zhí)業(yè)資格、業(yè)績(jī)等與編制招標(biāo)文件有關(guān)的執(zhí)業(yè)水平。項(xiàng)目招標(biāo)范圍、招標(biāo)內(nèi)容、合同的主要條款等需要達(dá)成的招標(biāo)目的，應(yīng)保持與招標(biāo)機(jī)構(gòu)的有效溝通，合法、合規(guī)地完成即定招標(biāo)預(yù)期。

2.1.3　經(jīng)報(bào)請(qǐng)有關(guān)建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后同意邀請(qǐng)招標(biāo)，可以向經(jīng)調(diào)研滿足招標(biāo)基本要求的5-8家潛在投標(biāo)人發(fā)出投標(biāo)邀請(qǐng)并做好保密工作。這樣可以避免串標(biāo)、圍標(biāo)，人為抬高報(bào)價(jià)等，達(dá)到公平、公開招標(biāo)的目的，用以降低報(bào)價(jià)，節(jié)約工程成本。

2.2　招標(biāo)文件編制中的成本控制

認(rèn)真學(xué)習(xí)規(guī)范，認(rèn)真審閱文件，在編制招標(biāo)文件時(shí)應(yīng)該對(duì)圖紙存在的疑點(diǎn)進(jìn)行反復(fù)比較，和其他設(shè)計(jì)者進(jìn)行溝通，在保證功能的前提下，更新性價(jià)比高的材料以及工藝來降低成本。

平時(shí)收交材料應(yīng)該將幾個(gè)方面信息進(jìn)行結(jié)合，在認(rèn)質(zhì)認(rèn)價(jià)過程中進(jìn)行多方市場(chǎng)調(diào)研，確定合理價(jià)格，確保單位利益不受損失。開標(biāo)過程公平，公開，公正等原則，接受監(jiān)督，有必要時(shí)進(jìn)行二次開標(biāo)，二次報(bào)價(jià)，在技術(shù)條件相同時(shí)，選擇合理低價(jià)中標(biāo)。

3　減少?gòu)U標(biāo)發(fā)生概率

3.1　增強(qiáng)招標(biāo)工作的計(jì)劃性，通常情況下不得隨意取消招標(biāo)任務(wù)。招標(biāo)單位在處理招標(biāo)任務(wù)時(shí)，一定要分清緩急輕重，周密組織，確保整個(gè)招標(biāo)采購(gòu)工作有順序進(jìn)行，避免因無序工作而導(dǎo)致招標(biāo)任務(wù)取消。

3.2　打足招標(biāo)預(yù)算，避免因不合理預(yù)算導(dǎo)致廢標(biāo)，同時(shí)使招標(biāo)預(yù)算保持足夠的張力，既要讓中標(biāo)單位有利可圖，也要實(shí)現(xiàn)低成本采購(gòu)，使招標(biāo)預(yù)算兼具“彈性”和“剛性”的品質(zhì)。

當(dāng)出現(xiàn)無效投標(biāo)和廢標(biāo)情形時(shí)，盡量以法定情形為準(zhǔn)，減少人為約定因素，招標(biāo)文件對(duì)重要事項(xiàng)特別是廢標(biāo)和無效投標(biāo)情形應(yīng)以黑體標(biāo)示，為潛在投標(biāo)人提供業(yè)務(wù)輔導(dǎo)和咨詢、以“友情提醒”，出現(xiàn)廢標(biāo)情形和無效投標(biāo)情形時(shí)，應(yīng)仔細(xì)慎重。

3.3　對(duì)同類或類似項(xiàng)目合并分包招標(biāo)。一方面可對(duì)招標(biāo)項(xiàng)目實(shí)行橫向合并，在集中招標(biāo)的實(shí)務(wù)操作中打破地城的限制，實(shí)現(xiàn)同類招標(biāo)項(xiàng)目更大程度地提高集中招標(biāo)的規(guī)模。以減小工程成本；另一方面可對(duì)采購(gòu)項(xiàng)目實(shí)行縱向合并，對(duì)不同的招標(biāo)項(xiàng)目，比如產(chǎn)品或工程的性質(zhì)、類別、功能等基本相近或是相同的，應(yīng)進(jìn)行合并。

3.4　在工程招投標(biāo)階段的成本控制與管理　1　嚴(yán)格依據(jù)工程招投標(biāo)管理的法律制度

建設(shè)工程招投標(biāo)制度是建設(shè)單位控制工程造價(jià)的有效手段，各單位應(yīng)嚴(yán)格按照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》，充分利用招投標(biāo)這一有效競(jìng)爭(zhēng)手段進(jìn)行工程造價(jià)控制。也就要求招標(biāo)文件編制的規(guī)范和嚴(yán)謹(jǐn)，并進(jìn)行嚴(yán)格審核?！?　招標(biāo)文件要明確評(píng)標(biāo)原則

招投標(biāo)文件根據(jù)建筑市場(chǎng)行情，合理地確定控制價(jià)，既不能過分追求成本控制，而不考慮合理成本范圍，同時(shí)也謹(jǐn)防投標(biāo)單位以“低價(jià)中標(biāo)，高價(jià)索賠”的方式來獲得項(xiàng)目施工的資格，要真正體現(xiàn)合情合理原則。而且還要明確工程地址、現(xiàn)場(chǎng)條件、狀況、工程概要、工程招標(biāo)范圍、工程承包方式、計(jì)價(jià)依據(jù)、工程預(yù)付款、進(jìn)度款支付及結(jié)算方式、工期、質(zhì)量要求、技術(shù)要求、評(píng)標(biāo)細(xì)則、截標(biāo)時(shí)間、評(píng)標(biāo)時(shí)間、投標(biāo)報(bào)價(jià)要求、合同價(jià)的確定方式、投標(biāo)書的符合性要求、主要合同條款、施工圖紙及圖紙會(huì)審答疑內(nèi)容、工程量清單等實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容，這些條款的責(zé)任、約定必須清晰、準(zhǔn)確、有制約性，且可操作性強(qiáng)。

此外，還有一點(diǎn)很重要，必須另外明確投標(biāo)人統(tǒng)一計(jì)價(jià)口徑、統(tǒng)一計(jì)量依據(jù)，以標(biāo)價(jià)合理等綜合條件選擇合適的施工單位，從而提高招標(biāo)工作質(zhì)量在堅(jiān)持“公開、公平、公正、誠(chéng)實(shí)信用、獨(dú)立、接受行政監(jiān)督”六大基本原則下，選擇一個(gè)既能降低工程造價(jià)成本，又能保證工程按質(zhì)按時(shí)完成的中標(biāo)單位。充分熟悉并理解整個(gè)招標(biāo)文件的內(nèi)容，防止今后工程實(shí)施中施工單位提出索賠。

4　招投標(biāo)實(shí)際操作過程的成本控制

在招投標(biāo)階段成本控制管理工作主要是通過計(jì)算工程量清單、編制招標(biāo)控制價(jià)，為最終確定投標(biāo)價(jià)格提供依據(jù)。施工單位根據(jù)施工現(xiàn)場(chǎng)的實(shí)際情況，技術(shù)部門提出施工技術(shù)措施；生產(chǎn)部門提出施工組織方案和設(shè)備配備規(guī)模；勞資部門提出工種結(jié)構(gòu)和人員規(guī)模；結(jié)合招標(biāo)文件規(guī)定的材料供應(yīng)方式確定出施工中各種消耗材料價(jià)格；財(cái)務(wù)部門根據(jù)項(xiàng)目經(jīng)理部管理人員數(shù)量、交通工具及檢驗(yàn)工具等配備情況計(jì)算出現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)用；最后根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的工期要求，按上述各方案計(jì)算出工程的總體施工費(fèi)用預(yù)算，即完成工程圖紙規(guī)定的內(nèi)容的直接花費(fèi)，稱之為施工預(yù)算。然后根據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定的營(yíng)業(yè)稅金計(jì)取比例和方式確定工程應(yīng)交稅金，再加上招投標(biāo)費(fèi)用（購(gòu)標(biāo)書、差旅費(fèi)、公關(guān)費(fèi)用等），預(yù)計(jì)發(fā)生的交工后保修服務(wù)費(fèi)（保修期內(nèi)發(fā)生的維修費(fèi)和保修斯?jié)M后的預(yù)留保修費(fèi)清算、銀行撤銷戶、服務(wù)人員的差旅費(fèi)）等費(fèi)用構(gòu)成了企業(yè)承攬?jiān)擁?xiàng)工程的全部直接支出，稱之為工程預(yù)算成本，并依此可作為招投標(biāo)的最低報(bào)價(jià)。

5　結(jié)論

要在合同中約定驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，以避免延誤工期，以次充好，或增加后期使用維護(hù)成本。定期或不定期開展招標(biāo)成本控制經(jīng)驗(yàn)交流會(huì)，推廣行之有效的招標(biāo)成本控制方法，使得招標(biāo)工程成本控制既低并且合理。

總之，在招標(biāo)過程中，要不斷提高業(yè)務(wù)水平，積累經(jīng)驗(yàn)，增強(qiáng)成本意識(shí)，運(yùn)用各種行之有效的方法和招標(biāo)策劃方案，為公司成本控制做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。