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序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇人民法院量刑指導意見范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
1.引言
自2003年江蘇省姜堰市人民法院展開對量刑規(guī)范化的探索以來，這一改革便引發(fā)許多關注。2008年，量刑規(guī)范化改革的初步試點工作展開，福建省廈門市等4個中級人民法院及北京市海淀區(qū)等8個基層人民法院成為試點單位；2009年最高法擴大試點工作，并考慮在原試點單位擴大試點罪名的范圍；這些都為下一步在全國法院擴大量刑規(guī)范化范圍做好準備。許多人質(zhì)疑這是對法官自由裁量權的限制，但從司法現(xiàn)狀及2010年10月1日開始在全國法院開始適用的《人民法院量刑指導意見（試行）》的內(nèi)容看，量刑規(guī)范化并非否定法官的自由裁量權，而是一種完善。
2.量刑規(guī)范化改革的必要性
量刑在本質(zhì)上是一種司法決策活動,是法官對個案進行分析、判斷并最終以定量的形式?jīng)Q定對犯罪人適用的刑罰的思維活動。而我國司法實踐中的量刑存在許多問題。
第一，重定罪、輕量刑。我國刑事立法偏重定罪問題，對量刑的界定較模糊，操作困難。從司法實踐來看，法官受錯案責任追究制度的指引, 普遍重視案件事實采信和性質(zhì)認定；量刑方面則憑借自己對法條的理解和辦案經(jīng)驗，在綜合評估犯罪事實和量刑情節(jié)的基礎上估量出所要判處的刑罰，不存在量刑建議的空間，屬于一次完成型。
第二，法官適用自由裁量權的差異。我國是成文法國家，法條的規(guī)定多數(shù)較為模糊，以求能包容更多不同案件，所以法官經(jīng)常面臨自由裁量。但是法治水平和法官素質(zhì)的差異，現(xiàn)實中“同案不同判”的情況屢見不鮮，引發(fā)了民眾對法律的質(zhì)疑。
第三，法官司法裁量的運作過程透明度較低。我國的刑事庭審模式已從糾問式變?yōu)榭剞q式，但控辯雙方往往集中于定罪事實證據(jù)的質(zhì)證、辯論，極少就量刑問題展開針對性辯論，合議庭的認證過程、量刑理由更是難以公開說明。另外，裁判文書比較簡單、模糊，沒有必要的判決理由，缺乏說服力。
法官自由裁量權的存在是為了適應現(xiàn)實中千差萬別的案件，避免用僵化的法律和機械的思維處理不同的案件，但上述問題的出現(xiàn)也說明自由裁量權應該有限度，否則司法無法實現(xiàn)真正的公正。
3.《人民法院量刑指導意見（試行）》體現(xiàn)二者的融合
2010年9月13日最高人民法院下發(fā)了關于印發(fā)《人民法院量刑指導意見（試行）》的通知，標志著量刑規(guī)范化改革在全國法院的開展。通過分析這一指導意見的內(nèi)容，可以看出其中體現(xiàn)的對法官自由裁量權的尊重，而這正是對二者相互融合關系的充分說明。
3.1 量刑的基本方法――立足司法實踐，與法官自由裁量權相關
量刑的基本方法中基準刑的確定一直是爭議焦點之一，基準刑是在排除任何量刑情節(jié)，在犯罪既遂狀態(tài)下適用刑罰的參照點，它是法官判斷某一犯罪應適用刑種及刑罰量的初始點。
指導意見中對基準刑的確定源于對大量司法實踐的分析和總結，許多試點單位通過分析大量的審判案例，以歸納的方式系統(tǒng)地總結了法官自由裁量權適用經(jīng)驗，提取其中合理的內(nèi)核，得出科學的量刑規(guī)律。而作為樣本的案例其實蘊含著各地法官多年來理性的價值判斷，體現(xiàn)著法官自由裁量權的行使，因此在對這些案例進行分析總結基礎上形成的確定基準刑的方法并沒有抹滅法官的自由裁量權，反而是另一種理性的堅持，其實質(zhì)是以法院集體的、抽象的量刑自由裁量來限制法官個體的、具體的量刑自由裁量，是一種更為規(guī)范意義上的法官量刑自由裁量權。
3.2 量刑的具體化――總結實踐，幅度化比例指標，尊重必要的法官自由裁量
基準刑確立后，個體的法官的量刑自由裁量權仍然具備可能性和必要性，指導意見中對不同量刑情節(jié)下調(diào)整基準刑的方法做了較為可行的規(guī)定，包括對量刑情節(jié)的列舉，同向相加、逆向相減的原則，情節(jié)之間的調(diào)節(jié)比例，數(shù)罪下的量刑方法等。
指導意見對于常見量刑情節(jié)的適用、常見犯罪的量刑，均以一定幅度的形式出現(xiàn)，因此，在實踐中法院仍可以在幅度范圍內(nèi)進行自由裁量，以滿足實踐中千差萬別的案情需要。如盜竊罪按犯罪數(shù)額的不同，分別確定不同的量刑起點，“達到數(shù)額巨大起點或者有其他嚴重情節(jié)的，可以在三年至四年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點”，然后根據(jù)盜竊數(shù)額、次數(shù)、手段等影響犯罪構成的犯罪事實增加刑罰量，確定基準刑，如果是盜竊近親屬財務則可減少基準刑的50%以下。另外，這一指導意見是量刑建議，非強制實施，意見中也聲明“各高級人民法院可以結合當?shù)貙嶋H，對常見量刑情節(jié)及其他尚未規(guī)范的量刑情節(jié)，以及常見犯罪的量刑起點幅度、增加刑罰量的具體情形和各種量刑情節(jié)進行細化，并報最高人民法院備案”。這仍是對法官自由裁量權的尊重。
4.結論
自由不代表沒有任何限制，規(guī)范也不代表不予自由一絲余地。通過上面的分析可知，量刑規(guī)范化體現(xiàn)著對自由裁量權的尊重，從改革的過程到形成的指導意見的內(nèi)容看，都沒有顧此失彼，反而改革的出發(fā)點和成果都源于自由裁量得出的實例，即便是以后的調(diào)整，也是依據(jù)司法工作的實際情況。所以，量刑規(guī)范化不會抹滅法官應有的自由裁量權，辨析兩者間相互融合的關系，能為中國特色量刑指南的真正形成及司法公正的實現(xiàn)創(chuàng)造法律環(huán)境，從而將司法努力的方向更多地集中于如何使得量刑更加科學化，而不是停留在否定和質(zhì)疑是否應該進行這一改革上。在此過程中, 隨著法官自由裁量權行使的逐漸規(guī)范、透明,法官司法能力將極大提高, 量刑規(guī)范化終將推動整個刑事法制的完善、法治的進步。
參考文獻：
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[2]張桂林,吳曉蓉.淺論量刑規(guī)范化與法官自由裁量權的行使[J].武漢公安干部學院學報,2009(3).
2009年6月1日,最高法院發(fā)文要求全國各高級人民法院在轄區(qū)確定一個中級法院和三個基層法院開展“量刑規(guī)范化”試點工作,共涉及120多家法院。
試點的目的,是對《人民法院量刑指導意見(試行)》和《人民法院量刑程序指導意見(試行)》兩個文件進行實踐,以規(guī)范法官的自由裁量權,將量刑納入法庭審理程序,從而增強量刑的公開性和透明度,實現(xiàn)量刑公正和均衡。
早在2008年7月,最高法院就對量刑規(guī)范化試點工作進行了部署,并于同年8月下發(fā)了《關于開展量刑規(guī)范化試點工作的通知》,確定江蘇省泰州市等四個中級人民法院,以及北京市海淀區(qū)等八個基層人民法院為量刑規(guī)范化試點單位。
在開展“量刑規(guī)范化”之前,目前的大部分法院,在刑事審判實踐中的量刑方法主要是“估堆”量刑,又稱為經(jīng)驗量刑法或綜合估量法。如此量刑過程中,法官根據(jù)案件基本犯罪事實和各種量刑情節(jié),進行綜合分析判斷,一次性估量出宣告刑。具體的量刑過程則主要是合議庭閉門合議或獨任法官決定。但由于不同法官的學識、素養(yǎng)、經(jīng)驗、量刑的思維和習慣不同,導致出現(xiàn)了部分量刑偏差、量刑失衡和罪罰不相稱的現(xiàn)象,也難以避免出現(xiàn)部分“人情案、關系案、金錢案”,這些飽受社會詬病。
在這個背景下,山東省曾一度在全省法院系統(tǒng)推廣“電腦量刑”,即根據(jù)一定電腦程序,綜合部分罪名,由電腦確定被告人刑期。此舉雖說避免了法官自由裁量權的濫用,但也因否定法官的主觀能動性受到非議。
“量刑規(guī)范化”畢竟是大勢所趨。在深化司法體制改革的現(xiàn)實下,“閉門估堆”式刑事量刑程序逐漸走向透明化,“量刑答辯”被引入。
2009年12月1日,最高法院確定,在對交通肇事、故意傷害、搶劫、盜竊和犯罪五種常見罪名試行“量刑答辯”基礎上,再增加、非法拘禁、詐騙、搶奪、職務侵占、敲詐勒索、妨害公務、聚眾斗毆、尋釁滋事和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益共十個罪名,納入試點法院“量刑答辯”的范圍。
數(shù)據(jù)統(tǒng)計表明,這15個罪名占到全國刑事案件90%以上?！叭绻堰@些罪名的量刑規(guī)范了,就很大程度上解決了量刑不規(guī)范的問題?！弊罡叻ㄔ盒倘ネラL、量刑規(guī)范化改革項目組組長高憬宏稱。
“量刑答辯”模式下,量刑程序被納入法庭審理,公訴人、當事人、辯護人和訴訟人都有權提出量刑意見,法官應當注意聽取。
規(guī)范法官的刑事自由裁量權和法庭量刑程序，是深化司法改革的重要內(nèi)容。為了防止量刑失衡導致的司法不公，增強量刑的公開性、公正性，最高人民法院制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》，并下發(fā)了試點通知，省法院確定我院為量刑規(guī)范化試點法院，市中院也提出了具體要求。為此，我們要按照上級法院的通知精神和要求，深刻認識這項工作的現(xiàn)實意義，把思想認識統(tǒng)一到上級法院的工作部署上來。要結合我縣法院的實際情況，運用法學理論研究的成果，按照最高法院和省法院的文件精神，參照兄弟法院的先進經(jīng)驗，認真開展調(diào)查研究，積極穩(wěn)妥地開展試點工作。要按照“積極穩(wěn)妥、統(tǒng)籌兼顧、合法有序、努力創(chuàng)新”的原則，爭取使試點工作取得成效。
二、加強領導，精心組織
為了切實做好量刑規(guī)范化試點工作，院黨組決定，成立量刑規(guī)范化試點工作領導小組，由院長張正偉任組長，副院長楊建華任副組長，刑庭庭長張靈萍、政工科副科長干福忠、刑庭副庭長李鋒為成員。在刑庭設試點工作辦公室，張靈萍兼任辦公室主任，負責下情上送和上情下達，以及量刑規(guī)范化試點案件資料（更多精彩文章來自“秘書不求人：”）的收集匯總和經(jīng)驗總結。領導小組要對試點工作的進度和質(zhì)量每半個月督促檢查一次，發(fā)現(xiàn)問題，及時糾正。
三、統(tǒng)籌兼顧，努力創(chuàng)新
在試點工作中，要把上級法院的精神和本地實際緊密結合起來，堅持理論指導實踐，堅持一切從實際出發(fā)，堅持用實踐檢驗理論，做到統(tǒng)籌兼顧，力爭創(chuàng)新。一要按照最高法院《量刑程序指導意見》和《量刑指導意見》規(guī)定的量刑程序和量刑指導原則、量刑基本方法、量刑情節(jié)的適用、具體罪名的量刑意見開展具體工作。二要通過實證研究，在法定刑幅度內(nèi)進一步合理確定具體犯罪的量刑基準和量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度，根據(jù)實際情況完善量刑程序，使個罪的基準刑進一步準確，量刑情節(jié)的調(diào)節(jié)幅度進一步壓縮，量刑程序進一步科學，基本上做到類似案件類似處理，防止同罪同情節(jié)異罰。三要建立試點案件數(shù)據(jù)庫，做好數(shù)據(jù)資料的存儲工作，為量刑規(guī)范化提供基礎性資料。四要對我院近十年來審理的故意傷害、交通肇事、盜竊、、搶劫五類犯罪（因我院無犯罪案件，故對犯罪不進行試點）的處刑情況開展閱卷調(diào)查，運用量刑基準理論進行實證分析，以指導試點實踐，檢驗量刑指導意見。在此基礎上制定我院的量刑指導意見。
四、循序漸進，有條不紊
（一）學習準備階段（2009年6月下旬至7月1日）
1、我們已向縣委政法委和人大進行了專題匯報。近期要與公安、檢察機關和律師機構溝通協(xié)調(diào)，按照縣委的要求，要召開座談會，統(tǒng)一思想、統(tǒng)一認識。召開審委會和刑事審判人員會議，進一步領會上級法院的文件精神；學習量刑基準的有關理論，用理論武裝頭腦。
2、制作有關表冊，建立健全各項軟件
（二）全面實施階段（2009年7月1日至12月15日）
1、從2009年7月1日起，對我院確定的五種罪名的案件全面執(zhí)行《人民法院量刑指導意見（試行）》、《人民法院量刑程序指導意見（試行）》，對未確定的罪名案件參照執(zhí)行。法庭調(diào)查、辯論等階段，確保量刑活動的相對獨立性。
2、量刑活動要堅持公開原則，法庭調(diào)查階段不僅要查明定罪事實，還要查明量刑事實；法庭辯論階段在控訴方就量刑事實和刑罰適用問題發(fā)表意見后，審判人員要告知被告人及其辯護人就量刑事實和刑罰適用問題發(fā)表意見；在最后陳述階段，審判人員要告知被告人就量刑問題進行陳述，做到量刑庭審公開。同時，還要在裁判文書中應當說明量刑事實、量刑理由及法律依據(jù)，做到量刑理由公開。
3、合議庭、獨任審判員在對犯交通肇事罪、故意傷害罪、搶劫罪、盜竊罪、這五類罪名的被告人具體量刑時，根據(jù)《人民法院量刑指導意見（試行）》規(guī)定量刑的基本方法，確定罪責刑相適應的宣告刑。
檢察機關參與量刑程序，是指刑事訴訟活動中，檢察機關在向?qū)徟袡C關指控被告人犯罪事實的基礎上，參與對被告人進行量刑的庭審程序，依法就其刑罰和執(zhí)行提出具體的司法請求，并對審判機關作出的裁判進行法律監(jiān)督的活動。2005年7月最高人民檢察院正式下發(fā)《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》，2009年6月最高人民法院制定了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》決定在全國開展量刑規(guī)范化試點工作，檢察機關的量刑建議權作為量刑改革的重要內(nèi)容得到進一步明確。借此契機，筆者從探索檢察機關參與量刑程序的法理基礎入手，對量刑程序的制度構建提出相關建議。
一、檢察機關參與量刑程序的法理基礎
檢察機關參與量刑程序，理論依據(jù)在于其作為指控犯罪的機關所擁有的量刑建議權。量刑建議制度在兩大法系許多國家已得到廣泛建立，但我國還處于起步階段。而且，關于量刑建議權的內(nèi)涵和可行性，實務界和理論界都沒有達成一致觀點。
（一）量刑建議權的概念
目前，國內(nèi)對于量刑建議權的定義論述的比較多，但觀點很不統(tǒng)一，總體可概括為以下幾種：1.從刑罰權的角度定義。有觀點認為，公訴權或求刑權，是訴訟法上的權力，即檢察機關或被害人依照刑事訴訟程序提起刑事訴訟，要求法院對犯罪定罪科刑的權力。 [1] WriteZhu('1'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m1" name=1>[1]
2.從訴訟活動或訴訟階段的角度定義。有觀點認為，量刑建議權是檢察機關在公訴過程中，基于刑罰請求權，對具體案件的刑罰提出公訴意見的一種訴訟活動。 [2] WriteZhu('2'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m2" name=2>[2]并認為，量刑建議權是指檢察機關在刑事訴訟的最后一個階段，根據(jù)案情向法院提出對案件的具體定罪量刑意見，以確定對被告的適當處理。 [3] WriteZhu('3'); href="civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51572#m3" name=3>[3]
[中圖分類號]D924 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2014）03 — 0078 — 02
量刑規(guī)范化在司法實踐中開始實施，是司法將量刑引入審判中的一大進步，它在一定程度上限制了法官的自由裁量權，同時也使民眾對司法充滿信心并保障了當事人的訴訟權利，使案件更加透明更加公正，使審判結果更加讓人信服，案件上訴率和抗訴率也就逐漸降低，從而維護司法公正與司法平等。柳林縣法院自量刑規(guī)范開展以來，不斷摸索與積累經(jīng)驗，取得顯著效果，從而達到司法的和諧。
一、柳林縣人民法院對量刑規(guī)范化的探索
量刑規(guī)范化是指將抽象的量刑規(guī)則與具體的案件事實相結合尋找一個切合案件的規(guī)范點從而對案件進行量行。柳林縣人民法院從量刑規(guī)范化工作開展以來，注重抓好以下環(huán)節(jié)方面的工作：一是積極與偵查機關溝通協(xié)調(diào)。法院在案件過程中對被告人定罪是遵循“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”①，因而在實踐工作中如果遇到有關量刑中出現(xiàn)的有利情節(jié)，還是積極加強同公安機關溝通，使量刑規(guī)范化中出現(xiàn)的問題及時解決。二是在實務中法院也注重聽取被害人對量刑的意見，從而保證當事人對量刑效果的滿意度評估。三是注重把握寬嚴相濟的形勢政策。對于犯罪情節(jié)較輕，認罪態(tài)度較好或有悔罪表現(xiàn)的被告人或者得到被害人諒解的情節(jié)的案件，法院在對其量刑進行評價時，可以充分發(fā)揮量刑情節(jié)對于基準刑調(diào)節(jié)幅度的作用，可以盡量將《山西省量刑規(guī)范指導意見》中規(guī)定的調(diào)節(jié)幅度對被告人適用較大幅度的從輕或者減輕處罰。當然，對于犯罪情節(jié)特別惡劣主觀惡性特別大對社會危害性極大的犯罪分子所犯的嚴重的刑事犯罪，既使其具備自首、立功等法定從輕減輕情節(jié)，也不能盲目用《山西省量刑規(guī)范指導意見》中規(guī)定的調(diào)節(jié)幅度去量刑處罰判案。這樣用來保證懲罰犯罪、保障人權的刑事目的，達到案件效果的有機穩(wěn)定，使得寬嚴相濟的形勢政策有節(jié)有度。
二、柳林縣人民法院案件審理的基本數(shù)據(jù)情況及變化
山西省高院從2009年開始在試點法院開始試行量刑規(guī)范，柳林縣人民法院在試行量刑規(guī)范是從2010年開始，自2010年10月份試行量刑規(guī)范化工作開始到2013年12月份，法院刑事審判庭共審理按照量刑規(guī)范化程序?qū)徖淼男淌掳讣?00件，其中2010年共有70件案件110位被告人按量刑規(guī)范化法律規(guī)定量刑，占全部刑事案件被告人的63.6%；2011年共有90件案件122位被告人按量刑規(guī)范化規(guī)定量刑，占全部刑事案件的73.8%。2012年共有80件案件111位被告人按量刑規(guī)范化規(guī)定量刑，占全部刑事案件的72.1%。2013年共有60件案件89位被告人按量刑規(guī)范化規(guī)定量刑，占全部刑事案件的67.4%。被害人滿意率達86%，被告人服判率達到90%。以上數(shù)據(jù)顯示，自從法院開始適用量刑規(guī)范化程序?qū)徖硇淌掳讣院?，服判息訴率明顯提高，并且當事人對人民法院判決的滿意度也在明顯提升，可見，司法的威信力也在逐漸提升。
經(jīng)過三年多的司法實踐探索，規(guī)范化量刑給也給柳林縣法院刑事辦案帶來了很多變化，同時也極大地提升了司法的公信力，贏得了社會民眾的肯定。其一，庭審中量刑程序更加規(guī)范，讓案件做到“同案基本上可以同判”②的局面。經(jīng)過三年多的量刑規(guī)范化試行的實踐工作，柳林縣刑事審判庭的全體法官已經(jīng)較為熟練的掌握了量刑規(guī)范化的相關程序，并且在案件的審判中也能將量刑規(guī)范化得到較好的運用，有效駕馭庭審過程，從而高效便捷地引導控辯雙方在法庭調(diào)查量刑事實和量刑辯論中有序進行。在庭審過程中，我們可以見到這樣的成果：檢察機關、律師已基本掌握了量刑指導意見和量刑程序指導意見的內(nèi)容，在法庭中能夠根據(jù)這些規(guī)定，有針對性的進行公訴和辯護。這樣的庭審過程我們可以有效保障當事人的合法權利，也最大限度地實現(xiàn)量刑公正和量刑均衡，使經(jīng)常出現(xiàn)的“同案不同判”現(xiàn)象逐步減少。在開展量刑規(guī)范化之前，對于同類案件，不同法官的量刑結果不甚相同，甚至同一法官的量刑結果也迥然不同；但是自從法院實施量刑規(guī)范化后，量刑更加公正均衡，相同罪行相同情節(jié)的量刑結果基本相同。其二，在刑事審判中，會更加關注受害人的意見，同時被告對附帶民事賠償更積極，使受害人滿意度極大提高。在實踐中很多被告人經(jīng)常悔罪態(tài)度較差對受害人的賠償也不積極，總是抱著一種“反正人都坐牢了，再賠償也是白賠”的心態(tài)①，對刑事附帶民事賠償心存抵觸、抗拒的態(tài)度，致使許多判決附帶民事部分會出現(xiàn)“空判”以及被害人得不到賠償?shù)默F(xiàn)象。在實行量刑規(guī)范化后，賠償情節(jié)對量刑有明確尺度和標準，讓被告人能預期到量刑結果，促使有賠償能力的被告人更加愿意、更加積極賠償被害人的損失，無疑有助于保障被害人及其家屬的權益，撫慰他們精神上遭受的創(chuàng)傷，取得他們對被告人的諒解，并且法院在審判過程中也會將此作為有助于被告人的量刑情節(jié)考慮。
三、柳林縣人民法院在工作中遇到的問題
通過開展量刑規(guī)范化實踐工作，我們可以清楚地認識到量刑規(guī)范化工作只是剛剛起步，在實踐中仍然存在不少問題和困難，需要在推進過程中不斷完善和發(fā)展，下面就在實踐中常遇到的問題簡單闡述一下。
1.因為法律知識的匱乏，當事人尤其是被告人對自己的罪行或者是由于受到自身文化素質(zhì)不高，對法律的有關規(guī)定和量刑規(guī)范化試行意見不熟悉等方面的局限，一般都無法自己提出具體的量刑意見，而對于被害人一般都是希望對被告人予以重判，這就容易犧牲司法實踐中工作人員的時間與精力，有的即便審判人員向其交待了法定量刑范圍，被告人也還是說不出具體的意見，只是希望自己能夠少賠錢少判刑，同時也受經(jīng)濟條件所限，部分被告人在庭審中沒有委托辯護人，很難做到形成控辯的對抗局面，并且將自己的量刑建議得到很好的運用。
2.使用量刑規(guī)范化前后對案件的判決要保持刑期相同或相近。在量刑規(guī)范化中，量刑基準刑有一個幅度，有的被告人認罪態(tài)度好，有的被告認罪態(tài)度相比較差，在審判中會根據(jù)表現(xiàn)情況在幅度內(nèi)判處，因為幅度比較大，所以判的刑期也就產(chǎn)生很大的差異，比如有一個基準刑幅度是在10%—30%② 之間，之前認罪好的就減30%，而較差的就不減或者是只減10%，這樣就容易造成被告人在庭審中認罪態(tài)度好得到提前釋放，但釋放以后被告人對他人的人生危險或是社會的危險性評估還很難確保，所以要確保量刑的幅度要結合實際情況作出很難把握。
3.對被告人積極退賠的情況以及被害人的諒解情節(jié)中財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況沒有納入量刑規(guī)范實踐工作的范圍內(nèi)考量③。我們知道在《量刑規(guī)范指導意見》中對于退賠及積極賠償損失的情況制定了減少基準刑的從輕幅度，但對于被告人或者其近親屬或者家屬積極繳納罰金的情況卻沒有很好的規(guī)定。因而作為被告人認罪態(tài)度及悔罪表現(xiàn)及根據(jù)被害人的諒解后執(zhí)行情節(jié)，財產(chǎn)刑的執(zhí)行情況也應納入量刑規(guī)范的考慮之中。
4.對于法院判決文書有待具體明確。一般在案件判決文書中沒有有關量刑規(guī)范化的寫法，只是在判決中寫明是否采納公訴人的意見或者寫上是否采納辯護人的意見，這樣使沒有委托辯護人的被告人或者公訴人沒有提出量刑建議的情況下就沒有這一情節(jié)，那么當事人合法權益有時就很難得到保障。盡管我們一般知道在審判過程中法官會使用量刑規(guī)范化進行量刑，然而在判決書中卻未明顯的顯示量刑規(guī)范的有關內(nèi)容，致使訴訟參與人也不清楚是否使用量行規(guī)范進行裁量或者如何使用量刑規(guī)范進行裁量。
四、提出的改善建議
量刑規(guī)范化的實施，有利于限制法官的自由裁量權，也同樣能保障當事人的合法權益達到公平公正的處理結果，從而做到案件均衡合理。因而為了可以更加穩(wěn)妥地做好量刑規(guī)范化試行后的工作，就要全面針對工作中出現(xiàn)的問題進行不斷完善，將《山西省量刑規(guī)范指導文件》切實聯(lián)系各法院所在地區(qū)的實際情況，并貫徹落實好這一意見，不斷提高業(yè)務水平，做到人民滿意的量刑工作，從而達到社會司法的公正和諧。
1.在社區(qū)要積極開展法制工作的宣傳活動，例如新出現(xiàn)的法律法規(guī)要定期制作宣傳欄對相關文件進行宣傳。法律知識的淡薄是現(xiàn)在司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的問題，在司法工作中雖然有法制宣傳日，但那只是單純的一天做宣傳，應該大量宣傳法制活動。量刑規(guī)范化的試行也是如此，要使司法工作做到規(guī)范量刑，能夠?qū)崿F(xiàn)司法的透明、公正、均衡，維護法律的尊嚴，保護被告人的合法權益，就要采用多種方式、通過各種渠道進行廣泛宣傳，宣傳有關規(guī)范量刑化的內(nèi)容等工作的目的和意義及有關法律法規(guī)，大范圍的促使社會各界人士充分了解法律法規(guī)，了解規(guī)范量刑之后帶來的司法公正，從而營造良好的社會輿論氛圍。
2.量刑規(guī)范化中涉及到基準刑等不同的量刑幅度，在實踐中就要根據(jù)案件的危害程度，當事人的認罪態(tài)度等作出合理的判斷，法官的量刑幅度也要充分參照案件在量刑規(guī)范施行前的量刑情況作出判斷，使量刑達到前后幅度不能過大，量刑適中的有效裁量，確保當事人對量刑結果的接受與滿意。
3.對于被害人的諒解或者是當事人之間對附帶民事部分達成和解的財產(chǎn)執(zhí)行情況，要確保被告人及時對對被害人進行賠償，否則將影響被告人的刑法量刑裁量，作為考慮的量刑情節(jié)之一就要積極起到快速解決達到被害人及時諒解的精神安慰，有效提高審判質(zhì)量與審判公平公正。
4.量刑裁判文書中雖然沒有法律的明文規(guī)定寫入量刑規(guī)范化裁量意見文書，但在司法實踐中可以逐漸形成對文書的規(guī)范，將量刑規(guī)范化的采用意見與適用情況寫明，以便當事人都能夠明確量刑的具體情節(jié)，達到心中服判，減少案件上訴率等情況，從而使司法更加具有明確性和說服力。
〔參 考 文 獻〕
〔1〕湯建國，吳曉蓉.中國規(guī)范量刑指導〔M〕.北京：中國人民公安大學出版社，2011.
〔2〕周光權.刑法總論〔M〕.北京：中國人民大學出版社， 2011.
〔3〕陳瑞華.量刑程序中的理論問題〔M〕.北京：北京大學出版社，2011.
〔4〕 陳衛(wèi)東.量刑程序改革理論研究〔M〕.北京：中國法制出版社， 2011.
罪責刑相適應原則是我國刑法的一項重要的基本原則，是我國刑法實現(xiàn)立法公正和司法公正所必須遵循的原則。它既是一項立法原則，又是一項司法原則。這一原則在司法層面上就是指責刑相適應，也就是指做出公正的判決結果，重罪對應的是重刑，輕罪對應的是輕刑，具有不同情節(jié)的罪犯應得到與之具體相應的判決，具有相同情節(jié)的類似犯罪應得到大致相同的判決。如何做出一個公正的判決結果，那就是一個規(guī)范化的量刑過程。
一、我國刑法量刑規(guī)范化概況
量刑，在我國刑法理論界，也叫做刑罰裁量、[1]刑罰的量定，[2]或者叫做狹義上的刑罰適用。[3]我國刑法對刑罰的設置，基本上采取的是相對確定的法定刑，很多犯罪的法定刑的幅度較大，例如故意傷害致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑，法官自由裁量的范圍很大。多年來，我國刑事審判中主要是采取"估堆"的方法量刑。審判實踐中，由于認識不同、各地掌握的標準不同等原因，導致不同法院的法官，甚至同一法院的不同法官，對同樣的案件往往會給出相差很大的量刑結果，甚至出現(xiàn)個別法官利用自由裁量權做出嚴重不公的量刑結果，這嚴重影響了司法的公正性和公信力。如何使量刑得到規(guī)范化，如果對每一個犯罪分子都做出公正的判決，如何提高人民法院量刑的透明度和公信力，如何使人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，是一個急迫而又艱巨的改革任務。
從2005年開始，最高人民法院對量刑規(guī)范化進行實質(zhì)性的調(diào)研論證，并起草了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》。2008年7月，最高人民法院召開了量刑規(guī)范化試點工作座談會，對量刑規(guī)范化試點工作進行動員和部署，并于同年8月下發(fā)了關于開展量刑規(guī)范化試點工作的通知，在全國法院確定了4個中級人民法院和8個基層人民法院作為試點單位，對上面兩個文件進行試點。2009年，最高人民法院召開了全國法院刑事審判工作座談會，對量刑規(guī)范化試點工作進行了部署。之后，各高級人民法院陸續(xù)制訂了開展量刑規(guī)范化試點的工作方案，成立了量刑規(guī)范化試點工作領導小組，在各自轄區(qū)內(nèi)確定了試點法院，進一步明確了試點工作目標、工作任務和工作要求。各試點法院成立了量刑規(guī)范化工作小組，并制訂了具體實施方案。2010年9月，最高人民法院召開全國法院量刑規(guī)范化改革工作會議，部署全國法院全面試行量刑規(guī)范化改革工作。經(jīng)中央批準，最高人民法院決定，從2010年10月1日起，在全國法院推行量刑規(guī)范化改革。2013年底，最高人民法院決定，從2014年1月1日起在全國法院正式實施量刑規(guī)范化工作，并印發(fā)《關于常見犯罪的量刑指導意見》，各高級人民法院根據(jù)本地區(qū)具體情況制定詳細的實施細則，報最高人民法院審查備案后正式實施。
二、量刑規(guī)范化改革的目的和意義
1、從宏觀來看，"量刑規(guī)范化"是人民法院"三五改革綱要"確定的重要司法改革工作之一，其目的就是要規(guī)范裁量權，將量刑納入法庭審理程序，更好地貫徹落實寬嚴相濟的刑事政策，增強量刑的公開性和透明度，實現(xiàn)量刑公正和均衡，維護社會公平正義，實現(xiàn)刑事審判工作自身科學發(fā)展并更好地服務科學發(fā)展。
2、從微觀來看，量刑有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策，罰當其罪，確保裁判結果的法律效果和社會效果的統(tǒng)一，有利于同一地區(qū)同一時期，案情相近或者相似的案件，所判處的刑罰基本均衡，不容易導致個案的發(fā)生，有利于保障當事人的合法權益，更好的體現(xiàn)刑法的罪責刑相適應的基本原則。
三、我國量刑規(guī)范化制度的完善
（一）在實踐中不斷總結經(jīng)驗，結合先進制度，形成一套科學、有效的量刑指導規(guī)則
量刑的適用往往人為的運用占有很大因素，這就需要審理案件的法官既要在實踐中不斷總結經(jīng)驗，又需要發(fā)揮其創(chuàng)造力。這里所說的創(chuàng)造力不是法官的隨意創(chuàng)造，毫無依據(jù)的編造，而是在不同案件或者相似案件中不斷總結經(jīng)驗，創(chuàng)造出一套有效合理的量刑方法。刑事審判案件沒有固定性，往往案件量刑多容易出現(xiàn)復雜性，比如一個案件一個或者多個被告人，既可能有法定從重、從輕情節(jié)，又可能存在酌定從重、從輕情節(jié)，又或者各個被告人之間在案件中量刑情節(jié)不同。因此，形成一套具有判例性質(zhì)的判決就顯得尤為重要。隨著社會的不斷發(fā)展，雖然大陸法系奉行的"判決從不產(chǎn)生法律"這一傳統(tǒng)原則，但這一原則已經(jīng)被越來越多的司法實踐中逐步突破，而以判例為主的英美法系在近年來也非常重視刑事法領域中的成文立法。在我國，主要來源于司法實踐中不斷總結的典型案例，其做法是一般是由最高人民法院及高級人民法院汲取中級、基層人民法院審判中的典型案例，劃分類別，對一系列相似或者共同點的案件做出相應的指導并形成書面的案例指導，這使得全國案件的裁判，從量刑規(guī)范上得到相應的規(guī)范和指導。
（二）全面提高法官的綜合素質(zhì)，加強裁判文書的說理性，有效制約量刑過分自由裁量權，實現(xiàn)裁判的獨立性、公正性
"對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律的內(nèi)容更為重要。"[4]而量刑不是簡單的機械運動，更需要法官的綜合素質(zhì)的提高。所謂綜合素質(zhì)，一方面要提高法官專業(yè)素養(yǎng)，不斷學習和理解相關法律法規(guī)和規(guī)定，在實踐中總結經(jīng)驗，將實踐和理論很好的結合，培養(yǎng)自己的專業(yè)素養(yǎng)。另一方面還要提高道德素養(yǎng)，這同樣也是加強法官對量刑規(guī)則的認同感，確保量刑均衡的重要方式。法官素養(yǎng)也同樣體現(xiàn)在撰寫裁判文書的質(zhì)量上，而高質(zhì)量的文書撰寫對量刑規(guī)范有著至關重要的作用。"所謂判決的合理化說明，就是法官要為司法程序的最終論斷--判決提出一個恰當?shù)睦碛刹⒔o予論證。"[5]這說明裁判文書中對理由論證的重要性。在司法實踐中，法官要花大量的時間和精力撰寫裁判理由，尤其判決文書中案件事實的認定、定罪的法律適用問題以及量刑適用理由等更要作出詳細而充分的說明，此便說明為什么被告人判處這樣刑罰，充分體現(xiàn)裁判文書中對被告人判處刑罰的理論依據(jù)。這樣做在某種程度上可以改變現(xiàn)行大多裁判文書中簡單概述關于裁判理由的狀況，制約了法官量刑自由裁量權行使中存在的隱蔽性和獨斷性問題，一定程度上防止法官專斷判決，保證了整個裁判的慎重性和嚴謹性，有效的保障了當事人的合法權益，使得裁判更加公開、公正、公平。
（四）法院、檢察院在量刑規(guī)范上應加強學習與溝通，實現(xiàn)量刑規(guī)范的統(tǒng)一化，體現(xiàn)了刑法的罪責刑相統(tǒng)一的原則
我國刑事訴訟法及相關政策規(guī)定，檢察機關享有對人民法院的定罪量刑的審判活動監(jiān)督權，但從司法實踐中看，檢察機關在庭審辯論階段對被告人量刑方面表明自己的量刑建議，其往往更體現(xiàn)個人主觀意愿。例如某區(qū)檢察院在其的被告人鄧某某盜竊一案中，被告人鄧某某盜竊他人財物價值2080元，某區(qū)設定的盜竊金額標準兩千元起點為數(shù)額較大，六萬元為數(shù)額巨大，鄧某某無從重情節(jié)，且有坦白、退贓情節(jié)，檢察院的量刑建議為八至十個月的有期徒刑，并處罰金。鄧某某當即表示量刑過重，法院最終綜合考慮全案案情，結合鄧某某的認罪悔罪態(tài)度及有坦白、退贓情節(jié)，最終判處鄧某某拘役六個月，并處罰金3000元。通過這一案例，法院在對案件處理過程中將檢察機關的量刑意見作充分的考慮的同時，檢察機關也應當在法律范圍內(nèi)根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)等做出合理的量刑建議。這就要求檢察院、法院應當在量刑方面加強交流與學習，在法律和政策的范圍內(nèi)對規(guī)定的罪名涉及的量刑作出有建設性的討論和探討，檢察院及法院在交流、學習的同時，應當共同形成書面的量刑規(guī)范性文件，對檢察院和法院起到共同指導的作用，爭取在量刑方面消除較大差異，這既有力于刑事審判工作的順利進行，也有利于被告人的合法權益，保證其得到公正、合理的判決，更體現(xiàn)了刑法的罪責刑相統(tǒng)一的原則。
四、小結
量刑的規(guī)范化是刑事審判公平、正義的體現(xiàn)，只有體現(xiàn)量刑公平、公正，合理的刑事正義才是真正意義上的刑事正義，才有利于我國刑法的實施與進步。
參考文獻：
[1]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第二版），北京大學出版社、高等教育出版社2005年版，第267頁。
[2]參見蘇惠漁、張國全、史建三：《量刑與電腦-量刑公正合理應用論》，百家出版社1989年版，第3頁
一、我國量刑機制中被害人過錯責任的現(xiàn)狀分析
我國刑法及司法解釋中并未提及被害人過錯責任的概念，僅有的體現(xiàn)被害人過錯責任可以影響定罪量刑的內(nèi)容僅限于刑法第二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和2000年最高人民法院《關于審理交通肇事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于交通肇事罪的規(guī)定。但這兩處規(guī)定體現(xiàn)的是被害人過錯責任對定罪機制的影響，故不在本文的討論范圍之內(nèi)。
雖然我國刑法及相關司法解釋中沒有明確提及被害人過錯責任，但在一些司法解釋性文件中已經(jīng)明確規(guī)定了在量刑的過程中要將被害人過錯作為考量因素.這些司法解釋性文件雖然不具有法律及司法解釋的強制適用的效力，但作為上級法院的規(guī)范性文件，對量刑也具有一定的指導性。如1999年頒布的《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》、2007年《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》及2010年《人民法院量刑指導意見》對被害人過錯責任的概念均有所提及，特別是2010年的《人民法院量刑指導意見》及北京、江蘇湖北等地相繼出臺的《實施細則》，做出了重大的理論突破，極大地擴大了被害人過錯責任在量刑機制中的作用。為實現(xiàn)刑事審判的量刑規(guī)范化，最高人民法院于2010年10月頒布了《人民法院量刑指導意見》（以下簡稱《指導意見》）較明確的規(guī)定了被害人過錯責任在量刑機制中所起到的作用。該《指導意見》對量刑程序、常見量刑情節(jié)、十五個典型罪名的量刑等問題進行了規(guī)定，其中在常見罪名的量刑一章中的故意傷害罪一節(jié)的內(nèi)容中，規(guī)定了在“因被害人的過錯引發(fā)犯罪”和“被害人對矛盾激化引發(fā)犯罪負有責任的”兩種情況下，可以在確定宣告刑時，減少基準刑的20%以下?！吨笇б庖姟访鞔_要求將由被害人過錯行為作為在故意傷害案件的量刑的參考情節(jié)，并規(guī)定了被害人過錯責任對基準刑的影響幅度，是被害人過錯責任在定罪機制中發(fā)揮作用的表現(xiàn)。
此后，各地的《人民法院量刑指導意見實施細則》又根據(jù)審判的實際情況對該條進行擴充和修改，如北京市的《實施細則》明確將被害人過錯責任作為26種常見的量刑情節(jié)之一。
二、我國量刑機制中被害人過錯責任的問題分析
通過上文中的現(xiàn)狀分析，筆者認為，被害人過錯責任在我國法律體系和司法實踐中主要存在以下幾個問題。
（一）沒有明確的法律依據(jù)，司法解釋性文件效力層級低
在《人民法院量刑指導意見》《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》三個司法解釋性文件中雖明確提到了被害人過錯責任的概念，但是這三者只是司法解釋性文件，不具有法律及司法解釋的普遍約束力和適用的強制力。
（二）未形成完整的理論體系，認定標準等關鍵性問題存在爭議
除了沒有明確的法律依據(jù)外，被害人過錯責任在學界也沒有形成完整的理論體系。被害人過錯責任融入刑法體系的構建工作相對滯后，研究范圍在犯罪學之外未作更多的突破，一些刑法學有的問題沒有進行深入的研究，比如被害人過錯責任可以影響定罪量刑的正當依據(jù)是什么、被害人過錯責任如何影響定罪量刑、被害人過錯責任的認定標準等等。在量刑方面，理論的不完善和規(guī)范的缺失導致被害人過錯責任的衡量標準和裁判尺度的在各地各級法官之間不能達成共識，對于同類型的案件各地之間甚至同一法院內(nèi)部對是否適用和適用后減輕刑罰幅度的問題都沒有統(tǒng)一的認識，限制了被害人過錯責任功能的發(fā)揮，降低了其在定罪量刑機制中應有的地位。
（三）適用范圍狹窄，僅僅作為派生的解釋性概念
我國刑法和司法解釋中涉及到被害人過錯責任理論的只有刑法二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和司法解釋中關于交通肇事罪的規(guī)定，但即使在這兩條規(guī)定中，也沒有明確提及“被害人過錯責任”的概念，而只是將被害人過錯責任的問題隱含其中，作為派生的解釋性概念。司法解釋性文件的層面上，其規(guī)定的被害人過錯責任主要是在死刑案件的審理中發(fā)揮作用，而在非死刑案件中，即使涉及到被害人過錯責任，也被限制在如婚姻家庭、鄰里糾紛、民間矛盾所引發(fā)的特殊類型的案件中，這樣就大大限制了被害人過錯責任的適用范圍，阻礙了被害人過錯責任在定罪量刑機制中作用的發(fā)揮。
（四）法官裁量權過大，審判中認定比例低
被害人過錯責任在我國屬于酌定的量刑情節(jié)，法官對其是否適用具有很大的裁量權，加之受到法官自身素質(zhì)和過往閱歷的影響，使得各方在同類型的案件中對是否適用被害人過錯責任的問題一直沒有達成共識，導致裁量結果差距過大，有違量刑一致性的原則。
三、被害人過錯責任導入定罪量刑機制的實現(xiàn)路徑
筆者針對上述問題，從不同角度對被害人過錯責任導入定罪量刑機制的具體構想發(fā)表拙見，以期拋磚引玉，為被害人過錯責任導入定罪量刑機制的研究做出些許貢獻。
（一）增補法律及司法解釋中關于被害人過錯責任的相關規(guī)定
被害人過錯責任目前在我國的司法實踐中主要是作為酌定的量刑情節(jié)在審判中發(fā)揮作用。而酌定量刑情節(jié)本身所具有的非法定性、非強制性等特性，阻礙了被害人過錯責任功能的發(fā)揮。對于酌定量刑情節(jié)在司法實踐中存在的共性問題，一些學者提出了“酌定情節(jié)法定化的主張”。被害人過錯責任符合“可以法定化的酌定情節(jié)”的幾個特征，因此可考慮將被害人過錯責任導入我國定罪量刑機制。
筆者認為，有必要提升被害人過錯責任的法律地位，將酌定的量刑情節(jié)上升為法定的量刑情節(jié)來，在賦予法官對被害人過錯責任自由裁量權的同時也應對被害人過錯責任的適用范圍做出限制。因此可以在總則中增加如下條文：
由于被害人實施了一定嚴重程度的過錯行為而引發(fā)犯罪或加劇犯罪的，成立被害人過錯責任。被害人過錯責任大的，可以對犯罪分子從輕或減輕處罰；被害人過錯責任小的，可以對犯罪分子從輕處罰。但行為人以逃避應有處罰為目的，事先預謀并利用被害人過錯實施犯罪的，或有其他不得從輕或者減輕處罰情節(jié)的，不適用本條。案件中雖有被害人過錯，但滿足其他本法規(guī)定的其他情形的，從其規(guī)定。
通過第一款的規(guī)定，一方面，在法律中明確了被害人過錯責任的概念，將酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)，提升了被害人過錯責任的地位。同時強調(diào)了必須是“足夠嚴重程度的被害人過錯”才能引發(fā)被害人過錯責任，與理論概念相呼應、限制了被害人過錯責任的范圍、防止“泛被害人過錯責任”現(xiàn)象的出現(xiàn)；另一方面，區(qū)分了被害人過錯責任的大小對量刑的不同影響：對于被害人過錯責任大的犯罪案件，可以對行為人從輕或減輕處罰；對于被害人過錯責任小的犯罪案件，限制被害人過錯責任對量刑的影響，只可以從輕處罰。之所以這樣規(guī)定，是因為根據(jù)我國刑法第六十三條的規(guī)定，法定減輕處罰情節(jié)的適用決定權在審判的法官，而酌定減輕處罰情節(jié)的適用必須要經(jīng)過最高人民法院核準，通過將被害人過錯責任上升為法定的量刑情節(jié)，將適用“減輕量刑”的最終決定權下放到各級法院中直接審判案件的法官，法官通過被害人過錯行為嚴重程度的判斷，對那些被害人過錯行為嚴重的案件，可直接適用被害人過錯責任作為減輕量刑的情節(jié)。這樣減少了核準的程序，可以充分發(fā)揮被害人過錯責任概念減輕量刑的目的，達到客觀公正量刑的目標。但是為了限制法官的自由裁量權和被害人過錯責任減輕量刑功能對刑罰威懾性的沖擊，對于被害人過錯責任小的案件，取消其作為減輕情節(jié)的可能，僅可以作為從輕的量刑情節(jié)。
第二款規(guī)定從反面列舉了不得適用被害人過錯責任的情形，加入“其它”形成兜底條款。日后可結合司法實踐中出現(xiàn)的具體問題，通過司法解釋予以增補?！靶袨槿艘蕴颖軕刑幜P為目的，事先預謀并利用被害人過錯實施犯罪”，指行為人出于可以從輕或減輕處罰的考慮，事先預謀，通過引誘、挑釁等行為引發(fā)被害人過錯行為，再以回應過錯行為為借口實施犯罪行為。第二款是對第一款規(guī)定的限制，通過這種規(guī)定防止行為人利用被害人過錯責任去逃避刑法的處罰，防止“善意的規(guī)則”被“惡意地利用”。
第三款的規(guī)定主要是為了排除刑法第二十條關于正當防衛(wèi)的規(guī)定和刑法一百三十三條關于交通肇事罪的規(guī)定。正如上文所述，正當防衛(wèi)和交通肇事罪從理論上來說在認定犯罪和決定量刑的過程中都會涉及到被害人過錯責任的問題，但是對于以上二者，刑法或相關司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了定罪量刑中應遵循的原則、要考慮的因素，所以筆者設定的條文中要排除這些刑法明文規(guī)定的情況，防止重復規(guī)定和定罪量刑矛盾現(xiàn)象的出現(xiàn)。
（二）完善規(guī)范性文件中被害人過錯責任大小的認定因素
被害人過錯責任的大小決定了對量刑的影響程度，被害人過錯責任越大則量刑的減輕幅度越大，反之亦然。確定被害人過錯責任對減輕量刑的影響幅度，有利于限制法官的自由裁量權，防止法官的司法擅斷，為規(guī)范量刑鋪墊基礎。本部分旨在明確“認定被害人過錯責任大小應考量的各個因素”，建議通過司法解釋性文件予以規(guī)定，便于法官在審判中參考適用。筆者認為，認定被害人過錯責任的大小要從以下幾個方面入手：
1.認定責任大小的因素一：被害人過錯的絕對嚴重程度
判定被害人過錯責任的大小，首先要考察被害人過錯行為的絕對嚴重程度，所謂絕對嚴重程度指案件與案件之間被害人行為過錯大小比較，通過衡量行為對事實規(guī)范和法律規(guī)范的違反程度來判斷被害人過錯行為絕對嚴重程度的大小。依據(jù)絕對嚴重程度可以分為：一般過錯和明顯過錯（二分法）；或者一般過錯、明顯過錯、嚴重過錯（三分法）。無論是上述三分法還是二分法其實都是對被害人過錯程度進行的人為的層級劃分，但事實上，被害人過錯行為的嚴重程度是一個線性的量變的區(qū)間而不是間斷的層級，鑒于詞匯的有限性我們并不能精確表達每一個過錯程度，這種層級的劃分只是我們一種折衷的選擇。分層級的優(yōu)點在于通過劃分被害人過錯嚴重程度，確定被害人過錯責任對量刑的影響幅度。比如江蘇省高級人民法院《人民法院量刑指導意見實施細則》中規(guī)定：被害人有明顯過錯的，可以減少基準刑的15%～20%；被害人具有一般過錯的，可以減少基準刑的15%以下。對于如何判斷被害人過錯的絕對嚴重程度，筆者認為，法官應該跳出案件，單獨衡量被害人引發(fā)或加劇行為人犯罪的行為對社會道德、善良風俗、法律法規(guī)的違反程度，從行為對以上規(guī)范的實質(zhì)違反程度去判斷。同時可以輔以形式上的標準進行判斷，雖然不能一一對應，但從整體上來講“單純違反道德的過錯行為”的嚴重程度，小于“違反民事、行政法律法規(guī)的過錯行為”的嚴重程度，小于違反“刑事法律的過錯行為的嚴重程度；在各個違反法律法規(guī)的過錯行為中，又有程度上的差別，需要進一步的判斷。
2.認定責任大小的因素二：被害人過錯的相對嚴重程度
所謂被害人過錯的相對嚴重程度，是指在一個具體的案件中，被害人過錯相對于行為人過錯的嚴重程度，即被害人過錯與行為人過錯的比值。在犯罪學的研究中學者們非常重視被害人過錯的相對嚴重程度，犯罪學中存在一種對被害人過錯的經(jīng)典分類模型，即根據(jù)被害人與犯罪人過錯比例而進行的分類，依次為：完全無辜的被害人、過錯較小的被害人、與犯罪人過錯相等的被害人、過錯大于犯罪人的被害人、具有最大過錯的被害人。但在刑法領域，幾乎所有學者在關注被害人過錯的嚴重程度時，只關注到絕對的嚴重程度，而忽略相對嚴重程度，相關的司法解釋性文件也采用了相同的態(tài)度。筆者查詢到將被害人過錯相對嚴重程度納入到研究范圍的文章寥寥無幾，即使提到了被害人過錯的相對嚴重程度也存在一些問題，如代表性觀點認為：應按照被害人完全責任、重大責任、較大責任、一般責任、較小責任和擬制責任（無責任）等幾個標準對被害人過錯責任的大小進行區(qū)別，被害人的過錯比例越大，對量刑的減輕幅度就越大。但是筆者認為，這種分類方式并不科學，其分類標準混雜了兩種標準。其中重大責任和一般責任是從被害人過錯行為的絕對嚴重程度來說的；而“完全責任、較大責任、較小責任、擬制責任（無責任）則是從被害人過錯占全部過錯比例（即被害人過錯的相對嚴重程度）來說的。分類標準的不統(tǒng)一會造成分類結果的不確定性，比如一個從性質(zhì)上來看是重大責任的被害人過錯行為，可能所占責任比為完全責任、較大責任或者較小責任，因此這種分類標準是無意義的。
我們假定被害人先行的攻擊行為造成了輕微傷的后果，第一種情況是行為人使用輕微的暴力將挑釁自己的被害人打成了剛符合刑法入罪標準的輕傷；第二種情況是行為人使用極端嚴重的暴力將挑釁自己的被害人打成嚴重傷殘。在這兩種情況下，如果僅根據(jù)被害人過錯的絕對嚴重程度來衡量，則兩種情況下被害人過錯責任應當減輕的量刑（或量刑幅度）是相同的，因為前提中假定被害人的行為的絕對嚴重程度是一樣的：都是攻擊造成輕微傷。但事實上，在第一個案件中，被害人的行為過錯程度與行為人過錯程度相當，其挑釁行為對行為人攻擊行為起著決定性的作用，且行為人采取了程度基本適當防衛(wèi)行為，其行為反應符合社會大眾接受的程度。而在第二個案件中，被害人的過錯程度相對于行為人的過錯所占的比例極小，其輕微的挑釁行為對行為人嚴重傷害的行為并不起著決定性的作用，且行為人采取的反擊行為程度上并不適當，其反應超出了社會大眾接受的程度。因此在這兩種情況下根據(jù)被害人過錯絕對嚴重程度處以減輕相同的量刑（或量刑幅度）顯然是不合適的，人們會更傾向認為那些符合大眾預期的行為人的過錯行為可譴責性更低，應當加大減輕量刑的幅度；而那些非常規(guī)、超出社會大眾預期的行為人的過錯行為可譴責性更高，應當減少減輕量刑幅度甚至取消減輕量刑的機會。筆者認同這種樸素的正義觀，認為將被害人過錯的相對嚴重程度納入到減輕量刑的考量因素中更加符合客觀公正的刑罰要求；但是筆者也承認，由于被害人過錯的相對嚴重程度將視角過于局限于案件本身，可能會造成過于追求個案正義而忽視案件與案件之間的量刑均衡，因此筆者認為，被害人過錯的相對嚴重程度不能單獨適用，需要結合絕對嚴重程度綜合考慮。
3.認定責任大小的因素三：犯罪行為的性質(zhì)――被害人過錯絕對嚴重程度和相對嚴重程度綜合適用時的沖突規(guī)則
上文指出了被害人過錯的絕對嚴重程度和相對嚴重程度的重要性，這其別要強調(diào)的是被學界忽略的“被害人過錯的相對嚴重程度”，及其均衡量刑的獨特作用；同時二者不能單獨適用，在認定被害人過錯責任的大小時要綜合考慮被害人過錯的絕對嚴重程度和相對嚴重程度兩個因素。但筆者發(fā)現(xiàn)，這兩個因素并不總是同步的，二者同時適用時會產(chǎn)生矛盾與沖突。比如有些被害過錯的絕對嚴重程度高，但相對嚴重程度低；或者有些被害人過錯的相對嚴重程度高，但絕對嚴重程度卻低，那么在這兩個因素判斷出現(xiàn)矛盾時究竟如何判定被害人過錯責任的大??？下面筆者通過舉兩個極端的例子來直觀地展示一下兩個因素如何影響被害人過錯責任大小的判定。
假定一：被害人過錯的絕對嚴重程度為“一般過錯”的行為，但相對嚴重程度為“被害人過錯與行為人過錯相當”。在此種情況下，如果按照被害人過錯的絕對嚴重程度，則“一般過錯”應該減少基準刑10%以下，我們假定減少5%；如果按照被害人過錯的相對嚴重程度，則“過錯相當”的行為應該減少基準刑的10%～20%，我們假定減少20%。那么在假設一的情況下，按照被害人過錯的絕對嚴重程度減少基準刑的幅度就小，按照被害人過錯的相對嚴重程度減少基準刑的幅度就大，二者相差15%。
假定二：被害人過錯的絕對嚴重程度為“嚴重過錯”，但相對嚴重程度為“被害人過錯明顯小于行為人過錯”。在此種情況下，如果按照被害人過錯的絕對嚴重程度，則“嚴重過錯”應該減少基準刑的20%～30%，我們假定為30%；如果按照被害人過錯的相對嚴重程度，則“明顯小于”的行為只能減少基準刑的10%以下，我們假定為5%，那么在假設二的情況下，按照被害人過錯的絕對嚴重程度減少基準刑的幅度就大，按照被害人過錯的相對嚴重程度減少基準刑的幅度就小，二者相差25%。
可見，假定一中以“相對嚴重程度為標準”對量刑影響的幅度大，假定二中以“絕對嚴重程度為標準”對量刑影響的幅度大。并且在假定二中采用兩種不同的標準得出的差距可以高達25%。那么如何處理兩種認定標準在沖突情況下帶來的不同結果？筆者認為，此處應當引入認定被害人過錯責任大小的第三個標準――犯罪行為的性質(zhì)。之所以出現(xiàn)假定一、二中的不同結果，根本原因在于兩個假定中行為人犯罪行為的性質(zhì)不同，在假定一中，行為人實施的是輕微的犯罪行為（因為被害人實施的是輕微的犯罪，并且被害人過錯比行為人過錯大）、而在假定二中，行為人實施的是嚴重的犯罪（因為被害人實施的是嚴重的犯罪，并且被害人過錯遠小于行為人過錯）。找到了假定一和假定二之所以造成量刑差距的本質(zhì)，被害人過錯絕對嚴重程度和相對嚴重程度的沖突規(guī)則也呼之欲出。筆者認為，在認定被害人過錯行為對量刑的減輕幅度（即被害人過錯責任的大?。r，應該采用雙軌制的方法，考慮行為人犯罪行為的性質(zhì)、被害人過錯的絕對嚴重程度和被害人過錯的相對嚴重程度三個因素，具體操作如下：在輕微和一般的犯罪案件中，采用被害人過錯的相對嚴重程度標準；在嚴重的犯罪案件中，采用被害人過錯的絕對嚴重程度標準。
在相對輕微的犯罪案件中，采用被害人過錯的相對嚴重程度作為標準，因為其對量刑影響的幅度大（類似于假設一的情況），這樣可以充分發(fā)揮被害人過錯責任減輕基準刑的功能；在嚴重的犯罪案件中，采用被害人過錯的絕對嚴重程度作為標準，因為對量刑影響的幅度大（類似于假設二的情況），防止出現(xiàn)被害人過錯責任被虛置的情況。
以上是筆者設計的基礎規(guī)則，為使其更加符合刑事政策的需要，可以增補一條修正條款：
在特別嚴重的犯罪案件中，被害人過錯責任減少基準刑的幅度不超過15%。
這個修正條款符合寬嚴相濟刑事政策的“輕輕重重”的要求，對于相對輕微的案件，充分發(fā)揮被害人過錯責任減輕刑罰的功能，使輕者更輕；對于特別嚴重的犯罪案件，限制但又不虛置被害人過錯責任減輕刑法的功能，使重者相對更重。限制被害人過錯責任在“特別嚴重”犯罪案件中的適用，有利于限制法官的自由裁量權，抵消被害人過錯責任概念對衡平量刑的過度沖擊。
參考文獻：
一、量刑建議權的概念
檢察機關享有量刑建議權是國際司法界一種較為普遍的現(xiàn)象。無論是英美法系還是大陸法系的一些國家都存在檢察官行使量刑建議權的事實。量刑建議是指在刑事訴訟中，檢察機關在提起公訴或出庭支持公訴時，就被告人應當適用的具體刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方式等向法院提出意見的訴訟活動，因此量刑建議權是指作為公訴機關的檢察機關在提起公訴或出庭支持公訴時，結合被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度以及社會反映等就被告人應當適用的具體刑罰向法院提出具體意見的檢察權，它是公訴權的一部分，屬于司法請求權中的刑罰請求權。
二、量刑建議的現(xiàn)實價值
(一)有利于發(fā)揮檢察機關審判監(jiān)督職能，提高案件質(zhì)量
收到人民法院的判決、裁定后，應當對判決、裁定是否采納檢察機關量刑建議以及量刑理由、依據(jù)進行審查，如果法院判決與檢察機關的量刑建議出入較大，法院說明的理由不能成立，量刑確有錯誤時，符合抗訴條件的，檢察機關可依此作為抗訴理由，有效地啟動二審程序，提高了抗訴的針對性和有效性，提高辦案質(zhì)量。
(二)有利于強化量刑透明度，提高訴訟效率
由法官在控辯雙方就量刑意見辯論后形成內(nèi)心確信，作出量刑裁判，在判決書中對是否采納各方意見的依據(jù)和理由進行說明和闡述，使被告人明了法院的量刑，減少濫用上訴、申訴權，也使檢察機關對法院量刑畸輕畸重行使抗訴權更具針對性，提高訴訟效益。
(三)有助提高司法機關執(zhí)法水平，進一步落實三項重點工作
將檢察機關的量刑建議納入法庭審理程序，實質(zhì)上是在現(xiàn)行刑事審判程序中明確了一個相對獨立的量刑環(huán)節(jié)，是我國重要的司法改革成果，通過規(guī)范的量刑程序，將對量刑事實的調(diào)查和對具體量刑的論證更加突出地置于訴訟程序中，這是公訴工作在新形勢下的新任務，對公訴人提出了更高的要求，公訴人要牢固樹立定罪與量刑并重、實體與程序公正相統(tǒng)一、打擊犯罪與保障人權相統(tǒng)一、辦案法律效果、社會效果和政治效果相統(tǒng)一的執(zhí)法理念，進一步提升公訴隊伍素質(zhì);通過嚴格的程序設置，同時約束法官自由裁量權的濫用，通過清晰明了的制度設計和落實，是確保國家法律的統(tǒng)一實施，推動社會矛盾化解、完善社會管理創(chuàng)新、促進公正廉潔執(zhí)法的重要舉措，更有助于公眾對法院判決的認可度，從而提高司法公信力和權威。
三、量刑建議在司法實踐中存在的問題
(一)缺乏權威的量刑建議制度規(guī)定和統(tǒng)一具體的實施細則
量刑建議權雖已作為檢察機關公訴權的一部分被學術界和實務界所認可，但缺乏法律的明確規(guī)定，致使實踐中遭遇制度障礙;同時因缺乏指導量刑建議運行的統(tǒng)一具體規(guī)則，造成適用中的混亂。其中在學術界、實務界爭論較為激烈的問題是如何看待最高人民法院量刑指導意見的性質(zhì)及適用。有學者認為法院量刑指導意見不是司法解釋，僅是人民法院的內(nèi)部指導性文件，僅對法院系統(tǒng)內(nèi)部量刑有約束力，不對外產(chǎn)生約束力，故檢察機關提出量刑建議時不需要參照。但實踐中檢察機關大多囿于法院系統(tǒng)的規(guī)范性文件，依照法院系統(tǒng)的量刑指導意見確定量刑情節(jié)和量刑幅度，片面追求與法院量刑的一致性，使審判監(jiān)督權不能充分發(fā)揮。若不參照執(zhí)行，又面臨檢察機關的量刑建議與法院審判有較大偏差時無應對措施的尷尬局面，庭審中更容易出現(xiàn)被動局面，長此下去，量刑建議的采納率會隨之降低，檢察機關的審判監(jiān)督權面臨被架空的風險。
(二)量刑建議工作缺乏相關制度措施予以保障
法院是否采納量刑建議沒有保障，缺乏相關的判決說理制度。庭前證據(jù)展示制度不夠充分，使得量刑建議的提出經(jīng)常受到突襲證據(jù)的干擾。從而影響了量刑建議的準確性和穩(wěn)定性。量刑建議與抗訴之間缺乏應有的制度安排。實踐中，法院判決的宣告刑基本上都在法定刑的范圍之內(nèi)，并未超出法院的自由裁量范圍，很難以判決 “畸輕畸重”為理由進行抗訴。因為缺乏法定的說理制度，法院在判決書中對不采納公訴機關的量刑建議不予說明論理;因缺乏量刑建議制度和抗訴制度的銜接機制，在量刑建議不被采納，法院量刑雖符合法定量刑范圍，但量刑確有較大偏差的案件不能得以及時糾正，故檢察機關在何種情形下針對量刑行使抗訴權缺少法定的抗訴規(guī)格。
(三)量刑情節(jié)的檢法認定標準不統(tǒng)一
從審查案件的角度看，檢察機關更重視主觀情節(jié)，法院更重視客觀情節(jié)。如檢察機關對與財產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額以行為時的數(shù)額為準，盡量要求行為人對犯罪總額負責，但法院重視退贓數(shù)額，可能根據(jù)犯罪人的辯解縮減犯罪數(shù)額，這也會導致檢法量刑的差異;對關鍵量刑情節(jié)的掌控標準看，對于自首、立功等法定量刑情節(jié)檢察機關把握相對嚴格，而法院掌握標準則過于寬泛，檢法兩家對關鍵量刑情節(jié)的認定標準存在差異直接導致雙方量刑的不統(tǒng)一。檢察機關重視量刑建議和量刑平衡，而法院重定罪，輕量刑，有時可能遺漏某些量刑情節(jié)，出現(xiàn)量刑失衡;檢法兩家的量刑就出現(xiàn)差異。需要相關自首、立功等量刑情節(jié)認定的標準更加明晰、統(tǒng)一。
四、完善量刑建議制度的具體措施
(一)統(tǒng)一干警思想認識，適應新形勢下公訴工作的新要求
提高認識，轉(zhuǎn)變觀念。正確理解量刑規(guī)范化改革的重要性和必要性，轉(zhuǎn)變陳舊觀念，牢固樹立打擊犯罪與保障人權并重、定罪與量刑并重、實體公正與程序公正并重的社會主義刑事執(zhí)法理念，切實提高執(zhí)法辦案的能力和水平，實現(xiàn)辦案法律效果和社會效果、政治效果有機統(tǒng)一，切實將量刑與定罪放到同等重要的地位;深入調(diào)研，不斷積累經(jīng)驗，借鑒江蘇常州市檢察院在量刑建議試點中形成的“回頭看”機制。同時結合辦案工作實際，歸納總結量刑建議的指導經(jīng)驗。通過召開對具體案件量刑建議的分析會，主訴檢察官會議等不同方式，加強業(yè)務培訓，確保公訴辦案人員掌握科學量刑建議方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保刑事辦案質(zhì)量。并結合以往的判例，對多發(fā)性、常見性的案件分析總結，提高對類罪量刑情節(jié)、量刑幅度的整體把握，對特殊量刑情節(jié)的分析和研判。
(二)完善量刑建議法律的規(guī)范體系
綜合學界和實務界的觀點，我國應在刑事訴訟法中明確檢察機關的量刑建議權，最高人民檢察院和最高人民法院應積極商討，達成共識，形成規(guī)范性意見，對量刑建議制度的具體運行規(guī)則以司法解釋的形式明確、詳細規(guī)定，制定統(tǒng)一的量刑建議工作實施辦法，圍繞公訴案件量刑建議的試行范圍，對量刑建議的提出、方式、幅度及審批程序等具體問題規(guī)范、完善。為防止量刑建議權的濫用，還要建立、健全檢察官量刑建議權行使的監(jiān)督制度，防止量刑建議權的濫用。筆者贊同根據(jù)現(xiàn)行的檢察機關領導體制、議事制度以及近年來推行的主訴檢察官制度，建立“分級決定”的量刑建議決定程序?？梢詮娜齻€方面考慮內(nèi)部審批程序的設置：一是主訴檢察官提出量刑建議，主訴檢察官在授權范圍內(nèi)享有起訴權，故包含了對其辦理案件的提出量刑建議這一內(nèi)容。二是重大復雜案件，適用減輕、免除處罰的案件以及非主訴檢察官辦理的案件設置相對嚴格的審批程序;三是特別重大復雜的案件以及建議判處無期徒刑以上的案件，設置更加嚴格的審批機制。
一、量刑建議權的概念
檢察機關享有量刑建議權是國際司法界一種較為普遍的現(xiàn)象。無論是英美法系還是大陸法系的一些國家都存在檢察官行使量刑建議權的事實。量刑建議是指在刑事訴訟中，檢察機關在提起公訴或出庭支持公訴時，就被告人應當適用的具體刑罰包括刑種、刑期、罰金數(shù)額、執(zhí)行方式等向法院提出意見的訴訟活動，因此量刑建議權是指作為公訴機關的檢察機關在提起公訴或出庭支持公訴時，結合被告人的犯罪事實、性質(zhì)、情節(jié)、認罪態(tài)度以及社會反映等就被告人應當適用的具體刑罰向法院提出具體意見的檢察權，它是公訴權的一部分，屬于司法請求權中的刑罰請求權。
二、量刑建議的現(xiàn)實價值
（一）有利于發(fā)揮檢察機關審判監(jiān)督職能，提高案件質(zhì)量
收到人民法院的判決、裁定后，應當對判決、裁定是否采納檢察機關量刑建議以及量刑理由、依據(jù)進行審查，如果法院判決與檢察機關的量刑建議出入較大，法院說明的理由不能成立，量刑確有錯誤時，符合抗訴條件的，檢察機關可依此作為抗訴理由，有效地啟動二審程序，提高了抗訴的針對性和有效性，提高辦案質(zhì)量。WwW.133229.Com
（二）有利于強化量刑透明度，提高訴訟效率
由法官在控辯雙方就量刑意見辯論后形成內(nèi)心確信，作出量刑裁判，在判決書中對是否采納各方意見的依據(jù)和理由進行說明和闡述，使被告人明了法院的量刑，減少濫用上訴、申訴權，也使檢察機關對法院量刑畸輕畸重行使抗訴權更具針對性，提高訴訟效益。
（三）有助提高司法機關執(zhí)法水平，進一步落實三項重點工作
將檢察機關的量刑建議納入法庭審理程序，實質(zhì)上是在現(xiàn)行刑事審判程序中明確了一個相對獨立的量刑環(huán)節(jié)，是我國重要的司法改革成果，通過規(guī)范的量刑程序，將對量刑事實的調(diào)查和對具體量刑的論證更加突出地置于訴訟程序中，這是公訴工作在新形勢下的新任務，對公訴人提出了更高的要求，公訴人要牢固樹立定罪與量刑并重、實體與程序公正相統(tǒng)一、打擊犯罪與保障人權相統(tǒng)一、辦案法律效果、社會效果和政治效果相統(tǒng)一的執(zhí)法理念，進一步提升公訴隊伍素質(zhì)；通過嚴格的程序設置，同時約束法官自由裁量權的濫用，通過清晰明了的制度設計和落實，是確保國家法律的統(tǒng)一實施，推動社會矛盾化解、完善社會管理創(chuàng)新、促進公正廉潔執(zhí)法的重要舉措，更有助于公眾對法院判決的認可度，從而提高司法公信力和權威。
三、量刑建議在司法實踐中存在的問題
（一）缺乏權威的量刑建議制度規(guī)定和統(tǒng)一具體的實施細則
量刑建議權雖已作為檢察機關公訴權的一部分被學術界和實務界所認可，但缺乏法律的明確規(guī)定，致使實踐中遭遇制度障礙；同時因缺乏指導量刑建議運行的統(tǒng)一具體規(guī)則，造成適用中的混亂。其中在學術界、實務界爭論較為激烈的問題是如何看待最高人民法院量刑指導意見的性質(zhì)及適用。有學者認為法院量刑指導意見不是司法解釋，僅是人民法院的內(nèi)部指導性文件，僅對法院系統(tǒng)內(nèi)部量刑有約束力，不對外產(chǎn)生約束力，故檢察機關提出量刑建議時不需要參照。但實踐中檢察機關大多囿于法院系統(tǒng)的規(guī)范性文件，依照法院系統(tǒng)的量刑指導意見確定量刑情節(jié)和量刑幅度，片面追求與法院量刑的一致性，使審判監(jiān)督權不能充分發(fā)揮。若不參照執(zhí)行，又面臨檢察機關的量刑建議與法院審判有較大偏差時無應對措施的尷尬局面，庭審中更容易出現(xiàn)被動局面，長此下去，量刑建議的采納率會隨之降低，檢察機關的審判監(jiān)督權面臨被架空的風險。
（二）量刑建議工作缺乏相關制度措施予以保障
法院是否采納量刑建議沒有保障，缺乏相關的判決說理制度。庭前證據(jù)展示制度不夠充分，使得量刑建議的提出經(jīng)常受到突襲證據(jù)的干擾。從而影響了量刑建議的準確性和穩(wěn)定性。量刑建議與抗訴之間缺乏應有的制度安排。實踐中，法院判決的宣告刑基本上都在法定刑的范圍之內(nèi)，并未超出法院的自由裁量范圍，很難以判決“畸輕畸重”為理由進行抗訴。因為缺乏法定的說理制度，法院在判決書中對不采納公訴機關的量刑建議不予說明論理；因缺乏量刑建議制度和抗訴制度的銜接機制，在量刑建議不被采納，法院量刑雖符合法定量刑范圍，但量刑確有較大偏差的案件不能得以及時糾正，故檢察機關在何種情形下針對量刑行使抗訴權缺少法定的抗訴規(guī)格。
（三）量刑情節(jié)的檢法認定標準不統(tǒng)一
從審查案件的角度看，檢察機關更重視主觀情節(jié)，法院更重視客觀情節(jié)。如檢察機關對與財產(chǎn)犯罪中的犯罪數(shù)額以行為時的數(shù)額為準，盡量要求行為人對犯罪總額負責，但法院重視退贓數(shù)額，可能根據(jù)犯罪人的辯解縮減犯罪數(shù)額，這也會導致檢法量刑的差異；對關鍵量刑情節(jié)的掌控標準看，對于自首、立功等法定量刑情節(jié)檢察機關把握相對嚴格，而法院掌握標準則過于寬泛，檢法兩家對關鍵量刑情節(jié)的認定標準存在差異直接導致雙方量刑的不統(tǒng)一。檢察機關重視量刑建議和量刑平衡，而法院重定罪，輕量刑，有時可能遺漏某些量刑情節(jié)，出現(xiàn)量刑失衡；檢法兩家的量刑就出現(xiàn)差異。需要相關自首、立功等量刑情節(jié)認定的標準更加明晰、統(tǒng)一。
四、完善量刑建議制度的具體措施
（一）統(tǒng)一干警思想認識，適應新形勢下公訴工作的新要求
提高認識，轉(zhuǎn)變觀念。正確理解量刑規(guī)范化改革的重要性和必要性，轉(zhuǎn)變陳舊觀念，牢固樹立打擊犯罪與保障人權并重、定罪與量刑并重、實體公正與程序公正并重的社會主義刑事執(zhí)法理念，切實提高執(zhí)法辦案的能力和水平，實現(xiàn)辦案法律效果和社會效果、政治效果有機統(tǒng)一，切實將量刑與定罪放到同等重要的地位；深入調(diào)研，不斷積累經(jīng)驗，借鑒江蘇常州市檢察院在量刑建議試點中形成的“回頭看”機制。同時結合辦案工作實際，歸納總結量刑建議的指導經(jīng)驗。通過召開對具體案件量刑建議的分析會，主訴檢察官會議等不同方式，加強業(yè)務培訓，確保公訴辦案人員掌握科學量刑建議方法，不斷提高執(zhí)法辦案的能力和水平，確保刑事辦案質(zhì)量。并結合以往的判例，對多發(fā)性、常見性的案件分析總結，提高對類罪量刑情節(jié)、量刑幅度的整體把握，對特殊量刑情節(jié)的分析和研判。
（二）完善量刑建議法律的規(guī)范體系
綜合學界和實務界的觀點，我國應在刑事訴訟法中明確檢察機關的量刑建議權，最高人民檢察院和最高人民法院應積極商討，達成共識，形成規(guī)范性意見，對量刑建議制度的具體運行規(guī)則以司法解釋的形式明確、詳細規(guī)定，制定統(tǒng)一的量刑建議工作實施辦法，圍繞公訴案件量刑建議的試行范圍，對量刑建議的提出、方式、幅度及審批程序等具體問題規(guī)范、完善。為防止量刑建議權的濫用，還要建立、健全檢察官量刑建議權行使的監(jiān)督制度，防止量刑建議權的濫用。筆者贊同根據(jù)現(xiàn)行的檢察機關領導體制、議事制度以及近年來推行的主訴檢察官制度，建立“分級決定”的量刑建議決定程序?？梢詮娜齻€方面考慮內(nèi)部審批程序的設置：一是主訴檢察官提出量刑建議，主訴檢察官在授權范圍內(nèi)享有起訴權，故包含了對其辦理案件的提出量刑建議這一內(nèi)容。二是重大復雜案件，適用減輕、免除處罰的案件以及非主訴檢察官辦理的案件設置相對嚴格的審批程序；三是特別重大復雜的案件以及建議判處無期徒刑以上的案件，設置更加嚴格的審批機制。
1、檢察機關和審判機關對量刑建議的認識還有待統(tǒng)一。檢察機關公訴人員受傳統(tǒng)觀念的影響，改革的積極性不高，思想上存有畏難情緒，認為判決是法院的事，法院不采納量刑建議會使自己處于尷尬境地，提出量刑建議，多了一道環(huán)節(jié)，加重了自己的責任和工作量，從而對量刑建議的提出流于形式，大大弱化了量刑建議權。審判人員中有部分會認為檢察機關行使量刑建議權有礙于法院的獨立審判權，有礙于法官正確行使自由裁量權，甚至認為這有“未審先判”之嫌，因此對提出的量刑建議不認真對待，讓量刑建議權形同虛設。
2、案件進入審判階段后證據(jù)發(fā)生變化。如檢察機關審查犯罪嫌疑人終結，移送法院提起公訴，在法院審理階段，原來一直拒不賠償被害人的被告人卻自愿賠償被害人，并取得被害人的諒解，導致量刑情節(jié)發(fā)生變化。又如，案件本身事實清楚、證據(jù)確實充分，但犯罪嫌疑人又拒不認罪，當案件進入審判階段，被告人卻改口認罪，法院要酌情從輕處罰。案件的證據(jù)發(fā)生變化，而檢察機關事先估計不足，又導致量刑建議不被法院采納。
3、法官所擁有的自由裁量權仍過大。雖然最高人民法院下發(fā)了《人民法院量刑指導意見（試行）》（以下簡稱）通知，但從該通知所確定的量刑幅度及實踐操作來看，由于公訴機關與審判機關對于不同案件、不同情節(jié)確定的量刑幅度標準不一，導致實際判決會與建議刑期出現(xiàn)較大偏差。假如某人伙同他人參與盜竊，金額達7萬元，系自首，且案發(fā)后其家屬做通被害人工作，酌情賠償后讓被害人出具了一份諒解協(xié)議。根據(jù)《法院意見》，盜竊7萬元的基準刑將達到9年左右，但自首可以減少基準刑的40%以下，退贓可以減少基準刑30%以下，取得被害人諒解可以減少基準刑20%以下。也就是說，法院可以根據(jù)他的三個情節(jié)在減少基準刑90%以下判決都屬正確。法官擁有這么大的量刑幅度，必然會大大降低量刑建議的采納率。
4、量刑建議的法律效力沒有充分顯現(xiàn)。量刑建議不被采納后，難以有效監(jiān)督。量刑建議只不過是檢察機關依據(jù)犯罪事實和情節(jié)對被告人應適用刑罰的“建議”，是一種參照性的意見，對人民法院的實際量刑沒有強制性約束力，就是說法院可以采信，也可以不采信，而且沒有相關的法律可以規(guī)范。比如檢察機關提出判四年，結果法院判了三年，判刑時也沒有專門說明理由，而且就差一年也很難證明法院判決不對，而且在量刑幅度以內(nèi)處刑的，根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定和訴訟資源問題不能抗訴，難以有效行使監(jiān)督權。 二、完善量刑建議制度的思考
作為新形勢下檢察改革的新方向，量刑建議制度的構建應該是一個系統(tǒng)工程。檢察機關在庭審中適用量刑建議權，既有理論上的合理性，又有實踐上的可行性，對推進司法公正具有一定的積極效能，符合檢察改革中強化監(jiān)督權的大思路，應該繼續(xù)探索，不斷創(chuàng)新、完善，使之廣泛推行。筆者認為為保障量刑建議制度公開、公正、公平地實施，可以從以下幾個方面努力，讓量刑建議發(fā)揮出更大的效力：
