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時間：2022-05-11 21:57:22
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關(guān)于查封申請書怎么寫1申請人：四川省JC工業(yè)科學(xué)研究院
地址：成都市
法定代表人：
請求事項：
1、請求撤銷(20__)佳立商字第28號《民事裁定書》;
2、請求解除對申請人財產(chǎn)的查封、凍結(jié)措施;
3、請求責(zé)令原告賠償申請人因此而受到的損失。
事實與理由：
貴院查封了申請人的兩處房產(chǎn)，并凍結(jié)了申請人在成都市工商銀行外北分理處的銀行帳號及存款344,294.09元。
申請人認(rèn)為，貴院的上述裁定是錯誤的。
1、申請人與原告沒有任何合同關(guān)系和其他法律關(guān)系;
2、貴院超標(biāo)的查封，查封500萬元財產(chǎn)，超出原告的請求數(shù)額，實際查封的財產(chǎn)超出于原告的請求數(shù)額;
3、最為重要的是，申請人的上述銀行帳號，屬于申請人的結(jié)算帳戶，帳上的資金主要用于發(fā)放工資和業(yè)務(wù)往來，如果貴院不撤銷裁定，職工的生活沒有著落，勢必影響社會穩(wěn)定;
而且也將嚴(yán)重影響申請人的正常業(yè)務(wù)、工作的開展，勢必給申請人造成巨大的經(jīng)濟損失。
希望貴院切實考慮上述理由，并落實申請人的請求。
此呈
黑龍江省JMS市中級人民法院
申請人：四川省JC科學(xué)研究院
20__年11月13日
關(guān)于查封申請書怎么寫2申請人：師_，男，__年10月12日生，漢族，住西安市__區(qū)長慶__小區(qū)_區(qū)_號樓_單元__室。
被申請人：岳__，男，__年_月_日生，漢族，住西安市__區(qū)__路__號__小區(qū)__號樓_單元__室。
申請事項：
請求貴院依法將被申請人岳__有的位于西安市__區(qū)__路__號__小區(qū)_號樓_單元__室的房產(chǎn)予以續(xù)行查封。
事實與理由
申請人__與被申請人合同糾紛一案，貴院已立案執(zhí)行，在本案訴訟、執(zhí)行過程中，貴院查封了被申請人上述的房產(chǎn)，保護了申請人的合法權(quán)益。但由于本案尚未執(zhí)行完畢，現(xiàn)查封期限即將屆滿，故申請貴院對上述房產(chǎn)予以續(xù)行查封。
此致
西安市未央?yún)^(qū)人民法院
申請人：
關(guān)于查封申請書怎么寫3申請人法定代表人地址
被申請人法定代表人地址
請求事項：
一、解除___第2344號民事裁定書確認(rèn)的財產(chǎn)保全事項。
二、請求退回提供財產(chǎn)保全擔(dān)保的存折。
事實和理由：申請人與被申請人承攬合同糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的.財產(chǎn)保全申請，并提交賬號為___、戶名為__、開戶行為___的存折進行財產(chǎn)保全擔(dān)保。貴院以___第2344號民事裁定書裁定準(zhǔn)許財產(chǎn)保全申請。現(xiàn)因申請人須取回提供擔(dān)保的存折，特申請貴院解除被申請人財產(chǎn)的查封凍結(jié)，請予準(zhǔn)許。
此致
___人民法院
申請人___
關(guān)于查封申請書怎么寫4申請人：
法定代表人：職務(wù)：董事長
地址：
被申請人：
住址：
申請事項：
請求查封位于鄭東新區(qū)商鼎路南、中州大道東_號樓獨單元_層?xùn)|_號房屋。
事實和理由：申請人與被申請人因借款合同糾紛一案，已經(jīng)河南省__高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院審理結(jié)案，并于__年7月10日作出(2012)開民初字第_號民事判決書，該判決書已于__年10月25日發(fā)生法律效力。但被申請人至今仍未履行人民法院判決確定的債務(wù)，且多次逃避責(zé)任。申請人已申請貴院強制執(zhí)行，并已經(jīng)立案。
為維護申請人的合法權(quán)益和盡快實現(xiàn)債權(quán)，防止被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，逃避履行債務(wù)。申請人依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》等相關(guān)法律規(guī)定，特申請貴院查封上述房產(chǎn)。
此致
__高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民院
申請人：
20__年12月20日
關(guān)于查封申請書怎么寫5人民法院：
申請人張__曾向貴院提出財產(chǎn)保全申請，并提交人民幣10000元的擔(dān)保金。法院以(2009)年安民保字第11號裁定準(zhǔn)許財產(chǎn)保全申請。現(xiàn)雙方已自行達成和解協(xié)議，解決糾紛。故申請人特向法院提出如下申請：
一、解除財產(chǎn)保全措施;
被申請人：____工程有限公司 住址： 法定代表人：
請求事項：
一、請求法院解除對申請人中國建設(shè)銀行寧夏區(qū)分行營業(yè)部的銀行賬戶__________內(nèi)的存款______元凍結(jié)；
二、請求法院責(zé)令被申請人賠償給申請人造成的經(jīng)濟損失____x元。
事實理由：
一、被申請人保全申請人銀行賬戶錯誤，申請人不是本案適格被告，不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任；
二、申請人與被申請人簽訂供貨合同是雙方真實意思表示，申請人要求被申請人繼續(xù)履行合同，不同意解除合同；
三、被申請人提供的商品混凝土存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，并賠償經(jīng)濟損失；
2010年11月1日，申請人與被申請人簽訂商品砼采購合同，雙方約定被申請人為XXX工程提供混凝土，截止2011年5月11日，被申請人提供的澆筑混凝土出現(xiàn)嚴(yán)重質(zhì)量問題，導(dǎo)致甲方XXX地產(chǎn)公司和XXX監(jiān)理分別發(fā)出工程暫停令，對已澆筑的不合格墻體進行砸除，重新澆筑，并責(zé)令停止使用被申請人提供的混凝土。為如期完工，申請人不得不高價購買第三方混凝土。故此，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十一條規(guī)定：“質(zhì)量不符和約定的，應(yīng)該按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對方承擔(dān)修理、更換、重做、退貨、減少價款或報酬等違約責(zé)任。”因此，申請人不同意解除合同，并依法提出反訴，要求被申請人重做、減少價款并賠償申請人的經(jīng)濟損失XXXXX元。
四、被申請人申請法院凍結(jié)中國建設(shè)銀行寧夏區(qū)分行營業(yè)部的銀行賬戶XXXXXXXXXXX系申請人的在中國人民銀行申請開立的基本賬戶，凍結(jié)該賬戶導(dǎo)致申請人無法進行正常經(jīng)濟往來，資金無法正常運轉(zhuǎn)，并嚴(yán)重影響申請人的商業(yè)信譽，因此申請法院解凍該賬戶，申請人愿意提供其他財產(chǎn)予以擔(dān)保。即使被申請人的主張成立，其申請法院凍結(jié)的數(shù)額已超過應(yīng)予支付的金額。因此，被申請人應(yīng)予賠償凍結(jié)申請人的銀行賬戶給申請人的商業(yè)信譽造成的損失XXXXX元。
綜上，申請人根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十六條、第九十七條的規(guī)定，申請人民法院對（20XX）銀民商初字第XXX號民事裁定書進行復(fù)議，作出變更裁定，解除對申請人銀行賬戶及存款XXXXXX元的凍結(jié)，并要求被申請人承擔(dān)由于保全錯誤給申請人造成的經(jīng)濟損失XXXXX元。
我國《民事訴訟法》規(guī)定因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行時，為了保證將來作出的判決得以執(zhí)行，或為了避免財產(chǎn)遭受損失，對方當(dāng)事人可以申請訴訟保全。那么當(dāng)事人如何申請訴訟保全呢？
1、申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當(dāng)事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當(dāng)事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。
2、申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決執(zhí)行前，執(zhí)行開始后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，向第一審人民法院提出申請財產(chǎn)保全。
3、請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。
4、申請保全的措施要具體。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)、提取、扣留等，當(dāng)事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞。否則法院可以不予受理。
5、申請的條件要符合法律規(guī)定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。
6、申請人要提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)?；驌?dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。
二、訴訟保全申請的審查
當(dāng)事人向人民法院提出財產(chǎn)保全的申請，這是他的權(quán)利；在他申請訴訟保全的同時，必須向人民法院提供擔(dān)保，這是他的義務(wù)。只要當(dāng)事人的申請符合訴訟保全的條件，并且提供擔(dān)保的，人民法院都應(yīng)當(dāng)作出財產(chǎn)的裁定。人民法院在作出裁定時，沒有必要作調(diào)查，但必須對當(dāng)事人的申請認(rèn)真進行審查。人民法院對當(dāng)事人的申請，應(yīng)注意審查以下幾方面內(nèi)容：
1、審查訴訟保全提出的時間。訴訟保全一般是由當(dāng)事人在起訴以后判決執(zhí)行以前或者在起訴的同時，向人民法院采用書面方式提交書面申請。以口頭方式提出的，人民法院應(yīng)當(dāng)記錄附卷，并由申請人簽字、蓋章。申請書和筆錄應(yīng)當(dāng)載明請求訴訟保全的原因，保全的標(biāo)的物或者有關(guān)財產(chǎn)的種類，數(shù)量、價額及所在地。當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產(chǎn)保全的裁定，應(yīng)及時報送第二審人民法院。此外，在判決生效后至該判決執(zhí)行前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀財產(chǎn)的行為，必須采取保全措施的，人民法院也可以依職權(quán)作出財產(chǎn)保全的裁定。
2、審查請求保全的范圍和對象。訴訟保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)，或者被申請人的財產(chǎn)。對被申請人財產(chǎn)的保全，應(yīng)當(dāng)要求申請人提供有關(guān)的財產(chǎn)所有權(quán)憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產(chǎn)權(quán)證明書等，以防錯將他人的財產(chǎn)查封、扣押。對案外的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與本案有關(guān)的財產(chǎn)一般也不能采取保全措施。訴訟保全的對象界定應(yīng)以法人、公民合法所有，且能夠自由處分為原則。不是合法所有，如土地、物品，或非自己所有，如保管、租借他人之物，或自己所有，但受管制的物品，均不能進行財產(chǎn)保全。有兩種情況例外，一是自己所有，但是法律禁止予以財產(chǎn)保全的，例如民事訴訟法第九十四條第四款規(guī)定“財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)?！避婈牭膽?zhàn)備、軍需物質(zhì)、款項，以及公益事業(yè)和慈善機構(gòu)辦公產(chǎn)所、救災(zāi)扶貧專戶也禁止進行財產(chǎn)保全；二是非自己所有，但法律允許予以財產(chǎn)保全，則必須嚴(yán)格依法律的規(guī)定范圍，例如國有企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)下可以處分的財物應(yīng)嚴(yán)格進行財產(chǎn)保全，法律規(guī)定被申請人的到期應(yīng)得收益或債權(quán)，必須在有充分的證據(jù)和第三人就自己與被申請人享有的債權(quán)沒有爭議的前提下適用。
3、審查保全申請的條件。審判實踐中，并不是所有的民事案件都可以采取訴訟保全措施。要申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）、提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內(nèi)容。因為訴訟保全的對象是雙方爭執(zhí)的標(biāo)的物，或者與爭議有關(guān)的財物，采取訴訟保全措施的目的，是為了保證案件在判決后能得到切實執(zhí)行。而民事執(zhí)行必須是給付之訴，即必須有給付內(nèi)容。因此，如果申請人將不具有財產(chǎn)給付內(nèi)容，采取保全措施也就失去了意義。單純的確認(rèn)之訴、變更之訴，都不具有給付內(nèi)容，不適用訴訟保全。（2）、必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，或者造成國家、人民財產(chǎn)的進一步損失，使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。
4、審查申請人提供擔(dān)保。訴訟保全是人民法院根據(jù)申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。申請人申請訴訟保全的目的是為了在法院作出判決之前使財物完好地保存下來，待勝訴后實現(xiàn)自己的權(quán)利。對于申請人提出的保全理由，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查，但由于當(dāng)事人在起訴時就提出保全，案件尚未審理，無法查明案件事實，即使查明了申請保全理由充分，應(yīng)予保全，也不能保證申請人一定勝訴，因此人民法院從保護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償?shù)那闆r發(fā)生，申請人在提出訴訟保全時，應(yīng)當(dāng)同時提供擔(dān)保，拒絕提供擔(dān)?；驌?dān)保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。擔(dān)保必須是人民法院易于控制和可供執(zhí)行為標(biāo)準(zhǔn)，可以由申請人提供實物、現(xiàn)金或有價證券，也可以由申請人在銀行賬戶上的存款作擔(dān)保，由資信良好的個人作擔(dān)保，還可以由銀行等金融機構(gòu)或資信較好的大型企業(yè)出具擔(dān)保。以財產(chǎn)擔(dān)保的，擔(dān)保財產(chǎn)的價值應(yīng)不低于保全財產(chǎn)的價額。
三、訴訟保全裁定的執(zhí)行
人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，認(rèn)為符合訴訟保全的條件，或者認(rèn)為有必要依職權(quán)決定訴訟保全的，都必須及時作出裁定。對于情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定，并立即執(zhí)行。所謂情況緊急，是指如不立即采取訴訟保全措施，訴訟標(biāo)的物或有關(guān)財產(chǎn)，就會被變賣、隱匿、轉(zhuǎn)移、毀損、揮霍或因自然原因滅失，從而造成無法挽回的損失。人民法院在執(zhí)行財產(chǎn)保全的裁定時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)裁定保全的措施種類如查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法進行執(zhí)行。查封是將需要進行財產(chǎn)保全的財物清點后，加貼封條，就地封存，或者易地封存，查封被申請人的財物，是為了防止財物被隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損所采取的強制措施；扣押是將財物送到一定場所予以扣留，或者就地扣留，在一定期限內(nèi)不準(zhǔn)被申請人處分和動用；凍結(jié)是依法通知有關(guān)銀行、信用合作社，郵政儲蓄單位，不準(zhǔn)被申請人提取或者處分其銀行存款；法律規(guī)定的其他方法如扣留、提被申請人勞動收入，禁止被申請人為一定行為等。
在訴訟保全的執(zhí)行過程中，往往有一些當(dāng)事人以被保全的財產(chǎn)已設(shè)定抵押、財產(chǎn)不是其所有等為由對抗訴訟保全裁定的執(zhí)行。在審判實踐過程中，遇有下列情形，人民法院可以依法采取保全措施。
1、虛假抵押協(xié)議設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押協(xié)議關(guān)系是以其擔(dān)保的主債權(quán)債務(wù)關(guān)系為基礎(chǔ)的，但審判實踐中卻有一部分當(dāng)事人，由于債務(wù)較多，為了逃避債務(wù)，事先與第三人串通簽訂虛假的抵押協(xié)議，以防被訴后財產(chǎn)被依法查封或扣押。這種抵押關(guān)系，行為人之間根本沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，或者即使有少量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只是作為檔箭牌。這種民事行為，不僅侵犯了其他債權(quán)人的利益，同時也違反了法律規(guī)定的，認(rèn)定為無效協(xié)議。實踐中還有一種情況，抵押協(xié)議與擔(dān)保債權(quán)債務(wù)關(guān)系均系真實的，只是因為債權(quán)人到期沒有履行付款協(xié)議，如抵押貸款中的貸款方?jīng)]有履行付款義務(wù)，這樣的債權(quán)債務(wù)沒有實際發(fā)生，因此，為其設(shè)定的抵押協(xié)議，對雙方就不產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力，亦視為無效。
2、抵押物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其擔(dān)保債權(quán)數(shù)額的抵押協(xié)議，超價值部分的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。抵押權(quán)是以保證債權(quán)實現(xiàn)為目的而設(shè)定的。從抵押權(quán)所起的這種保證作用來講，設(shè)定抵押關(guān)系時，抵押物的價值高于其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，應(yīng)當(dāng)是允許的，但也應(yīng)當(dāng)保持基本一致。有些當(dāng)事人簽訂的抵押協(xié)議抵押物的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，有的甚至是債權(quán)數(shù)的數(shù)倍，這樣設(shè)定的抵押協(xié)議的意圖，有時候難以確定。但無論出于哪種意圖，在客觀上都會影響其他債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)。因此，應(yīng)認(rèn)定超出價值部分的抵押無效。
3、多個債權(quán)人的債務(wù)人，將全部的財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。最高人民法院于1994年3月26日在關(guān)于債務(wù)人有多個債權(quán)人，將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人是否有效問題的批復(fù)中指出：“在債務(wù)人有多個債權(quán)人的情況下，債務(wù)人將其全部財產(chǎn)抵押給其中一個債權(quán)人，因而使該債務(wù)人喪失了履行其他債務(wù)的能力，侵犯了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第四條、第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押協(xié)議無效”。
4、抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議所設(shè)定的抵押物，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人以保質(zhì)期較短的商品作抵押，如食品、飲料、藥品等；有的在債務(wù)清償期限屆滿時，因超過保質(zhì)期限而失去價值，這不僅達不到設(shè)定抵押的目的，而且也影響其他債務(wù)的及時清償，同時這種抵押協(xié)議還會造成一定的危害，一方面會造成社會資產(chǎn)的浪費；另一方面過期商品流入社會直接危害人民健康。這種抵押違反了《民法通則》關(guān)于民事行為不得損害社會公共利益的規(guī)定。因此，抵押期限超過抵押物保質(zhì)期限的抵押協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效協(xié)議。
5、將自己所有的財產(chǎn)以他人名義登記的，或事實上已實際占有并取得財物所有權(quán)的，只是未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)的財產(chǎn)，人民法院可以依法采取保全措施。有些當(dāng)事人為躲避債務(wù)，防止自己的財產(chǎn)被人民法院扣押，將自己的財產(chǎn)以他人名義登記，如某公司負(fù)債累累，仍購買一輛桑塔納轎車，以該公司駕駛員的名義報牌，而該購車的發(fā)票卻入財務(wù)帳，該車的所有權(quán)應(yīng)屬該公司所有。有些當(dāng)事人懼怕財產(chǎn)被查封，向他人購置的財產(chǎn)，遲遲不過戶，仍以原戶主名義使用該財產(chǎn)，如蔡某有多筆到期債務(wù)要償還，其向李某購買一套房屋，并長期居住，但仍以原戶主李某的名義使用該房屋，而不辦理過戶過續(xù)。對這些車子、房屋，人民法院是可以依法查封、扣押的。
6、單位或其他組織公款以個人名義私存的，經(jīng)審查屬實的，人民法院可以對其個人賬戶予以凍結(jié)。有的單位和組織為防止銀行賬戶被凍結(jié)采取公款不入賬，搞帳外循環(huán)，公款私存，如某采購站欠某銀行貸款32萬元不還，乘在改制時將房屋出售，將所得款存在該站財務(wù)人員的個人賬戶。法院核實后，依法作出保全的裁定，凍結(jié)該財務(wù)人員的個人賬戶，該單位和個人均未提出異議。且在答辯期限內(nèi)，被告主動將所欠借款本息全部還清，原告向法院申請撤訴，收到了良好的社會效果。
四、訴訟保全的解除
訴訟保全的效力一般應(yīng)維持到生效的法律文書執(zhí)行時止。在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時作出裁定解除保全措施。審判實踐中，遇有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法及時解除財產(chǎn)保全。
2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設(shè)銀行某分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達開證行尚未付款前，貨物先期到達日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊虣z機構(gòu)檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據(jù)及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設(shè)銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復(fù)議申請進行研究答復(fù)期間。申請人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請手續(xù)，以備一旦法院下達解封手續(xù)，由CS公司申請法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個月的談判，最終達成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協(xié)議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進行財產(chǎn)保全，就有可能會給對方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，從而更好地保護申請人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實踐中，對選擇仲裁后當(dāng)事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規(guī)定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
（二）對信用證項下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認(rèn)為，在信用證項下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產(chǎn)，毫無疑問對單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進一步探討。
我國知識產(chǎn)權(quán)的行為保全制度通過法的移植而設(shè)立，在經(jīng)歷了十?dāng)?shù)年的實踐后，逐步發(fā)展起來。
(一)初創(chuàng)階段
知識產(chǎn)權(quán)行為保全制度肇始于2000 年，來源于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)。依入世協(xié)議所承擔(dān)的國際義務(wù)，我國將TRIPS 轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，最早當(dāng)屬《專利法》(2000 年修正)。該法第六十一條規(guī)定：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權(quán)的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全的措施。
從條文字面來看，專利行為保全的要件包括兩項：侵權(quán)可能性和難以彌補的損害。
與《專利法》同時實施的《最高人民法院關(guān)于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》(下稱《專利行為保全規(guī)定》)第十一條規(guī)定，人民法院對復(fù)議申請進行審查時，除了要考慮侵權(quán)可能性和造成難以彌補的損害之外，還應(yīng)考慮申請人提供擔(dān)保的情況和社會公共利益。此外，《專利行為保全規(guī)定》第七條規(guī)定：在執(zhí)行停止有關(guān)行為裁定過程中，被申請人可能因采取該項措施造成更大損失的，人民法院可以責(zé)令申請人追加相應(yīng)的擔(dān)保。申請人不追加擔(dān)保的，解除有關(guān)停止措施。結(jié)合第七條和第十一條的規(guī)定可知，申請人的擔(dān)保實際上是被申請人利益的動態(tài)保障機制，當(dāng)雙方利益失衡時，行為保全的正當(dāng)性需要重新考量，故在審查知識產(chǎn)權(quán)行為保全時其實還隱含著對雙方利益平衡的因素。綜上所述，專利行為保全申請有四個審查要件：侵權(quán)可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡以及公共利益?！渡虡?biāo)法》及《最高人民法院關(guān)于訴前停止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(下稱《商標(biāo)行為保全解釋》)的相關(guān)規(guī)定與專利法領(lǐng)域高度統(tǒng)一。在著作權(quán)法領(lǐng)域，更是在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三十條直接規(guī)定準(zhǔn)用《商標(biāo)行為保全解釋》來統(tǒng)一規(guī)范。據(jù)此，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法的三大領(lǐng)域至遲于2002 年已經(jīng)通過司法解釋構(gòu)建起行為保全申請的審查要件規(guī)則。
(二)發(fā)展階段
2013 年元旦，《民事訴訟法》(2012年修正)實施后，對財產(chǎn)保全和行為保全進行了統(tǒng)一規(guī)范。新《民事訴訟法》第一百條(訴中保全)規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為。第一百零一條(訴前保全)規(guī)定，利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向人民法院申請采取保全措施?？陀^地講，新法的實施給知識產(chǎn)權(quán)行為保全帶來了兩方面的影響：一是將行為保全的適用范圍擴張至整個民商事領(lǐng)域，故除三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之外，不正當(dāng)競爭、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種等其他類型的知識產(chǎn)權(quán)案件也具備了實施行為保全措施的可能;二是在行為保全申請要件方面作出了與三大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法不同的規(guī)定，使得知識產(chǎn)權(quán)類行為保全在審查要件方面出現(xiàn)新的困惑。根據(jù)新《民事訴訟法》的規(guī)定，在訴中行為保全時，需要考慮的是會否使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害，而在訴前行為保全時，則需要考慮會否使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害，僅從文義上來看，兩者似乎有著不同的側(cè)重。新《民事訴訟法》的修正時間晚于現(xiàn)行《專利法》、《著作權(quán)法》，在行為保全的審查要件上的不同，本來可以適用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，但是現(xiàn)行《商標(biāo)法》的修正晚于新《民事訴訟法》，其中卻保留了與《專利法》、《著作權(quán)法》相同的行為保全審查要件，如果采用新法優(yōu)于舊法的原則來解釋，似乎又會使審查要件跳轉(zhuǎn)到之前的規(guī)定。這就給新《民事訴訟法》實施后如何統(tǒng)一知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請的審查要件提出了問題，《征求意見稿》的重大意義由此體現(xiàn)。
《征求意見稿》第七條規(guī)定，人民法院根據(jù)申請人提供的申請書、必要證據(jù)和被申請人提供的必要證據(jù)對知識產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全申請進行審查。人民法院應(yīng)當(dāng)綜合考慮勝訴可能性、難以彌補的損害、雙方利益平衡和社會公共利益等四要件，判斷是否有必要采取保全措施。《征求意見稿》第八條將難以彌補的損害界定為給申請人造成的損害是通過金錢賠償難以彌補或者難以通過金錢計算的，并將難以彌補的損害的認(rèn)定準(zhǔn)用于判決難以執(zhí)行或者造成申請人其他損害的認(rèn)定。同時，該條規(guī)范分別從正反面對難以彌補的損害列舉了示例和例外。顯然，《征求意見稿》的規(guī)定遵循了以往知識產(chǎn)權(quán)行為保全申請的審查要件，并在此基礎(chǔ)上作了發(fā)展和細(xì)化。
二、審查要件的域外借鑒
行為保全在國內(nèi)的歷史雖然并不長，但它在國外卻有著悠久的歷史，尤其在其審查要件方面也曾有過爭論，其中的經(jīng)驗與教訓(xùn)對構(gòu)建我國相關(guān)制度不無裨益。
(一)英美法系
英美法系國家將行為保全稱為中間禁令(或臨時禁令)，它是一項由英國衡平法院創(chuàng)設(shè)的臨時救濟措施，在審查要件方面，判例始終遵循公正和便利規(guī)則，1 但對如何解釋這一規(guī)則卻莫衷一是。英國早期的中間禁令裁決曾認(rèn)為，中間禁令應(yīng)當(dāng)關(guān)注原告有權(quán)獲得救濟的較大可能性(probability)。2 上議院曾指出，獲得中間禁令的案件應(yīng)該是申請人確立了一個被申請人對其違反義務(wù)的初步證明案件(prima facie case)。3 上訴法院更有裁決認(rèn)為，中間禁令的應(yīng)該是被尋求保護的權(quán)利客觀存在的有力的初步證明案件。4初步證明案件意味著中間禁令的申請人已經(jīng)獲得了證據(jù)優(yōu)勢，這種優(yōu)勢有時止步于事實判斷，有時則進入法律判斷的范疇。當(dāng)然，英國司法界對此也有不同聲音。上訴法院在瓊斯案中表示，禁令的應(yīng)該是一個確需審理的案件。5 上議院在著名的氨基氰公司案中指出：在中間禁令行使自由裁量權(quán)的語境中，使用較大可能性、初步證明案件或有力的初步證明案件的表述導(dǎo)致對臨時救濟所達成的目標(biāo)產(chǎn)生困惑;毫無疑問，法院必須確信請求并非無理取鬧或恣意騷擾，換言之，一個嚴(yán)肅的問題有待審理;審查中間禁令不應(yīng)以初步證明案件為基礎(chǔ)，而應(yīng)著眼于有待審理的嚴(yán)肅問題，申請人是否有難以彌補的損害，禁令對雙方損害的權(quán)衡，如果還不足以決定，則考慮便利的權(quán)衡。6 此后，有待審理的嚴(yán)肅問題的觀點似乎成為英國司法界的主流觀點，直到2004 年歐盟理事會頒布《關(guān)于實施知識產(chǎn)權(quán)的指令》。
美國聯(lián)邦法院在討論臨時禁令的審查要件時，通常適用勝訴的較大可能性、7 難以彌補的損害、雙方困難(或衡平利益)的權(quán)衡以及公共利益四要件。當(dāng)然，聯(lián)邦法院對該要件組合也存在不同認(rèn)識。早在20 世紀(jì)50 年代，聯(lián)邦第二巡回法院即指出：經(jīng)過權(quán)衡，在原告的處境更為困難時，通常只要原告提出嚴(yán)肅的問題，使之成為訴訟及進一步細(xì)致調(diào)查的公平基礎(chǔ)即可。8 這種靈活的滑動標(biāo)尺(slidingscale)規(guī)則后來在聯(lián)邦第九巡回法院演變?yōu)閮蓚€替代要件組合：一是在勝訴可能性較大的情況下，只需要考慮損害難以彌補的可能性(不需要滿足較大可能性);二是申請人如果未獲禁令救濟將陷入明顯困難的，只需要考慮指向案件實體的嚴(yán)肅問題(不需要滿足勝訴可能性)。9 2008 年，聯(lián)邦最高法院在溫特案中重申了四要件組合，并強調(diào)對難以彌補的損害適用可能性(possibility)標(biāo)準(zhǔn)過于寬容，應(yīng)采較大可能性(likelihood)標(biāo)準(zhǔn)。10聯(lián)邦第九巡回法院至今仍堅持其第二個替代要件組合，認(rèn)為聯(lián)邦最高法院并未阻止其用嚴(yán)肅的問題標(biāo)準(zhǔn)來評估勝訴的較大可能性。
(二)大陸法系
根據(jù)大陸法系國家的立法例，保全制度一般都是統(tǒng)一規(guī)定，稱作假扣押或假處分，因為兩者都是臨時執(zhí)行措施，其目的都是固定，財產(chǎn)保全的目的在于固定財產(chǎn)，行為保全的目的在于固定行為狀態(tài)，故行為保全一般被稱作規(guī)定暫時狀態(tài)的假處分。
就假處分的必要性考量而言，德國《民事訴訟法》12 第940 條規(guī)定：因避免重大損害或防止即將發(fā)生的暴力行為或因其他理由，對于有爭議的法律關(guān)系，特別是長期持續(xù)的法律關(guān)系，有必要規(guī)定其暫時狀態(tài)時，可以實施假處分。該法第921 條規(guī)定：如對對方當(dāng)事人可能受到的損害提供擔(dān)保，即使就請求權(quán)或假扣押理由未能釋明，法院也可以命令假扣押。即使對請求權(quán)和假扣押理由已經(jīng)釋明，法院也可以命令于提供擔(dān)保后實施假扣押。顯然，德國法官被賦予極大的自由裁量權(quán)，可以靈活運用擔(dān)保手段分散假處分錯誤的風(fēng)險。
一、 民事行為保全制度的內(nèi)涵及立法背景
“行為保全”這一概念在1994年由江偉教授提出，是我國本土化的民事法律術(shù)語。學(xué)界對行為保全的研究較早，但對其涵義一直沒有統(tǒng)一的定論，具有代表性的觀點是 “強制措施說”、“執(zhí)行程序說”、及“臨時救濟說”?；趯W(xué)界觀點結(jié)合現(xiàn)行立法，筆者認(rèn)為民事行為保全制度是指在民事訴訟或仲裁前或在民事訴訟過程中，為避免對利害關(guān)系人造成難以彌補的損害或者生效判決的難以執(zhí)行，人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人作出或者禁止其作出一定行為的臨時性救濟制度。這一制度的確立既是我國民事訴訟司法實踐的客觀需要，也是完善民事立法體系科學(xué)性的內(nèi)在要求。因司法實踐中常出現(xiàn)對申請人利益損害的是行為，這是財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行根本無法解決的難題。如：離婚案件中原、被告爭奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，一方存在過錯怕因此敗訴失去對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，有當(dāng)事人在法院判決尚未作出前安排子女出國，這樣即使孩子被判給了另一方，執(zhí)行也是個難題；在侵犯肖像權(quán)和名譽權(quán)等侵權(quán)案件中，在訴訟過程中一般需要責(zé)令一方立即停止侵害，還有在農(nóng)村常有因建房子占用土地引發(fā)的相鄰權(quán)案件，一方爭吵無效訴至法院維權(quán)，而另一方已經(jīng)在籌備施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要強制一方當(dāng)事人立即停止施工或者立即拆除某危險建筑。這些案件在司法實踐中若等到判決生效后進入執(zhí)行，一是無法保障權(quán)利被及時救濟，二是還會造成判決的公信力大大降低，而這絕不是立法的本意。
很多國家均確立了類似的制度，英美法系國家一般將行為保全制度稱為“中間禁令”，大陸法系國家則一般稱之為“假處分”。此外，在世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議中也規(guī)定了類似的臨時措施，允許當(dāng)事人在提供了相應(yīng)的證明和適當(dāng)?shù)膿?dān)保后向司法機關(guān)提供申請，符合條件的，法院采取臨時措施，維護其利益，防止損害的擴大。臨時措施的目的就是通過行為保全的方式阻止商品侵權(quán)，保護知識產(chǎn)權(quán)?？梢姡袨楸Ｈ贫纫呀?jīng)是世界司法潮流之大勢?？上У氖?，我國民事訴訟法中一直未能將其納入其中，僅在幾部單行法中略有提及，且多為原則性的規(guī)定，缺乏具體的程序構(gòu)建。在海事訴訟領(lǐng)域最初開創(chuàng)了行為保全制度先河，在2000年實施的《海事訴訟特別程序法》中確立了海事強制令制度。據(jù)此，海事法院可以在訴前或者訴中根據(jù)海事請求人的申請，責(zé)令被請求人實施特定的作為或者不作為。修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》以及最高人民法院關(guān)于專利權(quán)和著作權(quán)的兩個司法解釋，都規(guī)定了在前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為，學(xué)界將其稱為“訴前臨時禁令”?？梢?，起初我國的行為保全制度僅存在于海商法和知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，缺乏體系化的民事保全制度，所以將民事保全制度引入《民事訴訟法》，對完善民事立法體系，與國際接軌以及保護當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。
二、我國民事訴訟行為保全制度的法律規(guī)定與不足
新的《民事訴訟法》將原來的涉及“財產(chǎn)保全”字眼的全部更改為“保全”。其原因在于除了財產(chǎn)保全規(guī)定外，還授予法院作出行為保全的權(quán)利，法院可以根據(jù)申請或者職權(quán)責(zé)令當(dāng)事人作出或者禁止作出一定行為的權(quán)力。立法分別從行為保全的啟動方式、適用階段、實施方式、適用條件、管轄法院、擔(dān)保與否、行為保全錯誤的救濟等多方面對該制度進行了具體的規(guī)定。法院依其規(guī)定適用這一制度保護當(dāng)事人的權(quán)利。
在我國引入行為保全制度，對于完善民事保全制度、解決司法實踐難題、保護當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。但該項新制度尚存在一些不足：1.統(tǒng)一規(guī)定未區(qū)分。2013年《民事訴訟法》中行為保全制度的籠統(tǒng)的依照財產(chǎn)保全制度來設(shè)計，并未體現(xiàn)出二者的差異。僅在行為保全裁定的解除上稍有差別。但筆者認(rèn)為這兩種制度的區(qū)別的不應(yīng)該僅體現(xiàn)在裁定的解除上，而需要進行明確的區(qū)分，便于司法實踐中的操作，讓其發(fā)揮其應(yīng)有的作用。2.先予執(zhí)行與行為保全有部分重合。按照我國2013年《民事訴訟法》第 106條及《最高院的民訴意見》第107 條規(guī)定，其中說到一種緊急情況下可以先予執(zhí)行即：需要立即消除影響、停止侵害或者需要禁止某種行為的。這其實就是用先予執(zhí)行制度發(fā)揮行為保全的作用。故需要梳理二者關(guān)系，防止司法實踐中適用的混淆。3.行為保全的審查。當(dāng)申請人向法院申請行為保全的，法院到底從哪些方面進行審查，以何種方式進行審查，這些立法中均未有規(guī)定。這一方面會讓申請人不知在申請行為保全中需要遞交哪些材料，另一方面審查程序不透明，完全由法院的單方裁決。這樣作出的裁定很難讓當(dāng)事人信服。4.行為保全的救濟措施單一且不合理。立法規(guī)定若當(dāng)事人對行為保全的裁定不服的，可以和財產(chǎn)保全一樣，向法院申請復(fù)議一次，但是復(fù)議期間不停止執(zhí)行。筆者認(rèn)為將這種“復(fù)議”作為對當(dāng)事人唯一的救濟手段并不合理，因為復(fù)議依舊是原審法院進行，司法實踐中甚至直接就是作出行為保全裁定的法官進行，這樣自我監(jiān)督的方式可能演化成對初次審查的簡單重復(fù)，很難發(fā)揮其應(yīng)有的糾錯功能。5.錯誤行為保全裁定的賠償。法律僅規(guī)定若行為保全裁定的作出是因申請人的錯誤申請造成的，對方當(dāng)事人可以要求申請人賠償其因行為保全所遭受的損失，但沒有規(guī)定具體如何操作，是另案處理還是直接賠償并未具體規(guī)定。此外，對若法院自己的行為造成行為保全裁定錯誤的，被申請人將如何索賠問題并未規(guī)定。
三、我國民事訴訟行為保全制度的細(xì)化與完善
（一）甄別財產(chǎn)保全、行為保全及先予執(zhí)行
財產(chǎn)保全可以金錢衡量，但行為不能通過財產(chǎn)來衡量；財產(chǎn)保全一般請求秘密性，在申請人申請后，法院審查后裁定財產(chǎn)保全，一般都是都是在被申請人收到法院裁定前進行財產(chǎn)保全，防止被申請人知道后采取應(yīng)對措施，但是行為保全就不應(yīng)該這樣秘密進行，因行為保全若錯誤作出可能造成結(jié)果無法修復(fù)，所以筆者認(rèn)為行為保全裁定的作出前，一般應(yīng)當(dāng)給予被申請人陳述和舉證的機會。一是履行告知義務(wù)，避免造成難以彌補的損害，另一方面可起到威懾作用，若被申請人經(jīng)過該程序后依舊從事對申請人的損害行為，法院就可以依此做出行為保全裁定。筆者認(rèn)為確立了行為保全制度，賦予了法院在緊急情況下作出行為保全裁定的權(quán)力，而且行為保全適用的范圍比先予執(zhí)行的適用范圍更廣，適用更方便、容易，法院在司法實踐中遇到緊急情況需要對行為進行處理的，應(yīng)當(dāng)直接適用行為保全制度，不再適用先予執(zhí)行中的部分行為保全措施，防止實踐操作中的混亂。
（二）細(xì)化行為保全的審查程序
管轄法院在收到申請人的行為保全申請后：1.審查申請人主體是否適格，必須是當(dāng)事人或者利害關(guān)系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者組織不得申請行為保全。2.其次審查申請人提交的申請書的內(nèi)容，是否將當(dāng)事人的基本情況、具體請求的內(nèi)容、范圍說明清楚，是否有相關(guān)的證據(jù)材料證明被申請人的行為將給申請人的權(quán)益造成難以修復(fù)的傷害，法院確有采取行為保全的必要。3.在審查書面材料的基礎(chǔ)上，法院應(yīng)當(dāng)派遣專人對實際情況進行調(diào)查與分析，在此基礎(chǔ)上要通知被申請人，給予其進行申辯和發(fā)表意見的機乎。行為保全針對的是行為，做出后無法回轉(zhuǎn)，所以需要給予被申請人機會。4.法院在了解基本事實后，再依照以下標(biāo)準(zhǔn)作出行為保全的裁定：申請人與被申請人之間的確存在糾紛，申請人的合法權(quán)益正在或?qū)⒁艿奖簧暾埲艘欢ㄐ袨榈那趾?，申請人因此存在保全請求?quán)，行為保全確有必要且現(xiàn)有證據(jù)能夠證明申請人有較大的勝訴可能性；法院作出行為保全的裁定不會損害公共利益或第三人的合法權(quán)益。
（三）完善行為保全錯誤的救濟與賠償
我于20xx年x月進入xx律師事務(wù)所實習(xí)，至今已滿一年。在該律師所的無私支持與實習(xí)律師的耐心指導(dǎo)下，我獲得了很多業(yè)務(wù)鍛煉機會，實務(wù)經(jīng)驗與業(yè)務(wù)水平增長迅速，對律師執(zhí)業(yè)的理解也逐漸深入，可謂感慨良深，且受益非淺。主要體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）訴訟類業(yè)務(wù)
實習(xí)期間，通過參與及旁聽律師所里承辦的各種類型案件，我比較全面地掌握了各類訴訟業(yè)務(wù)的特點，及如何充分運用訴訟中的各種程序和權(quán)利保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。記得在協(xié)助所里承辦一宗觸電人身傷害賠償案件中，我通過對庭審中了解到的事故細(xì)節(jié)詳細(xì)分析，及時向法院提出增加被告的申請，最大程度地保障了原告勝訴后的受償可能。而在辦理另一宗過失致人死亡的刑事案件中，我通過經(jīng)辦律師與犯罪嫌疑人的交談，對犯罪嫌疑人的真實年齡提出質(zhì)疑，并及時向有關(guān)機關(guān)提出了要求進一步核實犯罪嫌疑人的申請。經(jīng)有關(guān)機關(guān)核實，最終確定犯罪嫌疑人不足16歲，犯罪嫌疑人被無罪釋放。雖然本案為法律援助案件，但律師的及時參與及認(rèn)真正確地運用法律，從根本上保障了司法的公平與公正。
（二）非訴類業(yè)務(wù)
實習(xí)期間，我也協(xié)助所里的律師處理一些非訴訟類的法律業(yè)務(wù)。主要包括提供法律咨詢、各類合同的起草、參與客戶的談判。通過對非訴類業(yè)務(wù)的實際參與，我深刻體會到，非訴類業(yè)務(wù)存在于社會的各個層面及時段，體現(xiàn)在廣大人民群眾社會生活的各個細(xì)節(jié)，擁有非常廣闊的舞臺和發(fā)展空間。隨著人們的法律意識及自我權(quán)益保護意識的逐漸增強，非訴類業(yè)務(wù)將會成為與訴訟類業(yè)務(wù)并重的律師業(yè)務(wù)。
（三）對律師執(zhí)業(yè)的認(rèn)識
律師是一類實踐性職業(yè)，豐富的實踐經(jīng)驗有時會比精專的法律知識更為重要。中國的律師業(yè)因起步較遲，至今為止發(fā)展也不過二、三十年。沒有完整的實踐理論指導(dǎo)，律師該做什么，不該做什么，怎樣做才算成功，都還停留在見仁見智的階段。很多律師都曾在盲然地摸索中，僅靠自己的錯誤和失敗換成的經(jīng)驗與教訓(xùn)來提高自己的執(zhí)業(yè)水平。所喜的是，隨著律師隊伍的壯大，律師素質(zhì)及修養(yǎng)的不斷提高，律師執(zhí)業(yè)已開始走向規(guī)范化。今年首次出版的《律師執(zhí)業(yè)基本技能》系列叢書就是對律師執(zhí)業(yè)規(guī)范化的一種歷史性嘗試。作為即將走上執(zhí)業(yè)的我希望能夠抓住這個歷史契機，以最快的速度成為一名合格的律師。
實習(xí)律師個人工作總結(jié)報告
人生苦短，歲月流長。無謂的感嘆已毫無意義，不覺中四十天的暑假即將結(jié)束，一個多月的實習(xí)生活也隨之成為了美好回憶。在此，我首先要感謝辛主任能同意我在事務(wù)所實習(xí)，給我提供了這種學(xué)習(xí)實踐的平臺；感謝李老師和楊律師對我的指導(dǎo)，讓我有自己動手將所學(xué)知識用于實踐的機會，讓這種對工作的渴望成為了現(xiàn)實；感謝小姚姐和趙律師對我的幫助與關(guān)懷，以及其他律師的尊重和理解，讓我能愉快的度過這個暑假。
在這一個多月里，我學(xué)到了許多學(xué)校里很難學(xué)到的東西：為人、處世和工作，特別是大大提高了處理事務(wù)的能力和把所學(xué)知識運用于實踐的能力。在李老師和楊律師的指導(dǎo)下，我參加庭審三次，外出取證五次、立案三次，參加調(diào)解一次，同時書寫了大量的法律文書。其中，法庭記錄五份，調(diào)查筆錄六份，取保候?qū)徤暾垥氨ＷC書六份，行政答辯狀一份，民事賠償協(xié)議書一份，民事起訴狀三份，詞一份，人身損害賠償清單兩份，通知證人出庭申請書一份，民事裁定上訴狀一份，刑事附帶民事起訴狀一份，訴訟財產(chǎn)保全申請書一份。另外，我還獨立接待咨近二十次，涉及執(zhí)行問題、離婚和解除同居關(guān)系、交通事故賠償、人身傷害及工傷等各方面。對這段重要的人生經(jīng)歷，也是最可貴的學(xué)習(xí)經(jīng)歷，我做了如下總結(jié)：
律師作為法律服務(wù)工作者，他的本質(zhì)屬性是社會服務(wù)，因此律師所要處理的社會關(guān)系，往往大于純法律關(guān)系。除了基本的家庭親友關(guān)系、同事關(guān)系外，要下大工夫在當(dāng)事人、證人、公檢法獄政部門等他們身上。對商人來說，顧客是上帝；而對律師來說，這些人都是上帝，哪個也惹不起，哪個也不能得罪。從比較功利的角度來看，他們都是衣食父母。
1、家庭親友關(guān)系。一支超強戰(zhàn)斗力的作戰(zhàn)部隊，必然有堅實的后勤保障，一個要叱咤職場的律師，當(dāng)然要有和睦的家庭關(guān)系和穩(wěn)定的親友關(guān)系。律師是相當(dāng)辛苦的一種職業(yè)，長期奔波于當(dāng)事人、證人與法院之間，需要大量的時間和充沛的精力。要是哪個律師經(jīng)常后院起火，常被家庭和親友的瑣事煩的焦頭爛額，心情老是悶悶不樂，那他哪有精力再去研究當(dāng)事人委托的案件，哪有時間再去接新案子呢？但要是律師能事先處理好這些關(guān)系，不僅會節(jié)約大量時間和精力，同時也產(chǎn)生了一個穩(wěn)定的案源。可謂一箭雙雕，何樂而不為？
2、同事關(guān)系。世上沒有永恒的敵人，也沒有永恒的朋友，只有永恒的利益。但要是加入一份感情在里面，那這句話就大錯特錯了。人是感情最為豐富的一種高級動物，沒有感情的人幾乎是不存在的，除了植物人和精神病人。同事關(guān)系是工作中最基本的社會關(guān)系，是社會最基礎(chǔ)的人際關(guān)系之一。律師在我們這里作為從業(yè)人員較少的一種職業(yè)，同事也就不應(yīng)該限于自己所在事務(wù)所里的人，而是本區(qū)域內(nèi)所有法律服務(wù)工作者。雖然法律明確規(guī)定：同一事務(wù)所里的律師不能同時為原、被告雙方。但根據(jù)現(xiàn)實需要，同所的律師出現(xiàn)兩軍對壘法庭的情況也很常見。這樣以來，使這種同事關(guān)系更加復(fù)雜化。在所里大家需要團結(jié)融洽、和睦相處；而在法庭上為了自己當(dāng)事人的利益爭得面紅耳赤，互相給對方難堪。那他們平時在事務(wù)所里表現(xiàn)出來的和氣是真的嗎？若是，那這些律師需要多么大的氣量；若不是，那如此虛偽又要多累呢？但我寧可相信他們是前者，那也是大家共同追求的目標(biāo)。
3、與當(dāng)事人、證人的關(guān)系。律師接受當(dāng)事人的委托，就要盡職盡責(zé)為當(dāng)事人牟取最大利益，而如何取得當(dāng)事人和證人的信任對律師開展工作十分重要。在實踐中，有些當(dāng)事人處于對對自身利益的考慮而隱瞞一些事實，很容易導(dǎo)致律師的工作誤入歧途，陷于兩難境地。證人也時常因?qū)δ承┥鐣P(guān)系的顧忌而拒絕作證或提供虛假證言。這些對律師來說都是非常危險的。因此，如何讓當(dāng)事人毫無顧忌的把事實講清楚，讓證人放下顧慮能為當(dāng)事人作證，證明客觀事實的存在，這便體現(xiàn)出律師的執(zhí)業(yè)水平和綜合素質(zhì)。對這一點，我從楊律師那里學(xué)到了許多有用的東西：
（1）端正態(tài)度、擺正身份、作好應(yīng)對一切困難的思想準(zhǔn)備；預(yù)見事情將會出現(xiàn)的最壞結(jié)果并設(shè)計好解決方案。
但是，實業(yè)與金融畢竟性質(zhì)不同，總體上講，產(chǎn)業(yè)整合效益的速度無法跟上金融擴張的速度。因此就產(chǎn)生了結(jié)構(gòu)性的差異，風(fēng)險的防范和控制完全在于這兩者之間的平衡。
7月18日，“失蹤”了一個多月的“德隆系”核心人物--唐萬新從境外直飛北京，得以與央行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會的相關(guān)負(fù)責(zé)人見面，共商德隆危局的處理辦法。唐萬新的回歸舉動表明，中央對“德隆系”金融機構(gòu)的處理行動已經(jīng)正式開始。唐萬新現(xiàn)身為達成德隆重組方案提供了可能，因為只有他這位德隆靈魂人物才能對德隆隱秘而復(fù)雜的資產(chǎn)關(guān)系真正了然于胸。唐萬新的現(xiàn)在的主要活動是配合中央工作組及債權(quán)人委員會做好債務(wù)清理，特別是幫助理清德隆在所控制的金融機構(gòu)之間的連環(huán)債務(wù)。
“金融帝國”的“連環(huán)債務(wù)圈”
據(jù)不完全統(tǒng)計，德隆倒塌前直接和間接控制的金融機構(gòu)已逾20家，形成了規(guī)模較為龐大的“金融帝國”，其中城市商業(yè)銀行、證券公司、租賃公司、信托公司和保險公司各有若干，其手中握有的金融牌照之全、數(shù)量之多在全國十分罕見。然而在這20多家金融機構(gòu)中，由新疆德隆本身或其控盤的上市公司直接參股的則只有數(shù)家，比如德恒證券、新世紀(jì)租賃、金新信托和南昌商業(yè)銀行等；對于其余十多家金融機構(gòu)的入股，德隆都采取了相當(dāng)隱秘的手法，即利用多個具有潛在關(guān)聯(lián)關(guān)系的殼公司持股，或委托其它企業(yè)代為持股。可見，德隆與其控制的“金融帝國”之間存在著錯綜復(fù)雜、盤根錯節(jié)的關(guān)系。從而構(gòu)成了若干個連環(huán)債務(wù)圈。連環(huán)債務(wù)是指同一系統(tǒng)內(nèi)眾多機構(gòu)通過拆借、轉(zhuǎn)拆借、國債回購、委托理財以及擔(dān)保等多種方式形成的相互之間的三角債和連環(huán)債。這樣作為最終控制人的德隆便利用這些金融機構(gòu)的拆借資金和挪用資金逾百億元，主要用于托市。由于德隆系股票崩盤，造成巨額的資金損失和關(guān)聯(lián)債務(wù)，其中涉及大量的委托理財資金，包括個人理財資金。
對于這種復(fù)雜和隱秘的股權(quán)結(jié)構(gòu)設(shè)計的初衷，各方看法各異。在德隆內(nèi)部，這種號稱“類金融控股平臺”的設(shè)計，被認(rèn)為體現(xiàn)了唐萬新與其追隨者建立“金融產(chǎn)品供應(yīng)商”、金融混業(yè)經(jīng)營的構(gòu)想，充分顯示了他們的想象力和雄心?！爱?dāng)某企業(yè)需要一種綜合金融服務(wù)時，與德隆有股權(quán)紐帶關(guān)系的銀行、信托、證券等各種機構(gòu)就分別找上門去，以不同金融機構(gòu)的名義卻又是以協(xié)作的方式展開服務(wù)--先看你有什么需求，然后為你度身定做個性化的一攬子綜合金融服務(wù)”；也有人認(rèn)為這是為德隆的產(chǎn)業(yè)整合提供金融支持平臺；而反對的看法則認(rèn)為，德隆是在通過旗下金融機構(gòu)間的相互拆借、擔(dān)保，掩蓋其資金的真實流向。
在德隆的神秘面紗被全部揭開之前，這些解釋都無從證實或證偽。但無論如何，德隆系極為復(fù)雜的連環(huán)債務(wù)圈已然形成，若以單個金融機構(gòu)的負(fù)債簡單累加，總額之大將異常驚人。由于德隆系操作手法隱秘，股權(quán)關(guān)系和債務(wù)關(guān)系相互糾纏，而旗下各金融機構(gòu)的客戶并不知情，因而在爆發(fā)全面危機之后，單獨解決一個地區(qū)、一家金融機構(gòu)的問題已無濟于事。如果將其中一家金融機構(gòu)進行破產(chǎn)清算，很有可能殃及其他金融機構(gòu)，造成連鎖性的破產(chǎn)反應(yīng)。
在這些金融機構(gòu)大量的委托理財中，情況非?；靵y，不排除許多個人理財業(yè)務(wù)實為機構(gòu)資金，卻以個人名義登記。德隆內(nèi)部即有說法稱“有一半都是假個人真機構(gòu)”，其原因在于：一是從歷史上看個人資金最容易獲得國家保障；二是以個人名義登記，部分高息收益可以收入個人囊中。
中財國企收購未果政府出面重組“德龍”
對于問題金融機構(gòu)的處理，自上個世紀(jì)80年代以來就有一套傳統(tǒng)的做法，即由監(jiān)管當(dāng)局出面進行債務(wù)清理，支付方面是保個人不保機構(gòu)；對于金融機構(gòu)本身有拯救或不拯救兩種選擇。若對其拯救就安排另一家金融機構(gòu)來接管或合并，對公司管理層進行徹底換血；若對其不拯救，則實施行政性關(guān)閉。以上所指的金融機構(gòu)大多屬于國有性質(zhì)，如何處理問題民營金融機構(gòu)以及若干個金融機構(gòu)之間復(fù)雜的連環(huán)債務(wù)圈，則是擺在我們面前的全新難題。即使是對問題國有金融機構(gòu)，如果一味補救和償付債務(wù)，也會引發(fā)更大的道德風(fēng)險。
與監(jiān)管當(dāng)局極為謹(jǐn)慎的態(tài)度和反應(yīng)相比，市場上的各種力量已躍躍欲試，畢竟針對德隆的重組是自1998年廣信破產(chǎn)以來最大規(guī)模重組機會?；谶@種認(rèn)識，一家名為中財國企投資有限公司(以下簡稱中財國企)經(jīng)中介機構(gòu)介紹與德隆接觸。中財國企是原國家國有資產(chǎn)管理局聯(lián)合總后勤部等6家國有公司共同出資組建的國有控股投資公司，注冊資本5億元，總資產(chǎn)20億元，與德隆沒有關(guān)聯(lián)關(guān)系。中財國企的最初設(shè)想是在征得政府監(jiān)管部門同意的前提下，一攬子接收德隆的21家金融機構(gòu)，進行資產(chǎn)托管。但因德隆系的情況過于復(fù)雜，其金融信用已全面崩塌，托管不能徹底解決問題，因而提出了對其進行徹底重組的方案，首先就是要把德隆“請”出去，將股權(quán)重組與債務(wù)重組一并解決。
德隆對金融機構(gòu)的持股方式相當(dāng)隱蔽，雖然德隆自己已經(jīng)承認(rèn)迂回控股的做法，但一些地方監(jiān)管部門至今不肯承認(rèn)德隆對這些金融機構(gòu)的控股事實，“只追債，不承認(rèn)股權(quán)關(guān)系”的處理方法加劇了金融機構(gòu)連環(huán)債務(wù)鏈的緊張狀態(tài)，使得債務(wù)鏈紛紛斷裂，造成許多金融機構(gòu)陷入嚴(yán)重資不抵債的局面。在德隆事發(fā)之后，各地方各自為戰(zhàn)，均采取所謂“關(guān)門打狗”的策略，但收效甚微。
事實上，德隆旗下的許多金融機構(gòu)之所以出現(xiàn)巨大的資金黑洞，主要是由于德隆通過各種手段成為這些金融機構(gòu)的實際控制人。為此，在化解德隆金融危機時，不能只解決德隆與這些金融機構(gòu)間的債務(wù)問題，而置德隆對這些金融機構(gòu)的股權(quán)關(guān)系于不顧。由于目前德隆自身的信譽已毀，若繼續(xù)讓德隆間接持有這些金融機構(gòu)的股權(quán)，這些機構(gòu)只能坐以待斃，等待破產(chǎn)清償。因此必須通過股權(quán)重組引入新的股東，把德隆所持的股份全部置換出來，這樣金融機構(gòu)的牌照還能發(fā)揮價值，新股東的加入和隨后的增資擴股也就能夠改善這些金融機構(gòu)的信譽狀況，重新開展正常的業(yè)務(wù)經(jīng)營，將損失減至最小。從這個角度來講，同時進行股權(quán)重組和債務(wù)重組可能是解決德隆金融危機的惟一可行選擇。
中財國企正在試圖對德隆旗下的5家金融機構(gòu)的重組體現(xiàn)了這一原則。在它對昆明市商業(yè)銀行、寧夏伊斯蘭國際信托投資公司、南京大江信國際信托投資公司、長沙恒信證券有限公司、上海新世紀(jì)金融租賃有限公司的各自債務(wù)進行了詳盡了解后，發(fā)現(xiàn)這5家機構(gòu)已經(jīng)形成連環(huán)債務(wù)圈。德隆拆借昆明市商業(yè)銀行的12億元資金，流入了寧夏伊斯蘭信托、南京大江信托、上海新世紀(jì)租賃，并通過擔(dān)保關(guān)系關(guān)聯(lián)到湖南的恒信證券，最終用于托市，損失慘重。目前這5家金融機構(gòu)中除昆明商業(yè)銀行外，其余4家都嚴(yán)重資不抵債，負(fù)資產(chǎn)高達幾十億元。
經(jīng)過多次談判，今年5月底，中財國企與德隆簽訂了這5家金融機構(gòu)協(xié)議轉(zhuǎn)讓的框架性協(xié)議。隨后，中財國企馬不停蹄地與這5家機構(gòu)所在地政府、銀監(jiān)會、證監(jiān)會派出機構(gòu)及德隆方面進行廣泛接觸，提出了一攬子整體解決以昆明商業(yè)銀行為主的5家金融機構(gòu)的連環(huán)債務(wù)的方案，擬注資5億元，在連環(huán)債務(wù)的封閉回流中，解決近21億元的關(guān)聯(lián)債務(wù)，基本解決昆明商業(yè)銀行與德隆系的關(guān)聯(lián)債務(wù)和擔(dān)保，同時減輕其余4家機構(gòu)的壓力，以幫助其重新樹立市場信譽，恢復(fù)正常經(jīng)營。這一方案的具體做法是：采用封閉債務(wù)封閉解決，通過注入5億元資金在各金融機構(gòu)間互相抵賬的方式來集中解決連環(huán)債務(wù)。在這一過程中“動賬不動錢”，通過同行結(jié)算和票據(jù)交換，并即時簽訂相關(guān)法律文件和償付協(xié)議，在保證資金安全的前提下，一次性解開相互的債務(wù)鏈。
中財國企認(rèn)為，他們提出的基本策略對德隆系20多家金融機構(gòu)的重組均適用，即“整體考慮，多種手段并舉，市場與政策性措施共用，解開連環(huán)債務(wù)鏈，梳清股權(quán)關(guān)系”，這樣才能逐步消除德隆金融危機所帶來的不利影響。但是中財國企試圖收購德隆旗下21家金融機構(gòu)的設(shè)想最終未獲認(rèn)可。在擔(dān)心德隆破產(chǎn)引發(fā)連鎖反應(yīng)的情況下，政府被迫出面重組德隆。
德隆危機波及社會穩(wěn)定
在全局的層面上，國務(wù)院已成立了處理德隆問題的5人最高領(lǐng)導(dǎo)小組。今年6月初，中央政府已成立了以中國人民銀行副行長吳曉靈和金融穩(wěn)定局局長謝平為首的工作小組，并由與德隆相關(guān)的15家主要債權(quán)人銀行組成債權(quán)人委員會分別處理德隆的金融產(chǎn)業(yè)和債務(wù)問題。唐萬新回國的第二天，在央行的牽頭下，各方就舉行了第一次會談。在此后的兩周內(nèi)，類似的會談總共啟動了不下10次。央行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會等有關(guān)部門的高層，以及由工商銀行牽頭的15家債權(quán)銀行組成的債權(quán)人委員會成員，分別與德隆面對面地深入交流了“金融實際情況、關(guān)聯(lián)債務(wù)處理、重組思路”等問題，其中央行全程參與。
7月26日，《市場化解決德隆問題的整體方案(德隆公司建議稿)》（以下簡稱《方案》）終于成文。該方案經(jīng)過與各部門的反復(fù)磋商后，又由央行執(zhí)筆起草了一個總體建議上報給了國務(wù)院。德隆提出希望“通過國家政策支持，按照市場化原則，在監(jiān)管機構(gòu)和債權(quán)人委員會的嚴(yán)格監(jiān)督下，集中管理、統(tǒng)一調(diào)用德隆資源，通過引進戰(zhàn)略投資人恢復(fù)市場信用，盤活資產(chǎn)，在運營中清償債務(wù)?！边@預(yù)示著德隆危機的處理有望成為中國問題金融機構(gòu)市場化重組的“探路石”和“試驗田”。在具體的方案設(shè)計中，德隆將重組策略劃分為產(chǎn)業(yè)和金融兩大部分。
從德隆產(chǎn)業(yè)部分來看。剔除上市公司的生產(chǎn)性貸款后，德隆眼下生產(chǎn)型企業(yè)的銀行負(fù)債總額約為35.7億元，資產(chǎn)凈值為49.2億元。德隆估測其市場價值可達67.4億元，資產(chǎn)大于銀行負(fù)債約15億元~31億元。德隆認(rèn)為，按照其控股的上市公司的資產(chǎn)負(fù)債率，“完全可以支持自身生產(chǎn)性貸款的償還。各上市公司和德隆關(guān)聯(lián)的12.7億元債權(quán)，目前已由德隆將5.5億元的資產(chǎn)抵債，其余7.2億元計劃繼續(xù)以資抵債或出售資產(chǎn)給予彌補。”《方案》還懇請有關(guān)方面支持“德隆將非上市公司優(yōu)良資產(chǎn)置換到上市公司，切實改善上市公司資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的負(fù)責(zé)任的行為。”總之，對于生產(chǎn)型企業(yè)，德隆的重組思路是“通過封閉貸款，恢復(fù)正常運營。由債權(quán)人委員會和德隆共同管理，制定債務(wù)償還計劃。債權(quán)人委員會行使股東權(quán)力，負(fù)責(zé)監(jiān)管資產(chǎn)和運營，德隆依照要求，改組相關(guān)生產(chǎn)型企業(yè)的董事會，負(fù)責(zé)運營實施，執(zhí)行債務(wù)償還計劃，確保按時支付利息，適時全額償還本金。”
從德隆金融部分來看。當(dāng)前德隆系很多金融機構(gòu)資不抵債、發(fā)生兌付危機已成事實。從《方案》中披露的數(shù)據(jù)可知，截至2004年7月24日，德隆及相關(guān)金融機構(gòu)的債務(wù)總額高達303.78億元，通過關(guān)聯(lián)交易和債轉(zhuǎn)股等方式，合計已完成了238.01億元債務(wù)的意向性處置，還有65.77億元的債務(wù)未進行處置或未達成處置意向，還需進一步研究和洽談。由于金融機構(gòu)債務(wù)如此龐雜，德隆為此建議：“采用監(jiān)管機構(gòu)、戰(zhàn)略投資人和德隆三方共管的方式恢復(fù)金融機構(gòu)的運營，監(jiān)管部門負(fù)責(zé)嚴(yán)格監(jiān)管；有實力的戰(zhàn)略投資人負(fù)責(zé)組建董事會，依靠戰(zhàn)略投資人的市場信用，恢復(fù)機構(gòu)存續(xù)業(yè)務(wù)的開展；德隆在運營中負(fù)責(zé)處理關(guān)聯(lián)債務(wù)?！?/p>
在市場化重組的倡導(dǎo)者看來，政府不宜沖在前面。第一線商務(wù)性的工作可由獨立重組方來操作，比如重新登記金融機構(gòu)的債務(wù)，確定重組的輕重緩急。債務(wù)須重新分類，虛假個人債務(wù)要轉(zhuǎn)到機構(gòu)賬上；本息也要分類；明確支付方式，是全部支付還是分期支付。這一切都可以由獨立重組第三方出面與債權(quán)人談判解決。同時市場化重組的手段是多種多樣的，如債轉(zhuǎn)股、削債重組、停息掛賬、展期延期、增資擴股等，必要時政府可以給予政策支持，比如獨立重組方需要對德隆系金融機構(gòu)階段性持股，待重組完畢后再進行增資擴股，把股份轉(zhuǎn)讓出去。
德隆系金融和產(chǎn)業(yè)的關(guān)系十分復(fù)雜，是此次市場化重組中的一個懸念。德隆系資金鏈出現(xiàn)連鎖性危機后，曾以實業(yè)資產(chǎn)抵押作為鎮(zhèn)痛手段之一。但是，德隆已抵押資產(chǎn)在金融債務(wù)中如何沖抵，德隆究竟有多少未抵押資產(chǎn)，在以市場化手段重組德隆系金融機構(gòu)后，其產(chǎn)業(yè)部分能有多少可獨立存活都是問號。因此，需要諸如券商、律師事務(wù)所、會計事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所等市場中介機構(gòu)介入德隆的重組。日復(fù)一日，德隆危機的解決已相當(dāng)緊迫，這催促當(dāng)局在盡量減少問題金融機構(gòu)的道德風(fēng)險和保持社會穩(wěn)定的權(quán)衡中，盡快化解德隆金融風(fēng)波。
德隆系與債權(quán)人的“神秘”默契
2004年8月18日，ST重實披露，中信實業(yè)銀行廣州分行已撤回了對新疆德隆集團、新疆屯河集團、金新信托、ST屯河以及ST重實的。
中信實業(yè)銀行廣州分行此次撤訴的案件由借款糾紛引起。根據(jù)資料，中信實業(yè)銀行廣州分行曾與深圳市明思克航母世界實業(yè)有限公司簽訂了2億元的借款合同。2003年5月和10月，ST屯河和ST重實分別為深圳明思克航母的此次借款各提供了5000萬元的擔(dān)保，擔(dān)保期限為兩年。今年6月8日，中信實業(yè)銀行廣州分行向廣東省高級人民法院提訟，要求德隆系的這幾家公司對深圳明思克航母公司的2億元借款承擔(dān)連帶償還責(zé)任。然而僅僅時隔兩月，銀行就撤回了訴訟，其中奧妙引人深思。
事實上，近來已經(jīng)有多起涉及德隆系公司的借款訴訟被撤訴。其中，中富證券訴上海萬浦精細(xì)設(shè)備經(jīng)銷有限公司、ST重實借款糾紛案，因中富證券在訴訟費預(yù)交期內(nèi)未預(yù)交訴訟費且未提出緩交申請，被自動撤訴；新疆金融租賃訴新疆百富北庭食品有限公司及ST屯河融資租賃合同糾紛一案，新疆金融租賃也撤回了。ST屯河因該案被凍結(jié)的價值23.65億元的資產(chǎn)將被解凍。再聯(lián)系到此次中信實業(yè)銀行廣州分行的撤訴，這是否意味著德隆系與債權(quán)人已就解決債務(wù)問題達成了默契或協(xié)議？
有業(yè)內(nèi)人士從近期德隆系采取的一系列自救行動中看出了一些端倪。在新疆金融租賃有限公司訴新疆百富北庭食品有限公司及ST屯河融資租賃合同糾紛案中，新疆金融租賃公司提出財產(chǎn)保全申請，訴訟標(biāo)的僅為4280.8萬元，法院卻查封和凍結(jié)了ST屯河價值23.65億元的資產(chǎn)。當(dāng)時就有業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，新疆金融租賃與ST屯河曾經(jīng)有過關(guān)聯(lián)關(guān)系，ST屯河因幾千萬元的訴訟標(biāo)的而被查封和凍結(jié)23.65億元資產(chǎn)，或許是其保全核心資產(chǎn)的手段。此后，ST屯河與中國非金屬材料總公司簽署了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，將其持有的天山股份5100萬股國有法人股轉(zhuǎn)讓給該公司，獲得了2.60億元的資金以解燃眉之急。當(dāng)公司與中糧集團簽訂了合作協(xié)議，獲得最高額不超過4億元的委托貸款以支持公司番茄醬生產(chǎn)后，公司的經(jīng)營基本能夠恢復(fù)正常。而此時新疆金融租賃有限公司也不失時機地撤回申請書，解除了對ST屯河23.65億元資產(chǎn)的查封凍結(jié)。
根據(jù)新疆德隆、德隆國際、屯河集團與華融公司簽訂的《資產(chǎn)托管協(xié)議》，德隆旗下非銀行金融機構(gòu)的緊急個人債務(wù)有望獲得優(yōu)先清償。最近與唐萬新有過交流的一位德隆內(nèi)部人士的看法也說明德隆系與債權(quán)人已就解決債務(wù)問題達成了默契。他表示，拯救德隆“現(xiàn)在50個億就足夠了”，“比如債權(quán)銀行可以爭取獲得諒解，近期銀監(jiān)會要求相關(guān)銀行不要再逼債就是一個證明，原來被法院搶先凍結(jié)的實業(yè)資產(chǎn)現(xiàn)在已經(jīng)全部解凍，這也是一個強有力的信號，說明國家還是不希望德隆一下子垮掉，否則牽涉面太大，甚至?xí)绊懮鐣€(wěn)定；而一些大的投資機構(gòu)的欠款則能夠緩一緩，50億集中兌付中小投資者的欠款?！?/p>
拯救德隆的現(xiàn)實選擇央行再貸款+華融托管
2004年8月8日，人民銀行負(fù)責(zé)處理德隆危機的有關(guān)負(fù)責(zé)人口頭通知唐萬新等德隆管理層人士，有關(guān)德隆債權(quán)債務(wù)的所有事務(wù)將交由華融資產(chǎn)管理公司處理。德隆的15家債權(quán)銀行同樣接此通知。央行將為德隆提供一筆數(shù)額巨大的再貸款，同時決定由華融資產(chǎn)管理公司負(fù)責(zé)托管德隆資產(chǎn)，這猶如一只援手，令4個月以來陷入自救中的德隆在黑暗中看到了一絲光亮。
有跡象顯示，由中國人民銀行牽頭的拯救德隆的方案即將付諸實施。實施德隆重組方案的基本前提是：由央行提供再貸款注入到德隆，而德隆資產(chǎn)則交由華融資產(chǎn)管理公司托管經(jīng)營，這是眾多德隆重組方案中的一個。把德隆交由華融托管并不等于華融接管了德隆。
今年6月，有關(guān)部門成立了由央行金融穩(wěn)定局局長謝平作為召集人的工作小組，負(fù)責(zé)處理德隆的金融產(chǎn)業(yè)和債務(wù)問題，并制定切實可行的重組方案。目前不確定的是央行再貸款的金額還存在變數(shù)。對此間流傳兩種說法：一種說法是150億元，其中工商銀行提供70億元左右的貸款，其余部分由德隆的各債權(quán)銀行出資。另一說法是73億元，這一數(shù)額與唐萬新此前表示的希望爭取70億元的央行再貸款數(shù)額接近。不過，一位央行官員對這兩種說法都予以否認(rèn)，并表示這兩個金額都不夠準(zhǔn)確，央行提供的再貸款不會這么多。
不管怎樣，挽救南方證券可以理解，注資國有商業(yè)銀行也不新鮮，但巨資援救一家民營企業(yè)，央行還是第一次出手，顯示了相當(dāng)?shù)挠職夂推橇?。德隆的重組因為央行的出手可能只會成為一個特例，并不具有示范效應(yīng)。但這可能是目前解決德隆問題的最好辦法，央行應(yīng)當(dāng)對所有的企業(yè)一視同仁，而不能因為所有制性質(zhì)的不同而區(qū)別對待。對德隆來說，這可能是件好事，但市場其實還是很希望尋找其他的解決辦法，因為德隆不是第一家、更不會是最后一家，因為資金鏈斷裂而出事的民營企業(yè)，央行不會每家都救。
今年8月19日，國務(wù)院向央行下達有關(guān)文件，正式批復(fù)了市場化解決德隆危機的整體方案--德隆共計200多億元的股權(quán)和實物資產(chǎn)，已不能抵償?shù)侣〕^300億元的驚人債務(wù)，德隆將被一并交由華融資產(chǎn)管理公司進行整體托管，但這種托管為償債式托管，而非清算式托管，也不等于重組。8月26日，新疆德隆、德隆國際、屯河集團在北京與華融公司簽訂《資產(chǎn)托管協(xié)議》，這3家公司都將其擁有的全部資產(chǎn)不可撤回地全權(quán)托管給華融公司，由華融公司全權(quán)行使3家公司全部資產(chǎn)的管理和處置權(quán)利。此次托管資產(chǎn)為截至8月31日新疆德隆、德隆國際、屯河集團合法擁有所有權(quán)的全部資產(chǎn)，范圍以協(xié)議各方當(dāng)事人確認(rèn)的托管資產(chǎn)清單為準(zhǔn)，包括但不限于貨幣資金、有價證券、債權(quán)資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、實物資產(chǎn)、股權(quán)資產(chǎn)等各項資產(chǎn)。
從表面上看，華融與德隆間的聯(lián)系是，工商銀行是德隆的最大債權(quán)人，僅新疆地區(qū)就貸款近30億元，于是工商銀行就成為德隆系債權(quán)人委員會的召集人。根據(jù)德隆系債權(quán)人委員會的統(tǒng)計，除企業(yè)正常的生產(chǎn)性貸款外，德隆的銀行負(fù)債并沒有傳聞中的四五百億那么夸張，合計應(yīng)為160億元，其中工行的債權(quán)在50億元以內(nèi)。但這似乎并不能成為由華融托管德隆的絕對理由。
在《方案》中，德隆不僅提出了解決危機的整體思路，還制定了各機構(gòu)的具體重組計劃。其中在一些棘手問題上，急需新的大量注資，以填補窟窿。在產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，“自2003年9月至2004年8月，德隆生產(chǎn)性企業(yè)還貸總額達17億元，在各家貸款銀行只收不貸、部分銀行擠兌的情況下，各相關(guān)企業(yè)采用多種辦法，進行生產(chǎn)自救，確保了至今未發(fā)生大規(guī)模停產(chǎn)停工。在進入農(nóng)產(chǎn)品原料收購?fù)?，出口加工定單履約生產(chǎn)高峰，相關(guān)企業(yè)已無力再堅持下去，繼續(xù)生產(chǎn)性資金支持。懇請給予正常貸款10億元?！痹诮鹑陬I(lǐng)域，更是危機四伏?！澳壳暗侣∠嚓P(guān)金融機構(gòu)中，存在的緊急問題是中富證券保證金欠款0.6億元，德恒證券保證金欠款7億元，12月底前須支付的個人理財資金約10億元?！泵鎸Ω鞣N各樣的資金黑洞，德隆希望以生產(chǎn)型企業(yè)尚有的15億~30億元的“余值作抵押，申請15億~30億的緊急貸款額度，用以解決個人債務(wù)、敏感資金以及可能引起社會動蕩的突發(fā)性債務(wù)的支付”。但監(jiān)管層已很難有信心再將新的注資直接交到德隆手上。于是，華融的適時介入便成為一種必然--資產(chǎn)的所有權(quán)還在德隆，而處置的決定權(quán)在華融。華融替?zhèn)鶛?quán)人在銀行“打工”，可以視為階段性持股，目的在于尋找新的市場伙伴，而在此過程中，德隆又具有優(yōu)先權(quán)。
德隆的重組：艱辛的漫長之路
央行再貸款注入德隆，并且由華融整體托管德隆，如此復(fù)雜的制度設(shè)計，是對各方施展均衡技術(shù)的極大考驗。眼下的格局至少留下了兩個關(guān)系德隆未來走向的懸念。
第一個懸念是，華融整體托管德隆后，此前由地方政府或德隆主導(dǎo)的一些已達成的意向性合作是否還有延續(xù)的效力？比如，在地方政府的撮合下，德隆產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的ST屯河此前已傳出與中糧集團的重組信息，而天山股份已與中國非金屬進出口總公司達成重組意向。根據(jù)市場化重組的游戲規(guī)則，此前的重組意向全部需要得到華融的重新認(rèn)可，如果發(fā)現(xiàn)當(dāng)中有資產(chǎn)被貶值變賣的嫌疑，必將被“歸零處理”。
更難以把控的是德隆系金融機構(gòu)的重組?！斗桨浮放?，“德隆先后以直接參股和委托持股等方式，參、控股19家金融機構(gòu)。后因停止或取消收購協(xié)議等方式，實現(xiàn)了7家機構(gòu)的退出?！边@7家金融機構(gòu)中包括蘭州商業(yè)銀行、烏魯木齊商業(yè)銀行等，因為德隆所持的股權(quán)與在這些機構(gòu)中的債務(wù)大致相當(dāng)，便以退股抵債方式作了了結(jié)。
目前德隆系的相關(guān)金融機構(gòu)還有12家，它們是：中富、恒信、德恒3家證券公司；金新、伊斯蘭、南京大江3家信托公司；昆明、南昌、株洲、長沙4家商業(yè)銀行；新疆、新世紀(jì)兩家金融租賃公司。其中，中富證券、恒信證券、伊斯蘭信托、南京大江國投、昆明市商業(yè)銀行、新疆金融租賃、新世紀(jì)金融租賃等7家金融機構(gòu)已在德隆的運作下，與若干個戰(zhàn)略合作人達成了重組協(xié)議。除新疆金融租賃由德隆資產(chǎn)回填、中富證券被首都機場收購?fù)?，其?家金融機構(gòu)均歸屬于同一個戰(zhàn)略合作人，即上文所述的中財國企。
第二個懸念是，華融整體托管德隆后，德隆的靈魂人物唐萬新的未來價值體現(xiàn)在哪里？德隆交由華融整體托管，此次托管為償債式托管，而非清算式托管。其關(guān)鍵在于，能否在重組階段理清德隆十分復(fù)雜的連環(huán)債務(wù)圈；能否在經(jīng)營期間幫助生產(chǎn)型企業(yè)和金融機構(gòu)迅速恢復(fù)造血機能，促使資產(chǎn)增值；能否準(zhǔn)確把握合適的時機，完成退出時的最后一擊。
德隆重組前途未卜。不過德隆大部分員工的看法可以在一定程度上反映德隆的命運。他們認(rèn)為，現(xiàn)在原來意義上的德隆肯定不復(fù)存在了，但是德隆公司會繼續(xù)生存、經(jīng)營下去，新的德隆與原來的德隆是兩個概念了，到底是國有企業(yè)、民營企業(yè)還是外資企業(yè)，要看解決德隆危機的最終方案是什么。
由此可見，德隆未來的重組之路仍將是一個充滿艱辛和坎坷的漫長過程。而一個能真正洞悉德隆的高管人員和核心人物似乎是不可或缺的。由于唐萬新擅長于在資源有限的情況下，兼顧各方利益，建立新的業(yè)務(wù)模式，因此在德隆今后的重組過程中，他可能仍將扮演十分重要的角色，繼續(xù)發(fā)揮他的價值。但是面對德隆信用體系已經(jīng)徹底崩塌的殘酷事實，政府和華融是否還會對他抱以足夠的信任，人們將拭目以待。
作者手記：華融托管德隆是一種參照模式
從某個角度講，德隆危機就是因資金鏈斷裂引發(fā)的危機，德隆問題就是資金黑洞問題。當(dāng)?shù)侣∞Z然倒塌時，曾經(jīng)為德隆系奉獻過真金白銀的商業(yè)銀行、證券公司、信托公司、金融租賃公司、私募機構(gòu)和上市公司等都成為最終的受害者，毫無疑問，其中商業(yè)銀行是最大的受害者。
早在2001年，受中科等事件影響，德隆的資金鏈就已陷入緊繃狀態(tài)，此后整個體系都在為應(yīng)付委托理財?shù)膬陡段C而疲于奔命。據(jù)估算，近年來德隆系在股市上蒸發(fā)的市值達160億元之巨。而兌付委托理財，3年下來累計也達百億元以上，其中2001年40多億元，2002年20多億元，2003年又是40多億元。委托理財?shù)睦⑹怯忠淮筚Y金黑洞，這從德隆客戶資金近3年的日均余額可見一斑：2001年200億元，2002年250億元，2003年270億元。如果以平均12%的融資成本來計算，德隆這3年就此支付的利息和營銷費用至少是80億元。僅僅3年，以上3大資金黑洞合計高達近350億元，德隆何堪如此重負(fù)！況且，德隆還不斷斥重金用于金融機構(gòu)的股權(quán)收購，這部分資金至少也有50多億元。另外，德隆近年來對產(chǎn)業(yè)整合的直接投入還有17~18億元，主要集中于一些新進入的產(chǎn)業(yè)。以上這些大致描繪了近年來德隆系的主要資金流向。如果放任德隆系金融風(fēng)險的蔓延和擴散，對金融系統(tǒng)的沖擊將難以估量。
眼下及時有效地控制和降低德隆系及商業(yè)銀行系統(tǒng)的金融風(fēng)險顯得十分必要和緊迫。目前已分崩離析、群龍無首的德隆自身肯定是回天無力，只會加劇金融風(fēng)險的蔓延。此時由政府出面，委托華融公司整體托管德隆，解開德隆系復(fù)雜的連環(huán)債務(wù)鏈，整合德隆旗下的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，無疑是比較合理的制度安排。而對以降低金融系統(tǒng)風(fēng)險、防范新增金融風(fēng)險為主要工作目標(biāo)的金融監(jiān)管機構(gòu)來說，華融托管德隆也是現(xiàn)實和可行的選擇。
