序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事訴訟法律救濟范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、問題緣起與歸指

《中華人民共和國民事訴訟法》第186條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審”，第188條規(guī)定：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭”。但對于出庭檢察人員在法庭上的稱謂、席位及職責等訴訟地位問題卻未作明確規(guī)定，導致司法實踐中做法不一，缺乏統(tǒng)一性和嚴肅性。如關(guān)于出庭檢察人員有的地方稱為檢察員，有的地方稱為監(jiān)訴人，有的地方稱為抗訴人，甚至有一些地方檢察機關(guān)抗訴后根本就不出庭或無法出庭，或者名為出庭實為旁聽。如我院審查的申訴人賈某因返還財產(chǎn)糾紛不服法院生效判決向我院提出申訴一案，經(jīng)我院審查后提請上級檢察院向北京市第二中級人民法院提出抗訴，北京市第二中級人民法院將該案指令原審法院再審。經(jīng)與原審法院聯(lián)系后，我院派員出席了再審法庭，筆者有幸參加。然而，令人遺憾的是，我們只能以旁聽者的身份居于旁聽席來出席再審法庭。檢察兩家對檢察機關(guān)出庭的稱謂和席位問題也始終爭論不休，從表面上看，這只是個稱謂和席位問題的爭論，但實質(zhì)上卻是檢察機關(guān)在民事訴訟中法律地位問題的爭論，檢察機關(guān)在民事訴訟中法律地位的懸而不決，是使檢察機關(guān)長期處于這種尷尬境地，并阻礙民事檢察工作的瓶頸。因此，研究檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位問題不僅是重大的理論問題，更是立法和司法實踐中亟待解決的現(xiàn)實問題。本文擬在前人研究成果的基礎(chǔ)上對檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位略陳管見，以期對民事檢察立法及民事檢察實踐工作有所裨益。

需要指出，訴訟地位與法律地位并不是一個完全相同的概念，訴訟地位也是一種法律地位，但法律地位不限于訴訟地位。法律地位除了訴訟法律關(guān)系中的地位外，還包括實體法律關(guān)系中的地位。本文所指的法律地位是指檢察機關(guān)在民事訴訟中的訴訟法律地位，既指其在民事訴訟中的法律身份，又指其在民事訴訟中的權(quán)利義務，但不包括檢察機關(guān)純粹作為一般民事主體在從事民事實體活動時因發(fā)生糾紛而參與民事訴訟的情形。

二、關(guān)于檢察機關(guān)在民事訴訟中法律地位的爭議

關(guān)于檢察機關(guān)在民事訴訟當中法律地位問題，是民事檢察理論研究者爭議頗多的問題之一。主要有以下幾種不同觀點：

第一、 國家監(jiān)訴人說，該說認為無論檢察機關(guān)采取何種方式參與民事訴訟活動都處于法律監(jiān)督機關(guān)代表人的法律地位，但需要賦予訴訟的性質(zhì) 。該說還進一步認為檢察機關(guān)在民事訴訟中是一個獨立的民事訴訟法律關(guān)系主體，又是一個獨立的訴訟主體。這種獨立而特殊的地位使得檢察機關(guān)以自己的名義提起或參加民事訴訟，并且不依附于其他任何民事訴訟法律關(guān)系主體，具有特定的訴訟權(quán)利和訴訟義務 。

第二、 國家公益人說。該說認為檢察機關(guān)參與民事訴訟是執(zhí)行法律監(jiān)督的職能，是代表國家公益干預民事法律關(guān)系的具體體現(xiàn)，在民事訴訟中只能始終處于國家公益人的法律地位。

第三、 訴訟當事人說。該說認為民事訴訟的性質(zhì)決定了檢察機關(guān)提起民事訴訟必須以當事人的身份平等地對抗另一方當事人，檢察機關(guān)法律監(jiān)督者的身份僅間接地體現(xiàn)在民事訴訟當中，直接體現(xiàn)的是訴訟當事人的身份。

第四、 國家訴訟人說。該說認為檢察機關(guān)參與民事訴訟的地位是由檢察機關(guān)所承擔的雙重任務所決定的。一方面，無論檢察機關(guān)在民事訴訟中的觀點如何，都不其作為國家和公益利益代表者這一法律地位。另一方面檢察機關(guān)承擔著對法院審判活動是否合法進行監(jiān)督的任務，具有法律監(jiān)督者的地位。因此，檢察機關(guān)在民事訴訟中具有雙重地位，參加訴訟的檢察人員稱為“國家訴訟人” 。

第五、 民事公訴人說。該說認為檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，代表國家向法院提出追究民事違法者法律責任的請求，與被告是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，只能處于民事公訴人的法律地位，而不是任何意義上的當事人 。

第六、 檢察長、檢察員說。這是近年來學者提出的最新觀點，這種觀點認為：把檢察機關(guān)出庭人員稱為“檢察長”、“檢察員”，可以避免用傳統(tǒng)的訴訟法術(shù)語來界定檢察機關(guān)提起民事訴訟的身份的不足，而且更簡潔、直接合乎法律。

此外，還有學者提出檢察機關(guān)在民事訴訟中處于“第三人”或“訴訟人”的地位。但這些觀點未形成主流，在此不作過多介紹。

上述對檢察機關(guān)在民事所中法律地位的界定從不同角度考察，都不乏一定的合理性，但又不乏片面之嫌。如：“檢察長、檢察員說”只是從形式意義上界定檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位，但不能揭示其實質(zhì)地位，顯然欠妥；“公益代表人說”雖突出了檢察機關(guān)參加訴訟的目的，但卻忽視法律術(shù)語的使用，“公益代表人”是非嚴格意義上的法律術(shù)語，將檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位界定位為“公益代表人”，更是尤為不妥；“國家監(jiān)訴人說”和“國家訴訟人說”對檢察機關(guān)參加民事訴訟的方式不作區(qū)分，而對其地位統(tǒng)一定位，使檢察機關(guān)在具體參訴方式下，職責難以區(qū)分，權(quán)利義務也難以配置，因此，這種定位也不可??；“國家公訴人說”雖在實質(zhì)意義上給檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位，但總是賦予其特殊權(quán)利，使其保持雙重身份，因此，有破壞訴訟結(jié)構(gòu)的不平衡之嫌，不宜采納；“當事人說”雖是實質(zhì)上的定位，但似乎又與我國檢察機關(guān)的性質(zhì)不相符，也與我國現(xiàn)行民事訴訟法的規(guī)定相沖突，《民事訴訟法》第108條規(guī)定原告是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。在此種語境下，“當事人說”也難以立足。上述爭論使得對檢察機關(guān)在民事訴訟中的定位似乎走進了死胡同。到底如何準確界定檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位，筆者認為應首先從以下幾方面對檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位有全面的認識：

第一、 檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位是實質(zhì)意義上的法律地位。

實質(zhì)意義上的法律地位是相對于形式意義上的法律稱謂而言的，即指能夠表明檢察機關(guān)在民事訴訟中的實際角色和身份，并揭示其應享有的權(quán)利義務范圍的法律地位。檢察機關(guān)在民事訴訟中法律地位包括兩種含義，即形式意義上的法律稱謂與實質(zhì)意義上的法律地位，兩者既不相同，更不能混為一談，在前述學說中，就有學者忽略了這種不同，并將這兩種意義上的法律地位混為一談，把檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位定位為“檢察長、檢察員”，這只能是形式意義上的稱謂，并不能表明檢察機關(guān)在民事訴訟中的實際法律地位，更不能揭示其訴訟權(quán)利和義務范圍，因此，這種只能言其名而不能言其實的定位是不準確的。我們所說的檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位應是指實質(zhì)意義上的法律地位。

第二、 檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位是訴訟意義上的法律地位。

根據(jù)《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，享有法律監(jiān)督權(quán)，然而這種意義上的法律監(jiān)督權(quán)僅僅是處于抽象的靜態(tài)的法律規(guī)定層次的監(jiān)督權(quán)，這種監(jiān)督權(quán)可稱為“法規(guī)監(jiān)督權(quán)”，只有檢察機關(guān)將這種監(jiān)督權(quán)運作到被監(jiān)督的對象或監(jiān)督的領(lǐng)域，這種“法規(guī)監(jiān)督權(quán)”才能轉(zhuǎn)化為“現(xiàn)實的監(jiān)督權(quán)”。這種現(xiàn)實的監(jiān)督權(quán)對享有監(jiān)督權(quán)的檢察機關(guān)來才真正具有價值。也就是說，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督者，法律監(jiān)督者本身不具有訴訟意義，需要進一步轉(zhuǎn)換 。只有檢察機關(guān)參與民事訴訟活動，才使其具有訴訟上的身份和相應地位，才享受相應的訴訟權(quán)利承擔相應的訴訟義務。因此，檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位應是訴訟意義上的法律地位。而有學者主張檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位就是法律監(jiān)督者，就是沒有注意把這種抽象意義的監(jiān)督權(quán)向現(xiàn)實意義的監(jiān)督權(quán)轉(zhuǎn)換，因而以這種非訴訟意義上的法律地位界定檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位是不準確的。檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位應當是訴訟意義上的法律地位，而不應是其他別的意義上的法律地位。

第三、 檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位是檢察機關(guān)在不同參訴形式下的法律地位。

隨著檢察機關(guān)職能的日益豐富和完善，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)和公益代表人，其參與民事訴訟不僅要履行法律監(jiān)督職能，對民事實體法和民事訴訟進行監(jiān)督，同時還要履行維護公益的職能，從實體法和程序法兩方面維護社會公益，這也就決定了檢察機關(guān)將出于不同的目的和任務參與民事訴訟，其參與訴訟方式也隨之有所不同，在不同的參訴方式下檢察機關(guān)所享有的權(quán)利義務也不可能完全相同，其法律地位也就因此而不同。因為，訴訟主體的地位最終決定于他與訴訟標的之間的關(guān)系以及他參與訴訟的目的和任務 。所以，我們主張檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位是在不同參訴形式下的法律地位。但很多學者在研究檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位時，卻對其參訴方式卻不加區(qū)分，而概括地界定檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位，并無一例外地強調(diào)檢察機關(guān)在民事訴訟中的訴訟監(jiān)督地位，使得在理論上無法區(qū)分檢察機關(guān)訴訟職能與監(jiān)督職能的關(guān)系，現(xiàn)實上也無法擺脫自己監(jiān)督自己的矛盾，并打破了訴訟參與人之間權(quán)利義務的協(xié)調(diào)與平衡。其不足之處就在于他們忽視了檢察機關(guān)在不同參訴形式下法律監(jiān)督的具體表現(xiàn)形式的差異以及由于這種差異給訴訟結(jié)構(gòu)帶來的不同影響。因此，檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位是在不同參訴方式下的法律地位。

第四、 檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位是受民事訴訟基本結(jié)構(gòu)制約的法律地位。有學者精辟的提出：民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場” 。筆者以為，民事訴訟結(jié)構(gòu)則是對這個“場”的最恰當?shù)拿枥L和規(guī)制，體現(xiàn)了“場”的空間，規(guī)定了各訴訟主體在“場”中的位置及權(quán)利義務的范圍。檢察機關(guān)因參與民事訴訟而成為民事訴訟法律關(guān)系的主體，甚至成為訴訟主體，因此，其在“場”中的法律地位也必然要受到民事訴訟基本結(jié)構(gòu)的制約。對此，筆者在下文予以詳述。

三、與合理界定檢察機關(guān)在民事訴訟中法律地位相關(guān)的幾個問題

現(xiàn)行《民事訴訟法》第十二條雖規(guī)定“人民檢察院有權(quán)對人民法院的審判活動進行法律監(jiān)督”，但卻只允許檢察機關(guān)以提起抗訴的方式進入這個“場”，因此，很不全面，而且存在著理論和實際操作方面存在的問題較多，為全面準確界定檢察機關(guān)在“場”中的法律地位，有必要對以下相關(guān)問題作一重新認識：

（1） 關(guān)于理論重構(gòu)問題

理論是構(gòu)建制度的基礎(chǔ)，梁惠星教授曾指出“理論既然是人提出的，當然應根據(jù)實踐檢驗的結(jié)果，予以修正” 。因此，有必要對檢察機關(guān)參與民事訴訟的理論作簡要探討。

西方資本主義國家檢察機關(guān)參與民事訴訟的理論依據(jù)是“公益原則”，即檢察機關(guān)僅作為公益代表人提起或參與民事訴訟，其法律地位是“當事人或聯(lián)合當事人”。如法國1976年民事訴訟法第421條規(guī)定：“檢察機關(guān)可以作為主要當事人起訴，或作為聯(lián)合當事人參加訴訟?！币虼耍浞傻匚粏栴}一般不存在爭議。而以前蘇聯(lián)為主的社會主義國家，檢察機關(guān)參與民事訴訟是以“干預原則”作為理論依據(jù)的，檢察長提起民事訴訟時，同時還要履行法律監(jiān)督職責，因此，對其法律地位得的爭議較多。如前蘇聯(lián)對此就有三種爭議觀點：（1）認為檢察長提起民事訴訟是當然的原告；（2）認為檢察長在民事訴訟根本不可能是原告，而是法律監(jiān)督機關(guān)的代表人；（3）認為檢察長在提起民事訴訟的情況下，是程序的原告，同時負有法律監(jiān)督的任務 。

我國則是以“監(jiān)督權(quán)原則”作為檢察機關(guān)參與或提起民事訴訟的法理依據(jù)。也正是在這種“監(jiān)督權(quán)原則”理論的絕對信仰，導致了檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位、職權(quán)、功能陷入無法明確的困境。究其原因筆者認為：這是長期以來，對我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督權(quán)狹隘認識的結(jié)果。

我國1982年憲法第129條和1979年《中華人民共和國人民檢察院組織法》的規(guī)定：檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”，這種法律地位是根據(jù)列寧的社會主義檢察理論設定的。就民事領(lǐng)域而言，檢察機關(guān)作為國家專門的法律監(jiān)督機關(guān)，一方面有權(quán)對法院的審判和訴訟參與人的民事訴訟活動進行訴訟監(jiān)督，另一方面有權(quán)對公民、法人或其他組織的民事實體活動進行一般監(jiān)督 。這兩方面是相互聯(lián)系不可分割的。都是檢察權(quán)應有的組成部分，是檢察機關(guān)實施法律監(jiān)督的兩種不同表現(xiàn)形式。而很多學者在研究檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位問題時，卻往往只強調(diào)檢察機關(guān)作為訴訟監(jiān)督者的一面，否認或忽視其作為一般法律監(jiān)督者的一面，從而把檢察機關(guān)的法律監(jiān)督等同于訴訟監(jiān)督或?qū)徟斜O(jiān)督。從這個意義上筆者將前述學者所依據(jù)的“監(jiān)督權(quán)說”稱為“狹義的監(jiān)督權(quán)說”，正是基于這種對監(jiān)督權(quán)狹隘的認識，民事訴訟法第12條只規(guī)定了 ：人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事審判活動進行監(jiān)督。即將檢察機關(guān)在民事領(lǐng)域中的全部監(jiān)督僅界定為“審判監(jiān)督”。使得檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位不能得以全面確立。因此，有必要重構(gòu)檢察機關(guān)參與民事訴訟理論基礎(chǔ)。

有學者主張以“公益說和廣義監(jiān)督權(quán)說相結(jié)合的原則” 作為我國檢察機關(guān)提起和參與民事訴訟的理論基礎(chǔ)，對此筆者表示贊同。因為，這種理論直接反映出我國檢察機關(guān)提起和參與民事訴訟的權(quán)力來源，即直接源自憲法規(guī)定的法律監(jiān)督權(quán)，法律監(jiān)督權(quán)應是廣義上的監(jiān)督，即包括對民事實體法律秩序的監(jiān)督，也包括對訴訟法律的監(jiān)督。當民事主體在對民事實體權(quán)力進行處分時危害了國家和社會公共利益時，檢察機關(guān)提起民事訴訟是其實現(xiàn)法律監(jiān)督職責的方式之一。其次、該理論能較好地體現(xiàn)檢察機關(guān)提起民事訴訟的目的和范圍，即檢察機關(guān)只為維護國家和社會公共利益而提起民事訴訟，且其范圍也以維護國家和社會公共利益為限。第三、根據(jù)該理論檢察機關(guān)不僅可以維護公益的目的提起民事訴訟，還可出于對民事訴訟活動監(jiān)督的目的而參與民事訴訟，能全面解決我國檢察機關(guān)參與民事訴訟的方式和身份以及法律地位等問題，克服了“狹義監(jiān)督說”對檢察機關(guān)起訴職能和監(jiān)督職能無法區(qū)分的缺陷。

因此，“公益說和廣義監(jiān)督說相結(jié)合原則”能夠為全面構(gòu)置我國民事檢察監(jiān)督機制提供充分的理論依據(jù)，進而為全面、準確地確定檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位奠定了理論基礎(chǔ)。

（二）檢察機關(guān)公益代表人的身份問題

在認識檢察機關(guān)的法律性質(zhì)時爭議的另一個問題是檢察機關(guān)在民事領(lǐng)域作為公益代表人的身份。上文已述，基于“監(jiān)督權(quán)說”很多學者只強調(diào)檢察機關(guān)法律監(jiān)督者的身份，而否認其國家公益代表人的身份，只強調(diào)行為層面的干預和監(jiān)督，而忽視目的層面的公益維護，或?qū)烧叩韧饋怼?筆者認為檢察機關(guān)的法律監(jiān)督者身份和國家公益代表人身份并不是互相排斥的，但也不能混為一談。只有承認檢察機關(guān)的國家公益代表人身份并把它與法律監(jiān)督者的身份區(qū)別開來，才能正確解決我國檢察機關(guān)參訴的目的和參訴任務。并由參訴目的和參訴任務進一步?jīng)Q定檢察機關(guān)的參訴方式，從而才能全面、準確界定我國檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位。

檢察機關(guān)能否成為公益代表人？筆者認為：在我國眾多的國家機關(guān)中，檢察機關(guān)是最適宜的公益代表人，但需要法律的明確規(guī)定。

長期以來，我國訴訟法領(lǐng)域存在著一種誤區(qū)，即認為只有自己合法權(quán)益受到違法侵害的人才具有原告資格。我國《民事訴訟法》第108條就規(guī)定原告是與案件有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織，也就是說，當事人只能為了自己的利益才能提起訴訟。然而，我國大量實體法的頒布表明關(guān)于國家和公共利益的規(guī)定在法律中是非常普遍的，這說明維護國家和社會公共利益是立法者的重要目的，但相對于對私益的保護而言，對國家和社會公共利益的保護存在著訴訟機制的欠缺和訴訟主體缺位，表現(xiàn)在民事訴訟立法中就是只規(guī)定有保護私益的訴訟主體，而沒有保護國家和社會公共利益的訴訟主體，只有保護私益的訴訟機制，而無保護國家和社會公共利益的訴訟機制，這不得不說是民事訴訟法在對公權(quán)益保護與私權(quán)益保護方面的失衡。社會公共利益的主體是公共社會，但公共社會不是一個實在的主體，其利益必須由一個實在的主體予以代表和維護 。因此，有必要在民事訴訟立法中規(guī)定公益代表人這一訴訟主體，而在眾多的國家機關(guān)中檢察機關(guān)是最為適宜的主體；其次、我國民事訴訟理論的傳統(tǒng)觀點認為，當事人必須案件有直接的利害關(guān)系，這就排除了無直接利害關(guān)系人提起民事訴訟的可能 ，隨著訴權(quán)和訴之利益理論的發(fā)展，認為通常情況下，訴權(quán)主體即民事實體爭議的主體。在特殊情況下，法律也可明確規(guī)定，第三人為了維護實體爭議的實體權(quán)益而成為訴權(quán)主體，在訴訟中第三人則為形式的訴訟當事人，這種情況不構(gòu)成對他人訴權(quán)的侵犯 。即訴權(quán)可以獨立于實體權(quán)益主體而賦予他人。在現(xiàn)代社會中，為了維護公共利益的需要法律明確規(guī)定檢察機關(guān)是公共利益維護者是適格的當事人。訴權(quán)理論的發(fā)展，為我國民事訴訟立法明確規(guī)定檢察機關(guān)以公益代表人身份提起民事訴訟提供了理論基礎(chǔ)；第三、民事訴訟立法明確賦予檢察機關(guān)公益代表人身份與法律監(jiān)督者身份并不沖突，上文已述，檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，是國家的法律監(jiān)督者，然而這只是抽象意義和規(guī)定層面上的身份，但當法律監(jiān)督者出于不同的目的，介入不同的領(lǐng)域，在不同的領(lǐng)域則享有不同的身份，就好比一個人在不同的群體中有不同的身份一樣。檢察機關(guān)公益代表人身份正是法律監(jiān)督者在民事實體法律關(guān)系中維護國家和社會公共利益的具體體現(xiàn)，因此，賦予檢察機關(guān)公益代表人身份與其法律監(jiān)督者身份并不沖突。同時，筆者還認為：當檢察機關(guān)以維護公共利益為目的和以對民事訴訟活動進行監(jiān)督為目的介入民事訴訟時兩者的身份不能相互混淆，否則，就勢必陷入職責、地位不清的困境；第四、賦予我國檢察機關(guān)公益代表人身份，符合國際慣例。自檢察機關(guān)參與民事訴訟制度產(chǎn)生以來，無論是大陸法系，還是英美法系，檢察機關(guān)無一例外地是為維護國家和社會公共利益而參與民事訴訟，絕大多數(shù)國家檢察機關(guān)被視為“最高法律秩序的代表”和“社會公益的維護者”，并在法律上被冠以“公益代表人身份”。因此，法律賦予我國檢察機關(guān)以“公益代表人”身份符合國際立法潮流。此外，在我國主張賦予檢察機關(guān)民事起訴權(quán)的眾多觀點中，也無例外地堅持以維護國家和社會公共利益為出發(fā)點和歸宿點，因此，法律上明確規(guī)定其“公益代表人”身份，使其名符其實，是非常必要的。

總之，檢察機關(guān)公益代表人身份的確立，不僅成為立法上的可能，更成為立法上的當務之急。同時，檢察機關(guān)公益代表人身份的確立也為準確規(guī)制檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位，提供了主體身份上的條件，難以想象一個沒有主體的法律地位如何確定。需要說明的是，筆者主張法律明確檢察機關(guān)公益代表人身份，并非是以公益代表人身份界定其在民事訴訟中的法律地位，因為“公益代表人”不是訴訟法上的概念，難以反映檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位，更無法反映檢察機關(guān)在民事訴訟中應享有的權(quán)利和承擔的義務。筆者只是為了說明檢察機關(guān)是國家和社會公益的代表人，當國家和社會公共利益受到侵害時，其具有訴的利益、享有訴權(quán)是適格當事人而已。

（三）民事訴訟結(jié)構(gòu)對檢察機關(guān)在民事訴訟中法律地位的制約問題

上文已述，如果民事訴訟是訴訟法和實體法共同作用的“場”。那么，民事訴訟結(jié)構(gòu)則是對這個“場”的最恰當?shù)拿枥L和規(guī)制，體現(xiàn)了“場”的空間范圍，也體現(xiàn)了各訴訟主體在“場”中的位置及權(quán)利義務關(guān)系。檢察機關(guān)因不同的目的參與民事訴訟而成為民事訴訟法律關(guān)系的主體，甚至成為訴訟主體，因此，其在“場”中的法律地位也必然要受到民事訴訟基本結(jié)構(gòu)的制約。

民事訴訟結(jié)構(gòu)是指法院與當事人在訴訟中的地位及相互關(guān)系 。在民事訴訟結(jié)構(gòu)中以雙方當事人平等對抗為基本結(jié)構(gòu)，在其中不僅允許法院作為與原告、被告保持一定距離的第三者的角色，并且要求法官作為當事人之間的一個中立者，從而使民事訴訟結(jié)構(gòu)在原告、被告、法院這三個角色間形成了一個穩(wěn)固的支撐結(jié)構(gòu)，人們常把這種結(jié)構(gòu)稱為“等要三角形”的結(jié)構(gòu)。在這種訴訟結(jié)構(gòu)中必須存在而且只能存在三種最基本的訴訟職能，即原告方的控告職能、被告方的抗辯職能以及法院居中裁判的職能。這種三角形的訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)固性要求，即不能缺損其中的某項訴訟職能，也不能以其他某種職能取代其中的某項職能。同時，這種訴訟結(jié)構(gòu)中，只存在兩種基本權(quán)利，即法院審判權(quán)力和原、被告雙方的各自享有的訴權(quán)。任何主體參加訴訟都只能服從或附屬于這種訴訟結(jié)構(gòu)，而不能動搖或改變這種訴訟結(jié)構(gòu)。否則就會破壞這種訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與平衡。

如何使檢察機關(guān)參與民事訴訟不致對這種訴訟結(jié)構(gòu)造成沖擊和破壞呢？這恐怕只能通過準確界定檢察機關(guān)在民事訴訟中的地位及其訴訟權(quán)利來實現(xiàn)。這也正是筆者所說的民事訴訟結(jié)構(gòu)對界定檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位的制約。

從民事訴訟結(jié)構(gòu)的權(quán)利構(gòu)成，在訴訟結(jié)構(gòu)存在兩種基本權(quán)利即審判權(quán)和訴權(quán)，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)享有法律監(jiān)督權(quán)，但這種監(jiān)督權(quán)在民事訴訟結(jié)構(gòu)中無論如何是不能，也無法取代審判權(quán)的根本地位的，否則民事訴訟將失去其基本性質(zhì)和特征。這就決定了，檢察機關(guān)只能依據(jù)另一種權(quán)利即行使訴權(quán)的方式介入民事訴訟，通過對前述的論述，從維護國家和公共利益的需要，檢察機關(guān)可以，也完全有必要以行使訴權(quán)的方式進入民事訴訟。從維護訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定與平衡角度分析，檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)對維護訴訟秩序負有天然的職責，其通過行使訴訟監(jiān)督權(quán)對審判權(quán)和訴權(quán)形成監(jiān)督與制約，使訴訟結(jié)構(gòu)保持其固有的穩(wěn)定與平衡。因此，檢察機關(guān)亦可以法律監(jiān)督者的身份介入民事訴訟，對訴訟活動實施法律監(jiān)督，其中包括對審判活動的監(jiān)督和對訴訟當事人的訴訟行為的監(jiān)督。也就是說，基于民事訴訟結(jié)構(gòu)的要求，檢察機關(guān)要么以訴訟當事人身份參加民事訴訟，要么以維護訴訟結(jié)構(gòu)完整和平衡的訴訟監(jiān)督者身份介入民事訴訟，但兩者不得兼任，否則，必將造訴訟基本結(jié)構(gòu)新的失衡。從這個意義上說，我們反對在檢察機關(guān)提起民事訴訟時處于特殊當事人地位，并享有特殊的權(quán)利的任何觀點和主張。

綜上，檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位的界定應以不打破“原有訴訟結(jié)構(gòu)的和諧”為原則，這是民事訴訟結(jié)構(gòu)的固有性質(zhì)對準確界定檢察機關(guān)在民事訴訟當中法律地位提出的要求。而檢察機關(guān)在民事訴訟中充當?shù)膬煞N基本角色應當是訴訟當事人和訴訟監(jiān)督者，兩者不得兼任，是民事訴訟結(jié)構(gòu)要求的結(jié)果。

三、檢察機關(guān)在具體參與方式下的法律地位。

對于檢察機關(guān)的參訴方式，從當前學術(shù)界和實務的觀點大致可歸納為以下五種即（1）提起民事訴訟；（2）參加民事訴訟；（3）支持起訴；（4）抗訴；（5）檢察建議、糾正違法通知。但從檢察機關(guān)參與民事訴訟的目的和任務以及民事訴訟結(jié)構(gòu)的要求分析，筆者認為：檢察機關(guān)參訴可以歸納為兩種身份和三種基本方式，兩種身份是公益代表人的身份和法律監(jiān)督者的身份。三種基本參訴方式即提起民事訴訟、參與民事訴訟和提起抗訴。

(一) 原告當事人---檢察機關(guān)在提起民事訴訟時基本法律地位。

檢察機關(guān)作為公益代表人對損害國家和社會公共利益的民事糾紛向法院提起民事訴訟時，只能處于原告當事人的法律地位。這是因為：第一、檢察機關(guān)提起民事訴訟的具體目的和任務是為維護國家和社會公共利益，糾正和制裁民事違法行為，即主要是對民事實體行為進行的監(jiān)督。第二、在民事訴訟結(jié)構(gòu)中，檢察機關(guān)無論在有無實體權(quán)利主體參加下提起民事訴訟，都直接與對方當事人產(chǎn)生直接的對抗關(guān)系，為保證民事訴訟平等對抗的基本結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，檢察機關(guān)只能處于原告當事人的法律地位。第三、由于檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，因而成為公益代表人，根據(jù)訴權(quán)的，其享有訴權(quán)，具有訴的利益是適格的當事人。按照我國民事訴訟理論傳統(tǒng)觀點，民事訴訟中當事人，是指引民事上的權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受法院裁判拘束的直接利害關(guān)系人。這一傳統(tǒng)的當事人概念已不能反映當今的現(xiàn)實，應代之以新的表述，即：民事訴訟當事人，是指因民事上的權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，旨在保護民事權(quán)益，并引起民事訴訟程序發(fā)生、變更或者消滅的人。因此，當事人應具備以下特征：（1）以自己的名義進行訴訟，（2）旨在保護民事權(quán)益，這里包括兩種情況，一是為保護自己的民事權(quán)益而進行訴訟，當事人是案件的利害關(guān)系人。二是保護他人的民事權(quán)益而進行訴訟，他們是非直接利害關(guān)系人，進行訴訟是為保護他人的民事權(quán)益。（3）能使民事訴訟程序發(fā)生、變更和消滅，而成為民事訴訟主體。

所以，原告當事人是我國檢察機關(guān)在提起民事訴訟時的基本法律地位，并享有原告的權(quán)利義務。值得說明的是：

第一、 檢察機關(guān)與實體原告的關(guān)系問題

檢察機關(guān)以原告身份提起民事訴訟必然存在與實體原告的關(guān)系如何處理的問題，這也是理論界爭論的重要問題。多數(shù)人主張，檢察機關(guān)只能是程序原告，在其提起訴訟后，由享有實體權(quán)利的原告按檢察機關(guān)的通知參加訴訟，由實體原告享有并實施放棄、變更訴訟請求、進行和解等處分權(quán)利，檢察機關(guān)退居于訴訟監(jiān)督者的地位。但問題是如果享有實體權(quán)利的原告不參加訴訟，或雖參加訴訟卻濫用處分權(quán)，則檢察機關(guān)就無法將訴訟進行下去。也就是說，檢察機關(guān)訴權(quán)的行使要受享有實體權(quán)利的原告的限制。因此，上述主張不足為取。對如何處理檢察機關(guān)與實體原告的關(guān)系問題，筆者以為，任何民事主體當民事權(quán)益受到侵害時，都享有訴權(quán)并有權(quán)提起民事訴訟，但當其所受到的侵害不僅限于個人利益，而涉及國家和社會公共利益時，基于法定的訴訟信托 ，法律應明確規(guī)定賦予檢察機關(guān)享有職務上或公益上的訴權(quán)。賦予檢察機關(guān)民事訴權(quán)不等于剝奪實體原告的訴權(quán)，實體權(quán)利主體仍然享有訴權(quán)，但因涉及到國家和社會公共利益，實體原告訴權(quán)的行使應依附于檢察機關(guān)的訴權(quán)行使。作為救濟手段，只有在檢察機關(guān)怠于行使訴權(quán)的情況下，實體原告才可自己行使訴權(quán)，這與刑事訴訟極為類似。從這個意義上講，實體原告是否參加訴訟，都不檢察機關(guān)行使包括申請撤訴、放棄、變更訴訟請求、承認對方的訴訟主張、進行和解等處分權(quán)利在內(nèi)的各項訴訟權(quán)利。在實體原告參加訴訟的情況下其也只能對檢察機關(guān)的訴訟起支持或輔助作用，并且作為實體法律關(guān)系主體的實體原告還應全面承擔判決結(jié)果。

第二、 檢察機關(guān)是否享有特殊權(quán)利的問題

對于檢察機關(guān)提起民事訴訟只能是原告當事人的身份，這一訴訟主體身份和地位是建立在“公益說和廣義監(jiān)督說相結(jié)合原則”的理念基礎(chǔ)之上的，因此，在其提起民事訴訟時已完全剔除其訴訟監(jiān)督者的身份，此時，檢察機關(guān)與一般民事訴訟中的原告并無本質(zhì)的不同，其在訴訟中享有與原告相同的訴訟權(quán)利，承擔相同的訴訟義務，因而不應享有任何其他監(jiān)督意義上的特殊權(quán)利。有學者主張，檢察機關(guān)提起民事訴訟時享有不預交訴訟費，被告不得反訴等特殊權(quán)利，筆者以為，這并非檢察機關(guān)作為原告當事人而享有的特殊權(quán)利，只是法律針對檢察機關(guān)提起民事訴訟的案件因涉及國家和社會公共利益的特殊性而做出的特殊規(guī)定罷了。

此外，有學者主張在檢察機關(guān)提起民事訴訟的情況下，最準確的稱謂是“民事公訴人”，筆者以為，僅從檢察機關(guān)的公益代表人身份和其提起民事訴訟的案件性質(zhì)方面考慮當然是可行的，但也只能限于在這種意義上才可稱為“民事公訴人”。因為，檢察機關(guān)提起民事訴訟時，原告當事人是其實質(zhì)意義上的法律地位，其在法庭上處于原告席位。

(二)監(jiān)訴人---檢察機關(guān)在參與民事訴訟和提起抗訴時的基本法律地位。

訴訟主體的訴訟地位最決定于他與訴訟標的之間的關(guān)系以及他參與訴訟的目的和任務。檢察機關(guān)參加民事訴訟和提起抗訴，其主要目的為了對民事訴訟活動包括法院的審判活動和當事人的訴訟活動是否合法進行監(jiān)督，保證國家法律的正確統(tǒng)一實施，因此，這就決定了檢察機關(guān)在參與民事訴訟和提起抗訴的情況下，只能處于法律監(jiān)督者的法律地位。

對此，學術(shù)界并無爭議，但此對檢察機關(guān)的稱謂和席位等問題的爭議卻無休止，本文的緣起就是這種爭議在司法實踐中的具體反映，筆者以為，檢察機關(guān)以法律監(jiān)督者的身份參與民事訴訟，與其監(jiān)督者身份相適應的稱謂莫過于王桂五先生提出的“國家監(jiān)訴人”。首先、這一稱謂能夠直接反映出檢察機關(guān)參與民事訴訟的目的和任務，也能直接反映出檢察機關(guān)在民事訴訟中的實際地位。其次、這一稱謂充分地體現(xiàn)了檢察機關(guān)法律監(jiān)督的性質(zhì)，是法律監(jiān)督者參與民事訴訟時的訴訟意義上的稱謂。第三、這一稱謂還反映出檢察機關(guān)在民事訴訟中的超然地位，即檢察機關(guān)在訴訟中獨立于法院和雙方當事人，是獨立的訴訟法律關(guān)系主體。因此，這一稱謂最能反映檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者在民事訴訟中的實際法律地位。

一定的法律地位需要一定的權(quán)利來保障，作為監(jiān)訴人，這種法律地位決定了檢察機關(guān)應享有監(jiān)督職責范圍內(nèi)的所有訴訟權(quán)利，主要包括以下權(quán)利：（1）有提出抗訴的權(quán)利，抗訴包括按上訴程序的抗訴和按審判監(jiān)督程序的抗訴，但不包括檢察機關(guān)作為當事人不服一審判決而提出的抗訴，因為，這種意義上的抗訴是法律賦予檢察機關(guān)訴權(quán)的延伸，而非基于法律監(jiān)督權(quán)，此處不予論述；（2）有調(diào)查取證的權(quán)利，無論檢察機關(guān)在任何訴訟階段參與訴訟，都有調(diào)查取證的權(quán)利，以發(fā)揮其法律監(jiān)督作用；（3）有從法院取得必要的法律文書和調(diào)取案件卷宗的權(quán)利；（4）有獲得參訴通知的權(quán)利，法院就當事人提起民事訴訟的案件及其他需要檢察機關(guān)出庭進行監(jiān)督的案件應通知檢察機關(guān)出庭；（5）檢察機關(guān)有權(quán)根據(jù)需要隨時主動參加訴訟；（6）參加法庭審理的權(quán)利，檢察機關(guān)有權(quán)派員參加法庭審理的過程，參加法庭調(diào)查，聽取雙方的辯論；（7）有權(quán)對法庭的違法情形提出檢察建議和糾正意見的權(quán)利。（8）在法庭結(jié)束前有權(quán)發(fā)表出庭意見。同時，檢察機關(guān)在參與民事訴訟過程中還應承擔一定的訴訟義務，主要是遵守法庭紀律、尊重法官的訴訟主導地位、服從法院訴訟指揮等義務。

檢察機關(guān)作為監(jiān)訴人出席法庭，在法庭中的席位是至關(guān)重要的問題，筆者認為，檢察機關(guān)在法庭上應居于審判席的右前方，具體可借鑒法國民事訴訟中大審法院訴訟程序中檢察人員出庭時的座次安排，（詳見圖表）。

法 官

監(jiān)訴人 書記官

原 告 被 告

筆者以為，這一席位較好地反映了作為監(jiān)訴人的檢察機關(guān)在法庭中獨立于其他訴訟主體的特殊主體的法律地位，同時也維護了原有訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性，值得在實踐中采納。

上述稱謂和出庭席位以及權(quán)利義務，是檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者為履行法律監(jiān)督職能，實現(xiàn)參與民事訴訟的目的，所應當具備的，也是檢察機關(guān)在通常參訴方式下最基本的法律地位。

對確有錯誤的生效判決和裁定按審判監(jiān)督程序提出抗訴是現(xiàn)行民事訴訟立法賦予檢察機關(guān)對審判活動進行法律監(jiān)督的唯一的法定方式。對檢察機關(guān)所提起的抗訴，有學者認為是一種新的、獨立的訴訟，因此，檢察機關(guān)應是再審訴訟的一方訴訟主體，應稱為抗訴人，并在法庭上設立抗訴人席。筆者不予茍同，因為，檢察機關(guān)提起抗訴建議法院撤銷或變更原判決的請求，并不能構(gòu)成一個獨立的訴訟標的，因此，檢察機關(guān)的抗訴也不能成為一個獨立的訴訟。同時，再審之訴的訴訟標的是原審之訴的訴訟標的，再審之訴的當事人是原審之訴的當事人，并非其他人，再審之訴只是一事不再理的例外，這些都說明再審與原審的案件是同一案件，因此，提起抗訴也不是訴權(quán)的再次行使，而是檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督權(quán)的行使。檢察機關(guān)行使抗訴權(quán)既是檢察機關(guān)對法院審判活動行使監(jiān)督權(quán)的結(jié)果，又是檢察機關(guān)參與法院再審，對再審活動進行訴訟監(jiān)督的具體方式，從這個意義上講，提起抗訴是檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者參與訴訟的特殊方式，在這種方式下，法律監(jiān)督者仍是其基本的法律地位。為此，檢察機關(guān)在出席再審法庭時的稱謂和席位應與上述檢察機關(guān)參與民事訴訟的稱謂、席位保持一致，這既有利于檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督者在民事訴訟中的法律地位的統(tǒng)一，也有利于消除當前由于立法的欠缺給司法實踐帶來的對出席再審法庭的檢察人員稱謂、席位的紛爭。

檢察機關(guān)提出抗訴既是對法院生效判決或裁定進行監(jiān)督的結(jié)果，又是其參與再審訴訟的特殊方式，這就決定了作為監(jiān)訴人在再審法庭的主要職責有兩項即支持抗訴和監(jiān)督再審訴訟。為完成上述兩項職責，最高檢察院2001年《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第 45條規(guī)定：出席再審法庭的檢察人員有權(quán)宣讀抗訴書；發(fā)表出庭意見；發(fā)現(xiàn)審判活動違法的，向再審法院提出建議。但筆者以為，說明抗訴的理由及依據(jù)，一定程度上參與法庭調(diào)查，經(jīng)法庭允許向當事人發(fā)問等都應當是作為監(jiān)訴人的檢察人員在再審法庭上應有的權(quán)能。對此，需要立法或兩高聯(lián)合的司法解釋予以進一步明確規(guī)定，才能使檢察機關(guān)從根本上擺脫司法實踐中尷尬的境地。

四、立法建議

在我國現(xiàn)行民事訴訟立法中，未能全面確立檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位這不能不說是一大缺憾。基于上述對檢察機關(guān)法律地位的認識和論述，筆者建議，在未來民事訴訟立法中，專設“檢察院”一章，并在這一章中規(guī)定以下：

第一、 規(guī)定在國家和公共利益遭受損害時，檢察機關(guān)可以或應當作為當事人向法院提起民事訴訟。

第二、 以概括式方式規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)提起民事訴訟的范圍。

第三、 規(guī)定檢察機關(guān)作為當事人提起民事訴訟時可免交訴訟費。

第四、 規(guī)定檢察機關(guān)提起民事訴訟時，應當要求實體原告參加訴訟，并對檢察機關(guān)提起的民事訴訟支持和輔助作用，實體原告不參加訴訟訴訟的，不影響訴訟進行。但實體原告有義務承擔裁判結(jié)果。

第五、 規(guī)定檢察機關(guān)對一審判決不服的，可按上訴程序提起抗訴。

第六、 規(guī)定檢察機關(guān)有權(quán)對民事訴訟進行法律監(jiān)督，并有權(quán)參加根據(jù)當事人的請求或法院的通知參加民事訴訟活動，檢察機關(guān)根據(jù)需要也可主動參與民事訴訟活動。

第七、 規(guī)定檢察機關(guān)在參與民事訴訟活動中享有抗訴權(quán)、調(diào)查權(quán)、參與庭審權(quán)、有檢察建議和違法糾正權(quán)、有調(diào)閱法院卷宗和取得法院裁判文書的權(quán)利、有發(fā)表出庭意見的權(quán)利等。

第八、 規(guī)定檢察機關(guān)抗訴案件的審級，出席再審法庭的檢察人員職責即支持抗訴和進行訴訟監(jiān)督。

第九、 規(guī)定出席再審法庭的檢察人員的訴訟權(quán)利即宣讀抗訴書、說明抗訴理由和意見，參與法庭調(diào)查，聽取雙方當事人的辯論，對庭審活動進行法律監(jiān)督。

以上是筆者對我國檢察機關(guān)在民事訴訟中的法律地位問題的一點粗淺看法以及相關(guān)建議，誠然，現(xiàn)行立法尚未賦予檢察機關(guān)提起民事訴訟和參與民事訴訟的職權(quán)，但未賦予并不等于我們就不需要，現(xiàn)實的需要正是我們和探討的意義所在，也是立法的基礎(chǔ)和目的所在。

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篇（2）

一、第三人撤銷之訴與其他救濟方式的并存

（一）我國民事訴訟法中第三人的其他救濟方式

我國民事訴訟法規(guī)定第三人撤銷之訴將第三人作為有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人來理解，兩類第三人基本都有自身的救濟途徑。有獨立請求權(quán)第三人對訴訟標的擁有獨立的請求權(quán)，那么他既可以選擇在訴訟中參與進去，在訴訟終結(jié)后法律文書生效，他也可以選擇另行提起訴訟。無獨立請求權(quán)第三人，在未被裁判承擔民事責任時不符合啟動本制度的資格，在其被裁判承擔民事責任時，無獨立請求權(quán)第三人依我國法律規(guī)定可以提起上訴，如果是在訴訟終結(jié)法律文書生效后才發(fā)現(xiàn)才會啟動本訴訟制度。這種情形出現(xiàn)的概率也較低，無獨立請求權(quán)第三人如果未參加訴訟，還被作為民事責任承擔主體，其可以主張缺席審判的事由提起再審進行救濟。 所以，第三人存在第三人撤銷之訴之外的救濟方式。在第三人撤銷之訴已經(jīng)進入我國民事訴訟法的現(xiàn)狀下，有必要區(qū)分第三人撤銷之訴與再審之訴、案外人異議之訴等制度之間的關(guān)系，使得當事人撤銷之訴的定位更加明晰。

（二）多種救濟方式的啟動順序應通過司法解釋的形式明確

第三人撤銷之訴是再審的一種特殊類型，是立法對第三人通過再審救濟自身權(quán)益的明確化。但是，在目前我國的民事訴訟法中，再審是對生效判決符合《民事訴訟法》第200條中十三項再審事由時進行一種事后救濟性訴訟。前訴訟在存在錯誤的情況下，通過再審之訴也可以進行救濟，但是為了避免第三人撤銷之訴與再審之訴的沖突，在同一時間內(nèi)二者不能同時進行，如果第三人選擇通過第三人撤銷之訴的形式進行救濟，之后第三人撤銷之訴的判決已經(jīng)替代了前訴訟的判決。此時，第三人想通過事后救濟程序進行救濟應通過申請再審的形式進行。關(guān)于第三人撤銷之訴與再審的啟動順序與相互之間的關(guān)系應通過司法解釋的形式明確為：第三人在符合我國《民事訴訟法》第56條第三款的情形時可以選擇適用審判監(jiān)督程序或者第三人撤銷之訴程序，選擇適用第三人撤銷之訴程序后如符合《民事訴訟法》第200條的規(guī)定可以申請啟動審判監(jiān)督程序。

其次，第三人撤銷之訴制度與案外人異議制度之間的啟動順序。案外人異議制度是指民事訴訟案件進行到執(zhí)行階段時，案外人對執(zhí)行的標的存在異議，提出異議后被駁回，案外人認為存在與原判決、裁定無關(guān)的異議，提起的異議之訴。這一訴訟在性質(zhì)上來說是一種普通訴訟。與之相比，第三人撤銷之訴中的第三人也存在一定的“異議”，不過這一“異議”正是針對原訴訟的判決裁定的，所以第三人撤銷之訴和案外人異議之訴所救濟的類型是一種互補關(guān)系，二者在啟動順序上不存在沖突。

二、第三人撤銷之訴制度應明確為再審的特殊類型

第三人撤銷之訴與再審之訴同為事后對前訴生效法律文書的事后救濟，在審判監(jiān)督程序一章中應把第三人撤銷之訴作為其特殊類型，這樣的結(jié)構(gòu)設計有利于對第三人撤銷之訴與再審之訴之間的關(guān)系作出相應的規(guī)定。

第三人撤銷之訴是一種事后的救濟性程序，賦予了第三人事后救濟的權(quán)利，但作為事后的救濟程序與再審的關(guān)系是無法避免的問題。關(guān)于第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理中的各類問題都面臨與再審的銜接問題，需要法律條文進行明確的規(guī)定予以明確第三人撤銷之訴制度的判決效力問題、適用程序的問題、審理法院等具體審理問題。

將第三人撤銷之訴歸為再審之訴的特殊形式主要是因為這樣的立法設計可以將第三人撤銷之訴限制為程序保障機制，避免對既判力形成沖擊。第三人應參加前訴訟而未參加，而且是由于自身以外的原因，這是第三人程序權(quán)利的被侵犯，出于對其程序權(quán)利的保護賦予其事后救濟的機會。法國的第三人撤銷之訴只要求第三人未參加前訴訟且權(quán)益被前訴訟涉及即可，這是對第三人實體權(quán)利的徹底保護，但這會沖擊既判力，法國的民事訴訟立法處于實體權(quán)利保護的目的在這二者之間做出了立法的選擇。我國的民事訴訟法構(gòu)架并不適宜作出這樣的立法，再審之訴制度經(jīng)過立法的多次修改限定在固定的范圍內(nèi)進行，將第三人撤銷之訴同樣限定為一種再審之訴，但是考慮到其特有的個性將其作為特殊類型對待。

三、第三人撤銷之訴的判決與既存判決的關(guān)系

（一）比較法國民事訴訟法和我國臺灣的確民事訴訟法相關(guān)規(guī)定

法國民事訴訟法對此做出了規(guī)定，前訴訟的判決在其當事人之間仍然發(fā)生效力。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法也有類似規(guī)定：第三人撤銷之訴的判決如果變更了原判決，原判決于原當事人之間不失其效力，但必須合一確定者不在此限。但是，在我國《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第42條規(guī)定：“撤銷原判決相關(guān)判項的，應當告知案外人以及再審當事人可以提起新的訴訟解決相關(guān)爭議。”是以撤銷判決消滅原生效判決的效力為原則的。 就上文的司法解釋可以看出，撤銷判決會消滅原判決的效力。這一解釋是在第三人撤銷之訴制度進入我國之前針對再審制度的規(guī)定。再審制度是對既定裁判的全面否定，從而達到徹底解決糾紛的目的。但是在第三人撤銷之訴中存在針對前訴法律文書的部分錯誤的提出的情形，對于不存在錯誤的部分或者說提起第三人撤銷之訴的第三人未進行質(zhì)疑的部分，從處分原則的角度考慮，在并未申請質(zhì)疑原判決的情況下，經(jīng)審理的判決就此失效。這樣對前訴訟當事人的權(quán)益也是一種侵害，對于原判決只需就對第三人有損的錯誤部分進行修正即可，前訴訟當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系無需進行改變。因為，前訴訟當事人并未對生效法律文書提起再審，第三人針對損害其權(quán)益的部分進行了質(zhì)疑。在錯誤部分得到糾正后，在否定其他部分的效力也不會起到保護第三人的效果，對于前訴訟當事人也是一種侵害。

（二）前訴判決未涉及第三人部分內(nèi)容及效力應予以保留

司法權(quán)對進入訴訟的當事人的權(quán)利義務關(guān)系進行裁判，但是應以當事人的請求為啟動前提，這也是處分原則的應有之意。我國民事訴訟立法雖無判決相對性之類的規(guī)定，但是對于第三人撤銷之訴的情形中，卻不得不直面這一問題，前訴訟當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系未涉及第三人權(quán)益的部分應當保留其效力。前訴訟當事人并非第三人撤銷之訴的啟動主體，第三人撤銷之訴對前訴訟作出的法律文書進行審查也并非其意愿。前訴訟法律文書的錯誤更多的是人民法院的責任，當事人并無較大過錯，而且未涉及第三人合法權(quán)益的部分是對前訴訟當事人的權(quán)利義務關(guān)系的裁判，對二者之間已經(jīng)起到了定紛止爭的結(jié)果，將其保留效力是有意義的，不過對于惡意詐害訴訟的當事人則另當別論。個人認為可以采用折中的方法，對于這一部分內(nèi)容，第三人撤銷之訴進行裁判時保留其內(nèi)容但以新的法律文書的形式進行宣告裁判，但對于有證據(jù)證明前訴訟當事人系以訴訟的方式侵害第三人合法權(quán)益的，因其權(quán)利義務關(guān)系未認定清楚的可能性較大，應予以重新進行審理作出新的裁判結(jié)果。

四、相關(guān)制度的配套完善

（一）訴訟告知制度

第三人的權(quán)益的判決、裁定、調(diào)解書等法律文書發(fā)生法律效力后受到損害，第三人在權(quán)益受到損害后通過撤銷之訴進行救濟與我國民事訴訟法訴訟中的第三人制度并不能銜接起來。我國原有的關(guān)于有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人的規(guī)定與第三人提起撤銷之訴時需證明“不能歸責于自身的原因”無法前后呼應。我國民事訴訟法有必要仿照我國臺灣地區(qū)立法規(guī)定人民法院有義務對其進行訴訟告知，以配套第三人撤銷之訴制度。將這一內(nèi)容明確為人民法院的義務，以完善人民法院訴訟告知的規(guī)定。如果人民法院在第三人主體為參加訴訟的情況下裁決了其權(quán)益，又向其送達法律文書則構(gòu)成缺席審判。在人民法院未向第三人主體送達的情形下，就構(gòu)成了第三人撤銷之訴提起的主體要件的要求。之所以需要設置這樣的告知制度，是因為在某些案件之中，審理的人們法院未發(fā)覺第三人的存在或者雖然意識到第三人這一主體但是未認識到其利害關(guān)系的程度，這時第三人事后如果想要通過第三人撤銷之訴制度進行救濟，可以以法院未向其告知訴訟結(jié)果為由證明自己未參加訴訟是因為不能歸責于自身的原因。

訴訟告知制度不是對當事人之外第三人的發(fā)現(xiàn)，只是針對法律文書的送達的一種要求。人民法院在審理完一個民事訴訟案件后作出了相應的法律文書，對其能夠知曉的當事人、利害關(guān)系人進行法律文書的送達。設置了訴訟告知制度，如果第三人沒有收到前訴訟的法律文書，在其事后提起第三人撤銷之訴時證明自己是否是應參加而因為自身之外的原因未參加前訴訟程序的證明銜接起來。

（二）惡意訴訟規(guī)制制度

篇（3）

一、引言

民事訴訟制度是公權(quán)力對于私權(quán)紛爭的一種救濟，其目的在于解決私權(quán)的糾紛爭議。常態(tài)民事訴訟以對立的兩方當事人之間的法律關(guān)系為中心，即所謂的兩當事人主義。但在現(xiàn)代民事訴訟制度中，第三人訴訟主義被普遍認可。隨著社會經(jīng)濟關(guān)系的復雜化和多元化，涉及到案外人的權(quán)益的訴訟日益增多，完全并且有效的第三人訴訟制度顯得尤為重要。

針對民事訴訟第三人之概念的界定，法學界曾有不同表述。1982年民事訴訟法將第三人入法，并將其界定了明確的定義，即第三人為對他人之間的訴訟標的由獨立的請求權(quán)，或者沒有獨立的請求權(quán)，但與案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的人。其后的法學界，大致也以此為主流觀點。一般認為，民事訴訟第三人的成立，需要具備有以下幾點要素：第一，對于案件的處理結(jié)果與第三人有利害關(guān)系；第二，訴訟第三人參與到訴訟之中的目的是為了保護自己的權(quán)益，而非維護他人的權(quán)益；第三，訴訟第三人參與到本訴中的時間是在本訴開始之后，判決裁判之前。

二、2012年《民事訴訟法》之前的第三人權(quán)利救濟制度

在2012年《民事訴訟法》修改之前，在民事訴訟案件審理的過程中，第三人往往通過兩種方式參與到訴訟中去。一方面，案外人自主發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標的與自己有利害關(guān)系，由案外人自己申請的方式參與；另一方面，法院在審理案件的過程中發(fā)現(xiàn)案件的訴訟標的或者案件的處理結(jié)果與案外的第三人有利害關(guān)系，依職權(quán)通知當事人參加訴訟。另外，根據(jù)我國相關(guān)的民訴法司法解釋，案外第三人若原本沒有參加原告與被告之間的訴訟，在該訴訟的裁判生效且進入執(zhí)行程序之后，可以通過案外人異議的方式來維護自己的權(quán)利。案外人執(zhí)行異議，是指在人民法院已經(jīng)開始的執(zhí)行程序中，無論是案件的執(zhí)行內(nèi)容或者是執(zhí)行的標的物對案外第三人的合法權(quán)益將產(chǎn)生損害，第三人均可以依法提出執(zhí)行異議，以維護自己的合法權(quán)益。執(zhí)行異議制度的設立，在一定程度上避免當事人通過人民法院的執(zhí)行而損害第三人的合法權(quán)益，減少執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但在確認判決或形成判決、或者裁決未進入執(zhí)行程序的情況下，第三人將無法通過此項制度來維護權(quán)益。

案外第三人提出執(zhí)行異議之后，如果執(zhí)行法院對此異議進行了駁回，第三人若不服此駁回裁定，仍然具有兩種權(quán)利救濟方式：第一，第三人的不服若與原裁判有關(guān)、認為原裁判錯誤的，可以通過審判監(jiān)督程序解決，案外第三人可以針對已經(jīng)生效的判決、裁定及調(diào)解書提起再審，以減少不利后果。第二，第三人的不服若與原裁判無關(guān)，則可以提起一個新的訴訟，即案外人異議之訴。司法解釋的此種立法體系，實際是基于如下理念：為了確定判決的既判力以及第三人權(quán)益保障的正當性基礎(chǔ)，任何法律制度中均需要對于第三人的權(quán)益保障建立一套完整的事前保障系統(tǒng)和事后保障系統(tǒng)。

但是，上述機制存在不完善之處。

再審程序的啟動相對而言比較復雜并且程序要求非常嚴格，啟動周期以及訴訟消耗時間較長，可能會造成訴訟標的物的毀損，對于當事人而言是不利的，在司法實踐中，當事人對于再審程序的選擇也是少之又少。新民訴法賦予利益因本訴受損的第三人不經(jīng)過審判監(jiān)督程序，且不必經(jīng)過執(zhí)行程序中的第三人異議程序，可以直接提訟的權(quán)利。筆者認為，這對于少當事人的訴累，提高司法糾錯的效率等具有積極意義。

三、2012年《民事訴訟法》設立的第三人撤銷之訴

（一）第三人撤銷之訴入法的背景

社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，現(xiàn)代社會經(jīng)濟賴以存續(xù)的民事法律關(guān)系日趨復雜化，導致訴訟實踐中存在大量虛假訴訟的存在、當事人惡意串通以損害案外第三人合法權(quán)益，并且司法實踐中執(zhí)行異議之訴對錯誤形成判決和確認判決及未進入執(zhí)行程序的給付判決的救濟無力。

此類判例的產(chǎn)生會使得法院的裁判喪失其公信力，使得人們對于司法救濟喪失信心，并且使得受損害的案外人利益救濟成為難題。

根據(jù)我國舊民訴法的相關(guān)規(guī)定，對于生效的判決、裁定，除非依法定程序，啟動審判監(jiān)督程序改判或撤銷，否則具有強制性的通用力，任何法院、仲裁機構(gòu)不得作出與生效裁決相悖的裁決。如有一個生效判決因第三人未參加訴訟，而做出了錯誤判決，該第三人只有在法院啟動再審程序，并經(jīng)過重審審判程序（僅再審案件的重審就可能經(jīng)歷一審、二審）將原判決改判或撤銷，方可再提訟，維護自己的合法權(quán)益。這比打“兩個官司”更為復雜的訴訟過程，往往會持續(xù)數(shù)年以上。

2012年新《民事訴訟法》借鑒了法國和我國臺灣地區(qū)的立法，規(guī)定了與再審訴訟相并列的一種新的特殊的救濟訴訟程序——第三人撤銷之訴制度。其中，第56條新增加了第3款的規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”

（二）第三人撤銷之訴的基本特點

通常認為，第三人撤銷之訴是指對于他人之間的訴訟標的有獨立請求權(quán)，或者雖然沒有獨立請求權(quán)但是其與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系的案外人對于本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書提出改變或者撤銷的訴訟。第三人撤銷之訴有以下特點：（1）第三人撤銷之訴的訴訟主體是對于本訴的訴訟標的有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。（2）第三人撤銷之訴的訴訟標的是改變或者撤銷本訴已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書。（3）第三人撤銷之訴的被告是本訴的原被告。（4）第三人撤銷之訴所產(chǎn)生的法律后果是本訴的判決、裁定或者調(diào)解書被撤銷。

基于案外人撤銷之訴的啟動方式，第三人撤銷之訴在理論上大體上分為以下兩種類型：一是再審型第三人撤銷之訴。二是獨立的第三人撤銷之訴。新民事訴訟法中新增的第三人撤銷之訴獨立的第三人撤銷之訴，在案件審理結(jié)束之后，案外人發(fā)現(xiàn)已經(jīng)生效的判決、裁定或者調(diào)解書侵犯了自己的合法權(quán)益，則可以不通過審判監(jiān)督程序直接以原訴的原被告作為撤銷之訴的共同被告對于原判決請求法院進行撤銷或者改判獨立的案外人撤銷之訴。獨立的案外人撤銷之訴不依附于任何已有的程序或者判決結(jié)果，獨立于原訴是一個新的訴訟，有利于減輕當事人的訟累。

（三）第三人撤銷之訴的構(gòu)成要件

1.主體要件

提起撤銷之訴的主體應當被限于應當或可以參加原訴卻未參加的第三人。實務中，由于有獨立請求權(quán)的第三人對原訴的訴訟標的其享有獨立的請求權(quán)，所以由其提起的撤銷之訴較容易理解。但對于無獨立請求權(quán)第三人提起的撤銷之訴，學界的界定較為模糊。在實務中，為查明案件事實的輔第三人因其不承擔義務而不能成為提起撤銷之訴的主體，而承擔民事責任的無獨立請求權(quán)第三人則可以成為第三人撤銷之訴的主體。

2.程序要件

一個要件是第三人沒有參加訴訟，另一個要件是為參加訴訟的原因是不能歸責于自己的事由。對于第二個要件，應當明確以下兩點：（1）關(guān)于舉證責任。要求第三人對不能歸責于自己的事由承擔全部舉證責任，要求極高，應確定為有初步證據(jù)證明即可。（2）關(guān)于何種事由可以認定為不可歸責于自己。一是不知道或不應當知道原訴的存在；二是雖然知道或應當知道但因客觀原因不能參加訴訟。

3.實體要件

已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定或調(diào)解書的全部或部分內(nèi)容有錯誤的部分，包括一、二審生效的法律文書。目前對于再審主要是給予原審當事人的救濟程序，撤銷之訴是給予第三人的救濟程序，雖然兩者都是對錯誤裁判的糾正程序，但不能排除再審裁決有損害第三人權(quán)益情況的發(fā)生。在此情況下，不準許第三人提起撤銷之訴，其只能通過另兩種程序救濟，會發(fā)生對再審案件再次申請再審的情況。

4.結(jié)果要件

即損害第三人民事權(quán)益。第三人民事權(quán)益是否局限于侵權(quán)責任法第二條規(guī)定的民事權(quán)益以及法律明確規(guī)定給予特殊保護的債權(quán)（法律規(guī)定的享有優(yōu)先受償權(quán)的債權(quán)以及享有法定撤銷權(quán)的債權(quán)）。

5.時間要件

法律規(guī)定，第三人提起撤銷之訴自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月。此期間應為除斥期間，不適用中止、中斷、延長的規(guī)定。知道或者應當知道的初步舉證責任歸于第三人，被訴當事人承擔反駁的舉證責任。

四、我國第三人撤銷之訴與其他國家的比較

就目前的世界范圍內(nèi)的立法情況看來，給予第三人更便利的救濟途徑的理念雖然已經(jīng)被世界各國普遍接受，但是第三人撤銷之訴制度并未在各國立法中有所體現(xiàn)。在我國《民事訴訟法》修改之前，世界上僅有《法國民事訴訟法》、《意大利民事訴訟法》以及我國臺灣地區(qū)《民事訴訟法》中有明確的規(guī)定；此外，我國澳門的《民事訴訟法》中對于這一制度也有零散規(guī)定。[1]因此，新民訴法第56條第3款的增加對我國的現(xiàn)行民事訴訟法律制度而言不僅是案外第三人權(quán)益保障制度的完善，更是使我國的第三人訴訟制度達到了比較先進的水平[2]。

案外人撤銷之訴最早起源于法國，臺灣地區(qū)的民事訴訟法對這一制度進行了移植。在此，筆者將從以下幾個方面，就我國的第三人撤銷之訴與其他國家或地區(qū)的相關(guān)制度展開比較。

（一）第三人撤銷之訴的主體

法國的《民事訴訟法》第583條規(guī)定：“任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經(jīng)人進行訴訟為條件?！庇稍摋l法律規(guī)定可見，法國的民事訴訟法體系中對于第三人的定義與我國民事訴訟制度中的第三人的定義基本一致，并且其范圍實質(zhì)上更廣。

法國《民事訴訟法》規(guī)定的第三人撤銷之訴的主體需要符合以下三個要件：1）應當具有可能利益，所謂可能利益則不一定是既得利益，也可能是具有可期待性的利益。2）非本案的當事人。3）不曾有過他人訴訟。而我國臺灣地區(qū)的《民事訴訟法》中定義的第三人撤銷之訴的主體則范圍較為模糊。

比對和借鑒法國與臺灣地區(qū)的立法與司法實踐經(jīng)驗，我國對于第三人撤銷之訴的主體要求實則更接近于臺灣地區(qū)條文規(guī)定：（1）第三人撤銷之訴的主體應為除本案當事人之外的第三人，這是第三人撤銷之訴成立的最根本要件。并且新《民事訴訟法》對于第三人的范圍作了明確的限定，則為有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。（2）必須有撤銷之訴的利益，“并非所有的爭議都能夠憑借主體的行為而當然的進入到國家司法評價的領(lǐng)域，而是在制度上預先設置一道關(guān)口，使得那些符合某種要求的訴請才能夠得到法院的確定判決。而這一‘關(guān)口’就是訴的利益[3]?！眴拥谌顺蜂N之訴這一程序的條件一定要包括訴的利益的存在。不同于法國民訴法中對于訴的利益的范圍，既包括了現(xiàn)實利益，也包括了潛在利益；既包括物質(zhì)利益，也包括精神利益。我國的民事訴訟法中規(guī)定的訴的利益要求是物質(zhì)的，可見的，現(xiàn)實的利益。（3）非歸責于個人的原因?qū)е挛茨塬@得適當?shù)某绦虮Ｕ?。如果是因為第三人個人的原因?qū)е缕涞∮谛惺箼?quán)利未參加訴訟程序，那么第三人則不再享有提起第三人撤銷之訴的權(quán)利。

（二）第三人撤銷之訴的客體

法國民事訴訟法中將第三人撤銷之訴的客體范圍規(guī)定的十分寬泛，一般而言，第三人對于所有的判決、仲裁都可以提出撤銷之訴。相對而言，臺灣地區(qū)雖然對于第三人撤銷之訴的客體范圍并沒有具體的規(guī)定，但是根據(jù)其第507條的規(guī)定可以推理出該法所規(guī)定的第三人撤銷之訴只承認了生效判決的客體屬性。

而我國的新《民事訴訟法》第56條第三款對于第三人撤銷之訴的客體屬性也作了相關(guān)的明確規(guī)定，由于生效的裁決書與調(diào)解書可能對第三人造成的侵害并沒有實質(zhì)上的區(qū)別，所以新民事訴訟法在限定第三人撤銷之訴的客體時，規(guī)定第三人撤銷之訴的客體不僅僅限于生效判決，對于生效的裁決和調(diào)解書也同樣適用。

（三）第三人撤銷之訴的提起期限

《法國民事訴訟法》對于第三人撤銷之訴的期間的相關(guān)規(guī)定較為完善，根據(jù)不同的情況，設立了不同的期間：（1）以本訴訟提出的第三人撤銷之訴的正常期限為30年，自判決生效之日起計算，但法律另有規(guī)定的除外；（2）對另一訴訟過程中產(chǎn)生的判決，如果針對某人援引該裁判，那么該人可以沒有期間限制地針對該判決提出第三人撤銷之訴；（3）如果判決結(jié)果及時通知了第三人，并且在通知書中明確地指出第三人可以提出異議，那么該第三人就只能在兩個月內(nèi)提出。而在我國臺灣地區(qū)，則規(guī)定自判決確定之日起或送達前已經(jīng)確定的從送達之日起計算，30日內(nèi)提出第三人撤銷之訴。如果第三人申請撤銷原判決的理由是在送達作出之后或者在送達之后才知悉的，自知悉之時起算。但自判決確定后超過5年的，不得提起。

可見，我國臺灣地區(qū)與法國的民事訴訟法對于第三人權(quán)益保護制度的理念的不同。法國相關(guān)的法律規(guī)定體現(xiàn)出法國法律對于第三人權(quán)益的保護十分注重，但是卻疏于對于原判決既判力的維護和法律權(quán)威的維護，而臺灣地區(qū)雖然兼顧了對于原判決既判力的維護，但給予第三人權(quán)利救濟的期間不僅是不變期間，而且較短，不利于第三人行使救濟權(quán)，且沒有體現(xiàn)法律的能動性。

我國民事訴訟法則規(guī)定了第三人應在知道或者應當知道權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)提起第三人撤銷之訴，給予了第三人較為充分的時間，但也不會過長導致司法權(quán)威的喪失。但是由于這一制度在中國法律制度中并不成熟，所以相關(guān)法條中并未明確規(guī)定最長保護期限，對于不知情的第三人而言是不利的。

（四）第三人撤銷之訴的管轄法院

法國民事訴訟法對于第三人撤銷之訴的管轄也針對不同的情況作了不同的規(guī)定。根據(jù)我國臺灣地區(qū)的相關(guān)法律規(guī)定，第三人撤銷之訴原則上是由做出原判決的法院專屬管轄。根據(jù)我國新民事訴訟法第56條第2款的相關(guān)規(guī)定，我國民事訴訟法上定義的第三人撤銷之訴由做出原判決的人民法院管轄，與臺灣地區(qū)的民事訴訟法中的規(guī)定類似。但是如何避免原訴法院受到原訴判決結(jié)果的影響而導致判決不公的問題，在日后司法實踐中值得探索。

五、我國第三人撤銷之訴的完善

由于第三人撤銷之訴制度是新民事訴訟法新增加的部分，世界范圍內(nèi)也并不普遍入法，無論是在立法技術(shù)上，還是在司法實踐中均無豐富的可參考經(jīng)驗，相對其他法律制度而言也不是那么成熟，因此尚有許多有待解釋或完善的地方。

（一）對原裁判錯誤的理解

法律規(guī)定，因有證據(jù)證明生效裁判、調(diào)解書的部分或全部內(nèi)容錯誤且損害第三人的民事權(quán)益，第三人可以對此提起撤銷之訴。筆者認為，對這一部分應該作狹義的理解。第一，除主文外，法律文書的其他內(nèi)容，不論是對事實還是對糾紛的性質(zhì)、當事人過錯的認定，對第三人的民事權(quán)益不會造成實質(zhì)性的損害；第二，他案中，雖然經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實無須當事人舉證證明，但是當事人有相反證據(jù)足以的除外，第三人無須通過訴訟方式解決；第三，允許第三人就法律文書的其他內(nèi)容提起撤銷之訴，基于上述，對于當事人而言，會造成訟累和司法資源的浪費。

（二）第三人撤銷之訴的訴訟請求

第三人在撤銷之訴中是否可以附帶提出原訴之外的實體訴訟請求？在司法實踐中，第三人獲知原訴的結(jié)果侵犯其權(quán)益，往往是正在發(fā)生或已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)果后。此種情況下，第三人可否在撤銷之訴中一并提岀要求返還財物、賠償損失等實體訴請呢？對此，筆者認為應當對于其予以許可。首先，第三人撤銷之訴制度設立的宗旨應是給予案外第三人的合法權(quán)益以更好、更方便地保護，如不允許第三人在撤銷之訴中一并提岀實體訴請，勢必造成當事人的訟累，違背了該宗旨，同時也必然造成司法資源的浪費；其次，雖然第三人撤銷之訴為形成之訴，并不妨礙與其他給付、確認之訴構(gòu)成復合形態(tài)之訴。在原訴出現(xiàn)一些侵犯所有權(quán)、物權(quán)類的情況，如以第三人所有之物抵償債務等，應當給予第三人如其他撤銷之訴一般的可以合并提起給付、確認之訴的訴權(quán)。例外的情況是，經(jīng)執(zhí)行的生效法律文書，可以通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序的，應當適用執(zhí)行回轉(zhuǎn)程序，以避免訴訟的復雜性和裁判的再申請執(zhí)行。

（三）第三人對救濟程序的選擇權(quán)

第三人因民事權(quán)益受到損害，對前述三種救濟途徑，應有選擇權(quán)，但僅應擇其一而行使，否則為其對權(quán)利的濫用，不應得到支持。惟有在第三人因暫時的證據(jù)不足而撤回撤銷，在6個月內(nèi)又不能重新提訟的，在其有新的證據(jù)支持下，應當賦予其另外的救濟權(quán)的選擇。但需指出的是，原裁判確有錯誤但不涉及第三人權(quán)益時，法院應作出駁回訴訟請求的判決，否則與撤銷之訴的法理和立法初衷相悖。此時，糾正原裁判錯誤，完全可以通過再審程序進行。

注釋：

[1]胡軍輝：《案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗為參照》，載《政治與法律》2009年第1期。

[2]楊榮馨主編：《中華人民共和國民事訴訟法（專家建議稿）》，清華大學出版社2012年版，第199頁。

[3]王學棉：《論案外人撤銷之訴》，載《法學雜志》2011第9期。

參考文獻：

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[2]楊榮馨.中華人民共和國民事訴訟法[M].北京：清華大學出版社，2012.

[3]胡軍輝.案外第三人撤銷之訴的程序建構(gòu)——以法國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗為參照[J].政治與法律，2009，（1）.

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[8]周艷波.民事訴訟案外第三人撤銷之訴的程序定位[J].法治論叢，2009，（1）.

篇（4）

作者簡介：戴達嵩，南昌大學2014級法律碩士（法學）。

缺席審判是指法院開庭審理案件時，在一方當事人沒有到庭的情況下，依法審理并作出判決。缺席判決是相對對席判決而言的，缺席判決作出后，與對席判決具有同等法律效力。 缺席判決制度作為民事訴訟的一項重要制度，當前已被各國民事訴訟法所普遍確立。由于對缺席內(nèi)涵的具體認識與理解存在些差異，各國對缺席判決制度的規(guī)定不甚相同。我國訴訟法理論界對此也存在不同的理解，我國新《民事訴訟法》中關(guān)于缺席判決制度的規(guī)定也是過于粗糙、簡單，這不僅導致在缺席判決理論研究上出現(xiàn)了嚴重的認識分歧，而且使得在審判實務中具體操作的程序規(guī)范不免有些混亂，因此有必要在端正理論認識的基礎(chǔ)上對缺席判決的程序規(guī)范加以改革和完善，設置有效的救濟制度保護缺席當事人的合法權(quán)益，維護實體公正。

一、我國缺席判決制度的現(xiàn)狀分析

我國現(xiàn)行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對缺席判決作了相應規(guī)定。 整體來說，當前我國缺席判決制度主要以司法職權(quán)干預為主，輔之以案件當事人處分權(quán)的自由行使，這種制度規(guī)定雖然在一定時期起到了一定的作用。但不可否認的是，我國缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴謹性，較為粗糙、簡單。由此，才使得人們在缺席判決的認識上產(chǎn)生理論分歧。

（一）缺席判決的適用標準不明確

我國現(xiàn)行的民事訴訟法僅有3個條文對缺席判決有所涉及，立法粗疏，對于在何種情況下適用缺席判決的標準不明確?，F(xiàn)行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實上很少有法官援引這一改變規(guī)范，僅一次傳票傳喚不到就對當事人進行缺席判決的。由于擔心缺席判決后缺席當事人上訴，使得其判決為錯誤判決，即使對于事實清楚、證據(jù)確實充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續(xù)了解當事人的地址排定新的開庭時間再次送達，這種做法無疑影響了訴訟進程，降低效率。

缺席審判應于何時適用的問題，根據(jù)我國《民事訴訟法》第130條規(guī)定，在整個法庭審理階段均可對被告作出缺席判決。然而，英美法系國家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國的立法規(guī)定較為模糊，既沒有起點也沒有終點。 此外，由于現(xiàn)行的法律未對缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規(guī)定，致使在司法實踐中出現(xiàn)當事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當事人送達地址，惡意拖延訴訟。

（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則

我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，原告無正當理由缺席時應按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出如此不同的規(guī)定，這使得同一行為導致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國民事訴訟法規(guī)定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會按原告撤訴處理，并且原告仍可再次起訴。相反，當被告缺席時，法官會按照缺席判決處理，這樣的結(jié)果直接影響到被告的實體權(quán)益，這對于被告而言相當?shù)牟还?，嚴重破壞了當事人?quán)利和義務的均衡性。

（三）缺席判決制度適用的責任風險較小

關(guān)于缺席判決的法律規(guī)定較少，并且基本沒有責任風險，只要法官適用程序正確，即便是因為事實認定發(fā)生錯誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據(jù)而免于承擔責任?；鶎臃ㄔ好刻旃ぷ髁看螅袚艽髩毫?，也導致其在辦理缺席審判案件時，處理不夠?qū)徤鳌乐?，這主要表現(xiàn)為兩方面：一是在向被告郵寄相關(guān)的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經(jīng)營地或居住地再次進行送達或窮盡其他可能的送達方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時憑主觀認識偏聽一方當事人陳述，未對案件所涉及的法律關(guān)系和基本事實進行全面審查，致使案件基本事實認定不清，最終導致裁判錯誤。

（四）缺席判決救濟途徑少

缺席判決的救濟方式在各國的民事訴訟立法中大同小異，主要是對缺席判決提起異議救濟，直接向法院提起上訴救濟，或者對前兩種方法進行綜合以獲得救濟。反觀我國的民事訴訟法，對于救濟程序只規(guī)定了當事人可通過上訴救濟。如果當事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟方法是起不到救濟效果的。

在當事人因缺席判決而合法權(quán)益受到侵害時，其可能提起上訴審，這在相當程度上使得一審判決仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，也使得不能及時解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對當事人的合法權(quán)利構(gòu)成侵犯，那么當事人應當有權(quán)利通過相應的救濟規(guī)定保護自身合法權(quán)益。

二、我國民事缺席判決制度的完善建議

缺席判決在我國民事領(lǐng)域有重要影響，確立該制度是為督促當事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國當前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發(fā)揮。因此，如何對缺席判決的運作加以完善和規(guī)范需進一步研析，以發(fā)揮其應有的作用。對此，本文將從以下幾方面對缺席判決的完善加以探析： （一）應當明確缺席判決制度的適用標準

應當通過立法明確缺席判決的適用標準，對法院的自由裁量權(quán)進行必要限制，使缺席判決的實際操作具體化?；貧w缺席判決制度的本旨，充分考慮當事人缺席對形成判決的影響。在我國民事訴訟法中，“缺席”是指案件當事人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可而中途退庭，而對于未提交答辯狀或雖到庭但不進行辯論，則認為不構(gòu)成缺席。這樣的規(guī)定有可能導致法官自由裁判權(quán)的濫用，對當事人合法權(quán)益構(gòu)成侵犯。對此，不妨做如下修改：當事人一方于言詞辯論期日未到庭，當事人到庭但不辯論，或者未進行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當事人已經(jīng)進行了辯論，即使該辯論不充分或只進行部分辯論的，則不得認定為缺席。

（二）缺席判決制度的適用應當平等公正

我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出不同的規(guī)定，這使得同樣的行為導致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當事人平等主要是指當事人訴訟地位的平等和訴訟權(quán)利義務的對等，而我國當前“重原告輕被告”的現(xiàn)狀顯然有悖于該項原則。對此我們應當盡可能地恢復雙方當事入之間的平衡，對于缺席判決制度中應當明確當事人的權(quán)利和法官的義務，這樣才能順應時展，實現(xiàn)缺席判決制度價值追求。

（三）訴訟當事人應自主決定是否適用缺席判決

依我國民事訴訟法相關(guān)規(guī)定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當事人申請決定的，而是由法官決定的，顯然這忽視了當事人的主體地位。在現(xiàn)代民事訴訟中，法官和當事人在整個訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動訴訟有序正常進行，而案件當事人則應當是主要參與者與推動者。一方面缺席審判程序的啟動原則上取決于到場一方當事人的申請，另一方面缺席判決的形成主要依據(jù)當事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實為由主動調(diào)查取證，在當事人訴訟資料范圍外作出判決。

（四）應當加大法官適用缺席判決的責任風險

由于我國在缺席判決制度方面的法律規(guī)定較少，致使缺席判決在司法實務中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當被告缺席時，法官應當對案件所涉及的主要事實和法律關(guān)系進行全面審查，并且認真審查原告所提供的證據(jù)，在此基礎(chǔ)上查明案件事實、分清責任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護缺席者的合法權(quán)益。此外，在送達法律文書時應窮盡一切送達手段，以便最大程度保護案件當事人的合法權(quán)益，避免當事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會矛盾。如果法官不能有效履行自身職責，則有必要加大其責任風險以督促其積極履職。

（五）應當完善缺席判決制度救濟規(guī)定

篇（5）

案外人異議是民事執(zhí)行救濟制度的重要組成部分。所謂“執(zhí)行救濟”是指在執(zhí)行過程中，由于執(zhí)行機關(guān)的強制執(zhí)行行為給當事人和案外人的合法權(quán)益造成侵害，法律給予當事人和案外人的一種補救方法，即賦予案外人在執(zhí)行過程中，對執(zhí)行標的的一部分或全部主張實體權(quán)利的程序性權(quán)利。

一、設立案外人異議制度的必要性

強制執(zhí)行，應當僅以被執(zhí)行人的責任財產(chǎn)為標的。由于現(xiàn)代社會中財產(chǎn)存在狀況的復雜，在民事執(zhí)行過程中，法院對財產(chǎn)所有權(quán)的推定與實際的財產(chǎn)歸屬未必一致，難免會出現(xiàn)將案外人的財產(chǎn)作為被執(zhí)行人的財產(chǎn)查封、扣押、凍結(jié)以及其他侵害案外人實體權(quán)益的情況。設立案外人異議制度能有效地實現(xiàn)和保護案外人的合法權(quán)益，防止執(zhí)行權(quán)力的濫用，對于維護司法權(quán)威，實現(xiàn)執(zhí)行公正十分必要。

二、我國《民事訴訟法》關(guān)于案外人異議制度的規(guī)定

2007年我國對《民事訴訟法》進行了一次修改。修改前的《民事訴訟法》即有關(guān)于案外人異議的規(guī)定，其第208條規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出異議的，執(zhí)行員應當按照法定程序進行審查，理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止。如發(fā)現(xiàn)判決、裁定確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序處理”。修改后的《民事訴訟法》，則對上述規(guī)定進行了完善，增加了案外人異議之訴的規(guī)定，其第204條規(guī)定，“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行，理由不成立的，裁定駁回，案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟?！贝撕?，最高人民法院在《關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋》中，以第15條至第24條連續(xù)10個條文對《民事訴訟法》第204條作了進一步解釋，增強了案外人異議制度的可操作性?，F(xiàn)分析如下：

1、提起案外人異議須具備的條件

(1)提起異議的時間。案外人須在執(zhí)行過程中提出異議，即在執(zhí)行程序啟動后終結(jié)前提起。

(2)提起異議的主體應為案外人。即執(zhí)行案件當事人以外的自然人、法人和其他組織如認為人民法院的執(zhí)行行為侵害其實體權(quán)利，均有權(quán)對執(zhí)行標的物主張權(quán)利，向人民法院尋求救濟。

(3)提起異議的理由。即案外人對執(zhí)行標的享有實體權(quán)利，且該實體權(quán)利會因人民法院的強制執(zhí)行行為而受到損害。

(4)提起異議須符合法定形式。即案外人應以書面方式提出，人民法院僅對書面異議進行審查。

2、人民法院對異議的審查

人民法院應在收到案外人書面異議之日起十五日內(nèi)審查，并根據(jù)審查結(jié)果分別做出中止執(zhí)行、駁回異議的裁定。

值得注意的是上述十五日期限究竟是人民法院啟動審查的期限，還是審查終結(jié)的期限，《民事訴訟法》規(guī)定不明，易引起歧義，須待相關(guān)司法解釋予以明確。

3、案外人對駁回異議的裁定不服的法律救濟

案外人的法律救濟途徑有兩種，申請對原案再審和另行提起新的訴訟。

（1）案外人不服駁回異議的裁定，認為自己對作為執(zhí)行依據(jù)的原判決、裁定中確定的標的享有實體權(quán)利時，案外人可申請再審。

（2）案外人不服駁回異議的裁定，但原判決、裁定并未涉及到案外人提起異議的執(zhí)行標的的，案外人可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)另行向執(zhí)行法院提訟，即提起案外人異議之訴。

三、案外人異議制度在實踐操作中存在的問題

修改后的《民事訴訟法》不僅在第204條完善了案外人異議制度，而且其第202條還增設了執(zhí)行異議制度，即當事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議。當事人、利害關(guān)系人提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起15日內(nèi)審查，理由成立的，裁定撤銷或者改正；理由不成立的，裁定駁回。當事人、利害關(guān)系人對裁定不服的，都可以自裁定送達之日起10日內(nèi)向上一級人民法院申請復議。

案外人異議與執(zhí)行異議均是執(zhí)行救濟制度的重要組成部分。前者側(cè)重的是對案外人實體權(quán)利的保護，而后者針對的是執(zhí)行行為的合法性問題。但由于立法簡約，不僅人民法院在處理非當事人提出的異議時，對于適用上述何種異議程序易出現(xiàn)混淆，而且當二者出現(xiàn)競合時，若適用法律不當，并不利于對執(zhí)行當事人及案外人合法權(quán)益的保護。

1、《民事訴訟法》第202條和204條適用的區(qū)別

《民事訴訟法》第202條和204條規(guī)定的兩種異議制度，在救濟性質(zhì)、程序、方法上存在不同。

（1）所保護權(quán)利的性質(zhì)不同。執(zhí)行異議側(cè)重于對當事人、利害關(guān)系人程序權(quán)利的保護；案外人異議的目的是案外人要求從實體上排除對特定標的物的執(zhí)行，維護其實體權(quán)益。

（2）提起異議的理由不同。提起執(zhí)行異議針對的是執(zhí)行人員所實施的執(zhí)行行為和在程序上存在的違法行為；而案外人異議的理由，系案外人對執(zhí)行標的物主張所有權(quán)或其他用益物權(quán)。

（3）提起的主體不同。執(zhí)行異議可以由申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人或其他利害關(guān)系人提起；案外人異議只能由案外人提起。

（4）審查處理程序不同?！睹袷略V訟法》第202條所確定執(zhí)行異議的救濟程序是在執(zhí)行程序之內(nèi)進行的，即在上下級法院的執(zhí)行部門進行審查，不經(jīng)審理；而《民事訴訟法》第204條所確定的案外人異議的救濟程序，則是由執(zhí)行法官審查和審判法官審查結(jié)合。即先由執(zhí)行法官進行審查，如不服，則以案外人異議之訴救濟，經(jīng)過審理程序。

2、《民事訴訟法》第202條和204條適用的競合

當案外人所提異議既涉及執(zhí)行行為，又涉及對執(zhí)行標的的權(quán)屬爭議時，即會出現(xiàn)《民事訴訟法》第202條和204條適用的競合問題?，F(xiàn)將通過對以下案例的分析，說明法律競合對案外人及執(zhí)行案件當事人的影響。

［案例］ 案外人主張對被人民法院查封的房屋享有權(quán)利，并提供了支付全部房款，并實際占有的證據(jù)，但其僅能提供購房合同。

第一，如果案外人直接根據(jù)《民事訴訟法》第204條的規(guī)定提起案外人異議，則其主張是否最終成立，完全取決于案外人異議之訴的結(jié)果。

第二，如果案外人以其已經(jīng)支付全部房款并實際占有該房屋，且其對于沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記沒有過錯為由，依《民事訴訟法》第202條提起執(zhí)行異議，主張人民法院查封行為違法。如經(jīng)人民法院審查，其理由成立，則根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第17條的規(guī)定（即被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產(chǎn)出賣給第三人，第三人已經(jīng)支付部分或者全部價款并實際占有該財產(chǎn)，但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結(jié)；第三人已經(jīng)支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結(jié)），人民法院顯然應支持其主張，撤銷對房屋的查封。

第三，如果案外人以上述理由，分別提起執(zhí)行異議和案外人異議，則可能會出現(xiàn)人民法院撤銷查封及駁回案外人異議，而案外人另行提起案外人異議之訴的情形。而根據(jù)《關(guān)于適用執(zhí)行程序若干問題的解釋》第20條的規(guī)定，案外人依照民事訴訟法第204條規(guī)定提訟的，訴訟期間，不停止執(zhí)行。只有在案外人的訴訟請求確有理由或者提供充分、有效的擔保請求停止執(zhí)行的，可以裁定停止對執(zhí)行標的進行處分；但申請執(zhí)行人提供充分、有效的擔保請求繼續(xù)執(zhí)行的，應當繼續(xù)執(zhí)行。上述情形的出現(xiàn)，明顯有悖于上述規(guī)定，將使人民法院陷入無所適從的境地。

上述第二種及第三種情況的出現(xiàn)，既不利于對案外人、執(zhí)行案件當事人權(quán)利的保護，也影響司法的權(quán)威。

首先，該房屋的權(quán)屬仍然處于不確定狀態(tài)。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，物權(quán)登記憑證是物權(quán)發(fā)生和享有的憑證。由于該房屋仍登記于被執(zhí)行人名下，人民法院雖然撤銷了對該房屋的查封，并不意味著案外人即是該房屋的所有權(quán)人。

其次，對于執(zhí)行案件當事人而言，執(zhí)行案件并未終結(jié)。申請執(zhí)行人權(quán)利無法立即實現(xiàn)，被執(zhí)行人根據(jù)生效法律文書所承擔的義務依舊存在。

最后，有礙于司法的權(quán)威。根據(jù)物權(quán)公示原則，明明屬于被執(zhí)行人的財產(chǎn)，卻無法予以強制執(zhí)行，必然會使執(zhí)行案件當事人喪失對法律的信仰，對司法權(quán)力的尊重。

解決上述矛盾的關(guān)鍵一方面在于立法的完善，另一方面在于人民法院執(zhí)行機構(gòu)對于自身的定位。從立法上應明確《民事訴訟法》第202條和第204條的適用范圍，避免競合的出現(xiàn)；就人民法院而言，則應準確定位執(zhí)行機構(gòu)的職責，即執(zhí)行法官有實體審查權(quán)，但僅有權(quán)進行有限和形式的審查。在立法尚未完善時，應主動行使釋明權(quán)，告知案外人正確的救濟途徑。

綜上，徒法不足以自行，《民事訴訟法》第204條關(guān)于案外人異議制度的救濟途徑，體現(xiàn)了法律追求公平正義的目的要求。然而，要使該規(guī)定及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定真正彰顯法律的公平和正義，尚需立法與司法實踐的進一步完善。

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【作者簡介】

高雅琳（1976-）女，法學碩士.現(xiàn)為西安財經(jīng)學院公共外語教學部講師，從事大學英語教學、經(jīng)濟法，法律英語等方面的研究.

（上接第75頁）

其主張，另一方面當事人卻按照自己的生活經(jīng)驗和知識通過起誓證明自己品格的高尚來證明其主張的合理性。這就好像在一場籃球比賽中裁判按照籃球比賽的規(guī)則執(zhí)法，而運動員卻按照足球比賽的規(guī)則進行競賽一樣。雙方在同一事件中分別運用各自的話語系統(tǒng)來表達。一方面法官組織推進訴訟之艱難，另一方面判決結(jié)果對于雙方當事人之認可程度都是可想而知的。

三、結(jié)語

熟人社會中個人的社會關(guān)系的構(gòu)成以及在社群中地位的確定，往往是復雜的，而且是相對穩(wěn)定的，人與人之間通過相互的反復交往來構(gòu)建與他人的關(guān)系。而構(gòu)建人際關(guān)系的主要依據(jù)是其對交往對象行為的評價，尤其是道德評價會成為社會關(guān)系構(gòu)建中的主要因素。一方面?zhèn)€人的行為會對其他人對其的評價產(chǎn)生影響，另一方面既成的道德評價又會影響人際之間的交往行為以及個人在群落中的地位，影響個人在社群中的發(fā)展。

我國傳統(tǒng)文化當中的訴訟除了解決被訴的具體糾紛之外，還暗含著藉此對當事人進行道德評價的功能。由國家權(quán)威通過訴訟所做出的評價往往會成為他人與當事人構(gòu)成社會交往關(guān)系的重要影響因素。

現(xiàn)代法治當中的訴訟制度僅僅著眼于被訴糾紛的解決，而對于訴訟當事人來說，訴訟不僅是恢復受損的具體權(quán)益更是事關(guān)個人在道德聲譽的一場斗爭。訴訟所包含的沉重的道德評價，使得對于雙方當事人而言，官司是輸不起的。輸了官司不僅僅使得被訴的利益得不到恢復和保障，而且還會失去更多。

【參考文獻】

［1］ 林耀華.金翼：中國家族制度的社會學研究.莊孔韶,林宗成譯.三聯(lián)書店,2009.2.27.

［2］ .鄉(xiāng)土中國.三聯(lián)書店,1985.61-68.

［3］ 高其才.中國習慣法論（修訂版）.中國法制出版社,2008.1.52.

【作者簡介】

梁 晨（1981-）男，法學碩士，甘肅政法學院教師，研究方向：理論.

（上接第92頁）

臺，鏡頭跟隨右移，“肥摩”接聽電話；運動鏡頭在此做一停頓，以固定鏡頭記錄了“肥摩”接聽電話時的表情變化。

再接著，鏡頭向左反向移動，“肥摩”匆忙回到單身顧客邊；鏡頭停住，記錄下“肥摩”力勸顧客離店的過程。

鏡頭接著再次右移，同時，逐漸拉出。畫面中，“肥摩”回到柜臺繼續(xù)接聽電話。

鏡頭在拉出的過程中，逐漸升起；隨后，帶著俯視的角度后移，畫面掠過了一個電話亭的屋頂；接著，鏡頭下降，“肥摩”的故友――“noodle”以臉部特寫的方式入畫。

接著，鏡頭切換。“noodle”轉(zhuǎn)身注視著餐廳。

最后，鏡頭切換成“noodle”的主觀視角鏡頭――畫面中，“肥摩”緩慢轉(zhuǎn)身，望向門外……

以上這一段落沒有對白，純粹使用鏡頭語言講述故事。鏡頭的運動充滿節(jié)奏變化，音樂強化了這種節(jié)奏感。整個段落的藝術(shù)處理有效地表達出這樣一種劇情內(nèi)涵：作為在逃的黑道人物，“noodle”想以低調(diào)的、回避公眾的方式和“肥摩”見面；而且“noodle”對“肥摩”心存疑慮。

以上是對運動鏡頭在影片中的應用及其藝術(shù)表現(xiàn)作的一些淺顯分析，通過這些分析，有助于對影片的藝術(shù)表現(xiàn)有更深入的認識，使我們能以更進一步的方式去欣賞電影。

篇（6）

2012年修改的《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定“各級人民檢察院對審判監(jiān)督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權(quán)向同級人民法院提出檢察建議?！笔状我苑傻男问矫鞔_了人民檢察院有權(quán)對民事審判人員違法行為進行法律監(jiān)督。為此，《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第97條至第99條對此進行了解釋，包括對審判程序的解釋、審判人員的解釋、對違法行為范圍的解釋。由于審判人員違法行為監(jiān)督是立法首次規(guī)定，司法實踐中對此尚存在理解與認識的分歧。本文試圖就檢察機關(guān)對審判人員違法行為監(jiān)督中的若干有爭議的問題進行梳理研究，為理論研究者和實務工作者提供參考。

一、檢察機關(guān)對審判人員違法行為監(jiān)督與審判監(jiān)督的關(guān)系問題

人民檢察院有權(quán)對審判人員違法行為進行法律監(jiān)督，這是2012年的《民事訴訟法》中全新的內(nèi)容。在這以前，《民事訴訟法》只規(guī)定了人民檢察院對生效裁判進行抗訴。這次《民事訴訟法修正案》將此內(nèi)容置于審判監(jiān)督程序一章中。為此，需要厘清審判人員違法行為監(jiān)督與審判監(jiān)督的關(guān)系。審判監(jiān)督和審判人員違法行為監(jiān)督都是人民檢察院在行使法律監(jiān)督權(quán)。這是兩者的共性，但是兩者的區(qū)別也是顯而易見的。首先，兩者發(fā)生的階段不同。審判監(jiān)督是指享有審判監(jiān)督權(quán)的法定機關(guān)、組織和人員行使監(jiān)督權(quán)，對人民法院生效裁判的失誤進行監(jiān)督。這里所說的法定機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)，既包括人民法院系統(tǒng)內(nèi)部對生效裁判失誤的監(jiān)督，又包括人民檢察院對人民法院生效裁判失誤的監(jiān)督。審判監(jiān)督只是與當事人申請再審并列的一種發(fā)動再審程序的方式。[1]審判監(jiān)督是對訴訟結(jié)果進行監(jiān)督，傳統(tǒng)理論稱之為訴后監(jiān)督。審判人員違法行為監(jiān)督是指人民檢察院對發(fā)生在訴訟開始以后尚未結(jié)束前的審判人員的違法行為進行監(jiān)督，屬于訴中監(jiān)督。[2]其次，兩者監(jiān)督的方式不同。審判監(jiān)督的方式包括法院決定再審和人民檢察院抗訴或再審檢察建議，而審判人員違法行為監(jiān)督的方式是檢察建議。三是兩者的法律后果不同，審判監(jiān)督的后果是啟動再審，對當事人的權(quán)利義務關(guān)系重新裁判。審判人員違法行為監(jiān)督的法律后果，立法沒有明確，完全取決于人民法院是否采納。無論人民法院采納檢察建議與否，一般都不會啟動再審程序，都不會對當事人的權(quán)利義務關(guān)系產(chǎn)生影響。

二、檢察機關(guān)對審判人員違法行為監(jiān)督與當事人權(quán)利救濟的關(guān)系問題

檢察機關(guān)對審判人員違法行為監(jiān)督系對公權(quán)力進行監(jiān)督，屬于公權(quán)范疇。當事人權(quán)利救濟是指當事人的權(quán)利遭受侵害的時候，請求有關(guān)機關(guān)、組織在法律所允許的范圍內(nèi)采取一定的補救措施消除侵害，從而獲得一定的補償或者賠償，以保護其合法權(quán)益。當事人權(quán)利救濟屬于私權(quán)范疇。公權(quán)不能放棄，私權(quán)可以自由處分。公權(quán)與私權(quán)存在一定的交集，交集之外難免存在一定的沖突。因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監(jiān)督，必然存在公權(quán)與私權(quán)的交集。

因當事人申請而啟動的審判人員違法行為監(jiān)督的性質(zhì)可以從不同的角度加以詮釋。從人民檢察院法律監(jiān)督的角度，肯定具有監(jiān)督的屬性。從當事人申請的角度看，則具有救濟的屬性。因為對當事人而言，申請監(jiān)督希望通過檢察監(jiān)督實現(xiàn)其對權(quán)利的追求，是一種權(quán)利救濟途徑。、上訴、申請再審、申請檢察監(jiān)督都是權(quán)利救濟途徑，只不過按照現(xiàn)行法律規(guī)定有一定的順位要求。由于民事檢察監(jiān)督與權(quán)利救濟發(fā)生交集，才使問題變得相對復雜，對其定性發(fā)生分歧。

一般而言，如果因當事人申請而啟動審判人員違法行為監(jiān)督程序，此時當事人權(quán)利救濟程序與民事檢察監(jiān)督程序重合，監(jiān)督的后果既能體現(xiàn)對公權(quán)力的監(jiān)督，也能體現(xiàn)對當事人合法權(quán)益的保護。如果審判人員違法行為監(jiān)督程序不是因當事人申請而啟動，檢察機關(guān)對審判程序中違法行為進行監(jiān)督也是符合法律的規(guī)定，至少從法律層面站得住腳。如果當事人對違法的審判程序內(nèi)心認可，不希望因人民檢察院的監(jiān)督而影響其權(quán)益，人民檢察院當如何作為？民事訴訟畢竟是解決私權(quán)糾紛的程序，當事人對私權(quán)有處分權(quán)，這是當事人意思自治的基本表現(xiàn)形式。為此，人民檢察院應當充分尊重當事人的意思自治。絕對不能因為人民檢察院的監(jiān)督影響當事人對私權(quán)的處分。具體而言，如果審判人員的違法行為損害了國家利益和社會公共利益，人民檢察院應當積極依職權(quán)進行監(jiān)督，忽視當事人的態(tài)度;如果當事人對審判人員的違法行為申請監(jiān)督，人民檢察院應當依法進行監(jiān)督;如果當事人沒有申請監(jiān)督，人民檢察院可以對審判人員的違法行為進行監(jiān)督，但是不能否定已經(jīng)發(fā)生的程序的效力，不能影響當事人的利益，即只能要求人民法院不能再犯同類錯誤，或者建議對審判人員進行紀律處分。

三、審判人員違法行為與審判程序違法的關(guān)系問題

按照《民事訴訟法》第14條“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”之規(guī)定，民事檢察監(jiān)督應當既包括對事的監(jiān)督，也包括對訴訟程序的監(jiān)督，還包括對人的監(jiān)督。對事的監(jiān)督指對實體結(jié)果進行監(jiān)督，包括認定事實和適用法律。對人的監(jiān)督是指對法官的廉潔性進行監(jiān)督，有的違背廉潔的行為構(gòu)成犯罪，有的僅僅需要紀律處分。

《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的內(nèi)容，從字面上容易理解為僅僅是對人的監(jiān)督，即對審判人員的廉潔性進行監(jiān)督，不包括對事、對程序的監(jiān)督?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條對此解釋為既包括對程序問題的監(jiān)督也包括對人的廉潔性問題進行監(jiān)督。這一解釋在理論上難以成立。理由是：第一，兩者的范圍截然不同。第二，兩者的監(jiān)督功能不同。對于審判程序的監(jiān)督效力，是啟動糾正該違法程序，一般是確認該程序違法，原程序無效，重新來過。對于審判人員的監(jiān)督效力，則是制裁該審判人員。第三，兩者的監(jiān)督條件不同。對于審判程序的監(jiān)督，是指該程序客觀違法，不考慮審判人員的主觀過錯。對審判人員的監(jiān)督，不僅要考慮審判人員的行為是否客觀違法，還要考慮審判人員在實施該行為時是否在主觀上確有過錯，對于審判人員無過錯的行為是不能指責審判人員的。

四、檢察建議的監(jiān)督效力以及建議的內(nèi)容問題

《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的檢察建議是工作建議還是監(jiān)督措施，確實是讓人糾結(jié)的問題。按照人民檢察院的官方解釋，該處的檢察建議肯定是監(jiān)督措施?！睹袷略V訟法》第210條規(guī)定“人民檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要”更加印證了檢察建議是一種監(jiān)督措施。但是，《民事訴訟法》對檢察建議的法律效力未做絲毫的規(guī)定。也就是說，人民檢察院運用檢察建議的形式履行了法律監(jiān)督職責，但是法律沒有規(guī)定可以到達怎樣的法律效果。普遍認為，監(jiān)督措施應有法定效力，方能產(chǎn)生應有的效果，發(fā)揮應有的作用。監(jiān)督措施的效力包括基本效力和附加效力，前者是啟動相應的制裁違法、糾正違法的程序，后者是按暫停執(zhí)行所檢控的違法行為。監(jiān)督措施沒有法定的監(jiān)督效力，檢察機關(guān)就無法有效地履行職責。[3]正是因為如此，有的人提出檢察建議就是一種工作建議。確實，《民事訴訟法》規(guī)定的檢察建議有法律監(jiān)督措施之名，而無監(jiān)督應有的剛性效力。傳統(tǒng)理論認為，檢察監(jiān)督是一種程序性監(jiān)督，監(jiān)督的效力就是強制啟動程序，讓法院重新審理。抗訴制度就完全符合這一理論。檢察建議顯然不符合這一理論。當然，人們又“與時俱進”地提出了這是柔性監(jiān)督。正如最高人民檢察院檢察長在2012年11月29日在全國檢察機關(guān)學習貫徹修改后《民事訴訟法》座談會上的講話中指出的“兩種監(jiān)督方式相比，抗訴更具有剛性，檢察建議則相對柔性，并且有利于節(jié)約司法資源、實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟?！?/p>

《民事訴訟法》以立法的形式明確了人民檢察院可以運用檢察建議的方式對審判人員違法行為進行法律監(jiān)督，這對于人民檢察院來說，整體上是利好的。多一種法定的監(jiān)督方式總比少一種法定的監(jiān)督方式好吧。結(jié)合立法前、立法期間人民法院與人民檢察院對此的種種分歧，以及立法機關(guān)的態(tài)度，可以這樣解釋：人民檢察院可以運用檢察建議的方式進行法律監(jiān)督，但這種監(jiān)督的效力不由法定，而由人民檢察院與人民法院協(xié)商確定。這是一種立法過程中的妥協(xié)產(chǎn)物。

檢察建議已經(jīng)是法定的措施，不論其法定效力如何，人民檢察院用好才是關(guān)鍵。對人的監(jiān)督中運用檢察建議，應該沒有太大的分歧。涉嫌犯罪的追究刑事責任;不夠犯罪的，建議法院按照有關(guān)規(guī)定對違反紀律的法官給予紀律處分。對于程序性違法的監(jiān)督，對于法官因主觀過錯而產(chǎn)生的程序性違法，應當按照對人的監(jiān)督對待。只有沒有法官主觀過錯的程序性違法，即客觀的程序性違法才是程序性違法。對程序性違法的監(jiān)督運用檢察建議，必須根據(jù)不同情形分別對待。首先，對于嚴重性的程序違法，只能抗訴，從而否定既往程序的效力，重新來過。這是對程序違法的最大監(jiān)督。其次，對于應當啟動的程序，法院沒有啟動的，應當建議法院啟動。第三，對于已經(jīng)發(fā)生的程序確有錯誤，尚能夠彌補的，可以建議法院糾正。第四，對于已經(jīng)結(jié)案的案件中程序確有錯誤又不符合抗訴條件的，一般都是無法彌補，只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現(xiàn)同樣的錯誤。第五，對于未結(jié)案件中的程序違法，但無法彌補的，也只能建議法院在以后的工作予以重視，不要再出現(xiàn)同樣的錯誤。

五、檢察機關(guān)對調(diào)解書的監(jiān)督問題

修正后的《民事訴訟法》第208條第1款、第2款限制了檢察機關(guān)對調(diào)解書監(jiān)督的條件，只能對損害國家利益和社會公共利益的調(diào)解書進行監(jiān)督。那么，對于不涉及國家利益、社會公共利益的調(diào)解書，即違背自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違法的調(diào)解書，人民檢察院是否有權(quán)監(jiān)督？如果可以監(jiān)督，又如何監(jiān)督？這是需要解決的問題。

最高人民檢察院民事行政檢察廳編的《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則條文釋義》對此是這樣解釋的：人民法院對民事案件進行調(diào)解是民事審判活動的內(nèi)容之一，屬于人民檢察院的監(jiān)督范圍，并且實踐中大量存在人民法院強迫當事人調(diào)解，損害當事人利益等情形，確有監(jiān)督的必要。為此，將調(diào)解違反自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的情形規(guī)定為《民事訴訟法》第208條第3款民事審判程序違法情形從而提出檢察建議。

這樣的解釋動機是善良的，但是解釋的邏輯上存在一些值得商榷的地方。人民法院對民事案件進行調(diào)解確實是民事審判活動的內(nèi)容之一，但這并不意味著調(diào)解書都是人民檢察院監(jiān)督的范圍。因為，《民事訴訟法》第14條的“人民檢察院有權(quán)對民事訴訟實行法律監(jiān)督”，這是一般性規(guī)定，而《民事訴訟法》第208條第1款、第2款的規(guī)定屬于人民檢察院對民事調(diào)解書監(jiān)督的特別規(guī)定。按照法理的一般要求，在有特別規(guī)定的時候是應當適用特別規(guī)定。如果忽視特別規(guī)定的存在，直接適用一般性規(guī)定，那么特別規(guī)定就沒有存在的價值，這顯然不符合立法的本意。按照《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條第2項的規(guī)定，人民檢察院可以對所有違反自愿原則和調(diào)解協(xié)議內(nèi)容違反法律的調(diào)解進行監(jiān)督，《民事訴訟法》第208條第1款、第2款中關(guān)于調(diào)解書的監(jiān)督內(nèi)容就形同虛設了。雖然，實踐中存在一些調(diào)解案件有問題，但這并不等于人民檢察院據(jù)此就可以自設權(quán)限進行執(zhí)法。立法中存在的這樣或那樣的不盡人意之處，只能通過修法來完善。

對調(diào)解書的監(jiān)督本質(zhì)上屬于對調(diào)解結(jié)果的監(jiān)督，屬于對事的監(jiān)督。雖然，在調(diào)解的過程中可能存在程序違法的問題，但并不能因為有程序違法的存在就將對調(diào)解書的監(jiān)督定位于對程序的監(jiān)督。正如對判決的監(jiān)督一樣，案件審判過程中也可能存在程序違法的情形，但這不影響對判決的監(jiān)督屬于是結(jié)果的監(jiān)督。因為，當事人對調(diào)解結(jié)果不服才是根本所在，當事人申請監(jiān)督的根本目的在于希望通過檢察監(jiān)督，啟動再審，形成新的權(quán)利義務關(guān)系。

現(xiàn)在我們按照《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條來推演一下人民檢察院對違背自愿原則和調(diào)解協(xié)議違反法律的調(diào)解案件的監(jiān)督：第一種情況，當事人申請檢察監(jiān)督以前沒有向人民法院申請再審，人民檢察院經(jīng)審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規(guī)定，向同級人民法院提出檢察建議。人民法院可能會怎樣做？人民法院一般不會啟動再審程序。理由是，對結(jié)果不服，應當先向人民法院申請再審，當事人沒有申請再審直接申請檢察監(jiān)督不符合程序規(guī)定?！睹袷略V訟法》第201條已經(jīng)規(guī)定了當事人對調(diào)解書可以申請再審，第209條又規(guī)定了申請再審與申請檢察監(jiān)督的順位。順位不符合規(guī)定，當然可以拒絕。第二種情況，當事人申請檢察監(jiān)督前已經(jīng)向人民法院申請過再審，人民檢察院經(jīng)審查后經(jīng)審查后按照《民事訴訟法》第208條第3款的規(guī)定，向同級人民法院提出檢察建議。對此，法院也有理由拒絕：第一，《民事訴訟法》第208條第3款規(guī)定的檢察建議不是再審檢察建議，不能啟動再審。第二，案件已結(jié)案，對于程序性問題無法糾正，只能在以后的工作中給予重視。當然，人民法院對于這一類檢察建議，還可以用一種最簡單的方式拒絕：檢察建議也是建議，建議可以接受，也可以不接受，況且不接受也沒有法律后果。

六、程序違法監(jiān)督中的抗訴與檢察建議的把握問題

民事檢察監(jiān)督分為三類案件：對訴訟結(jié)果監(jiān)督案件，對審判人員違法行為監(jiān)督案件，對執(zhí)行活動監(jiān)督案件。對訴訟結(jié)果的監(jiān)督方式是抗訴或者再審檢察建議，后兩者均為檢察建議。訴訟結(jié)果監(jiān)督案件中包括程序違法事項，審判人員違法行為監(jiān)督案件中也包括程序違法事項，兩者有所交集。程序違法監(jiān)督事項中，有的需要啟動運用抗訴的監(jiān)督方式?！睹袷略V訟法》第200條第7項至第11項規(guī)定“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;無訴訟行為能力人未經(jīng)法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的;違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權(quán)利的;未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”，這些都屬于程序違法事項，也都是法定的抗訴事項。有的程序違法事項只能啟動檢察建議的監(jiān)督方式?！度嗣駲z察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》第99條規(guī)定的“判決、裁定確有錯誤，但不適用再審程序糾正的;符合法律規(guī)定的和受理條件，應當立案而不立案的;審理案件適用審判程序錯誤的;保全和先予執(zhí)行違反法律規(guī)定的;支付令違反法律規(guī)定的;訴訟中止或者訴訟終結(jié)違反法律規(guī)定的;違反法定審理期限的;對當事人采取罰款、拘留等妨害民事訴訟的強制措施違反法律規(guī)定的;違反法律規(guī)定送達的等”，這些程序違法事項不能啟動抗訴程序，只能運用檢察建議。

由于不同的程序性違法事項監(jiān)督的方式不同，意味著案件的類別不同，因此，在受理案件時應當區(qū)分情況對待。如果當事人前來申請監(jiān)督，針對的是裁判結(jié)果，涉及的問題是程序性違法事項，則應歸類于對訴訟結(jié)果不服的申請監(jiān)督。如果當事人申請監(jiān)督時，雖然表明對結(jié)果不服，但是針對的程序性違法事項不能通過啟動抗訴予以監(jiān)督，則應歸類于對審判人員違法行為進行監(jiān)督。如果當事人申請監(jiān)督時，針對的是程序性違法事項，一般情況下，應將此類案件歸入對審判人員違法性監(jiān)督案件中。如果當事人針對的程序性違法事項屬于《民事訴訟法》第200條所羅列程序性違法事項。案件正在審理過程中的，應運用檢察建議的方式進行監(jiān)督，歸類于對審判人員違法行為進行監(jiān)督。案件已經(jīng)審結(jié)的，且裁判生效的，按照對訴訟結(jié)果不服案件歸類。對已經(jīng)審結(jié)，但未生效的案件，建議當事人選擇上訴等救濟途徑。

注釋：

篇（7）

關(guān)于第三人撤銷之訴的含義，在法國和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法中作出了相關(guān)規(guī)定。根據(jù)法國《新民事訴訟法典》第582條之規(guī)定：“第三人異議，對提出該異議的第三人，是指對其攻擊的已判爭點提出異議，使之在法律上與事實上重做裁判” 。我國有學者認為，所謂第三人撤銷之訴，是指因訴訟當事人惡意訴訟，或非因第三人的不可歸責的原因而未能參加訴訟，以至于不能在原訴訟中提出有利于自己的事實或法律主張，從而向法院提起訴訟，要求撤銷前訴不利于己的裁判的訴訟制度。從理論上判定第三人撤銷之訴，首先要界定“第三人”含義。法國《新民事訴訟法典》第583條之規(guī)定：“任何于其中有利益的人，均允許提出第三人異議，但以該第人在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經(jīng)人進行訴訟為條件”。在臺灣地區(qū)“第三人”的范圍用特征歸納：（1）有法律上利害關(guān)系；（2）不是訴訟當事人；（3）因非可歸責于己的事由而不能參加訴訟；（4）沒有提出其他防御性措施。

在我國，“第三人”按照有無獨立的請求權(quán)標準被分為兩類：一是有獨立請求權(quán)的；二是無獨立請求權(quán)的。把我國規(guī)定的第三人與法國和我國臺灣規(guī)定的第三人比較，會發(fā)現(xiàn)法國和我國臺灣規(guī)定的第三人要比我國大陸規(guī)定的第三人范圍廣泛，是廣義上的第三人，包括了 “詐害防止參加”的制度。在界定我國第三人撤銷之訴的“第三人”時，筆者認為：應與《民事訴訟法》第56條的規(guī)定有所區(qū)別。將“詐害防止參加”包括進來，因而“第三人”應為其利益在未參加訴訟的情況下受原生效裁判影響的案外人。

在界定了“第三人”的范圍后，筆者認為：我國的第三人撤銷之訴應該借鑒法國和我國臺灣的定義，第三人撤銷之訴是指：合法權(quán)益在其未參加訴訟的情況下受原生效裁判影響的案外人為保護自己的合法權(quán)益提起的旨在撤銷對其不利影響判決的訴訟。

（二）第三人撤銷之訴的特點

第三人撤銷之訴主要有以下幾個方面的特征：（1）從訴訟類型上，第三人撤銷之訴屬于形成之訴。訴訟類型有形成之訴、給付之訴、變更之訴，第三人撤銷之訴很顯然屬于形成之訴。（2）從法律規(guī)定上，第三人撤銷之訴具有法定性和特定性。法定性是指具體的內(nèi)容是由法律規(guī)定的；特定性是指訴訟主體等是特定的。（3）從救濟手段上，第三人撤銷之訴是一種事后公力救濟制度。該訴是在原判決生效后向法院提出的，具有事后性。

二、第三人撤銷之訴的理論分析

（一）公正和效率

公正是評判法律的永遠的標尺。民事訴訟中的公正包括實體公正和程序公正。由于其他當事人在訴訟活動中因為惡意可能會侵害案外第三人的合法權(quán)益，所以法律規(guī)定了第三人撤銷之訴來保護自己的利益。這樣，盡可能接近訴訟上的程序公正。

另一方面，司法效率要求在司法實踐中節(jié)約司法成本。給予第三人訴權(quán)，表面上可能增加了訴累，實際上第三人通過撤銷之訴解決糾紛，也可以減少惡意訴訟等，很大程度上提高了司法機關(guān)的效率。

（二）既判力理論

法院生效的判決原則上只及于參加訴訟的當事人，但在實踐中許多國家都規(guī)定了既判力的例外原則，對案外的第三人也生效力。

在對第三人生效的情形下，可能參加訴訟的主體與承受判決的主體是分離的，而且后者在訴訟中與訴訟活動沒有關(guān)系，在訴訟結(jié)束后卻要承受判決的效力。在此情況下，若參加訴訟的主體盡力應訴，案外第三人的利益可能得到一些保障；倘若消極或惡意，則第三人的權(quán)益只能受到侵害。因此，賦予第三人撤銷之訴來保障其自己的權(quán)益尤為重要。

（三）誠信原則

新《民事訴訟法》第十三條規(guī)定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則。”這是第一次在訴訟法中規(guī)定了誠實信用原則。誠信原則主要體現(xiàn)在私法活動中，要求當事人各方在不損害他人合法權(quán)益的情況下進行民事活動，不給他人造成不利后果。在民事訴訟中，當事人惡意訴訟或濫用訴權(quán)損害案外第三人的利益時時存在，更要當事人遵守誠信原則。

三、第三人撤銷之訴的域外研究

第三人撤銷之訴制度主要規(guī)定在大陸法系國家和地區(qū)，其中以法國和我國臺灣地區(qū)為代表。

（一）法國的第三人撤銷之訴

法國的第三人撤銷之訴的程序規(guī)定在法國新民事訴訟法典第一卷第十六編上訴途徑的第三副編非常上訴途徑中，一共11個條文。但是在規(guī)定第三人異議之前還有3個條文，也是適用于第三人撤銷之訴的。

構(gòu)成要件：

1.主體。根據(jù)其《民事訴訟法》第583條規(guī)定，第三人“在其攻擊的判決中既不是當事人，也未經(jīng)進行訴訟為條件”。在非訴案件，“僅有未受判決通知的第三人”有權(quán)提出第三人取消判決的異議。

2.撤銷客體。依據(jù)第585條規(guī)定：“任何判決，均準許提出第三人取消判決的異議，法律另有規(guī)定者除外”。除外的情形主要是在親屬繼承等人身案件中。

3.期限規(guī)定。法國民事訴訟法第586條詳細規(guī)定了各種案件的撤銷期間。其中一般爭訟案件是2個月。特別案件如“裁判分別財產(chǎn)”期間是一年；對變更夫妻財產(chǎn)的裁判認可，期間是一年；裁判重整與裁判清算，期間為10天；公司案件，期間為一年。

（二）我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴

我國臺灣地區(qū)的新民事訴訟法一共有九編，其中第三人撤銷之訴規(guī)定在第五遍中，而該編主要是再審程序，第三人撤銷之訴的程序只是在該編最前面。由此，我國臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴是作為再審程序的一個子程序，大部分準用再審的有關(guān)規(guī)定，但同時也有相對獨立性。

臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴的起訴主體需從實體和程序兩方面界定。在實體上，案外第三人是確定判決的當事人以外的人，并且與該判決有關(guān)；在程序方面，首先該第三人因非歸責于己的原因未能參加訴訟，以至于在訴訟中不能提出攻擊防御方法來保護自己的利益；其次，該第三人已經(jīng)窮盡其他救濟程序，第三人撤銷之訴是特別的救濟程序。臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴的客體需要具體案件具體分析，第三人主要是撤銷對自己不利的判決。在管轄原則方面，依據(jù)我國臺灣地區(qū)民事訴訟法第 507 條之 2 規(guī)定 ，由原法院管轄。在適用程序方面，準用再審程序。

在訴訟期間規(guī)定中，第三人撤銷之訴，應于30日之不變期間內(nèi)提起。期間的計算，自判決確定時起算；判決于送達前確定者，自送達時起算；其撤銷理由發(fā)生或知悉在后的，均自知悉時起算。但自判決確定后已超過五年，則不得提起第三人撤銷之訴。

四、我國第三人撤銷之訴的制度設想

基于對第三人撤銷之訴的上述分析，以及我國民事訴訟法的規(guī)定，在實踐中更好地保護第三人的合法權(quán)益。筆者認為有必要完善我國的第三人撤銷之訴，至于具體的程序設計，可以在借鑒法國和我國臺灣地區(qū)的立法以及司法實踐的基礎(chǔ)上，提出以下構(gòu)思。

（一）第三人撤銷之訴的適格當事人

前面已經(jīng)分析指出，第三人撤銷之訴屬于形成之訴，因此，其當事人應當符合民事訴訟法的規(guī)定。本文認為原告應滿足以下標準：（1）不是原訴中的當事人；（2）承受原訴生效判決效力的不利影響；（3）因非歸責于己的原因未能參加訴訟或未經(jīng)參加訴訟。以上三個方面必須同時符合，才具有原告的資格。至于撤銷之訴的被告，一般應當以原訴訟中的原被告作為共同被告。

（二）第三人撤銷之訴的期間

通過前述對法國和我國臺灣南地區(qū)的分析可知，法國對第三人撤銷之訴規(guī)定了比較寬松的期間，而臺灣地區(qū)相對嚴格一些，適用于再審之訴的規(guī)定期間。對比及分析我國的國情以及司法實踐，筆者更傾向于臺灣地區(qū)的立法例，可以給第三人更多時間來保護自己的合法權(quán)益。民事訴訟法規(guī)定的兩個月是具有合理性的。

（三）第三人撤銷之訴的管轄法院

關(guān)于管轄法院問題，我國民事訴訟法規(guī)定了向原確定判決作出的法院起訴。對此，我們應區(qū)別對待，顯然不能根據(jù)普通程序中原告就被告的原則，因為第三人撤銷之訴不同于其他訴訟，所以應該有自己獨特的管轄原則。分析對比法國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)定，可以從以下幾個方面確定管轄法院：

首先，第三人撤銷之訴一般由原確定判決作出法院管轄。這樣做主要是因為一方面原審法院對案件比較熟悉，可以快速解決分歧。

其次，在其他的一些案件，可以考慮由提起訴訟的第三人所在地法院管轄。對于原訴中當事人明顯惡意訴訟侵害第三人的情形，由第三人所在地管轄，一方面可以方便第三人參加訴訟；另一方面可以給惡意當事人一定的懲戒。

（四）第三人撤銷之訴的撤銷事由

第三人撤銷之訴主要是為了保障案外第三人的實體利益，第三人撤銷之訴的撤銷事由可以參照民事再審事由，主要有：

（1）有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的；（2）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的；（3）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的或未經(jīng)質(zhì)證的；（4）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；（5）審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；（6）據(jù)以做出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的；（7）審判人員審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。

（五）第三人撤銷之訴的法律后果

對比分析法國和我國臺灣地區(qū)的立法規(guī)定，我們認為第三人撤銷之訴的法律后果主要有：（1）原生效裁判不停止執(zhí)行，但在例外情況下，法院可以裁定中止執(zhí)行；（2）法院經(jīng)審理認為，第三人提出的事實證據(jù)充分，應該撤銷原裁判對第三人不利的部分；（3）原生效裁判對原訴訟當事人仍有既判力，但存在例外，如第三人對原訴訟中的訴訟標的主張權(quán)益，那么第三人撤銷之訴的裁判對于所有案件當事人均生效力。

五、啟示

綜上， 盡管我國原《民事訴訟法》中已有對案外第三人的保護制度，但是由于各種制度和現(xiàn)實的限制，第三人的權(quán)益受到損失后很難通過有效措施來保護和懲罰惡意當事人。第三人撤銷之訴的確立，可以使第三人更好地保護自己的合法權(quán)益，減少社會不安因素，更好地實現(xiàn)社會和諧。更重要的是第三人撤銷之訴與再審之訴、和執(zhí)行異議等，共同地構(gòu)成民事訴訟中保障第三人的救濟程序。

注釋：

羅結(jié)珍譯.法國民事訴訟法典.北京：中國法制出版社.2000.

篇（8）

1．主體的范圍擴大。修改后的民事訴訟法將當事人、利害關(guān)系人亦納入異議主體范圍，即異議主體包括當事人、利害關(guān)系人、案外人。

2．對象的種類增加。修改后的民事訴訟法將違反法律規(guī)定的執(zhí)行行為作為異議對象之一，即增加了對程序問題的異議。

3．審查主體有所變化。民事訴訟法將審查異議的主體界定為人民法院。

4．對異議結(jié)果不服的救濟途徑增加。主體對異議結(jié)果不服時可申請復議、依照審判監(jiān)督程序辦理、提訟等。

綜上所述，修改后的民事訴訟法將當事人、利害關(guān)系人、案外人均納入可提出異議人員的范疇，同時還增加了其對異議結(jié)果不服時的救濟方法，有利于對他們的合法權(quán)益提供更為充分的保護；另外，將法院執(zhí)行過程中的違法或不當行為納入可提出異議對象的范疇，有利于對法院的執(zhí)行活進行更為廣泛的監(jiān)督，以保證法律的正確實施。

二、我國民事執(zhí)行異議制度的缺陷

1．異議的審查主體不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，有關(guān)主體“認為執(zhí)行行為違反法律規(guī)定的，可以向負責執(zhí)行的人民法院提出書面異議“案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收書面異議之日起十五日內(nèi)審查”。但進行審查的具體機構(gòu)究竟是執(zhí)行人員還是審判人員對于執(zhí)行行為的異議和對于執(zhí)行標的的異議，審查主體應為同一還是有所區(qū)別若均由執(zhí)行人員審查，難免落人“由執(zhí)行員對異議(此處的異議系描對執(zhí)行標的的異議——引者注)進行審查，違背訴權(quán)的基本理論及審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)分立的原則”這一窠臼。若均由審判人員審查，執(zhí)行及時原則、執(zhí)行活動對效率的追求恐難以實現(xiàn)。

2．不服異議結(jié)果的救濟不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，有關(guān)主體就執(zhí)行行為提出異議時，如“對裁定不服的，可以自裁定送達之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申請復議”，此時，上一級法院的復議應在何時完成復議期間是否繼續(xù)執(zhí)行另外。有關(guān)主體就執(zhí)行標的提出異議時，如“對裁定不服，認為原判決、裁定錯謾的，依照審判監(jiān)督程序辦理”，此時，審判監(jiān)督程序如何啟動案外人在審判監(jiān)督程序中處于何種訴訟地位這些討論已久的問題在民事訴訟法的修改中仍是懸而未決，反而因為新增的“與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟”變得更為撲朔迷離。

3．相關(guān)規(guī)定的表述不盡精確依據(jù)修改后的民事訴訟法，“案外人”對執(zhí)行標的提出異議時，由人民法院經(jīng)審查后作出裁定。對該裁定，“案外人、當事人”不服時，根據(jù)不同情形進行處理。此處難免令人心生疑竇：當事人若未對執(zhí)行標的提出異議，其何以對法院裁定不服若已對執(zhí)行標的提出異議，為何只規(guī)定“案外人”對執(zhí)行標的提出異議卻未提及當事人不得不承認的是，這種前后有異的表述難免使人對該條文的邏輯性與嚴謹性產(chǎn)生質(zhì)疑。

4．相關(guān)的配套制度不盡明確依據(jù)修改后的民事訴訟法，當事人、利害關(guān)系人、案外人可依法提出異議。不過，如果其提出異議的目的是為了實施不當或違法行為以拖延或躲避執(zhí)行進而損害債權(quán)人利益，即有關(guān)人員濫用異議時，該如何應對由于此類行為既會損害債權(quán)人的合法權(quán)益，又會損害人民法院的執(zhí)行效率，最終損及司法的權(quán)威，實有規(guī)制之必要。然而，修改后的民事訴訟法并未針對上述行為作出規(guī)定，不能不令人感到遺憾。

三、國外民事執(zhí)行異議制度的規(guī)定

1．法國的執(zhí)行異議制度是對各類扣押程序分別規(guī)定其附隨爭端的解決方法，以救濟當事人和第三人在執(zhí)行程序中的權(quán)益。

2．德國的執(zhí)行異議制度。

(1)執(zhí)行異議。針對執(zhí)行中的程序問題，債務人可以提出異議。根據(jù)德國民事訴訟法的規(guī)定，執(zhí)行異議主要適用于對強制執(zhí)行的種類與執(zhí)行措施不服、對假扣押裁定不服、對執(zhí)行人員不遵守執(zhí)行要求不服等情形。

(2)執(zhí)行異議之訴。針對執(zhí)行程序中涉及的實體爭議，債務人、第三人可以提出異議。在德國，無論是程序上的救濟還是實體上的救濟，均由執(zhí)行法院進行裁判。

3．El本的執(zhí)行異議制度涉及多種情形，包括對于執(zhí)行法院的執(zhí)行處分不服的執(zhí)行抗告；對于不能進行執(zhí)行抗告的執(zhí)行處分事由、不服執(zhí)行官的執(zhí)行處分和怠于執(zhí)行的執(zhí)行異議；債務人對執(zhí)行請求權(quán)的存在或其內(nèi)容有異議時提起的請求不允許以該債務名義強制執(zhí)行的請求異議之訴；第三人對執(zhí)行標的物擁有所有權(quán)或其他足以阻止執(zhí)行的權(quán)利時提起的請求不執(zhí)行該標的的異議之訴；債權(quán)人或債務人對于債權(quán)分配表的債權(quán)或數(shù)額不服時提起的分配異議之訴等。筆者認為，我國將來完善執(zhí)行異議制度時可考慮汲取德日兩國的有益經(jīng)驗。

四、我國民事執(zhí)行異議制度的完善

如前文所述，我國執(zhí)行異議制度籍民事訴訟法修改之際大有改善，但其存在的缺陷亦不容忽視。結(jié)合其它國家的立法經(jīng)驗和我國的實際情況，可從如下方面予以進一步完善。

1．進一步明確異議審查主體筆者認為，異議的審查主體亦應有所不同：對執(zhí)行行為的異議，可由執(zhí)行人員進行審查，這樣既能保證執(zhí)行的效率又能避免執(zhí)行人員對實體問題進行審查的弊??；對執(zhí)行標的的異議，可由審判人員進行審查，這樣既符合實體問題由審判權(quán)來裁斷的要求又符合有關(guān)主體權(quán)益維護的要求。

2．進一步明確不服異議結(jié)果的救濟修改后的民事訴訟法將有關(guān)人員對異議結(jié)果不服的救濟途徑界定為申請復議、依照審判監(jiān)督程序辦理、提訟三類。就復議申請而言，上一級法院應在接到申請之日起規(guī)定的期限內(nèi)審查，結(jié)合我國相關(guān)法律規(guī)定，此處的期限以15日為宜。同時，在復議期間，原則上不停止執(zhí)行，從而保障執(zhí)行的效率。當然，若當事人、利害關(guān)系人提供相應擔保，法院可決定是否停止執(zhí)行并作出裁定。就審判監(jiān)督程序的適用和提訟而言，有必要明確當事人還是案外人對執(zhí)行標的的異議結(jié)果不服時采用何種救濟方式，這就涉及到下一個需要改進的問題。

篇（9）

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-121-01

一、第三人撤銷之訴的立法背景和制度簡介

案外第三人撤銷之訴起源于法國，我國學者將其譯成第三人提出取消判決的異議。如今，當事人故意串通，通過虛假訴訟得到生效裁判文書以此獲得合法的執(zhí)行根據(jù)，侵害第三人民事權(quán)益的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了遏制上述頻繁出現(xiàn)惡意訴訟的現(xiàn)象，第三人撤銷之訴應運而生。新《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定：“前兩款規(guī)定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可以自知道或者應當知道其民事權(quán)益受到損害之日起六個月內(nèi)，向作出該判決、裁定、調(diào)解書的人民法院提訟。人民法院經(jīng)審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調(diào)解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！奔促x予民事權(quán)益受損的案外人附條件（因不能歸責于本人的事由未參加訴訟且有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益）并且附期限（知道或應當知道其權(quán)益受損起6個月內(nèi)）申請法院變更或撤銷生效裁判的一種事后救濟程序。

二、第三人撤銷之訴制度與其它兩種案外人救濟途徑比較分析

《民事訴訟法》第227條規(guī)定：“執(zhí)行過程中，案外人對執(zhí)行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內(nèi)審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執(zhí)行；理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監(jiān)督程序辦理；與原判決、裁定無關(guān)的，可以自裁定送達之日起十五日內(nèi)向人民法院提訟?！北緱l規(guī)定案外人執(zhí)行異議制度，是指案件在執(zhí)行過程中，案外人主張對該案件執(zhí)行標的實體性權(quán)利，并以該項權(quán)利向法院提出異議，意在阻卻法院對特定執(zhí)行標的的強制執(zhí)行，然后由法院確認其實體權(quán)利是否存在，并作出是否排除強制執(zhí)行的裁決的民事訴訟法律行為。該制度設計初衷是為了糾正執(zhí)行行為所涉及標的物權(quán)屬判斷錯誤而設立的救濟制度。如所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬異議。

目前實踐中案外人執(zhí)行異議制度主要存在以下問題：第一，該途徑限于在“執(zhí)行過程中”，而實踐中一些當事人為了謀取不正當利益與案外人合謀提前轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，惡意訴訟案件往往未進入執(zhí)行階段即履行完畢，即無法適用此規(guī)定。第二，案外人執(zhí)行異議前置程序存在的合理性問題。所謂前置程序，即人民法院對于案外人執(zhí)行標的提出的書面異議，在十五日內(nèi)審查完畢后視案外人理由是否成立而做出相應裁定的一種形式審查程序。有學者指出此程序表面上看來可以篩選爭議案件，減少訴累，但絕大多數(shù)的執(zhí)行異議當事人均因?qū)彶椴枚ú环^續(xù)提起案外人執(zhí)行異議之訴，由此可見前置程序的存在本意為迅速解決爭議，實則事與愿違，反而使程序拖沓。

而2008年最高人民法院施行的《關(guān)于適用審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）創(chuàng)設了案外人申請再審制度，對受生效裁判損害的案外人權(quán)益提供了另一種提供救濟途徑?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：“案外人對原判決、裁定、調(diào)解書確定的執(zhí)行標的物主張權(quán)利，且無法提起新的訴訟解決爭議的，可以在判決、裁定、調(diào)解書發(fā)生法律效力后二年內(nèi)，或者自知道或應當知道利益被損害之日起三個月內(nèi)，向作出原判決、裁定、調(diào)解書的人民法院的上一級人民法院申請再審。”此條同《民事訴訟法》第227條規(guī)定的案外人僅限在“執(zhí)行階段”提出執(zhí)行異議制度相比，明顯有更大的進步，無疑對案外人權(quán)益救濟有更大意義。但是，《解釋》關(guān)于案外人申請再審制度的規(guī)定比較簡單，遺留了諸多問題，如如何確定適格的案外人、如何審理此類案件，看似明晰，實則模糊，導致理解上的分歧、操作上的混亂。

篇（10）

在社會各界的強烈呼吁下，2012年8月31日“關(guān)于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定”經(jīng)過三審順利通過了。在新《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟?！边@條規(guī)定對于公益訴訟而言是中國法制史上一個十分重要的突破，并從此揭開了我國公益訴訟的新篇章。代表了民事訴訟中一個新的生命力和未來發(fā)展方向。以下筆者針對公益訴訟及其特點，以及新法在實際生活中的理解和適用等相關(guān)問題進行闡述。

一、公益訴訟及其特點

公益訴訟，是指有關(guān)國家機關(guān)、社會團體和公民個人，對侵犯國家利益、社會公共利益等行為，請求人民法院進行糾正和制裁的訴訟活動，按照提訟的主體公益訴訟可以劃分為檢察機關(guān)提起的公益訴訟、其他社會團體和個人提起的公益訴訟，前者稱為民事公訴或行政公訴，后者稱為一般公益訴訟。公益訴訟第相對于普通私益訴訟而言的。我國的新《民事訴訟法》規(guī)定的公益訴訟，是指特定公家機關(guān)和社會組織，根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對環(huán)境污染、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為提起的訴訟。

由此，我們可以看出公益訴訟的四個特點：一是主體的特殊性，其原告是無直接利害關(guān)系的不特定主體并且為的是抽象的公共利益；二是原告的公益性，即為的是不確定多數(shù)人的利益，該利益又可以分為擴散性利益（環(huán)境污染案件）和集體性利益（侵害消費者團體案件）；三是訴訟中國家干預較強，由于此類案件多涉及到公共利益因此國家重視和干預程度有所增加；四是判決效力具有擴張性，在公益訴訟中權(quán)利受害人不一定全部參加到訴訟之中，有時需要擴張到裁判以外的當事人。由于我國公益訴訟的實踐太少，很多訴訟程序問題還需要大量的探索完善，所以在此次修改中僅集中解決制約公益訴訟開展的基本問題，若要在立法中建立一套完整的公益訴訟條件還不成熟，其他問題在今后的實踐中繼續(xù)完善。

二、公益訴訟的適用范圍

新《民事訴訟法》采用的而非絕對式列舉的方法將兩類目前損害社會利益突出的問題納入公益訴訟范圍：一類是污染環(huán)境；另一類是侵害眾多消費者合法權(quán)益。并加以“（等其他）損害社會公共利益的行為”這一兜底概述對公益訴訟的范圍予以補充。這種規(guī)定將公益訴訟的案件范圍明確化，完整化，增強了在今后的法律實施過程中可操作性和運用性。

但是在審判實踐中，受文義解釋和目的解釋的限制對公益訴訟的案件范圍又有所限制：一方面是只有當環(huán)境污染、侵害眾多消費者合法權(quán)益的行為是損害公共利益時才可以依此提起公益訴訟，這就意味著如果只是涉及個人利益基于維護個體利益而提起的訴訟則不屬于此范圍之內(nèi)；另一方面可以提起民事訴訟的案件不僅限于環(huán)境污染和侵害眾多消費者利益兩類案件，在條文中規(guī)定的“其他社會公共利益”受到侵害的也可以根據(jù)實踐的發(fā)展逐步包含在公益訴訟的范圍之內(nèi)。

三、公益訴訟的理解與適用

1、關(guān)于公益訴訟的受理條件。確定公益訴訟案件的受理條件，首先要準確把握民事公益訴訟的定位。民事公益訴訟是司法行為，受民事訴訟一般受理條件的限制，既包括積極的條件也包括消極的條件。為了防止當事人濫訴，人民法院審查受理民事公益訴訟時，除審查人是否具備新民事訴訟法第一百一十九條規(guī)定的條件外，還應當注意根據(jù)新民事訴訟法第一百二十四的規(guī)定。除此之外，還要求人提供的狀中提供初步證據(jù)證明環(huán)境污染或者侵害眾多消費者合法權(quán)益等侵權(quán)行為及其對社會公共利益的危害性，并說明其訴訟請求的合理性。對不具備條件的，應裁定不予受理。

2、關(guān)于公益訴訟的主體。新《民事訴訟法》第55條規(guī)定公益訴訟的主體為“法律規(guī)定的機關(guān)和有關(guān)組織”。對于“法律規(guī)定的”的限制范圍問題，目前還存在爭議。從現(xiàn)行法律看，目前可以提起民事公益訴訟的機關(guān)，僅有《中華人民共和國海洋環(huán)境保護法》第92條第二款規(guī)定的“依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門”。