序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇規(guī)則和原則的關(guān)系范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、引言

隨著公路交通建設(shè)的快速發(fā)展，公路交通情況的調(diào)查和分析工作已成為公路建設(shè)的基礎(chǔ)性工作，對指導(dǎo)公路規(guī)劃、建設(shè)和管理意義重大。交通量觀測站點(diǎn)是公路交通狀況調(diào)查統(tǒng)計(jì)和分析數(shù)據(jù)的直接來源，交通調(diào)查數(shù)據(jù)的質(zhì)量直接影響到統(tǒng)計(jì)和分析的結(jié)果。目前，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展需求，促進(jìn)公路交通可持續(xù)發(fā)展，各地區(qū)的國道和省道均進(jìn)行了調(diào)整，在此背景下，其交通量觀測站點(diǎn)也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

二、路網(wǎng)調(diào)整下交通量觀測站布設(shè)總體思路

從系統(tǒng)分析的角度看，交通量觀測網(wǎng)絡(luò)布設(shè)的目標(biāo)應(yīng)實(shí)現(xiàn)觀測站數(shù)最少，位置設(shè)置最合理，最能把握地區(qū)交通流狀況變化特征。在觀測站布局中應(yīng)分別對已有道路網(wǎng)中已布設(shè)觀測站、未布設(shè)觀測站的道路和擬建道路進(jìn)行布設(shè)分析，同時(shí)還需考慮路網(wǎng)系統(tǒng)功能的需求。對于有交通量實(shí)測數(shù)據(jù)（ 從支持流量數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換的收費(fèi)站及已布設(shè)的觀測站獲得） 或預(yù)測交通量的道路網(wǎng)， 因其具有一定的數(shù)據(jù)支撐， 站點(diǎn)的布設(shè)可在對各已知交通量路段數(shù)據(jù)分析的基礎(chǔ)上， 通過相鄰路段流量偏差計(jì)算及相關(guān)性分析確定站點(diǎn)的布設(shè)路段區(qū)間， 以進(jìn)一步達(dá)到布設(shè)的目標(biāo)。對未布設(shè)觀測站的道路及規(guī)劃的新建道路，由于沒有歷年數(shù)據(jù)支撐，難以完全應(yīng)用定量方法確定觀測站位置與數(shù)量，要根據(jù)路網(wǎng)的結(jié)構(gòu)及形態(tài)，對道路重要度以及相關(guān)線路進(jìn)行區(qū)位分析，找出該道路的交通量變化臨界點(diǎn)，結(jié)合交通預(yù)測的變化特征分析、布設(shè)原則及觀測點(diǎn)代表路段的長度限制（最長不宜大于50 km），采用定性與定量相結(jié)合的方法合理確定這些道路觀測站的布設(shè)位置與數(shù)量。

三、交通量觀測點(diǎn)設(shè)置的總原則

1.從全面反映公路網(wǎng)交通流量及特性出發(fā)，結(jié)合公路網(wǎng)布局、公路的行政等級、技術(shù)等級及公路規(guī)劃建設(shè)等因素，在充分利用原有公路交通量觀測站點(diǎn)的基礎(chǔ)上，進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃、合理布局。

2.觀測站點(diǎn)應(yīng)設(shè)在交通流比較穩(wěn)定，流量和特性可代表某個(gè)路段區(qū)間交通流量和特性的地點(diǎn)，這個(gè)路段區(qū)間稱為觀測里程，也稱代表路段長度。代表路段長度應(yīng)按實(shí)際情況確定，一般為20至30公里。代表路段的分界點(diǎn)一般設(shè)在交通量明顯變化處。原則上各行政區(qū)劃的分界處應(yīng)作為代表路段的分界點(diǎn)。

3.比重調(diào)查、車速調(diào)查站（點(diǎn)）設(shè)置應(yīng)盡量與交通量觀測站（點(diǎn)）合并設(shè)置。

4.交通量觀測站的位置應(yīng)選擇在視線開闊、便于安裝觀測儀器、公路路線縱坡小于2%的直線路段處。

5.盡量利用收費(fèi)站、監(jiān)控系統(tǒng)站、養(yǎng)護(hù)管理站等設(shè)置交通量觀測站點(diǎn)。

四、連續(xù)式交調(diào)站點(diǎn)的規(guī)劃原則和方法

1、規(guī)劃原則

（1）全面覆蓋的原則

進(jìn)行觀測站點(diǎn)的布設(shè)時(shí)，應(yīng)在保證一定精度的前提下做到對路網(wǎng)的全面覆蓋，避免出現(xiàn)調(diào)查盲點(diǎn)，提高調(diào)查的空間覆蓋率和數(shù)據(jù)代表性。

（2）實(shí)事求是、合理布局的原則

進(jìn)行觀測站點(diǎn)的布設(shè)時(shí)，應(yīng)注意與國家高速公路路網(wǎng)布局相協(xié)調(diào)，與不同地區(qū)間路網(wǎng)形態(tài)與技術(shù)特征存在的差異相協(xié)調(diào)，根據(jù)地區(qū)及路網(wǎng)特點(diǎn)采取不同的布設(shè)對策，實(shí)事求是、合理的布設(shè)觀測站點(diǎn)。

（3）規(guī)模適度的原則

在保證對路網(wǎng)全面覆蓋的前提下，突出站點(diǎn)布設(shè)規(guī)模與布設(shè)效率的最優(yōu)平衡，避免產(chǎn)生冗余站點(diǎn)，最大限度的減少動(dòng)態(tài)交通數(shù)據(jù)采集體系的建設(shè)投入和后期運(yùn)行投入。

（4）定量分析與定性分析相結(jié)合的原則

研究站點(diǎn)布設(shè)方法、確定布設(shè)方案時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持以定量分析為主，定性分析為輔，定量與定性分析相結(jié)合的原則，保證布設(shè)方法與布設(shè)方案的科學(xué)性與合理性。定性分析應(yīng)

充分考慮大中城市出入口、重要經(jīng)濟(jì)節(jié)點(diǎn)、重要路網(wǎng)節(jié)點(diǎn)、重點(diǎn)旅游風(fēng)景區(qū)、重點(diǎn)港站樞紐的影響，考慮未來路網(wǎng)形態(tài)變化的影響，提高布設(shè)方案的普遍適用性。

（5）地區(qū)間合理負(fù)擔(dān)的原則

在布設(shè)觀測站點(diǎn)時(shí)，應(yīng)特別關(guān)注省際間交通出行的規(guī)律和特征，做到國家高速公路省際交界處均有觀測站點(diǎn)覆蓋。在確定具體布設(shè)方案時(shí)，應(yīng)考慮地區(qū)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，做到觀測站點(diǎn)的合理分布與分擔(dān)。

2、規(guī)劃方法

采用“兩階段布設(shè)法”對交通量觀測點(diǎn)進(jìn)行規(guī)劃，所謂“兩階段布設(shè)方法”是指兩階段布設(shè)防范分為相對偏差分析和相關(guān)系數(shù)分析兩個(gè)階段。即第一階段通過研究基本單元路段交通量的發(fā)生與變化規(guī)律，以預(yù)設(shè)的偏差控制指標(biāo)為控制要素，對路段交通量進(jìn)行偏差分析和初步合并；第二階段在初步合并路段中，通過相關(guān)分析尋找相關(guān)路段規(guī)律趨同路段，并確定最終的調(diào)查站布設(shè)方案，做到以下一個(gè)調(diào)查站的調(diào)查數(shù)據(jù)代表多個(gè)特性路段相近路段的實(shí)際數(shù)據(jù)。

五、間隙式交調(diào)站點(diǎn)的規(guī)劃原則和方法

1、間隙式交通量觀測站是連續(xù)式交通量觀測站調(diào)查工作的補(bǔ)充，以全面掌握整個(gè)路網(wǎng)的運(yùn)行情況，其布設(shè)應(yīng)滿足：

（l）間隙式觀測站的布設(shè)應(yīng)與連續(xù)式觀測站的布設(shè)相協(xié)調(diào)。

（2）在斷面交通量可以代表路段交通量處設(shè)置間隙式觀測站，并只設(shè)一處。

（3）在交通流量比較穩(wěn)定路段設(shè)置間隙式觀測站。

（4）應(yīng)根據(jù)公路里程、交通量分布變化程度確定間隙式交通量觀測站布設(shè)數(shù)量。

（5）為避免集中在城鎮(zhèn)周圍，間隙式觀測站應(yīng)設(shè)在偏離城鎮(zhèn)出入口處5km以外。

（6）布設(shè)至少一處間隙式觀測站在干線交叉口間。

（7）一般情況，間隙式觀測站間距在平原或微丘路段宜為20一30km，重丘或山區(qū)路段宜為30一40km，在城鎮(zhèn)稀疏、交通量少的路段，間隙式觀測站間距可適當(dāng)拉長。

（8）同連續(xù)式觀測站一樣，間隙式觀測站位置已經(jīng)確定，不得隨意變更，若實(shí)際道路改線則間隙式觀測站應(yīng)相應(yīng)調(diào)整。

（9）國道渡口處不論交通量大小，均應(yīng)布設(shè)間隙式觀測站。

（10）特殊情況下可設(shè)立臨時(shí)觀測站點(diǎn)，觀測如渡口、橋涵隧道出入口、交叉口處的交通情況，任務(wù)完成后即可撤銷。

2、間隙式觀測站的設(shè)施可采用以下幾種形式： （1） 固定式觀測站房； （2） 簡易式觀測站房； （3） 沿線道班房、檢測站； （4） 沿線民房、旅館等。

六、比重站點(diǎn)的規(guī)劃原則和方法

對于比重站點(diǎn)，在交通量觀測站的規(guī)劃中使用較少，主要用來記錄正反兩個(gè)方向車流量的比重，是連續(xù)式觀測站和間隙式觀測站調(diào)查工作的補(bǔ)充，其規(guī)劃的原則和方法與總的原則和方法一致即可。

總結(jié)

隨著我國公路建設(shè)的迅猛發(fā)展，我國交調(diào)工作嚴(yán)重滯后于公路的發(fā)展建設(shè)，觀測站布設(shè)沒有形成合理的布局，現(xiàn)有的站點(diǎn)布局已無法滿足公路管理、居民出行的需要。交通量觀測站點(diǎn)是公路交通狀況調(diào)查統(tǒng)計(jì)和分析數(shù)據(jù)的直接來源，在道路網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行調(diào)整后，對交通量觀測站點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)劃調(diào)整具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]交通量觀測站點(diǎn)設(shè)置原則，百度文庫（http：//）

[2]劉繼偉.省域高速公路網(wǎng)交通調(diào)查觀測站點(diǎn)布局規(guī)劃研究與應(yīng)用[D].長安大學(xué)，2011

篇（2）

2.本規(guī)定所稱的“勤雜工”，是指在企業(yè)、事業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體中的勤務(wù)員、服務(wù)員和一般通訊員，不包括旅館、飯店、浴室等企業(yè)中從事營業(yè)工作的人員。

（二）關(guān)于普通工的工資標(biāo)準(zhǔn)

1.各省、自治區(qū)、直轄市人民委員會可以按照勞動(dòng)力主要來源地區(qū)分別規(guī)定幾個(gè)工資標(biāo)準(zhǔn)，用人單位應(yīng)該盡可能在同一地區(qū)招工。

2.普通工的收入與農(nóng)民的收入作比較的時(shí)候，應(yīng)該以建筑業(yè)普通工的三個(gè)等級中的二級工的工資標(biāo)準(zhǔn)與農(nóng)民的收入作比較，以普通工的日工資標(biāo)準(zhǔn)乘以二十五天半作為普通工的月收入，以一個(gè)農(nóng)民勞動(dòng)力的全年收入除以十二個(gè)月作為農(nóng)民的月收入。

3.普通工的工資標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該根據(jù)他們所擔(dān)負(fù)工作的勞動(dòng)強(qiáng)度和熟練程度的不同而有所區(qū)別。

4.計(jì)算城鄉(xiāng)生活費(fèi)，應(yīng)該包括伙食費(fèi)、住宿費(fèi)、交通費(fèi)、文娛費(fèi)及因在建筑工地工作多耗用的鞋襪費(fèi)。

5.普通工實(shí)行“新人新標(biāo)準(zhǔn)、老人老標(biāo)準(zhǔn)”，應(yīng)該采用對于老工人補(bǔ)發(fā)新舊工資標(biāo)準(zhǔn)差額的辦法，以便實(shí)行計(jì)件工資制的單位可以統(tǒng)一按照新的工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定計(jì)件單價(jià)。

6.家住城市的長期臨時(shí)普通工，應(yīng)該按照“新人”待遇，執(zhí)行新工資標(biāo)準(zhǔn)。

7.臨時(shí)普通工合同期滿續(xù)訂合同時(shí)，原則上應(yīng)該執(zhí)行新工資標(biāo)準(zhǔn)。如果遇有特殊情況，應(yīng)該在符合暫行規(guī)定精神的前提下，由省、自治區(qū)、直轄市靈活掌握。

8.鐵路、交通部門的普通工同樣執(zhí)行地方規(guī)定的工資標(biāo)準(zhǔn)。

9.廠礦企業(yè)的正式普通工的工資標(biāo)準(zhǔn)今后如何處理，另行研究。

（三）關(guān)于勤雜工的工資標(biāo)準(zhǔn)

1.勤雜工的工資等級一般以不超過四個(gè)等級為宜。

篇（3）

民法中的《物權(quán)法》和《婚姻法》，在使用的過程中都需要受到民法原則與民法規(guī)則的指導(dǎo)，這是毋庸置疑的。在審判某個(gè)案例時(shí)，法官既要顧及到法律的公平公正，又要兼顧社會主義的核心價(jià)值觀。因此，在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，要通過法律基本原則維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以期達(dá)到群眾心目中對社會價(jià)值觀的認(rèn)同，同時(shí)還能夠增加法律的公信力。

1.2民法原則和民法規(guī)則中都存在民法精神

民法精神主要體現(xiàn)在解放人性，遵守道德和追求正義幾個(gè)方面，而民法原則和民法規(guī)則要求法官審判案例時(shí)，一方面要維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面也要符合社會主義的法制觀念。法官可以通過審判案件，對公民起到一定的教育作用，從而指導(dǎo)公民形成正確的社會主義生活目的和健康的價(jià)值觀念。只有這樣，法律對社會的積極作用才能被激發(fā)出來，從而引導(dǎo)廣大人民群眾形成正確合理的社會觀和價(jià)值觀，以達(dá)到維護(hù)社會公共利益的根本目標(biāo)。

1.3民法原則和民法規(guī)則在審判時(shí)的自由裁量

法律體系由于受到語言、文字等條件的限制，使其本身的意思無法清楚明白而完善的表達(dá)出來，而且民法原則和民法規(guī)則都沒有通過文字來完整記錄，這使得法官在進(jìn)行案件審判時(shí)，根據(jù)原有的民法原則和民法規(guī)則，自由裁量。但是，法官在根據(jù)已經(jīng)制定出來的法律，進(jìn)行自由裁量時(shí)，并不是無限擴(kuò)大裁量范圍的，而是要做到有理有據(jù)，根據(jù)規(guī)定中的字面意思進(jìn)行審判，否則就會做出越權(quán)的審判。由于法律體系中存在的這一缺陷，立法者就要對法官的自由裁量權(quán)，在一定程度上進(jìn)行限制，以期加強(qiáng)立法完善性，從而達(dá)到增強(qiáng)法律本身明確性的目的，使法官在審判案件的過程中能夠做到有法可依，有法必依。

2.民法原則與民法規(guī)則之間的區(qū)別

民法原則和民法規(guī)則在民法領(lǐng)域占據(jù)著極其重要的地位，因此，理解民法原則和民法規(guī)則之間的差異，不僅能夠幫助我們更好的理解民法的實(shí)質(zhì)，而且能夠更好的投入到司法的運(yùn)用之中。民法原則和民法規(guī)則雖然在一定程度上能夠相互聯(lián)系，但是二者還是相互獨(dú)立的，它們的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

2.1民法原則中的基本原則和具體原則的差異

民法基本原則能夠適用于民法的所有領(lǐng)域，不僅體現(xiàn)了民法的基本價(jià)值，而且還是民事立法、執(zhí)法、守法的基本指導(dǎo)思想，對于我們研究民法也提供了一定的助力。其體現(xiàn)了統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策，反映的是對社會經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。而民法具體原則只能在民法的特定領(lǐng)域中得到運(yùn)用，它只能反映特定的基本價(jià)值，并且只能作為特定領(lǐng)域或特定環(huán)節(jié)的指導(dǎo)思想。而且，民法具體原則只能間接體現(xiàn)統(tǒng)治階級對民事關(guān)系的基本政策和社會經(jīng)濟(jì)生活的根本要求。

2.2民法原則與民法規(guī)則的差異

2.2.1從內(nèi)容上看，民法規(guī)則是由構(gòu)成要件和法律后果兩個(gè)要素構(gòu)成的，較為明確具體，對審判者的自由裁量權(quán)有更大的限制。然而，民法原則相對于民法規(guī)則來說，并沒有明確說明其構(gòu)成要件和法律后果，較為概括和抽象，因此在裁量時(shí)需要審判者根據(jù)社會價(jià)值觀等予以補(bǔ)充。

2.2.2從適用范圍來看，民法規(guī)則的內(nèi)容比較明確具體，因此只是適用于某種類型的民事關(guān)系或者民事行為。而民法原則則由于內(nèi)容概括性較強(qiáng)，而且比較抽象，因此其適用范圍比民法規(guī)則要更為寬廣一些。

篇（4）

A.得體準(zhǔn)則：減少表達(dá)有損于他人的觀點(diǎn)。此準(zhǔn)則以"聽話人"或他人為出發(fā)點(diǎn)。a.盡量讓別人少吃虧；b.盡量讓別人多受益。

B.慷慨準(zhǔn)則：減少表達(dá)有利于自己的觀點(diǎn)。a.盡量讓自己少受益；b.盡量讓自己多吃虧。此準(zhǔn)則的受益和受損以"說話人"為出發(fā)點(diǎn)，它和以上"得體準(zhǔn)則"構(gòu)成一對姐妹準(zhǔn)則。

C.贊譽(yù)準(zhǔn)則：減少表達(dá)對他人的貶損。a.盡量少貶低別人；b.盡量多贊譽(yù)別人。此準(zhǔn)則以"聽話人"或他人為出發(fā)點(diǎn)，涉及說話人對聽話人的評價(jià)或批評。D.謙遜準(zhǔn)則：減少對自己的表揚(yáng)。a.盡量少贊譽(yù)自己；b.盡量多貶低自己。此準(zhǔn)則以"說話人"為出發(fā)點(diǎn)，它和"贊譽(yù)準(zhǔn)則"構(gòu)成一對姐妹準(zhǔn)則。自夸往往是不禮貌的，依次貶低自己會顯得更得體，更禮貌。E.一致準(zhǔn)則：減少自己與他人在觀點(diǎn)上的不一致。a.盡量減少雙方的分歧b.盡量增加雙方的一致。此準(zhǔn)則關(guān)注的是說話說話人和聽話人之間的觀點(diǎn)，看法是否一致。F.同情準(zhǔn)則：減少自己與他人在感情上的對立。a.盡量減少雙方的反感；b.盡量增加雙方的同情。此準(zhǔn)則和"一致準(zhǔn)則"不是一對姐妹準(zhǔn)則，但它仍涉及說話人和聽話人之間的關(guān)系，尤其是雙方的心理感受。4.禮貌原則與合作原則的關(guān)系

利奇曾指出，禮貌原則完善了"會話含意"學(xué)說，解釋了合作原則無法解釋的問題。因此，禮貌原則和合作原則的關(guān)系是互為益補(bǔ)的關(guān)系。用利奇的話說，禮貌原則可以"援救"合作原則。禮貌，按布朗和列文森的解釋，是一個(gè)面子問題。要給談話對方留有面子，當(dāng)然也為了給自己帶來某些好處，如得到別人對自己的好感等。

禮貌原則和合作原則之間存在相互益補(bǔ)的關(guān)系，利奇說的所謂"禮貌原則"援救"合作原則"不外是：禮貌原則可以用來合理地解釋人們在言語交際中為什么要故意違反合作原則中的準(zhǔn)則。5.人際修辭原則除禮貌原則外，Leech還提出了如下原則：

a.反諷原則：為了避免直接批評對方，說話人采取說反話的方式。它不違背禮貌原則，但又能讓對方推導(dǎo)其中的反諷意味。

b.逗樂原則：為了表示與對方的親密關(guān)系，說話人可講一些明顯不真實(shí)和明顯不禮貌的話語。

c.有趣原則：講一些不可預(yù)知，從而讓對方感興趣的話語。

篇（5）

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力

的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個(gè)層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

篇（6）

（一）企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”

按照現(xiàn)代企業(yè)理論，企業(yè)制度作為企業(yè)合約的外化，本質(zhì)上代表了企業(yè)各要素產(chǎn)權(quán)主體間就如何配置企業(yè)產(chǎn)權(quán)（主要是剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)）而通過某種再談判機(jī)制達(dá)成的動(dòng)態(tài)博弈均衡?？梢?，現(xiàn)代企業(yè)理論仍主要沿襲了個(gè)體主義方法論的傳統(tǒng)，把制度看作是企業(yè)利益相關(guān)者之間交易的博弈產(chǎn)生的“內(nèi)生變量”。內(nèi)生性的企業(yè)制度也可理解為哈耶克意義上的“內(nèi)部規(guī)則”。

在哈耶克那里，“內(nèi)部規(guī)則”作為其“社會秩序二元觀”的基本范疇而與“外部規(guī)則”相對應(yīng)。在給定知識分散化和經(jīng)濟(jì)人有限理性的前提下，哈耶克證明：（1）規(guī)則本身是一種共同知識，社會成員通過遵守規(guī)則來彌補(bǔ)理性的不足，從而盡可能減少不確定性世界中決策的失誤。制度可視為規(guī)則的具體化，因而規(guī)則是一個(gè)更為根本的概念；（2）內(nèi)部規(guī)則是分散的個(gè)體在追求自身利益最大化的相互作用過程中自發(fā)形成和彼此認(rèn)同的制度，外部規(guī)則是與“個(gè)人”相對應(yīng)的“組織”（如政府）通過命令——服從關(guān)系來貫徹某種特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。內(nèi)部規(guī)則并非總是最好的，外部規(guī)則并非總是壞的；（3）與此對應(yīng)，社會秩序演化存在兩條主線：一方面，當(dāng)事人在遵守內(nèi)部規(guī)則的前提下自主行動(dòng)，通過當(dāng)事人之間的互動(dòng)以及當(dāng)事人與規(guī)則之間的互動(dòng)形成一種自發(fā)的“人類合作的擴(kuò)展秩序”，另一方面，組織為了特定目的，通過政治行為實(shí)施外部規(guī)則，形成一種圍繞外生制度的外生秩序；（4）個(gè)人和組織之間、內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則之間普遍存在的互動(dòng)關(guān)系，是社會演進(jìn)的源動(dòng)力，自發(fā)秩序和人為秩序的相互交織和具體關(guān)系格局構(gòu)成現(xiàn)實(shí)的社會秩序；（5）由此，社會秩序的切入點(diǎn)是自發(fā)秩序和人為秩序的二元觀，但由于組織同樣要在一個(gè)更大的自發(fā)秩序范圍內(nèi)活動(dòng)，因而內(nèi)部規(guī)則和自發(fā)秩序比較外部規(guī)則和人為秩序而言更具有根本性的意義。［5］

盡管社會秩序必然是二元的，但正常社會狀態(tài)下，其內(nèi)部規(guī)則必定占據(jù)基礎(chǔ)性的地位并發(fā)揮主導(dǎo)性的作用。不過，由于內(nèi)部規(guī)則具有自發(fā)性質(zhì)，而外部規(guī)則多依托于組織而發(fā)揮作用，結(jié)果內(nèi)部規(guī)則的形成和演進(jìn)很容易會受到外部規(guī)則的影響。因此，為了維護(hù)社會的正常秩序，需要設(shè)定一系列的制度條件來保證內(nèi)部規(guī)則的演化不會因外部規(guī)則的干擾而被異化。企業(yè)制度的創(chuàng)新及其演化也是如此。

（二）企業(yè)制度持續(xù)演進(jìn)的基本制度條件

企業(yè)制度本質(zhì)上是一種“內(nèi)部規(guī)則”意味著：企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)主要是一個(gè)企業(yè)基本邏輯自然展開和拓展的過程，而不是一個(gè)任何其它主體（包括政府）在替代性思維支配下進(jìn)行主觀設(shè)計(jì)的問題。從企業(yè)制度作為產(chǎn)權(quán)主體間通過再談判機(jī)制達(dá)成的動(dòng)態(tài)博弈均衡之代表的角度來看，企業(yè)制度創(chuàng)新及其演進(jìn)需要三大基本制度條件。

1、產(chǎn)權(quán)原則

產(chǎn)權(quán)原則是說：各生產(chǎn)要素必須有其人格化的代表，或者，社會財(cái)富必須在社會成員之間進(jìn)行明確的和排他性的分配。

產(chǎn)權(quán)原則是整個(gè)企業(yè)制度賴以成立并發(fā)揮作用的隱含前提。（1）企業(yè)所有權(quán)主要強(qiáng)調(diào)的是對財(cái)產(chǎn)實(shí)體的動(dòng)態(tài)經(jīng)營過程和價(jià)值的動(dòng)態(tài)實(shí)現(xiàn)，資本所有權(quán)則側(cè)重于對財(cái)產(chǎn)歸屬的靜態(tài)占有和法律上的確認(rèn)。因此，企業(yè)所有權(quán)主要是一個(gè)權(quán)利交易的概念，資本所有權(quán)是這種交易所以能夠進(jìn)行的前提條件。（2）產(chǎn)權(quán)原則決定了要素產(chǎn)權(quán)主體的經(jīng)濟(jì)理性是尋求其要素產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值實(shí)現(xiàn)的最大化，這為企業(yè)內(nèi)各人格化要素之間交易的博弈提供了基本的動(dòng)力來源。（3）產(chǎn)權(quán)原則也是企業(yè)內(nèi)剩余權(quán)利配置方式進(jìn)而企業(yè)制度的決定性因素。企業(yè)制度的具體狀況取決于企業(yè)各利益相關(guān)者的談判實(shí)力的對比格局，而其談判實(shí)力則在很大程度上取決于其所占有的生產(chǎn)要素的特性?？梢?，產(chǎn)權(quán)原則不僅是企業(yè)制度運(yùn)行的邏輯前提，也是企業(yè)制度設(shè)置的重要決定性因素。所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”，在此基礎(chǔ)上，獲利的預(yù)期才會變成確切可把握的現(xiàn)實(shí)，經(jīng)濟(jì)人理性才得以確立，產(chǎn)權(quán)交易才成為可能，企業(yè)制度創(chuàng)新也才獲得了堅(jiān)實(shí)的微觀基礎(chǔ)。張維迎曾提出“國家所有制下的企業(yè)家不可能定理”，認(rèn)為企業(yè)家是一種特定的財(cái)產(chǎn)關(guān)系（即私有財(cái)產(chǎn)關(guān)系）的產(chǎn)物，沒有這樣的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，就不可能有真正的企業(yè)家，即是對產(chǎn)權(quán)原則的一種表述。因此在一定意義上可以說，忽視了企業(yè)制度的產(chǎn)權(quán)原則前提，就等于忽視了企業(yè)制度建設(shè)本身。

不同產(chǎn)權(quán)約束條件對應(yīng)著不同的外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則的均衡與演化路徑（進(jìn)而不同的經(jīng)濟(jì)績效）：（1）產(chǎn)權(quán)主體缺位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷遭受外部規(guī)則的異化；（2）產(chǎn)權(quán)主體到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則變遷牽引外部規(guī)則的變遷；（3）產(chǎn)權(quán)主體不完全到位的情況下，內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則相互牽制，內(nèi)部規(guī)則可能會逐漸發(fā)揮主導(dǎo)作用。

2、法治原則

產(chǎn)權(quán)原則是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的邏輯起點(diǎn)，但一個(gè)沒有良好執(zhí)行和保護(hù)機(jī)制的產(chǎn)權(quán)制度安排，可能比沒有這種產(chǎn)權(quán)制度本身更糟糕。因此對產(chǎn)權(quán)的保護(hù)至關(guān)重要。產(chǎn)權(quán)保護(hù)作為一種公共品主要是通過以國家“暴力潛能”為后盾的法律來實(shí)現(xiàn)的。這就是“法治原則”。

如果說產(chǎn)權(quán)原則是內(nèi)部規(guī)則自然演進(jìn)的動(dòng)力源泉，那么法治原則則是確保內(nèi)部規(guī)則演進(jìn)不被異化的根本保障。法治原則包含兩重相輔相成的含義。（1）雖然法律是一個(gè)社會至關(guān)重要的制度架構(gòu)或平臺，但法律本身并不是我們刻意而為的主觀設(shè)計(jì)，相反而只應(yīng)該是對以產(chǎn)權(quán)原則為起點(diǎn)自發(fā)衍生出來的內(nèi)部規(guī)則亦即既存社會秩序的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)，否則法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）雖然法律看來是出自于立法者之手并由國家來掌控，但既然其內(nèi)容在本質(zhì)上即是“人之行動(dòng)而不是人之設(shè)計(jì)的結(jié)果”，那么作為其表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)形式的法律其立法和執(zhí)法過程也理所當(dāng)然只應(yīng)當(dāng)具有形式和程序性的意義。這喻示著：一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“發(fā)現(xiàn)”而不是立法者“發(fā)明”的；另一方面，統(tǒng)治的實(shí)施必須根據(jù)普遍的法規(guī)（亦即對內(nèi)部規(guī)則的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)）而不是專斷的命令。這正是所謂“守法的統(tǒng)治”（亞里士多德）。

可見，堅(jiān)持法治原則，不僅應(yīng)當(dāng)將基于產(chǎn)權(quán)原則的“權(quán)利”納入法治化的軌道，更應(yīng)當(dāng)將國家或者政府的“權(quán)力”也納入法治化的軌道。

3、合約原則

合約原則是企業(yè)制度作為一種內(nèi)部規(guī)則而言的最直接體現(xiàn)。合約原則是一個(gè)古老的價(jià)值追求，內(nèi)含有合意、正義、自由選擇、自然秩序等理念。在博弈論的框架下，企業(yè)代表一種合作博弈的內(nèi)生均衡過程，“契約為一種合意”［6］，合意亦即“一致性同意”，是指簽約當(dāng)事人意見一致的狀態(tài)。合約的簽訂必須依據(jù)各方的意志一致同意而成立，締約各方必須同時(shí)受到合約的約束。無論任何一方接受了特定的企業(yè)合約，就意味著它認(rèn)為這個(gè)合約所規(guī)定的要素行為和利益，優(yōu)于其它可能的合約。如果其中任何一方不滿意合約條件，企業(yè)合約就不能達(dá)成。反過來說，以產(chǎn)權(quán)的明確界定和充分保護(hù)為前提，將企業(yè)合約視為利益相關(guān)者自由選擇的結(jié)果，并且存在自由退出機(jī)制，則只要企業(yè)“存在”，它必然是“一致同意的”，即實(shí)現(xiàn)了給定約束條件下交易各方的最優(yōu)選擇，特定的企業(yè)合約或產(chǎn)權(quán)安排處于納什均衡狀態(tài)。

合約原則是企業(yè)制度的深層精神實(shí)質(zhì)。當(dāng)產(chǎn)權(quán)界定明晰且有法律的有效保護(hù)時(shí)，產(chǎn)權(quán)的平等交易就會取代產(chǎn)權(quán)的異化流動(dòng)方式甚至產(chǎn)權(quán)的侵蝕和掠奪而成為產(chǎn)權(quán)主體面臨約束條件下的必然選擇，資本所有權(quán)才可能以一種被揚(yáng)棄了的產(chǎn)權(quán)形式（企業(yè)所有權(quán)），從簡單人與物關(guān)系的領(lǐng)域進(jìn)入到人與人關(guān)系的領(lǐng)域，作為一種制度工具發(fā)揮著規(guī)制交易關(guān)系和促進(jìn)激勵(lì)兼容的功能。與此相適應(yīng)，“平等”、“自由選擇”、“合意”和“共贏”等普遍主義的理念，應(yīng)當(dāng)是得到大多數(shù)人認(rèn)同并遵循的社會精神。

與合約原則相對應(yīng)的是“身份”原則。從古代到近、現(xiàn)代，社會發(fā)展遵循了從“身份治理”向“契約治理”過渡的邏輯。一般來說，身份原則的必然后果是“政治資本主義”［7］或“裙帶資本主義”，這與合約原則所對應(yīng)的一般“企業(yè)資本主義”相比而言是“反現(xiàn)代”的，與現(xiàn)代企業(yè)制度是背道而馳的，是一種必然會遭到淘汰命運(yùn)的發(fā)展方向。因此，企業(yè)制度演進(jìn)要趨向于現(xiàn)代的方向，也必須遵循“從身份到契約”的社會發(fā)展基本趨勢。

（三）獨(dú)特制度環(huán)境下中國企業(yè)制度變遷的獨(dú)特路徑

分析表明，與西方社會不同，古代中國的制度環(huán)境在產(chǎn)權(quán)原則、法治原則和合約原則三方面均存在致命或嚴(yán)重的缺陷，結(jié)果現(xiàn)代企業(yè)制度未從中國歷史自發(fā)創(chuàng)新而不得不在近現(xiàn)代走上了一條政府主導(dǎo)和制度模仿的強(qiáng)制性制度變遷道路。

1、產(chǎn)權(quán)原則狀況及其后果

同西方國家從18世紀(jì)初就逐步形成并長期延續(xù)下來的產(chǎn)權(quán)制度不同，中國歷史上一直比較缺乏明確界定且穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)關(guān)系。從最一般的意義上講，所謂“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”，社會財(cái)產(chǎn)從來都是屬于當(dāng)權(quán)者的私有之物，而種種人身依附關(guān)系的存在也導(dǎo)致了一般民眾獨(dú)立人格的缺乏。即使在每朝開國伊始，人們可能會獲得土地或其它形式的財(cái)產(chǎn)，并具有某種形式和某種程度上的剩余權(quán)利，但隨著國家初期政策的“無為”、“休養(yǎng)生息”色彩的逐漸淡化，產(chǎn)權(quán)關(guān)系不斷受到權(quán)力的侵蝕，產(chǎn)權(quán)邊界不斷進(jìn)行重新界定，資本所有權(quán)分布逐漸呈現(xiàn)兩極分化的態(tài)勢（僅占有同質(zhì)性人力資本的分散的民眾——占有物質(zhì)資本和異質(zhì)性人力資本的官僚階層），“均貧富”、“耕者有其田”等口號被一再的提出，以大規(guī)模社會沖突為表現(xiàn)形式的產(chǎn)權(quán)關(guān)系重新安排的過程一次再一次的復(fù)制，于是，社會也就一次再一次的退回到最初的起點(diǎn)。當(dāng)然，以產(chǎn)權(quán)交易為基礎(chǔ)的企業(yè)組織，雖然也可能曾經(jīng)創(chuàng)新出過原始的制度形式，卻終究難以獲得可持續(xù)的演進(jìn)。

2、法治原則狀況及其后果

諾思（North）、泰格（Tigar）和利維（Levy）等人的研究［8］表明，產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和法律制度一同奠定了西歐資本主義發(fā)展的基礎(chǔ)?？墒牵糯袊鴼v史上幾乎不存在旨在保護(hù)產(chǎn)權(quán)和調(diào)整經(jīng)濟(jì)生活的法律框架，這嚴(yán)重不利于作為內(nèi)部規(guī)則的企業(yè)制度的創(chuàng)新和演進(jìn)。布迪（Bodde）的研究［9］表明，中國古代的法律（成文法）完全以刑法為重點(diǎn)。對于民事行為的處理，要么不作任何規(guī)定，要么以刑法加以調(diào)整。保護(hù)個(gè)人或團(tuán)體的利益，尤其是經(jīng)濟(jì)利益免受其它個(gè)人或團(tuán)體的損害，并不是法律的主要任務(wù)。而對于受到國家損害的個(gè)人或團(tuán)體的利益，法律則根本不予保護(hù)。也可以說，在古代中國，法律的基本任務(wù)是政治性的，是社會本位而非個(gè)人本位的，是國家對社會和個(gè)人施行嚴(yán)格政治控制的手段。事實(shí)上，在“均田制”、“均貧富”的普遍理想和改朝換代之際常對土地等生產(chǎn)要素進(jìn)行大規(guī)模重新分配的實(shí)踐背后，掩蓋的是沒有保護(hù)裝置的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。既然產(chǎn)權(quán)缺乏法律的有效保護(hù)，既然國家是一種超越于法律之上的存在，那么社會的技術(shù)進(jìn)步、投資愿望就會受到遏制，“小富即安”就成為一種普遍的理想，企業(yè)組織拓展和企業(yè)制度演進(jìn)的內(nèi)生驅(qū)動(dòng)力量不僅大大打了折扣，而且也很容易受到政府組織所供給外部規(guī)則的影響而被異化。

3、合約原則狀況及其后果

西歐國家自古以來就普遍奠定了基于產(chǎn)權(quán)原則和法律原則之上的平等契約關(guān)系和理念。但在中國，如費(fèi)正清（Fairbank）和賴肖爾（Reischauer）等人的研究［10］所指出的，取而代之的是普遍存在的身份原則以及與此相適應(yīng)的強(qiáng)調(diào)尊卑上下、帶有濃厚“親親色彩”的禮治社會秩序和精神。與此適應(yīng)，中國社會成為分散的個(gè)人的集合而與中國獨(dú)特的官僚政治體系相對應(yīng)，形成一種獨(dú)特的官民二重結(jié)構(gòu)，并一直持續(xù)許多個(gè)世紀(jì)。

篇（7）

要探討商法的基本原則，首要解決的問題就是何謂基本原則及其屬性和特點(diǎn)。所謂基本原則，是指觀察問題和處理問題的準(zhǔn)繩，是被接受或者認(rèn)可的行為準(zhǔn)則，是根本的和一般的真理，是某種行為的根本準(zhǔn)則和普遍規(guī)則。而法的基本原則是指人們觀察法律問題和處理法律問題時(shí)的準(zhǔn)繩，是立法者、司法者、守法者在從事法律活動(dòng)或?yàn)榉尚袨闀r(shí)所必須遵循的行為準(zhǔn)則。法的基本原則在法學(xué)各部門中均存在。商法是一門具有獨(dú)立地位的法律，所以商法也具有其所特有的基本原則。

二、確立商法原則的標(biāo)準(zhǔn)

1．商法的基本原則應(yīng)體現(xiàn)商法的本質(zhì)，以區(qū)別于其他部門法，尤其是民法

其一、商法的基本原則應(yīng)緊緊圍繞著商法的調(diào)整對象、商法存在的目的來確定。部門法之間相互區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)是調(diào)整對象和調(diào)整手段的不同。商法是對商事關(guān)系加以調(diào)整的法律，所謂商事關(guān)系，是商人在從事商事活動(dòng)過程中所產(chǎn)生的法律關(guān)系。商事法律關(guān)系和其他的法律關(guān)系一樣，是由主體、客體、內(nèi)容所組成的。既然其調(diào)整對象為商人，那么商事法律規(guī)范就不可能脫離“商”與“商入”這一本質(zhì)，而商入主所以能從自然人、法人中獨(dú)立出來，是因?yàn)樗麄冇兄约簠^(qū)別于他人的獨(dú)特之處：他們的存在目的就是贏利，或者說，其目的是追求利益的最大化，這也是商人從事一切商事活動(dòng)的行為指南。商法產(chǎn)生于商人和商事活動(dòng)，其目的就應(yīng)該和這兩者的目的相一致，商法指導(dǎo)著商人和商行為，其目的也必然與這兩者的目的相一致，也即利益的最大化。因此，針對這一點(diǎn)，我認(rèn)為，確定商法基本原則的重要標(biāo)準(zhǔn)之一就是：在該原則的指導(dǎo)下，商人能否獲利最多。如果答案是否定的，那么它一定不能稱之為商法基本原則。

其二、商法基本原則與民法基本原則的區(qū)分。在諸多部門法中，最易與商法相混淆的就是民法。相應(yīng)地，商法基本原則與民法基本原則也有所重疊和沖突，為了準(zhǔn)確地界定商法基本原則，首要解決的問題就是弄清商法與民法的基本原則及其相互之間的關(guān)系。

關(guān)于民法與商法之間的關(guān)系，理論界歷來有爭論。在不同的時(shí)期，結(jié)論是不同的。在簡單商品生產(chǎn)時(shí)代，交易從屬于家庭，民法與商法的關(guān)系是一個(gè)你中有我、我中有你的關(guān)系。中世紀(jì)商法的出現(xiàn)，表明市場交易關(guān)系完全不同于交易關(guān)系，二者分道揚(yáng)鑣已見端倪。時(shí)至近現(xiàn)代，具體到我國，法學(xué)界的不同觀點(diǎn)歸納起來一共有兩種：“民商合一論”：民商合一正是經(jīng)濟(jì)發(fā)展所需要的，是當(dāng)代法律發(fā)展的一種趨勢；“民商分立論”：在市場交易關(guān)系領(lǐng)域中，民法長期處于“坐冷板凳”的境地，民法調(diào)整家庭關(guān)系，商法調(diào)整市場交易關(guān)系，民法與商法應(yīng)截然分開。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，商法應(yīng)當(dāng)完全可能成為我國法律體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門，無論何種體例的立法例，商法都是實(shí)質(zhì)意義上的，是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，它是商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場經(jīng)濟(jì)的必然選擇，民法的基本理念已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的要求，在實(shí)踐中，在主體、客體、特點(diǎn)、目的等方面，民法已經(jīng)與市場領(lǐng)域脫節(jié)。另外，我認(rèn)為我國民法通則過于內(nèi)容單薄，僅有區(qū)區(qū)156條，實(shí)質(zhì)上民法商法在各方面是有著明顯區(qū)分的。

解決了民商的關(guān)系，兩種原則之間的關(guān)系也就明朗了：商法產(chǎn)生于民法，商法原則獨(dú)立于民法原則，二者相互影響，相互豐富。民法的原則在商法中當(dāng)然有體現(xiàn)，但這種體現(xiàn)不足以概括商法的本質(zhì)、反映商法的本質(zhì)、貫徹所有的商法規(guī)范、指導(dǎo)商法的立法、司法，所以民法原則不能替代商法原則，商法原則不能為民法原則所包括。商法規(guī)則與原則，無論是對國家發(fā)展還是對已經(jīng)登上歷史舞臺的商人階級的利益來說，都是必不可少的。商法規(guī)則有著自己形成的特殊歷史背景和獨(dú)特性，如果這些特殊性能夠和民法找到統(tǒng)一的基礎(chǔ)并為民法所包容，那么，商法的就沒有獨(dú)立存在的價(jià)值。商法原則決不是主觀的杜撰，而是商法在發(fā)展過程中所形成的獨(dú)特的觀念、規(guī)則、制度的總和，它體現(xiàn)的是商法的精神。綜上所述，我認(rèn)為，商法的基本原則不同于民法的基本原則。公平、誠實(shí)信用和公序良俗等民法原則不應(yīng)包括于商法原則中。

2．商法原則應(yīng)該是對商事游戲規(guī)則最抽象、最凝練的概括

從歷史發(fā)展而言，商法產(chǎn)生于商人行會，商法規(guī)則來源于交易習(xí)慣。不論日月變遷，地理變化，商法始終來源于商業(yè)活動(dòng)，調(diào)整著商業(yè)活動(dòng)，離開商業(yè)活動(dòng)、商事交易，商法就成了無本之木，探討商法的理論就成了緣木求魚。我認(rèn)為，商法規(guī)則很大程度上就是商事游戲規(guī)則的法律翻譯，商法原則順理成章地成為對這種游戲規(guī)則最凝練的概括。

篇（8）

一、近因與近因原則

一百多年前，一位英國法官指出“你不必被那些遠(yuǎn)因所困擾，或?qū)πЯh(yuǎn)因、重要原因和結(jié)果原因進(jìn)行形而上學(xué)的區(qū)分;你只需關(guān)注那些直接導(dǎo)致?lián)p失發(fā)生的最接近的遠(yuǎn)因?！?/p>

布萊克法律詞典（第7版）對近因所做的解釋是：①從法律上看，足以產(chǎn)生責(zé)任的原因。②直接導(dǎo)致事件發(fā)生的原因，且無它，該事件即不會發(fā)生。英國學(xué)者約翰斯蒂爾則將近因定義為引起一系列事件發(fā)生，由此出現(xiàn)某種后果的能動(dòng)的、起決定性作用的因素;在這一因素的作用過程中，沒有來自新的獨(dú)立渠道的能動(dòng)力量的介入。我國學(xué)者多將近因界定為在風(fēng)險(xiǎn)和損害之間，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的最直接、最有效、起決定作用的原因，它不是指時(shí)間上或者空間上最近的原因。

近因原則，指判斷風(fēng)險(xiǎn)因素或風(fēng)險(xiǎn)事故與保險(xiǎn)標(biāo)的損害之間的因果關(guān)系從而確定保險(xiǎn)賠償責(zé)任或給付責(zé)任的一項(xiàng)基本原則; 具體言之， 是指危險(xiǎn)事故的發(fā)生與損失結(jié)果的形成， 須具有直接的因果關(guān)系即近因， 保險(xiǎn)人才對損失負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。它是保險(xiǎn)當(dāng)事人在處理保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)和理賠時(shí)確定保險(xiǎn)事故責(zé)任歸屬所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。

保險(xiǎn)人在理賠審核時(shí)，需要先確定造成事故的原因是否是損失發(fā)生的近因，若是，再用近因原則，即利用近因與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系來確定保險(xiǎn)賠償責(zé)任并進(jìn)一步作出賠償給付。因此，確定近因與利用近因原則不是一回事，保險(xiǎn)公司需要利用確定近因的規(guī)則來判定事故是否為損害的近因，而不能直接適用近因原則。因此，近因是判斷保險(xiǎn)責(zé)任的必要構(gòu)成要件而不是一項(xiàng)原則。既然近因是保險(xiǎn)責(zé)任的一個(gè)必要構(gòu)成要件，近因原則是確定近因后進(jìn)一步確定的責(zé)任賠償，那么，近因原則是否可以成為保險(xiǎn)法的一個(gè)基本原則呢？

學(xué)者馬寧 在引用了“在英美法系國家的保險(xiǎn)法中，人們使用‘近因’這一概念來指稱大陸法系國家保險(xiǎn)法中通常所稱的‘法律上的原因’……近因規(guī)則的目的在于收縮原因認(rèn)定的范圍” 之后，說明近因至多只是保險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)的構(gòu)成要件之一，而不可能成為保險(xiǎn)法的基本原則。所謂“近因原則”事實(shí)上只能是泛指普通法系所采取的對近因的識別規(guī)則，但正如下文所指出的，各國司法實(shí)踐中的識別規(guī)則并不一致。因而那些單純呼吁應(yīng)引入“近因原則”的主張只是一種建立在誤解基礎(chǔ)上的善意而寬泛的臆想。它不可能為司法實(shí)踐解決類似問題提供有效的指引，因?yàn)榍笆鲋鲝埐⑽瓷婕耙蚬P(guān)系問題的核心― 采取何種方法去選擇確定保險(xiǎn)法意義上的原因（或稱近因）。

筆者經(jīng)過仔細(xì)思考，傾向于贊同馬寧老師的看法，近因是判斷保險(xiǎn)責(zé)任是否成立的要件，若判斷出某事故是近因，保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)責(zé)任即成立，接著就應(yīng)該按照保險(xiǎn)合同作出賠償，直截了當(dāng)，不需要理論上再硬是琢磨出個(gè)“近因原則”適用才賠償。反過來，若判斷近因成立，會不會出現(xiàn)不適用“近因原則”而得不到賠償?shù)?？沒有。這樣，將近因原則再視為保險(xiǎn)法的一項(xiàng)基本原則體現(xiàn)不出它的價(jià)值，也就沒有什么意義了。因此，近因原則就沒有必要成為保險(xiǎn)法的一項(xiàng)基本原則。

二、近因的判斷標(biāo)準(zhǔn)

2005年卡特琳娜颶風(fēng)襲擊美國并造成重大損害，許多被保險(xiǎn)人在索賠時(shí)才發(fā)現(xiàn)他們的住家保險(xiǎn)原來只承保暴風(fēng)引起的損失，而將洪水引發(fā)的損失排除在外。因果關(guān)系的判定遂成為此類保險(xiǎn)訴訟的關(guān)鍵問題。

因果關(guān)系的表現(xiàn)形式有兩種大分類：單一原因和多數(shù)原因。單一原因?qū)е铝藫p害的發(fā)生，且確定該風(fēng)險(xiǎn)屬于承包范圍的，則保險(xiǎn)人應(yīng)承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任，否則不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。由多個(gè)原因共同作用導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果時(shí)，若所有的風(fēng)險(xiǎn)原因都屬于承包范圍，則保險(xiǎn)人承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任;若所有的風(fēng)險(xiǎn)原因都不屬于承包范圍，則保險(xiǎn)人不承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任;最復(fù)雜的一種情況就如上例：部分原因?qū)儆诔邪秶?，而另一部分不屬于承包范圍，甚至屬于除外?zé)任事項(xiàng)，此時(shí)，應(yīng)該如何判斷確定保險(xiǎn)人的責(zé)任是否成立以及范圍？

普通法系經(jīng)過長久的發(fā)展，只要形成了四種對保險(xiǎn)人責(zé)任成立與否的識別規(guī)則：歷史較為久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)規(guī)則（Traditional Rule）和有效近因規(guī)則（Efficient Proximate Cause），以及新近興起的帕特里奇規(guī)則（Partridge―Ty p e Concurrent Causation）和比例分配規(guī)（Apportionment Approach）。

1.近因判定的傳統(tǒng)規(guī)則

按照該規(guī)則，只要造成損害結(jié)果的多個(gè)原因中的其中一個(gè)原因?qū)儆诔庳?zé)任，保險(xiǎn)人可以拒絕對整個(gè)損失的索賠。這就是保險(xiǎn)合同中的除外責(zé)任條款的效力優(yōu)先于承保事項(xiàng)的規(guī)定。

英國的Wayne Tank案 最具代表性：被保險(xiǎn)人為一家工廠提供和安裝液臘儲存輸送設(shè)備，但其提供的設(shè)備存在缺陷并且被保險(xiǎn)人的工程師在機(jī)器處于運(yùn)行狀態(tài)時(shí)擅自離開車間，結(jié)果機(jī)器引發(fā)了火災(zāi)。被保險(xiǎn)人購買的責(zé)任保險(xiǎn)約定，因雇員過失而產(chǎn)生的被保險(xiǎn)人對第三人的賠償責(zé)任屬于承保范圍，但因被保險(xiǎn)人所提供的商品的缺陷而導(dǎo)致的損失屬于除外事項(xiàng)。英國上訴法院認(rèn)為，在本案中雖然產(chǎn)品缺陷和工程師的疏忽都屬于事故發(fā)生的原因，但產(chǎn)品缺陷屬于保險(xiǎn)合同明確列明的除外事項(xiàng)，其效力優(yōu)先于承保范圍條款，因此保險(xiǎn)人不承擔(dān)任何保險(xiǎn)責(zé)任。

傳統(tǒng)規(guī)則興起之初是因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人比保險(xiǎn)人更專業(yè)更了解海上的風(fēng)險(xiǎn)，法院有必要傾向于保護(hù)僅能根據(jù)被保險(xiǎn)人說明而承保的保險(xiǎn)人。但是，現(xiàn)代保險(xiǎn)公司已經(jīng)是以營利為目的，而且保險(xiǎn)條款多是保險(xiǎn)公司自定好的格式條款，被保險(xiǎn)人意思自治參與訂立合同已經(jīng)被虛化。只要導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因之一是保險(xiǎn)公司早在保險(xiǎn)合同中列明的除外責(zé)任，其就不用承擔(dān)任何賠償責(zé)任，這是不是給保險(xiǎn)公司很多潛在的機(jī)會逃避賠償責(zé)任？

2.有效近因規(guī)則

英國上議院在 Leyland Shipping Co Ltd v.Norwich Union Fire Insurance Society Ltd 案的判決，被認(rèn)為是強(qiáng)調(diào)近因是唯一的起最大作用的原因的有效近因規(guī)則的起源“真正的近因，應(yīng)當(dāng)是效力上最接近的那個(gè)原因。盡管可能還會有其他原因出現(xiàn)，但這并不能使構(gòu)成近因的原因的效力消失或?qū)ζ洚a(chǎn)生真正的破壞作用，其效力將依然存續(xù)，并對結(jié)果的發(fā)生有著真實(shí)的效力影響?！?/p>

有效近因規(guī)則要求法院在眾多的原因當(dāng)中選擇一個(gè)作為主力原因，因此被指充滿隨意性和不可預(yù)見性。這種規(guī)則的適用會使相似的一組原因由于不同法官的理解而造成不同甚至隊(duì)里的結(jié)果：一個(gè)法官選出的主力原因如果屬于承保事項(xiàng)，則保險(xiǎn)公司需要承擔(dān)賠償責(zé)任。然而另一個(gè)法官選出的主力原因不屬于承保范圍或者除外責(zé)任，則保險(xiǎn)公司就不需要作出賠償。

此外，要適用有效近因原則前提是要找到主力原因，但是，在Derksen案 中，車主不當(dāng)放置車載物，又因不當(dāng)駕駛致使不當(dāng)放置物造成第三人傷害。如果車載物放置妥當(dāng)或者正常駕駛，都不會造成第三人傷害的后果，因此，哪一個(gè)是主力原因？很明顯，分不出來。若法院硬是選擇放置車載物不當(dāng)為主力原因，則機(jī)動(dòng)車責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)人則可免于賠償責(zé)任，商業(yè)責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)人是不是就得承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任了？還不一定，因?yàn)槿绻虡I(yè)責(zé)任險(xiǎn)合同有除外責(zé)任包含機(jī)動(dòng)車責(zé)任除外條款，商業(yè)保險(xiǎn)人也獲得了拒賠的機(jī)會。矛盾的現(xiàn)象就產(chǎn)生了：當(dāng)事人為了補(bǔ)漏買了兩種險(xiǎn)以期得到全面保障，結(jié)果卻是都交了保費(fèi)卻得不到一份錢的賠償，那為什么還要買保險(xiǎn)呢？保險(xiǎn)公司是不是有投機(jī)的嫌疑？要么全陪，要么全不賠，加上一些除外責(zé)任，保險(xiǎn)公司更可以逃避以有效近因原則斷定的本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。

3.帕特里奇規(guī)則

帕特里奇規(guī)則與傳統(tǒng)規(guī)則正好相反，即當(dāng)承包事項(xiàng)與除外事項(xiàng)共同造成損害結(jié)果時(shí)，保險(xiǎn)人應(yīng)對此承擔(dān)全部保險(xiǎn)責(zé)任。明顯的，傳統(tǒng)規(guī)則對保險(xiǎn)人有利，而帕特里奇規(guī)則對被保險(xiǎn)人有利。

目前，美國明尼蘇達(dá)州、田納西州、密蘇里州、新澤西州等適用該規(guī)則。此規(guī)則源于美國加州最高法院審理的帕特里奇案 而得名。案中被保險(xiǎn)人與朋友打獵，駕車追趕兔子時(shí)槍支走火致使一名乘客受傷。意外發(fā)生在保險(xiǎn)人所購買的汽車保險(xiǎn)和住家保險(xiǎn)的保險(xiǎn)期期間，且意外發(fā)生時(shí)，被保險(xiǎn)人邊開車邊攜帶槍支而且此槍支被設(shè)“一觸即發(fā)”狀態(tài)。住家保險(xiǎn)人指出“使用機(jī)動(dòng)車而導(dǎo)致的損失”屬于除外責(zé)任而拒絕賠償。加州法院認(rèn)為被保險(xiǎn)人由于過失而對槍支做了錯(cuò)誤的設(shè)置這一原因不屬于“使用機(jī)動(dòng)車”，但是它足以單獨(dú)導(dǎo)致事故的發(fā)生，并且屬于承包事項(xiàng)，因而住家保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)賠付責(zé)任。

帕特里奇規(guī)則有效地防止了前兩種規(guī)則的承保缺陷，實(shí)質(zhì)上解決了不同保險(xiǎn)公司由于“他?！睏l款的存在導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)比例的糾紛。但是，它也有明顯的弊端------完全忽視了保險(xiǎn)合同中規(guī)定的除外責(zé)任條款，過分傾向被保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人的利益沒有得到重視。

4.比例分配規(guī)則

比例分配規(guī)則尚未被任何法院所采納，迄今為止它僅僅是學(xué)者所提出的一個(gè)建議，但這一建議已經(jīng)引起了各方的關(guān)注。 比例分配規(guī)則將責(zé)任分?jǐn)傔^程從保險(xiǎn)責(zé)任確定之后移轉(zhuǎn)到責(zé)任確定之前，即先事先設(shè)定每種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)承擔(dān)多大比例的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，然后對號入座。但是，這一規(guī)則的難題在于如何解決分割的比例？

三、近因是一個(gè)事實(shí)還是政策問題

著名的Palsgraf案 ，軌道值班人員疏忽地推了一位乘客，這名乘客就掉了一束煙火，煙火接著爆炸了，爆炸的煙火末飛到站臺的另一端掉到Palsgraf的身上。不同意該案判決的法官Andrews認(rèn)為：法院說認(rèn)為的“近因”這個(gè)詞的意思是由于方便、公共政策和粗略的公正感，而法律武斷地不再追究一個(gè)特定的點(diǎn)之后的一系列事情。

加利福尼亞最高法院在PPG Industries， Inc.案 再一次確認(rèn)公共政策的考慮決定著近因的因素，也解釋了這些考慮保護(hù)被告不受在確定的某一點(diǎn)之后的責(zé)任追責(zé)。

筆者認(rèn)為追求保險(xiǎn)責(zé)任的近因，既是對事實(shí)上因果關(guān)系的追求，更是站在公共政策的角度，防止對被告無休止的原因追究的限制，以達(dá)到平衡原被告之間以及公眾利益之間的利益目標(biāo)。

參考文獻(xiàn)：

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篇（9）

2002年4月1日,《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)則》）開始實(shí)施，但是在司法實(shí)踐具體實(shí)施過程中的情況不容樂觀，隨著民事審判方式改革的不斷深入和審判實(shí)踐的不斷發(fā)展，這一證據(jù)體系在實(shí)踐運(yùn)作過程中表現(xiàn)出許多的問題。本文試對《證據(jù)規(guī)則》在司法實(shí)踐中暴露出的一些問題進(jìn)行粗淺分析，提出自己的建議對策，以期推動(dòng)民事證據(jù)立法的進(jìn)一步完善。

一、民事訴訟證據(jù)規(guī)則概述

證據(jù)規(guī)則，是指關(guān)于證據(jù)資格、證據(jù)效力等的原則和規(guī)范，是證據(jù)制度的重要組成部分，它決定著證據(jù)能力的有無，證明力的大小。[1]所謂民事訴訟證據(jù)規(guī)則，是指反映民事訴訟證據(jù)運(yùn)作規(guī)律，調(diào)整民事訴訟證據(jù)運(yùn)用過程的法律規(guī)范。[2]

二、當(dāng)前我國民事訴訟證據(jù)規(guī)則存在的不足

（一）未設(shè)置可適用于整個(gè)民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則

《證據(jù)規(guī)則》第五條對合同案件舉證責(zé)任的分配作出了具體規(guī)定。第一款確立了舉證責(zé)任分配的原則“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動(dòng)的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任”。第二款明確了“負(fù)有履行義務(wù)的一方當(dāng)事人應(yīng)對履行合同的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任?！钡谌顒t規(guī)定“對權(quán)發(fā)生爭議的，由主張有權(quán)一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。《證據(jù)規(guī)則》關(guān)于舉證責(zé)任分配原則的規(guī)定存在一個(gè)缺憾和留下一個(gè)懸而未決的問題，僅對合同案件舉證責(zé)任的分配原則作出規(guī)定，未設(shè)置可適用于整個(gè)民事訴訟的舉證責(zé)任分配原則，是其不足之處。

（二）新證據(jù)的認(rèn)定存在標(biāo)準(zhǔn)偏差

《證據(jù)規(guī)則》第41一46條所規(guī)定的“新證據(jù)”是指“新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)”，目的是為防止當(dāng)事人“突襲”舉證。然而《證據(jù)規(guī)則》對何為新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)沒有具體的解釋，未解決什么是新證據(jù)這個(gè)在司法實(shí)踐中的實(shí)際操作問題，只是在發(fā)現(xiàn)證據(jù)的時(shí)間上作出劃分并以此來判斷“新證據(jù)”，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中存在認(rèn)定偏差。

（三）證人出庭作證的規(guī)定很難實(shí)現(xiàn)

《證據(jù)規(guī)則》第55條規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”，這實(shí)際上采取了直言證據(jù)規(guī)則，但規(guī)則并沒有進(jìn)一步規(guī)定證人不出庭的法律后果，現(xiàn)實(shí)中大量的案件證人不到庭，客觀上加大了當(dāng)事人舉證的困難，也給案件的及時(shí)審理、案件事實(shí)的查明以及公正裁判造成困難。

三、完善民事訴訟證據(jù)規(guī)則的對策建議

（一）制定統(tǒng)一的民事訴訟分配舉證責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)

筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責(zé)任的原則，并參照其他分配舉證責(zé)任的學(xué)說，對按此原則不能獲得公正結(jié)果的少數(shù)例外情形實(shí)行舉證責(zé)任倒置。按照法律要件分類說，我國民事訴中分配舉證責(zé)任的原則應(yīng)當(dāng)是：1、凡主張權(quán)利或法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，只需對產(chǎn)生權(quán)利或法律關(guān)系的特別要件事實(shí)（如訂立合同、遺囑存在構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的要件事實(shí)）負(fù)舉證責(zé)任，阻礙權(quán)利或法律關(guān)系發(fā)生的事實(shí)（如欺詐、脅迫及損害國家利益等）則作為一般要件事實(shí)，由否認(rèn)權(quán)利或法律關(guān)系存在的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。（2）凡主張己發(fā)生的權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的當(dāng)事人，只需就存在變更或消滅權(quán)利的特別要件事實(shí)（如變更合同的補(bǔ)充協(xié)議、修改遺囑、債務(wù)的免除等）負(fù)舉證責(zé)任，妨礙權(quán)利或法律關(guān)系變更或消滅的一般要件事實(shí)由否認(rèn)變更或消滅的對方當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任。

（二）明確新證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

民事證據(jù)規(guī)則確認(rèn)的“新證據(jù)”應(yīng)該是指庭審過程發(fā)現(xiàn)的新證據(jù)，即新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)是指原來己經(jīng)存在的而后來才發(fā)現(xiàn)的證據(jù)，一是當(dāng)事人客觀上沒有發(fā)現(xiàn)；二是證據(jù)雖然出現(xiàn)，但在通常情況下當(dāng)事人無法知道其出現(xiàn)的。當(dāng)事人提供的證據(jù)是否屬于新證據(jù)，應(yīng)由法官在庭審時(shí)根據(jù)案情的具體情況確認(rèn)。

關(guān)于新證據(jù)的確定應(yīng)當(dāng)采用客觀判斷的排除法。只要是基于有義務(wù)提供證據(jù)，一方當(dāng)事人在正常的情況下能提供而不提供的證據(jù)不能視為新發(fā)現(xiàn)證據(jù)。[3]因?yàn)橹挥兄饔^意志之外的原因?qū)е虏荒芴峁┑淖C據(jù)可以認(rèn)為是新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)?！蹲C據(jù)規(guī)則》第42條規(guī)定“當(dāng)事人經(jīng)人民法院準(zhǔn)許延期舉證，但因客觀原因未能在準(zhǔn)許的期限內(nèi)提供且不審理該證據(jù)可能導(dǎo)致裁判明顯不當(dāng)?shù)模涮峁┑淖C據(jù)可視為新的證據(jù)”。在庭審中，一方才知悉另一方所提供證據(jù)的內(nèi)容，而要求對該證據(jù)進(jìn)行鑒定，或者對該證據(jù)進(jìn)行反駁提供新的證據(jù)。按《證據(jù)規(guī)則》的要求，此時(shí)舉證雖然已經(jīng)超過期限，但這種情況下逾期舉證的責(zé)任往往并不在當(dāng)事人，如果不允許舉證，則有違公平原則。對未經(jīng)庭前證據(jù)交換的案件，在庭審中反駁對方主張的新證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。凡屬于對案件處理有重要影響的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以采納。

（三）完善證人出庭作證制度

為解決司法實(shí)踐中證人很少出庭的問題，應(yīng)當(dāng)以法律的形式明確出庭作證是證人的一項(xiàng)公共義務(wù)，法院有權(quán)力要求任何證人出庭作證。提高證人出庭作證率，還應(yīng)從以下兩方面著手：首先，要解決證人出庭費(fèi)用的承擔(dān)問題，保障證人及與證人有特殊關(guān)系的人的人身、財(cái)產(chǎn)安全；其次，規(guī)范證人出庭作證的程序，設(shè)定證人證言效力確認(rèn)規(guī)則，建立證人傳喚制度，對非因客觀事由拒不出庭作證的證人，實(shí)行強(qiáng)制性的傳喚。再者，如果證人不出庭履行作證的義務(wù)，則應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的強(qiáng)制措施，如記錄個(gè)人誠信檔案、罰款等。

四、結(jié)語

民事訴訟證據(jù)關(guān)系到民事訴訟中案件事實(shí)認(rèn)定，最終決定當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)?！蹲C據(jù)規(guī)則》的實(shí)施有一定的進(jìn)步意義，是我國民事訴訟公平、透明價(jià)值實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵一步。但其在司法實(shí)踐中暴露出的種種問題是不容忽視的，我們要進(jìn)一步在法學(xué)理論研究與司法實(shí)踐中將基加以完善，建立更加科學(xué)的證據(jù)制度。

參考文獻(xiàn)：

篇（10）

一般地說，金規(guī)則指的是能夠概括地表達(dá)一個(gè)倫理體系的總精神的一條道德原則，也就是能夠“一以貫之”的普遍原則；如果在學(xué)術(shù)意義上說，它就是倫理體系的一個(gè)元定理，它是對倫理體系中各種具體規(guī)則的總指導(dǎo)和解釋。金規(guī)則總是非常穩(wěn)定的，除非社會發(fā)生巨大變化，否則它不會變化，而現(xiàn)在正是一個(gè)巨變的時(shí)代。

全球化把以前不明顯的許多問題變成了明顯的問題，其中一個(gè)典型問題就是各種文化/知識體系之間的關(guān)系。亨廷頓關(guān)于文明沖突的論點(diǎn)雖然有著根本性的錯(cuò)誤，但它卻揭開了“對話/交往”問題的真正底牌。自蘇格拉底以來，理性對話就被認(rèn)為是通向普遍承認(rèn)的真理之路，到今天，哈貝馬斯還堅(jiān)持認(rèn)為，完全合乎理性標(biāo)準(zhǔn)的正確對話必定能夠產(chǎn)生一致認(rèn)可的理解。但是哈貝馬斯忽略了一個(gè)關(guān)鍵性的問題底牌，這就是，理解不能保證接受[i]。理性對話有可能達(dá)到一致的理解，但是人們想要的不僅僅是被理解，而是被接受。接受才是“對話/交往”問題的終點(diǎn)，這一危險(xiǎn)的底牌在以前的哲學(xué)分析中被有意無意地回避了。達(dá)成共識和合作的充分理由不是互相理解，而是互相接受?？墒腔ハ嘟邮艿膯栴}超出了知識論和理性所能夠處理的范圍。顯然，“接受問題”迫使知識論上的“主體間”問題深化為實(shí)踐或價(jià)值理論上的“人際”問題，如果擴(kuò)大計(jì)算單位，則成為“文化間”問題。人們在考慮知識時(shí)必定同時(shí)考慮價(jià)值，知識問題和價(jià)值問題是共軛的。這樣就回到了哲學(xué)的正宗模式上了，無論希臘還是中國先秦，知識問題都是從屬于倫理/政治問題的。

當(dāng)把“接受問題”計(jì)算在內(nèi)，“對話”就變成了“對待”，倫理學(xué)就成為第一哲學(xué)的一個(gè)部分（列維納斯甚至相信第一哲學(xué)只能是倫理學(xué)[ii]），另一個(gè)部分非?？赡苁钦握軐W(xué)（施米特相信政治生活是最基本的生活形式，而政治問題就是區(qū)分?jǐn)秤裑iii]）。倫理學(xué)和政治哲學(xué)的一個(gè)最基本問題就是“如何對待他人”。列維納斯非常正確地論證了他人的絕對性，他人是一個(gè)無論如何無法被“我”的主觀性所消化的外在絕對存在，主觀性（subjectivity）化不掉他者性（otherness），所以他人超越了我的主觀性，是我的生存條件和外在環(huán)境。他人會反抗，他可以不合作，所以超越了我，所以他人是我需要對待的最嚴(yán)肅的問題。今天人們特別感興趣的全球合作、全球共識、全球價(jià)值之類，在學(xué)理上都依賴著關(guān)于“他人”的理論。對待他人的總原則在倫理體系中就表現(xiàn)為所謂的“金規(guī)則”。

各種文化的倫理體系中都有著至少一個(gè)被認(rèn)為在理論上無懈可擊、在實(shí)踐上歷久常新因此非?？赡苁侨f世不移的道德原則，它被當(dāng)作是一個(gè)倫理體系的基石。通常人們把這類據(jù)信為“絕對無疑的”道德原則按照基督教倫理的習(xí)慣稱為“金規(guī)則”（the golden rule）。根據(jù)孔漢思和庫舍爾的研究[iv]，據(jù)說不僅各種文化中都有金規(guī)則，而且這些在歷史中各自獨(dú)立地自發(fā)生成并且以不同方式表述出來的金規(guī)則在含義上“都驚人地相似”，幾乎可以說其邏輯語義是完全一致的。于是他們認(rèn)為，這種一致性表明了金規(guī)則是放之四海而皆準(zhǔn)的普遍必然原則。

可是由經(jīng)驗(yàn)巧合去推論普遍必然性，這在理論上說（根據(jù)休謨定理），是不可以接受的，因?yàn)椴淮嬖谶@樣一種邏輯，或者說不存在這樣一個(gè)必然有效的推論模式。在理論上，道德金規(guī)則一直沒有被成功地證明。而在實(shí)踐上，雖然金規(guī)則一直在倫理體系中有著最重要的意義，但也一直存在著一些根本性的困難，這些困難在古代社會里也許不很明顯，可是在當(dāng)代社會里就變成了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，比如說，在多文化共享的社會空間里，各種文化（各種文明、宗教、傳統(tǒng)和政治理想）甚至各種亞文化（女性主義、環(huán)保主義、同性共同體等）都擁有不同的價(jià)值觀，這意味著它們在“想要的和不想要的”東西上有著不可通約的需要和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，“已所不欲勿施于人”這樣的金規(guī)則在這里已經(jīng)沒有能力處理那些價(jià)值問題了，至少可以說，在許多事情上都會遇到嚴(yán)重挑戰(zhàn)。在這個(gè)意義上，基于目前被普遍承認(rèn)的金規(guī)則的所謂“全球倫理”是不可能成功的，因?yàn)檫@一全球倫理運(yùn)動(dòng)僅僅考慮到金規(guī)則在“空間”中的普遍存在，而沒有考慮到社會關(guān)系在“時(shí)間”中的變化。從空間的角度去看，人們似乎都承認(rèn)有那么一種古老而普遍的金規(guī)則，但是，問題已經(jīng)在時(shí)間中發(fā)生了巨變，問題變了，答案自然也應(yīng)該有所變化，傳統(tǒng)金規(guī)則格式不再是無懈可擊的了。

2．人際共識和價(jià)值共識

如上所述，金規(guī)則表達(dá)的是如何對待他人的人際共識。傳統(tǒng)金規(guī)則有許多版本（在后面我們再作分析），但無論什么版本，其根本精神是完全一致的，或者說，它們的邏輯語義是同樣的。傳統(tǒng)金規(guī)則的基本假定是所有人（或至少大多數(shù)人）具有價(jià)值共識，也就是所謂“人同此心，心同此理”。與這個(gè)基本假定相配合，其方法論則是“推己及人”。以此假定和方法論就必然得出傳統(tǒng)金規(guī)則。

問題正在于此：諸如“已所不欲勿施于人”這樣的人際共識是有效的，當(dāng)且僅當(dāng)（iff），一個(gè)社會具有共同價(jià)值觀，也就是具有關(guān)于“想要的/不想要的”的價(jià)值共識。這兩個(gè)共識必須同時(shí)存在，否則傳統(tǒng)金規(guī)則就不可能成立。為什么古典的金規(guī)則在今天遇到困難了？其秘密就在于現(xiàn)代社會失去了價(jià)值共識，因此原來的人際共識就失去了得以成立的必要條件。

這個(gè)問題在古代社會所以沒有出現(xiàn)，是因?yàn)槿魏我粋€(gè)古代社會都還沒有發(fā)展出許多互相沖突又幾乎同樣有力的價(jià)值觀，即使人們在價(jià)值問題上有某些不同意見，也還沒有形成各種同樣有影響的權(quán)力話語，就是說，在古代社會，人們想要的和不想要的基本一致或者說大同小異，即使有些另類人物的奇談怪論，也只是一些學(xué)術(shù)性的觀點(diǎn)而沒有成為有社會影響力的話語，沒有成為主流，因此不影響社會的總體價(jià)值選擇。比較粗略地說，古代社會的沖突的主要原因是利益問題而不是價(jià)值觀問題。盡管古代也有價(jià)值觀沖突，但基本上只是學(xué)術(shù)現(xiàn)象。價(jià)值觀沖突成為社會現(xiàn)象是現(xiàn)代社會的產(chǎn)物，是所謂啟蒙的產(chǎn)物，是自由和平等的結(jié)果。很容易想象，在價(jià)值觀基本一致的社會條件下，就有了“人同此心，心同此理”的普遍現(xiàn)象，于是“推己及人”的方法論就能夠適用，金規(guī)則的古典版本就是順理成章的了?？墒墙裉觳辉偃绱恕?/p>

當(dāng)然，必須承認(rèn)，即使在價(jià)值觀基本一致的古代社會里，例外情況總是有的。但是，更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，例外的社會現(xiàn)象對于社會一般知識不能構(gòu)成挑戰(zhàn)。這是個(gè)有趣的知識論問題，可以稱作“例外”的知識論問題。對于自然科學(xué)尤其是邏輯知識來說，如果萬一出現(xiàn)了“例外”，就是無比嚴(yán)重的問題，因?yàn)椤袄狻睒?gòu)成了挑戰(zhàn)普遍必然性的“反例”?？墒菍τ谏鐣顏碚f，“例外”是軟弱無力的，因?yàn)椤袄狻睙o法構(gòu)成對主流價(jià)值或者統(tǒng)治性話語的挑戰(zhàn)，往往可以忽略不計(jì)，“反例”對于社會知識來說是非?？尚Φ?。在古代社會里雖然總有某些例外的價(jià)值觀點(diǎn)，但被主流價(jià)值觀所淹沒。所以可以說，古代社會具有價(jià)值共識。

作為傳統(tǒng)金規(guī)則的必要條件的價(jià)值共識是在現(xiàn)代被破壞的。事實(shí)上，從現(xiàn)代開始以來，傳統(tǒng)金規(guī)則就注定要出現(xiàn)問題了。從價(jià)值觀念方面去看，現(xiàn)代開始于“平民”反對“貴族”的價(jià)值觀以及相應(yīng)的制度安排，自由和平等的要求注定了價(jià)值觀的多元化和沖突。現(xiàn)代社會的產(chǎn)生當(dāng)然有著各種各樣的重要原因，不過其中的價(jià)值觀革命可能是最深刻的。尼采可能最早意識到現(xiàn)代性意味著一種徹底革命的價(jià)值觀，他指出現(xiàn)代就是奴隸反對主人的運(yùn)動(dòng)，當(dāng)然也就要用屬于奴隸的“低賤的”價(jià)值觀去反對主人的“高貴的”價(jià)值觀。后來，列奧.斯特勞斯又指出現(xiàn)代性的另一個(gè)相關(guān)的基本精神是“青年反對老年”，也就是今天反對古代——青年被用作隱喻指示現(xiàn)代，因此，他認(rèn)為“古今之爭”是最大的價(jià)值觀沖突。“青年”這一隱喻意味深長，它不僅可以說明現(xiàn)代以“進(jìn)步/落后”的技術(shù)指標(biāo)替代了傳統(tǒng)的“好/壞”人性標(biāo)準(zhǔn)，以“新/舊”的時(shí)尚指標(biāo)替代了傳統(tǒng)的“卓越/拙劣”的品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，而且還因此導(dǎo)致了無法止步永不停息的“推陳出新”運(yùn)動(dòng)，從積極的方面看，這是過不完的青春期，從消極的方面看，這又使得精神積累不再可能。這就是現(xiàn)代性。

在這里我們關(guān)心的不是關(guān)于現(xiàn)代性的批判，而是想說，現(xiàn)代性這種“新/舊”和“進(jìn)步/落后”的價(jià)值指標(biāo)必然形成各種各樣價(jià)值觀的大量生產(chǎn)和互相沖突，因?yàn)楦鞣N價(jià)值觀都有理由以“新”和“進(jìn)步”作為其合法性根據(jù)。這樣來看，現(xiàn)代性就是沒有一致價(jià)值觀的時(shí)代。人的解放導(dǎo)致思想解放，思想解放導(dǎo)致價(jià)值多元。正如前面所分析的，一旦失去“價(jià)值共識”這個(gè)基礎(chǔ)，傳統(tǒng)金規(guī)則就會失去普遍有效性。其實(shí)不僅僅是金規(guī)則，幾乎所有古典的標(biāo)準(zhǔn)都因?yàn)楝F(xiàn)代社會的各種新價(jià)值（平等、個(gè)人主義、進(jìn)步、新奇、數(shù)量化、多元化等等）而失去效力。金規(guī)則問題可以看作是現(xiàn)代問題的一個(gè)典型案例，它表明在這個(gè)徹底現(xiàn)代化的時(shí)代，各種原來認(rèn)為的普遍原則也都不得不更新?lián)Q代。3．對等性結(jié)構(gòu)和互換性結(jié)構(gòu)

道德金規(guī)則，無論什么樣的版本，都意味著倫理體系的一個(gè)元定理。我們知道，任何一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)（哥德爾意義上的嚴(yán)格系統(tǒng)），如果其內(nèi)容足夠豐富的話，就必定是不完備的。而倫理系統(tǒng)本來就是而且只能是很不嚴(yán)格的系統(tǒng)，而且其系統(tǒng)內(nèi)容必定極其豐富，因此漏洞百出就不足為奇。按照我在《論可能生活》里的論證，一條倫理規(guī)則要應(yīng)用的情景幾乎是無窮多的，而生活情景不可能完全一樣，因此任何一條規(guī)則總是不得不根據(jù)具體情景被靈活解釋。這種規(guī)則與實(shí)踐的差距就難免導(dǎo)致“標(biāo)準(zhǔn)失控”的難題。于是，要維持倫理系統(tǒng)的解釋在大體上的穩(wěn)定性（絕對嚴(yán)格的穩(wěn)定性是不可能的），就必須有一些明顯普遍有效的一般理念來對各種具體規(guī)范作出最后的解釋和判斷。也就是說，生活的可能情景無窮多，而且其變化情況無法預(yù)料，倫理規(guī)范本身又總是含糊的（例如“不許說謊”就是一個(gè)含糊表達(dá)，而如果說成“無論何時(shí)何地對何人都決不說謊”就會遇到嚴(yán)重困難），因此需要有某些能夠應(yīng)付“所有情況”的基本理念，也就是能夠“以不變應(yīng)萬變”的原則來給出最后解釋。這些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的倫理體系還要求更多的基本理念）。對這些根本性的理念的表述可以是一些復(fù)雜的理論原則，同時(shí)往往也表述為清楚明白的實(shí)踐原則，這些原則就成為倫理體系的元定理，也就是有能力對某個(gè)規(guī)則體系的總體性質(zhì)進(jìn)行反思并且作出判斷的“最后”定理。

通常所謂的金規(guī)則正是表達(dá)著公正的理念，因?yàn)闊o論在理論上還是實(shí)踐上，公正原則都是對“如何對待他人”這一問題的唯一理性回答。公正原則對任何涉及他人的行為規(guī)范做出理性的判斷和解釋，因此意味著能夠普遍承認(rèn)的人際關(guān)系原則。

在傳統(tǒng)金規(guī)則的各種版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金規(guī)則和孔子原則。基督教金規(guī)則的正面表述是：“你若愿意別人對你這樣做，你就應(yīng)當(dāng)對別人也這樣做”；其反面表述則是：“你若不愿意別人對你這樣做，你就不應(yīng)當(dāng)對別人這樣做”?？鬃拥恼嬲f法是：“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，其反面說法是：“己所不欲，勿施于人”。

學(xué)院派哲學(xué)家對這些民間風(fēng)格的表述不太滿意，于是又有了一些學(xué)術(shù)版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能夠成為普遍規(guī)律的行為準(zhǔn)則去行為”[v]?？档抡J(rèn)為只有他給出的這個(gè)倫理原則才是真正嚴(yán)格的，因?yàn)樗恍枰脤?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，僅僅通過理性本身而獲得的?；诿耖g經(jīng)驗(yàn)的金規(guī)則被認(rèn)為應(yīng)該以基于理性本身的原則為準(zhǔn)去重新理解。還有比康德版更細(xì)致一些的西季維克版（但未必比康德版高明）。西季維克指出，金規(guī)則的正面表述肯定是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿藗兺耆赡茉敢饣ハ鄮椭鰤氖隆＝鹨?guī)則的反面表述雖然不是錯(cuò)的，但卻仍然不準(zhǔn)確，西季維克的修改版大概是這樣的：“對于任意兩個(gè)不同的個(gè)體，A與B，如果他們各自情形上的不同并不足以成為在道德上加以區(qū)別對待的根據(jù)，那么，如果A對B的行為不能反過來同時(shí)使B對A的同樣行為同樣是正確的話，這一行為就不能被稱為在道德上正確的行為”[vi]。如此等等。盡管哲學(xué)家們相信他們的學(xué)術(shù)版比民間版嚴(yán)格得多，但仍然存在著嚴(yán)重問題。真正根本的問題并不在于什么樣的表述更為嚴(yán)格，而在于所有傳統(tǒng)版本，無論是民間版還是學(xué)術(shù)版，都有著同樣錯(cuò)誤的思想出發(fā)點(diǎn)。學(xué)術(shù)版盡管嚴(yán)格，卻只不過嚴(yán)格地繼承了民間版的錯(cuò)誤。其中比較好的版本應(yīng)該是孔子的正面表述，盡管正面表述的金規(guī)則比較冒險(xiǎn)，容易出現(xiàn)明顯的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“達(dá)”這樣的模糊概念，就多少回避了困難，但基本的困難仍然存在。 　不管那些學(xué)術(shù)版的金規(guī)則如何改進(jìn)表述上的邏輯性和嚴(yán)格性，但各種金規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)仍然是一致的，即強(qiáng)調(diào)互相對待的對等性（reciprocity）。這個(gè)結(jié)構(gòu)沒有錯(cuò)誤。對等性結(jié)構(gòu)應(yīng)該是表述“我與他人”的關(guān)系的最合理結(jié)構(gòu)，因?yàn)楸仨氂袑Φ刃越Y(jié)構(gòu)才能夠表達(dá)公正關(guān)系，而金規(guī)則就是為了表達(dá)公正關(guān)系的。在《論可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“對等性”為基本結(jié)構(gòu)來分析和定義公正的（在定義公正時(shí)，一部分哲學(xué)家主要強(qiáng)調(diào)“對等性”，另一些哲學(xué)家則主要強(qiáng)調(diào)“公平性”，這是兩個(gè)眾望所歸的基礎(chǔ)，但在本質(zhì)上說，“對等性”是更為重要的因素，只有當(dāng)承認(rèn)了對等性，公平性才有意義。對等性固然不錯(cuò)，但事情沒有那么簡單，我們還需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意義上直接就意味著一種對等性。人們早就意識到公正是一個(gè)“恰如其份”的概念，它意味著各得其所、各得所值。無論對于人際關(guān)系還是事際關(guān)系，公正的對等性首先表現(xiàn)為“等價(jià)交換原則”，即某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他，或者某人以某種東西與他人交換與之等值的東西。這一原則雖然非?！扒宄靼住?，就像笛卡兒所推崇的真理那樣，但它實(shí)際有效的情況卻很有限，因?yàn)?，只有?dāng)雙方在某種情境中具有幾乎同等的自由和能力時(shí)，這一原則才能夠被有效地執(zhí)行。于是，公正的對等性通常又表現(xiàn)為一些比較復(fù)雜的對等形式，比如“豫讓原則”，即某人以對待什么人的方式對待我，那么我就以什么人的方式回報(bào)他(如豫讓所說“……以國士遇臣，臣故國士報(bào)之”)。還有“西季維克原則”：給同樣的事情以同樣的待遇，而給不同的事情以不同的待遇。

然而，公正僅僅表現(xiàn)為對等性是不夠的。怎樣才真正算是對等的？這仍然是不夠清楚的事情。對等原則并不能解決需要公正處理的所有問題。具體地說，等價(jià)交換原則，即A以X方式對B，因此B有理由以X方式對A，只能證明“B以X方式對A”是公正的，卻無法證明“A以X方式對B”是公正的；而豫讓原則，即A以(B=X)的方式對B，因此B有理由以X的方式對A，也只能證明“B以X的方式對A”的公正性，卻不能證明(B=X)這一方式的公正性；同樣，西季維克原則，可以表述為“按照標(biāo)準(zhǔn)X，A和B是同樣的，所以給予A和B同樣待遇”，也只能說明對于給定標(biāo)準(zhǔn)X，A和B得到同等待遇是公正的，卻無法證明設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)X是不是公正的，我們也就無法真正知道A和B被看成是同樣的是否是公正的。這些情況的共同問題表明，在對等性結(jié)構(gòu)中，我們只能必然地證明“后發(fā)行為”的公正性，卻沒有理由證明“始發(fā)行為”的公正性。這是傳統(tǒng)公正理論以及傳統(tǒng)金規(guī)則所難以處理的問題。

為了使一個(gè)相互關(guān)系得到在場各方的共同絕對認(rèn)可——排除了迫于條件、壓力和強(qiáng)迫的相對認(rèn)可——就必須使得在場各方都認(rèn)可這樣一個(gè)“地位互換”原則：如果A以X方式對待B是正當(dāng)?shù)模?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的地位而B處于A的地位，并且B以X方式對待A是正當(dāng)?shù)摹薄τ谶@種地位互換關(guān)系，如果無論把“我”代入為A或B，“我”都將認(rèn)可其中的行為方式，那么這一行為方式就是正當(dāng)?shù)?。這個(gè)地位互換原則在利益分配上同樣有效，它表現(xiàn)為：如果A按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正當(dāng)?shù)?，?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的位置而B處于A的位置并且B按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正當(dāng)?shù)摹薄＿@個(gè)“地位互換”原則可以看作是傳統(tǒng)的角色互換原則的改進(jìn)版。傳統(tǒng)的角色互換主要表達(dá)的是“將心比心”或者“同情”的直觀，這個(gè)直觀大體不錯(cuò)，但是不夠嚴(yán)格，因?yàn)闊o論是“我”還是“他人”都似乎是抽象的同樣的人，其中暗含著“既然都是人，那么就都應(yīng)該什么什么”這樣的認(rèn)識，這其實(shí)仍然沒有超出對等性原則。事實(shí)上任何一個(gè)社會都存在著不同地位的關(guān)系，所以很難簡單對等。地位互換原則就是試圖發(fā)現(xiàn)當(dāng)把地位差異考慮在內(nèi)時(shí)能夠產(chǎn)生什么樣的公正關(guān)系。

現(xiàn)在我們可以比較完整地理解公正的意義了。首先，公正表現(xiàn)為對等性。這意味著允許存在著某種假設(shè)X，然后在X的基礎(chǔ)上要求對等。這樣可以保證在給定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)下的公正關(guān)系；其次，公正進(jìn)一步表現(xiàn)為互換性。這意味著任何一個(gè)可能的假設(shè)X，即使它能保證對等，也必須被證明為在互換方式中是有效的。這一地位互換原則可以消除在設(shè)立價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上的不公正。

4．想象一個(gè)最佳版本

我曾經(jīng)提出對金規(guī)則進(jìn)行過一個(gè)本質(zhì)性的修改，當(dāng)然沒有藐視傳統(tǒng)智慧的意思，而僅僅是在新的問題框架中發(fā)展了傳統(tǒng)智慧。既然金規(guī)則的反面表述被普遍認(rèn)為是比較穩(wěn)妥的格式，那么，我選取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作為底本（包括基督教金規(guī)則在內(nèi)的各種反面表述版本的語義都可以完全表達(dá)在孔子版本中），把它修改為“人所不欲勿施于人”。僅僅一字之差，但其中的人際關(guān)系發(fā)生根本性的變化。我認(rèn)為這是目前所能夠想象的最佳版本，它至少具有兩個(gè)在理論上或者說在技術(shù)上的優(yōu)勢：1）假定“人所不欲勿施于人”成為替代“己所不欲勿施于人”的一種新的人際共識，它不需要以價(jià)值共識作為必要條件，而既然免除了價(jià)值共識這個(gè)苛刻要求，它因此就可以良好地適用于今天社會的價(jià)值多元情況，而且是克服由于價(jià)值多元而產(chǎn)生的文化沖突的一個(gè)有效原則；2）尤其在純粹理論上看，“人所不欲勿施于人”原則能夠滿足嚴(yán)格意義上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原則只是在特定條件下有效的，并非真正的普遍原則。實(shí)際上，傳統(tǒng)金規(guī)則將成為新版金規(guī)則所蘊(yùn)涵的一個(gè)特例，就是說，假如一個(gè)社會碰巧具有價(jià)值共識，在這個(gè)特殊條件下，“人所不欲勿施于人”與“己所不欲勿施于人”意義等值，但是在其他社會條件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是說，“人所不欲勿施于人” 的有效范圍大于“己所不欲勿施于人”。

5．“無人被排擠”原則

現(xiàn)在進(jìn)一步來說明把“己所不欲勿施于人” 修改成“人所不欲勿施于人”的更深入的哲學(xué)理由。

從思想語法上看，人們在思考“我與他人”的關(guān)系時(shí)一直使用的是主體觀點(diǎn)，即以“我”（或特定統(tǒng)一群體“我們”）作為中心，作為“眼睛”，作為決定者，試圖以“我”為準(zhǔn)，由“我”來定義知識和標(biāo)準(zhǔn)，按照“我”的知識、話語、規(guī)則把“與我異者”組織為、理解為、歸化為“與我同者”。這種自我中心的態(tài)度可能是一種自然態(tài)度，恐怕與文化無關(guān)，即使是從來都非常強(qiáng)調(diào)他人的重要性的中國傳統(tǒng)文化，顯然也沒有完全超越自我中心的理解方式。在列維納斯看來，這種傳統(tǒng)的主體觀點(diǎn)是對他人的不公。一切以我的觀點(diǎn)為準(zhǔn)，實(shí)際上就是對他人的否定，是實(shí)施了一種無形的暴力，一種試圖化他為我的暴力。把這種態(tài)度作為我與他人關(guān)系的道德基礎(chǔ)顯然是無效的。我們必須以把他人尊稱為“您”的他人觀點(diǎn)來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的主體觀點(diǎn)，只有以他人觀點(diǎn)為準(zhǔn)的理解才能尊重他人存在的“超越性”，即不會被“我”隨便“化”掉的絕對性，才能避免把他人的超越性消滅在我的“萬物一體化”的企圖中。尊重他人的超越性就是尊重他人的那種不能被規(guī)劃、不能被封閉起來的無限性。 轉(zhuǎn)貼于 列維納斯的觀點(diǎn)或許有些夸張，但確實(shí)指出了問題之所在。我們無須把他人夸張為至高至尊的存在，但至少可以發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)邏輯關(guān)系：尊重他人的同時(shí)就等于讓自己得到尊重，因?yàn)閷τ趧e的主體來說，自己也是個(gè)必須被尊重的超越者。只有從他人觀點(diǎn)出發(fā)才能演繹出真正公正的互相關(guān)系，即列維納斯所謂的由“面對面”所形成的“我與你”關(guān)系?！拔遗c你”的關(guān)系是平等的，而“我與他人”的關(guān)系則是不平等的，按照康德的說法，它是把人當(dāng)作了“手段”的關(guān)系。3．對等性結(jié)構(gòu)和互換性結(jié)構(gòu)

道德金規(guī)則，無論什么樣的版本，都意味著倫理體系的一個(gè)元定理。我們知道，任何一個(gè)規(guī)則系統(tǒng)（哥德爾意義上的嚴(yán)格系統(tǒng)），如果其內(nèi)容足夠豐富的話，就必定是不完備的。而倫理系統(tǒng)本來就是而且只能是很不嚴(yán)格的系統(tǒng)，而且其系統(tǒng)內(nèi)容必定極其豐富，因此漏洞百出就不足為奇。按照我在《論可能生活》里的論證，一條倫理規(guī)則要應(yīng)用的情景幾乎是無窮多的，而生活情景不可能完全一樣，因此任何一條規(guī)則總是不得不根據(jù)具體情景被靈活解釋。這種規(guī)則與實(shí)踐的差距就難免導(dǎo)致“標(biāo)準(zhǔn)失控”的難題。于是，要維持倫理系統(tǒng)的解釋在大體上的穩(wěn)定性（絕對嚴(yán)格的穩(wěn)定性是不可能的），就必須有一些明顯普遍有效的一般理念來對各種具體規(guī)范作出最后的解釋和判斷。也就是說，生活的可能情景無窮多，而且其變化情況無法預(yù)料，倫理規(guī)范本身又總是含糊的（例如“不許說謊”就是一個(gè)含糊表達(dá)，而如果說成“無論何時(shí)何地對何人都決不說謊”就會遇到嚴(yán)重困難），因此需要有某些能夠應(yīng)付“所有情況”的基本理念，也就是能夠“以不變應(yīng)萬變”的原則來給出最后解釋。這些基本理念就是幸福、公正、自由的理念（有的倫理體系還要求更多的基本理念）。對這些根本性的理念的表述可以是一些復(fù)雜的理論原則，同時(shí)往往也表述為清楚明白的實(shí)踐原則，這些原則就成為倫理體系的元定理，也就是有能力對某個(gè)規(guī)則體系的總體性質(zhì)進(jìn)行反思并且作出判斷的“最后”定理。

通常所謂的金規(guī)則正是表達(dá)著公正的理念，因?yàn)闊o論在理論上還是實(shí)踐上，公正原則都是對“如何對待他人”這一問題的唯一理性回答。公正原則對任何涉及他人的行為規(guī)范做出理性的判斷和解釋，因此意味著能夠普遍承認(rèn)的人際關(guān)系原則。

在傳統(tǒng)金規(guī)則的各種版本中，最有名的也可能是最典型的是基督教的金規(guī)則和孔子原則?；浇探鹨?guī)則的正面表述是：“你若愿意別人對你這樣做，你就應(yīng)當(dāng)對別人也這樣做”；其反面表述則是：“你若不愿意別人對你這樣做，你就不應(yīng)當(dāng)對別人這樣做”?？鬃拥恼嬲f法是：“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人”，其反面說法是：“己所不欲，勿施于人”。

學(xué)院派哲學(xué)家對這些民間風(fēng)格的表述不太滿意，于是又有了一些學(xué)術(shù)版的表述，最著名的是康德版，即他的道德普遍律令：“你只能按照你希望能夠成為普遍規(guī)律的行為準(zhǔn)則去行為”[v]?？档抡J(rèn)為只有他給出的這個(gè)倫理原則才是真正嚴(yán)格的，因?yàn)樗恍枰脤?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，僅僅通過理性本身而獲得的?；诿耖g經(jīng)驗(yàn)的金規(guī)則被認(rèn)為應(yīng)該以基于理性本身的原則為準(zhǔn)去重新理解。還有比康德版更細(xì)致一些的西季維克版（但未必比康德版高明）。西季維克指出，金規(guī)則的正面表述肯定是錯(cuò)誤的，因?yàn)槿藗兺耆赡茉敢饣ハ鄮椭鰤氖?。金?guī)則的反面表述雖然不是錯(cuò)的，但卻仍然不準(zhǔn)確，西季維克的修改版大概是這樣的：“對于任意兩個(gè)不同的個(gè)體，A與B，如果他們各自情形上的不同并不足以成為在道德上加以區(qū)別對待的根據(jù)，那么，如果A對B的行為不能反過來同時(shí)使B對A的同樣行為同樣是正確的話，這一行為就不能被稱為在道德上正確的行為”[vi]。如此等等。盡管哲學(xué)家們相信他們的學(xué)術(shù)版比民間版嚴(yán)格得多，但仍然存在著嚴(yán)重問題。真正根本的問題并不在于什么樣的表述更為嚴(yán)格，而在于所有傳統(tǒng)版本，無論是民間版還是學(xué)術(shù)版，都有著同樣錯(cuò)誤的思想出發(fā)點(diǎn)。學(xué)術(shù)版盡管嚴(yán)格，卻只不過嚴(yán)格地繼承了民間版的錯(cuò)誤。其中比較好的版本應(yīng)該是孔子的正面表述，盡管正面表述的金規(guī)則比較冒險(xiǎn)，容易出現(xiàn)明顯的漏洞，但孔子的正面表述包含了“立”和“達(dá)”這樣的模糊概念，就多少回避了困難，但基本的困難仍然存在。

不管那些學(xué)術(shù)版的金規(guī)則如何改進(jìn)表述上的邏輯性和嚴(yán)格性，但各種金規(guī)則的基本結(jié)構(gòu)仍然是一致的，即強(qiáng)調(diào)互相對待的對等性（reciprocity）。這個(gè)結(jié)構(gòu)沒有錯(cuò)誤。對等性結(jié)構(gòu)應(yīng)該是表述“我與他人”的關(guān)系的最合理結(jié)構(gòu)，因?yàn)楸仨氂袑Φ刃越Y(jié)構(gòu)才能夠表達(dá)公正關(guān)系，而金規(guī)則就是為了表達(dá)公正關(guān)系的。在《論可能生活》（1994年版；2004年版）中，我也是以“對等性”為基本結(jié)構(gòu)來分析和定義公正的（在定義公正時(shí)，一部分哲學(xué)家主要強(qiáng)調(diào)“對等性”，另一些哲學(xué)家則主要強(qiáng)調(diào)“公平性”，這是兩個(gè)眾望所歸的基礎(chǔ)，但在本質(zhì)上說，“對等性”是更為重要的因素，只有當(dāng)承認(rèn)了對等性，公平性才有意義。對等性固然不錯(cuò)，但事情沒有那么簡單，我們還需要警惕另外某些可能被漏掉的因素。

公正在形式意義上直接就意味著一種對等性。人們早就意識到公正是一個(gè)“恰如其份”的概念，它意味著各得其所、各得所值。無論對于人際關(guān)系還是事際關(guān)系，公正的對等性首先表現(xiàn)為“等價(jià)交換原則”，即某人以某種方式對待他人，所以他人也以這種方式對他，或者某人以某種東西與他人交換與之等值的東西。這一原則雖然非?！扒宄靼住保拖竦芽▋核瞥绲恼胬砟菢?，但它實(shí)際有效的情況卻很有限，因?yàn)?，只有?dāng)雙方在某種情境中具有幾乎同等的自由和能力時(shí)，這一原則才能夠被有效地執(zhí)行。于是，公正的對等性通常又表現(xiàn)為一些比較復(fù)雜的對等形式，比如“豫讓原則”，即某人以對待什么人的方式對待我，那么我就以什么人的方式回報(bào)他(如豫讓所說“……以國士遇臣，臣故國士報(bào)之”)。還有“西季維克原則”：給同樣的事情以同樣的待遇，而給不同的事情以不同的待遇。

然而，公正僅僅表現(xiàn)為對等性是不夠的。怎樣才真正算是對等的？這仍然是不夠清楚的事情。對等原則并不能解決需要公正處理的所有問題。具體地說，等價(jià)交換原則，即A以X方式對B，因此B有理由以X方式對A，只能證明“B以X方式對A”是公正的，卻無法證明“A以X方式對B”是公正的；而豫讓原則，即A以(B=X)的方式對B，因此B有理由以X的方式對A，也只能證明“B以X的方式對A”的公正性，卻不能證明(B=X)這一方式的公正性；同樣，西季維克原則，可以表述為“按照標(biāo)準(zhǔn)X，A和B是同樣的，所以給予A和B同樣待遇”，也只能說明對于給定標(biāo)準(zhǔn)X，A和B得到同等待遇是公正的，卻無法證明設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)X是不是公正的，我們也就無法真正知道A和B被看成是同樣的是否是公正的。這些情況的共同問題表明，在對等性結(jié)構(gòu)中，我們只能必然地證明“后發(fā)行為”的公正性，卻沒有理由證明“始發(fā)行為”的公正性。這是傳統(tǒng)公正理論以及傳統(tǒng)金規(guī)則所難以處理的問題。

為了使一個(gè)相互關(guān)系得到在場各方的共同絕對認(rèn)可——排除了迫于條件、壓力和強(qiáng)迫的相對認(rèn)可——就必須使得在場各方都認(rèn)可這樣一個(gè)“地位互換”原則：如果A以X方式對待B是正當(dāng)?shù)模?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的地位而B處于A的地位，并且B以X方式對待A是正當(dāng)?shù)摹?。對于這種地位互換關(guān)系，如果無論把“我”代入為A或B，“我”都將認(rèn)可其中的行為方式，那么這一行為方式就是正當(dāng)?shù)?。這個(gè)地位互換原則在利益分配上同樣有效，它表現(xiàn)為：如果A按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且A和B得到同等的利益分配是正當(dāng)?shù)模?dāng)且僅當(dāng)，A認(rèn)可“當(dāng)A處于B的位置而B處于A的位置并且B按照X準(zhǔn)則把A和B看成是同等的，并且因此得到同等利益分配是正當(dāng)?shù)摹?。這個(gè)“地位互換”原則可以看作是傳統(tǒng)的角色互換原則的改進(jìn)版。傳統(tǒng)的角色互換主要表達(dá)的是“將心比心”或者“同情”的直觀，這個(gè)直觀大體不錯(cuò)，但是不夠嚴(yán)格，因?yàn)闊o論是“我”還是“他人”都似乎是抽象的同樣的人，其中暗含著“既然都是人，那么就都應(yīng)該什么什么”這樣的認(rèn)識，這其實(shí)仍然沒有超出對等性原則。事實(shí)上任何一個(gè)社會都存在著不同地位的關(guān)系，所以很難簡單對等。地位互換原則就是試圖發(fā)現(xiàn)當(dāng)把地位差異考慮在內(nèi)時(shí)能夠產(chǎn)生什么樣的公正關(guān)系。

現(xiàn)在我們可以比較完整地理解公正的意義了。首先，公正表現(xiàn)為對等性。這意味著允許存在著某種假設(shè)X，然后在X的基礎(chǔ)上要求對等。這樣可以保證在給定價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)下的公正關(guān)系；其次，公正進(jìn)一步表現(xiàn)為互換性。這意味著任何一個(gè)可能的假設(shè)X，即使它能保證對等，也必須被證明為在互換方式中是有效的。這一地位互換原則可以消除在設(shè)立價(jià)值評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)上的不公正。

4．想象一個(gè)最佳版本

我曾經(jīng)提出對金規(guī)則進(jìn)行過一個(gè)本質(zhì)性的修改，當(dāng)然沒有藐視傳統(tǒng)智慧的意思，而僅僅是在新的問題框架中發(fā)展了傳統(tǒng)智慧。既然金規(guī)則的反面表述被普遍認(rèn)為是比較穩(wěn)妥的格式，那么，我選取孔子的反面表述“己所不欲勿施于人”作為底本（包括基督教金規(guī)則在內(nèi)的各種反面表述版本的語義都可以完全表達(dá)在孔子版本中），把它修改為“人所不欲勿施于人”。僅僅一字之差，但其中的人際關(guān)系發(fā)生根本性的變化。我認(rèn)為這是目前所能夠想象的最佳版本，它至少具有兩個(gè)在理論上或者說在技術(shù)上的優(yōu)勢：1）假定“人所不欲勿施于人”成為替代“己所不欲勿施于人”的一種新的人際共識，它不需要以價(jià)值共識作為必要條件，而既然免除了價(jià)值共識這個(gè)苛刻要求，它因此就可以良好地適用于今天社會的價(jià)值多元情況，而且是克服由于價(jià)值多元而產(chǎn)生的文化沖突的一個(gè)有效原則；2）尤其在純粹理論上看，“人所不欲勿施于人”原則能夠滿足嚴(yán)格意義上的普遍有效性要求，相比之下，“己所不欲勿施于人”原則只是在特定條件下有效的，并非真正的普遍原則。實(shí)際上，傳統(tǒng)金規(guī)則將成為新版金規(guī)則所蘊(yùn)涵的一個(gè)特例，就是說，假如一個(gè)社會碰巧具有價(jià)值共識，在這個(gè)特殊條件下，“人所不欲勿施于人”與“己所不欲勿施于人”意義等值，但是在其他社會條件中，就只能是“人所不欲勿施于人”。就是說，“人所不欲勿施于人” 的有效范圍大于“己所不欲勿施于人”。

5．“無人被排擠”原則