序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇和解制度論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

(一)國外刑事和解的理論基礎(chǔ)

20世紀(jì)中葉,受“被害者導(dǎo)向”理念和犯罪人復(fù)歸社會思想的影響,西方刑事和解制度逐漸發(fā)展和完善起來。

1.“被害者導(dǎo)向”理念。傳統(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為,犯罪是對國家利益的侵害,因此,國家在刑事訴訟中居于主導(dǎo)地位,而被害人的權(quán)利被國家的權(quán)力擠到了邊緣,只是訴訟程序被動的參與者。隨著“被害人犯罪學(xué)”理論的興起,很多學(xué)者開始認(rèn)為:刑事訴訟不應(yīng)僅僅體現(xiàn)國家和犯罪者之間的關(guān)系,更應(yīng)提高被害人的訴訟地位,使被害人成為積極的訴訟主體。二十世紀(jì)六七十年代,“被害者導(dǎo)向”的刑事政策思潮興起,如何保障被害人的權(quán)利成為學(xué)者的熱門話題,而被害人最根本的權(quán)利就是獲得賠償。刑事和解制度就是在這種理念的影響下逐漸形成的。

2.犯罪人復(fù)歸社會的思想。隨著人們?nèi)藱?quán)保障意識的不斷提高,犯罪人權(quán)益保障也開始為許多國家所重視。在這種環(huán)境下犯罪人復(fù)歸社會的思想也有了新的發(fā)展。犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利,社會有承擔(dān)其復(fù)歸的義務(wù)。因此,西方各國都致力于犯罪人復(fù)歸,并不斷探索新的措施以促進(jìn)犯罪人的改造。通過探索和研究,許多學(xué)者認(rèn)識到:復(fù)歸社會并不是抽象的,而是使之回到那個曾經(jīng)被他傷害過的社會中,盡量不讓犯人入獄,在社會上改造,更利于犯罪人有效實現(xiàn)復(fù)歸社會。因此,通過加害人、被害人、社會等多方面互動來構(gòu)建刑事和解制度已經(jīng)成為犯罪人復(fù)歸社會思想之必需。

(二)國外刑事和解的實踐內(nèi)容

從20世紀(jì)70年代以來,刑事和解實踐已經(jīng)開始在各國盛行。由于傳統(tǒng)和現(xiàn)實的差異,各國刑事和解具體的實踐內(nèi)容有很大的不同,但這些制度在適用宗旨和適用范圍上,還是有許多相同之處的。概而言之,國外刑事和解的內(nèi)容主要包括以下幾點:

第一,在制度宗旨上,許多國家的刑事和解制度都吸納了對被害人利益的關(guān)注和保護(hù)理念,普遍重視刑事和解對被害人的精神撫慰和對加害人的教育矯正功能,經(jīng)濟(jì)賠償位居其次。

第二,在適用范圍上,刑事和解主要適用于少年犯罪和一些有關(guān)個人權(quán)益的輕微成年人犯罪。少年犯罪是最早適用刑事和解的,也是最重要的適用對象之一。在成年人犯罪中,各國適用的具體范圍不盡一致。例如在美國,刑事和解不僅適用于輕罪案件,也適用于重罪案件;英國主要適用于輕犯、初犯以及財產(chǎn)犯;俄羅斯的刑事和解僅限于輕罪,即指可能判處2年以下監(jiān)禁的案件。

第三,在適用條件上,刑事和解必須以加害人的有罪答辯和當(dāng)事人的雙方自愿為前提。刑事和解的重要前提之一是雙方自愿協(xié)商,尤其是受害人的自愿。但各國一般都未以被害人同意為要件,規(guī)定只要犯罪人做出和解努力的,即可從輕處罰。

第四,在和解的程序中,一般都要調(diào)停人的參與。調(diào)停人或由專職的專業(yè)調(diào)解員擔(dān)當(dāng)或由執(zhí)法官員擔(dān)當(dāng),在和解程序中保持中立并協(xié)調(diào)雙方關(guān)系。

第五,刑事和解的處理結(jié)果視適用模式的不同而有所區(qū)別。西方國家的刑事和解實踐具體表現(xiàn)為四種和解模式:社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式、替代模式與司法模式。在社區(qū)調(diào)停模式、轉(zhuǎn)處模式和替代模式下,刑事和解使刑罰的判決或執(zhí)行不再具有實際意義,因而,具有刑罰替代措施的性質(zhì);在司法模式下,刑事和解是一種附屬性的教育懲戒措施。

二、我國構(gòu)建刑事和解制度的可行性

(一)傳統(tǒng)“息訟”、“和”文化的思想基礎(chǔ)

縱觀我國對待訴訟的態(tài)度,它有個基本的傾向,那就是對“無訟”的追求,對訴訟的厭惡和鄙視?？鬃釉?“聽訟,吾猶人也,比也使無訟乎?！痹谶@種思想的指導(dǎo)下,人們不敢輕易涉訟,他們認(rèn)為一旦涉訟,會更加激化糾紛雙方當(dāng)事人的矛盾。因此,和解是民眾、官府解決民事糾紛甚至部分刑事糾紛的重要形式。在我國,這種以“和”文化為基礎(chǔ)的“息訟”傳統(tǒng)源遠(yuǎn)流長,這也為我國構(gòu)建刑事和解制度提供了適宜的土壤與環(huán)境。

(二)“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策基礎(chǔ)

近年來,輕型化日益成為一種世界性的趨勢和潮流。在這種環(huán)境下,我國也從構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求出發(fā),提出了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。它的核心是區(qū)別對待,綜合考慮犯罪的社會危害性、犯罪人的主觀惡性以及案件的社會影響,根據(jù)不同時期、不同地區(qū)犯罪與社會治安的形勢,具體情況具體分析,依法予以從寬或從嚴(yán)處理。簡而言之,寬嚴(yán)相濟(jì)是指:該嚴(yán)則嚴(yán),當(dāng)寬則寬;嚴(yán)中有寬,寬中有嚴(yán),寬嚴(yán)有度,寬嚴(yán)審時。這種輕輕重重、輕重結(jié)合的刑事政策要求我們不能再一味地借助高壓、監(jiān)禁等方式來解決刑事犯罪問題,而應(yīng)當(dāng)探求理性化、多元化的犯罪應(yīng)對機(jī)制。構(gòu)建刑事和解制度正是順應(yīng)了我國“寬嚴(yán)相濟(jì)”的政策需求。

(三)社區(qū)矯正的實踐基礎(chǔ)

2003年7月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的通知》指出,“社區(qū)矯正是與監(jiān)禁矯正相對的行刑方式,是指將符合社區(qū)矯正條件的罪犯置于社區(qū)內(nèi),由專門的國家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會團(tuán)體和民間組織以及社會志愿者的協(xié)助之下,在判決、決定或裁定確定的期限內(nèi),矯正其犯罪心理和行為惡習(xí),并促進(jìn)其回歸社會的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動?！?003年至今,我國已有多個省市作為社區(qū)矯正試點,開展了相關(guān)的社區(qū)矯正活動,積累了較為豐富的實踐經(jīng)驗。社區(qū)矯正制度的建立和完善是刑事和解制度賴以實施的前提,因此,這些試點活動為我國刑事和解的有效實現(xiàn)提供了豐富的實踐經(jīng)驗。

三、我國刑事和解制度之構(gòu)建

我國法律對刑事和解規(guī)定少且分散,刑事和解尚未形成制度體系?，F(xiàn)行的刑事和解適用范圍很窄,主要集中在刑事自訴案件和附帶民事訴訟中,對公訴案件并未適用。法律的匱乏限制了刑事和解功能的發(fā)揮,我國刑事和解制度亟待構(gòu)建和完善。

(一)規(guī)范刑事和解的適用前提

關(guān)于刑事和解的適用前提,學(xué)界已經(jīng)形成共識。具體而言,適用刑事和解的案件應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

第一,案件事實清楚,證據(jù)確實充分。只有案件事實清楚,才能判明該案件是否屬于刑事和解的范圍,才能確保刑事和解的妥當(dāng)適用。另外,將案件事實清楚作為前提,也有利于提高公檢法辦案人員的責(zé)任心,防止因其不對案件作深入調(diào)查而放縱了部分犯罪人。

第二,犯罪人認(rèn)罪,雙方自愿和解。犯罪人認(rèn)罪是其人身危險性減小的最明顯特征,也是取得被害人諒解的基本前提。僅僅有犯罪人單方面的和解意向還不夠,和解還必須是基于被害人的真實同意。如果忽視了被害人的意愿,可能會損害其合法權(quán)益,這也有違構(gòu)建刑事和解制度的最初理念。因此,只有取得被害人的真實同意,基于雙方的合意進(jìn)行和解,才能有效保障被害人的權(quán)益。

(二)明確刑事和解的適用范圍

對于刑事和解適用范圍的規(guī)定,我們可以借鑒國外的普遍做法,即適用于少年犯罪案件以及成年的輕微刑事案件。為了確保刑事和解功能的充分發(fā)揮,我國的刑事和解適用范圍應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面:

第一,未成年犯案件。對未成年人適用刑事和解是各國通例,其目的是為了對未成年犯罪人進(jìn)行教育感化,使其避免受“犯罪標(biāo)簽”的影響,為他們的再社會化創(chuàng)造良好的條件。

第二,侵害個人法益的輕罪案件。對于這類案件適用刑事和解,一方面,可以解決刑事附帶民事執(zhí)行難的問題,確保被害人能夠獲得物質(zhì)賠償;另一方面,將和解限定于侵害個人法益的犯罪,而將侵害國家法益、社會法益的犯罪排除在外,有利于加強(qiáng)對社會公共利益的保護(hù),防止刑事和解造成對被害人、犯罪人利益保護(hù)和公共利益的失衡。

第三,家庭婚姻矛盾、鄰里或同事糾紛引發(fā)的案件。這類案件的雙方當(dāng)事人都屬于“熟人社會”的圈子里,甚至是親戚、夫妻關(guān)系。由于雙方關(guān)系的特殊性,在犯罪發(fā)生后,犯罪人多有悔過、內(nèi)疚的心理,受害人也有原諒犯罪人的傾向。因此,為了緩和雙方的矛盾,恢復(fù)緊張的社會關(guān)系,這類有和解基礎(chǔ)的案件應(yīng)當(dāng)盡量采用和解的方式解決。

(三)限定刑事和解調(diào)停人

為了保障雙方當(dāng)事人的自愿性,避免和解中可能發(fā)生的司法腐敗,刑事和解的調(diào)停人必須保持中立,不能與當(dāng)事人任何一方有利害關(guān)系。有的學(xué)者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解有悖于其追訴犯罪的職責(zé),因而主張由社會中立力量來主持。但是如果由社會機(jī)關(guān)和個人擔(dān)任調(diào)停員,可能會引起刑事和解適用范圍的擴(kuò)大,導(dǎo)致和解的濫用,有損刑法的權(quán)威。因此,結(jié)合我國現(xiàn)狀,我國刑事和解的調(diào)停人應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)和法院為限,以便合理地把握和解的范圍,保障刑事和解的順利進(jìn)行。

(四)強(qiáng)化刑事和解的法律監(jiān)督

刑事和解擴(kuò)大了司法人員的自由裁量權(quán),因此為了保障其積極功能的正常發(fā)揮,防止司法人員濫用權(quán)力,強(qiáng)化對刑事和解的法律監(jiān)督顯得異常重要。一方面,我們要加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)內(nèi)部及相互間的監(jiān)督;另一方面,來自社會的外部監(jiān)督也不能忽視。就監(jiān)督形式而言,可以采用備案方式。為了使每個案件都能受到監(jiān)督,可采用備案制,即檢察機(jī)關(guān)的相關(guān)部門在案件辦結(jié)后,將有關(guān)材料報送案件監(jiān)督管理部門備案;審判機(jī)關(guān)在案件辦結(jié)后,將和解協(xié)議、處理決定書和裁判文書等送到檢察機(jī)關(guān)備案。

參考文獻(xiàn):

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篇（2）

刑事和解的含義及其特征

刑事和解的概念

篇（3）

所謂刑事和解，是指在犯罪后，經(jīng)由司法機(jī)關(guān)的職權(quán)作用或者專業(yè)法律人員或者經(jīng)過培訓(xùn)的志愿人員充當(dāng)中立的第三者的調(diào)解，使加害者和被害者及社區(qū)代表之間面對面地直接相談、協(xié)商與溝通，雙方達(dá)成諒解后，確定犯罪發(fā)生后的解決方案，犯罪人通過道歉、賠償、社區(qū)服務(wù)、生活幫助等使被害人因犯罪所造成的物質(zhì)、精神損失得到補(bǔ)償，使被害人因受犯罪影響的生活恢復(fù)常態(tài)，同時亦使犯罪人通過積極的、負(fù)責(zé)任的行為重新融入社區(qū)，并贏得被害人及其家庭和社區(qū)成員的諒解，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人的刑事責(zé)任，或者對其從輕處罰，從而解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。其目的是修復(fù)因犯罪人的犯罪行為而破壞的加害人和被害者原本具有的和睦關(guān)系與其他社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害，并使罪犯因此而改過自新，復(fù)歸社會。

我國新《刑事訴訟法》對刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，依照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民利、侵犯財產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的犯罪案件納入案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。

根據(jù)新《刑事訴訟法》規(guī)定，對雙方當(dāng)事人達(dá)成刑事和解的，人民法院可以依法對被告人從寬處罰。也就是說，人民法院在對被告人進(jìn)行量刑時，考慮到其與加害人達(dá)成了刑事和解，不僅可以依法對被告人從輕、減輕處罰，對于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，也可以對被告人免予刑事處罰。

二、刑事和解的價值

(一)刑事和解的公正價值

刑事和解的公正價值以其對被害人、加害人及公共利益的全面保護(hù)為基本蘊(yùn)含。刑事和解是對個體公正與整體公正進(jìn)行權(quán)衡的結(jié)果，以對被害人、加害人全面保護(hù)為其根本目的?！淌潞徒庖员缓θ说睦姹Ｗo(hù)為核心，同時兼顧犯

罪嫌疑人及公共利益的保護(hù)，在刑事司法的宏觀系統(tǒng)內(nèi)促進(jìn)了被害人、加害人及公共利益保護(hù)的價值平衡，促進(jìn)了刑事司法的整體公正性。

1、刑事和解體現(xiàn)了對被害人利益的保護(hù)。刑事和解提升了被害人的訴訟地位，使其不僅能參與而且能夠?qū)π淌聸_突的解決產(chǎn)生影響。和解過程不會出現(xiàn)對責(zé)任歸屬的爭執(zhí)，加害人主動道歉悔罪、積極履行保證了被害人精神利益與物質(zhì)利益的及時恢復(fù)，淡化了被害人的報應(yīng)情感。它以當(dāng)事人之間正常社會關(guān)系的平復(fù)為附屬效果，從而降低了被害人再度被同一加害人侵犯的可能及對此的擔(dān)心。

2、刑事和解有利于對加害人合理利益的保護(hù)及其再社會化。及時訴訟(快速審判原則)是加害人在刑事司法過程中的一項基本需要，偵、訴、審的快速運行能大大地減少加害人對不確定的前途命運的擔(dān)憂，使其能盡快地開始重返社會的努力，偵查、階段的和解適應(yīng)了這一需要。同時，刑事和解在加害恢復(fù)方面的效果也十分顯著。通過雙方就犯罪的影響進(jìn)行討論，使加害人能深刻地體會其行為后果，從而促使其真誠地認(rèn)錯、覺悟。再者，因和解協(xié)議的達(dá)成與履行而不再啟動或中止對加害人的刑事追訴，加害人可避免偵查、等進(jìn)一步刑事程序?qū)ζ湓斐?犯罪標(biāo)簽"式"影響，并可更加自然地實現(xiàn)再社會化。

3、刑事和解體現(xiàn)了對公共利益的保護(hù)。刑事和解一般具有刑罰替代手段性質(zhì)，即其適用會使有一定之罪的人不再承擔(dān)刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任。但這種免責(zé)性有其嚴(yán)格的條件。刑事和解限定適用于輕微刑事案件和未成年人犯罪，涉及的公共利益較小，如嚴(yán)格地按照刑法規(guī)定對定罪判刑會帶來較大的監(jiān)禁、改造的壓力，不利于對較大公共利益有潛在威脅的再犯進(jìn)行預(yù)防，而適用刑事和解卻可克服這一點。刑事和解對公共利益的保護(hù)傾向更集中在"未來"，指向的是較大的公共利益，而不是現(xiàn)行犯罪所侵犯的較小的利益。

因此，在刑事和解模式下，加害人所承擔(dān)的不再是抽象的責(zé)任，被害人所得到的也不再是抽象的補(bǔ)償與滿足，刑事和解所實現(xiàn)的是全面的平衡與公正，對被害人、加害人以及社會的全面保護(hù)是刑事和解公正性的基本蘊(yùn)含，而它所實現(xiàn)的正義是"所有人的正義"，它所追求的核心價值是"無害的正義"。

(二)刑事和解的效率價值

刑事和解的效率表現(xiàn)在三個方面:個案訴訟效率、刑事司法整體效率及司法資源的成本節(jié)約。也就是說，引入刑事和解將有效地提高我們的刑事司法效率，滿足我們對司法效率的需求。

1、刑事和解能直接實現(xiàn)個案的訴訟效率。刑事和解需要在基本查明案件事實的前提下進(jìn)行。司法實踐中，罪行輕微的刑事案件大量存在，其個案的偵查、、審判難度并不因案件性質(zhì)較輕而有所降低。即使司法機(jī)關(guān)確信加害人就是行為人，也可能因為關(guān)鍵證據(jù)的缺少或加害人的拒絕供述而使案件無法順利、審判。所謂遲來的正義已非正義，尤其對輕型犯而言，許多被判處短期自由刑的被告人，經(jīng)過羈押日期與宣告刑的相抵，判決之日基本相當(dāng)于釋放之日。如果當(dāng)事雙方同意和解，那么對案件事實的證明要求就不會十分嚴(yán)格，偵查、機(jī)關(guān)也不會因事實不清、證據(jù)不足而承擔(dān)撤銷案件、補(bǔ)充偵查或宣判無罪的風(fēng)險。適用刑事和解司法機(jī)關(guān)可避開這些問題快速做出合法合理的處理。

2、刑事和解能間接實現(xiàn)刑事司法整體效率。適用刑事和解快速、合法、有效地處理大量輕微刑事案 件，使司法機(jī)關(guān)能更加有效地集中人、財、物等資源，重點處置對社會秩序造成嚴(yán)重破壞、社會影響較大的案件。刑事和解起著訴訟程序的繁簡分流作用，對全面提高訴訟效率有著積極的作用。

3、刑事和解可以極大程度地節(jié)約司法資源。刑事和解在司法資源上的低成本耗費符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。一方面，刑事和解由和解機(jī)構(gòu)主持，通常所需時間較短，被害人和加害人不需要特別的物質(zhì)或精力上的特殊準(zhǔn)備，主持和解的人員通常將和解過程操作得簡單易行，使之能在較短的時間內(nèi)產(chǎn)生合乎雙方利益，且不損害公共利益的和解結(jié)果。另一方面，司法機(jī)關(guān)對和解結(jié)果的確認(rèn)，可避免案件在偵查、、審判、執(zhí)行環(huán)節(jié)的進(jìn)一步的司法資源支出。也就是說，刑事和解"為當(dāng)事人提供了一種在公平程序中通過對話和協(xié)商解決糾紛的渠道"，從程序利益上看，由于其具備的靈活性，可以便捷、經(jīng)濟(jì)和不傷和氣的優(yōu)勢解決糾紛，使司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人可以較少的資源投入，獲取較大的利益。

(三) 刑事和解的時代價值

刑事和解成為我國當(dāng)前理論與司法界的研究焦點，并不是學(xué)者們、司法實踐人員的突發(fā)奇想，而是有其深刻的社會背景和現(xiàn)實需要，體現(xiàn)一定的時代特征與現(xiàn)實需要。當(dāng)前我國社會矛盾問題較為突出，如何解決當(dāng)前人民內(nèi)部的突出矛盾，成為擺在每個領(lǐng)導(dǎo)者、學(xué)者們的問題，其一定程度地表現(xiàn)在刑事法律學(xué)者面前，是如何解決人民內(nèi)部涉及到刑事法律關(guān)系的矛盾，最大限度地解決這種矛盾，實現(xiàn)社會關(guān)系的良好修復(fù)，最終達(dá)到社會的和諧、穩(wěn)定。

1、刑事和解符合構(gòu)建和諧社會的要求

和諧社會的核心需求就是要將被沖突或犯罪行為破壞的社會關(guān)系予以恢復(fù)。而刑事和解制度則順應(yīng)了這一需求，其根本任務(wù)是使得被犯罪破壞的社會關(guān)系得以恢復(fù)，這種恢復(fù)是一種更深的內(nèi)在恢復(fù)，有別于以往那種僅僅停留在打擊犯罪的表象恢復(fù)。后者是在被害人、加害人與社會利益同等減損情況下的一種簡單恢復(fù)，而前者則是一種積極、全面的恢復(fù):對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡;對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡;對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了被害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定與平衡。

2、刑事和解體現(xiàn)刑罰輕緩化的潮流

當(dāng)前寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策也體現(xiàn)了刑罰輕緩化的趨勢，對于輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不重的犯罪，處罰較以前更輕，使用成本更小的輕刑同樣可以甚至更能達(dá)到威懾犯罪，保護(hù)人民，實現(xiàn)社會良性發(fā)展的目的。刑事和解將調(diào)解引入刑事司法活動之中，在一定程度上改變了刑事司法模式。過去的刑事司法，表現(xiàn)為國家懲治犯罪的模式，反映的是國家與犯罪人之間懲罰與被懲罰的關(guān)系。在這一刑事司法關(guān)系中，被害人被忽略了。被害人的缺位，表明這種懲罰模式本身的異化。而恢復(fù)性司法則將犯罪人與被害人視為中心，國家只是一種調(diào)解人的角色，在犯罪人獲得被害人諒解、被害人獲得犯罪人的精神上的補(bǔ)償與經(jīng)濟(jì)上的賠償?shù)臈l件下，雙方達(dá)成和解，從而化解矛盾，并不要求消滅對犯罪人的刑事追償權(quán)，而將其主動達(dá)成的刑事和解協(xié)議作為對其量刑幅度的考慮內(nèi)容，對其進(jìn)行一定的從輕、減輕或者免除處罰?？梢?，刑事和解在一定程度上體現(xiàn)了刑罰輕緩化的要求。

三、完善刑事和解制度的必要性。

雖然新《刑事訴訟法》規(guī)定了刑事和解的條件和案件范圍，但在實踐中，一些犯罪案件中的被害人利用加害人不希望被判處刑罰尤其是不希望被開除公職的心理，漫天要價，提出極為不合理的賠償要求，將刑事和解當(dāng)作其敲詐錢財?shù)氖侄?，使刑事和解修?fù)社會關(guān)系、促進(jìn)社會和諧等價值受到嚴(yán)重削弱；而另一方面，一些犯罪案件中的被告人則容易產(chǎn)生"以錢換刑"的思想，這種思想會使得侵害人有恃無恐，認(rèn)為只要有錢即可逃避或減輕制裁，不能對其產(chǎn)生教育、震撼和懲罰的作用。同時極易使其犯罪欲望死灰復(fù)燃，對社會安定造成威脅。

刑事和解，如果控制在一定范圍內(nèi)，一方面可以防止刑事和解過程中不公現(xiàn)象的發(fā)生；另一方面可以規(guī)范審判機(jī)關(guān)對刑事和解案件的公正量刑。

四、新刑事訴訟法和解制度的完善

（一）新刑事訴訟法和解制度完善的原則

1．當(dāng)事人雙方自愿原則

當(dāng)事人雙方自愿原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時必須要以當(dāng)事人雙方自主的意愿為前提，而不應(yīng)強(qiáng)行地主持來推動刑事案件的盡快終結(jié)。也就是說，作為一種以當(dāng)事人利益為主導(dǎo)的恢復(fù)性司法活動，當(dāng)事人雙方的自愿是刑事和解活動的核心要素。因此，一旦出現(xiàn)當(dāng)事人任意一方不愿進(jìn)行和解的情況，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即停止和解進(jìn)程，進(jìn)行其他程序。

2．公平正義原則

公平正義原則是指國家機(jī)關(guān)在主持刑事和解時不能違背公序良俗和社會公眾樸素的感情要求。畢竟《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的《刑法》的程序法，犯罪行為給被害人法益造成侵害的同時，也是對社會公共秩序和利益的侵害?；?善有善報，惡有惡報"，"王子犯法，與庶民同罪"等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到"被害人沉冤得雪"和"侵害人認(rèn)罪伏法"的結(jié)局出現(xiàn)。因此，如果我們在實踐工作中只是一廂情愿地考慮和解，而不去理會侵害人的內(nèi)心是否收到悔罪沖擊，公眾樸素的感情是否得到成全，那么社會上諸如"以錢換刑"觀念的滋生就無法避免了。

（二）新刑事訴訟法和解制度完善的建議

1.進(jìn)一步完善相關(guān)的法律法規(guī)

正所謂"沒有規(guī)矩不成方圓"，充分的法律依據(jù)是刑事和解制度充分發(fā)揮作用的催化劑?？梢哉f，有法可依，是解決刑事和解實踐問題最根本的方法。

一方面和解程序要確定。從階段來看，刑事和解應(yīng)該可以在偵查、和審判的各個階段啟動，公檢法三機(jī)關(guān)應(yīng)該在各司其責(zé)的同時，開展互助合作，比如檢察機(jī)關(guān)是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，刑事和解是對偵查活動的終結(jié)，可以避免大量輕微案件進(jìn)入審查甚至審判階段才能和解，從而提高辦案效率，符合刑事訴訟分流的要求；再就是刑事和解應(yīng)當(dāng)比照民事和解，啟動主體應(yīng)當(dāng)為雙方當(dāng)事人，公檢法三機(jī)關(guān)處于被動的地位。畢竟公檢法三機(jī)關(guān)啟動了刑事和解程序，當(dāng)事人不同意即非自愿選擇和解的話，刑事和解也無法進(jìn)行，和解協(xié)議也應(yīng)被認(rèn)為無效，所以，當(dāng)事人是具有決定意義的啟動者。

2．進(jìn)一步完善刑事和解的執(zhí)行與救濟(jì)程序

當(dāng)前，司法實踐中對于刑事和解的具體運作問題已經(jīng)有了一定程度的研究成果，趨于成熟，但我們也該清楚地認(rèn)識到，刑事和解在降低懲罰成本的同時也降低了犯罪成本，在帶來司法效率的同時又產(chǎn)生了非效率。因此刑事和解制度的具體模式的構(gòu)建一定要充分發(fā)揮它應(yīng)有的功效，避免它自身的負(fù)面影響，具體而言，就如何在和解之后有效防范加害人再次實施危害行為、如何有效促進(jìn)其再社會化、如何徹底消除被害人的心理顧慮, 保障被害人安全和正常的生活等問題還需要我們進(jìn)一步地思考和探索。新刑事訴訟法對于刑事和解的這種執(zhí)行與救濟(jì)程序并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，所以在新刑事訴訟法出臺之后，我們更加期待相關(guān)配套司法解釋的出現(xiàn)。刑事和解內(nèi)容應(yīng)趨于多元化，除經(jīng)濟(jì)賠償外還可以有勞務(wù)補(bǔ)償、賠禮道歉等形式，對于這些非刑罰化的懲罰內(nèi)容，需要各相關(guān)部門協(xié)調(diào)配合，共同預(yù)防再犯罪和保障犯罪人的再社會化。首先主要由社區(qū)輔助監(jiān)督執(zhí)行和解協(xié)議，并將執(zhí)行情況及時向檢察院或者法院反饋，公安機(jī)關(guān)及其派出機(jī)構(gòu)深入社區(qū)和街道，可以及時了解加害人的社會改造動態(tài)，有針對性地進(jìn)行防范、教育和信息反饋。檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和和解協(xié)議書內(nèi)容，建立相關(guān)的 檔案制度和跟蹤檢察制度，并以和解內(nèi)容的實現(xiàn)作為加害人減刑或免刑的前提，以及在加害人不能履行和解協(xié)議之后被害人可以通過向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行或直接而使案件重新進(jìn)入司法程序。相應(yīng)的也可以建立被害人救助制度，對于被害人受償無法實現(xiàn)的可以通過國家財政或社會公益支持，解決生活上的急需，也可以通過心理疏導(dǎo)緩解被害人的情緒。

3．嚴(yán)格限制刑事和解案件的范圍

《刑事訴訟法》是公法性質(zhì)的刑法的程序法，和解上自然會與民事有所不同，在考慮雙方當(dāng)事人意愿的同時，還要考慮到對社會的影響，所以我們要將案件限定在一個范圍內(nèi)，通俗來說，就是"有限私了"。因此，在貫徹執(zhí)行時，依法進(jìn)行是不存在商量余地的，在法律規(guī)定的案件范圍內(nèi)重點關(guān)注侵害人真誠悔過、當(dāng)事人自愿及其之間關(guān)系的恢復(fù)。

4、進(jìn)一步完善監(jiān)督制約機(jī)制

篇（4）

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國家實行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補(bǔ)償和對社會的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機(jī)關(guān)的獨立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達(dá)到公正與效率的平衡。

2．預(yù)設(shè)的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人并不針對加害人是否有罪進(jìn)行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)更不會就加害人是否有罪進(jìn)行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。

3．協(xié)商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護(hù)和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。

刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當(dāng)前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護(hù)司法公正和追求訴訟效率，維護(hù)公共利益和保護(hù)被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設(shè)的進(jìn)程。

（三）刑事和解制度在外國的實踐

從20世紀(jì)70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在?！?/p>

具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當(dāng)事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機(jī)構(gòu)的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機(jī)構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有?？梢娦淌潞徒庵贫纫呀?jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。

二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義

1．從加害人角度來看

通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認(rèn)識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負(fù)面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。

2．從被害人角度來看

通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復(fù)性司法而造成的被害人利益保護(hù)停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。

3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看

刑事和解制度可以消除雙方當(dāng)事人的仇恨和敵視，避免私力救濟(jì)可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護(hù)社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護(hù)司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。

（二）刑事和解制度在我國存在的障礙

針對我國當(dāng)前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：

首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達(dá)成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。

三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當(dāng)然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當(dāng)前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。

二）刑事和解條件

從主觀條件來說，加害人應(yīng)當(dāng)對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。

從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達(dá)到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認(rèn)犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調(diào)解人

1．公權(quán)機(jī)關(guān)為主導(dǎo)

根據(jù)外國實踐，調(diào)查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院機(jī)關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機(jī)關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機(jī)關(guān)來說，檢察機(jī)關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進(jìn)一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進(jìn)行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。

從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項工作。根據(jù)當(dāng)前批捕部門實際情況，又應(yīng)加強(qiáng)批捕部門的機(jī)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機(jī)關(guān)的這項權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。

同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強(qiáng)對有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對我國就有很好的借鑒意義。

2．社會力量相配合

案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事和解?？v觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進(jìn)行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認(rèn)識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當(dāng)然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機(jī)關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機(jī)關(guān)同時介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過程

1．刑事和解程序啟動

從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查階段進(jìn)行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準(zhǔn)備。雖然，在審判階段進(jìn)行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查階段進(jìn)行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機(jī)關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進(jìn)行。

從啟動主體來看，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當(dāng)事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當(dāng)事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行一個告知義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強(qiáng)制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。

2．檢察機(jī)關(guān)陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動后，檢察機(jī)關(guān)開調(diào)解會議。檢察機(jī)關(guān)就案件的事實作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認(rèn)犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認(rèn)罪和悔過。同時，雙方當(dāng)事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責(zé)任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。

3．雙方當(dāng)事人協(xié)商解決方案

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當(dāng)事人交換解決方案。同時，立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標(biāo)準(zhǔn)，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當(dāng)然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當(dāng)事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達(dá)到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當(dāng)事人查閱。

4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行

只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機(jī)關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機(jī)關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機(jī)關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強(qiáng)制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達(dá)社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達(dá)后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補(bǔ)償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。

注釋：

①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當(dāng)這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人?！?/p>

②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c。

【摘要】刑事和解制度，是通過第三方調(diào)停，使被害人與加害人直接商談，確定犯罪發(fā)生后的解決方案的機(jī)制。它有懲罰犯罪分子、補(bǔ)償被害人、提高訴訟效率的作用，在外國已有實踐。我國公訴環(huán)節(jié)已經(jīng)出現(xiàn)了類似刑事和解的做法，并發(fā)揮了積極的作用，但作為一項制度并沒有確立。隨著社會危害較輕的刑事案件發(fā)案率的增加，公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度在我國進(jìn)一步推廣是今后的一大趨勢，將公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度化、規(guī)范化有重要的現(xiàn)實意義。

【關(guān)鍵詞】刑事和解；立法構(gòu)想；立法制度

【參考文獻(xiàn)】

[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．

篇（5）

一、刑事和解制度概述

（一）刑事和解制度的界定

刑事和解制度（Victim-OffenderMediation,簡稱VOM）在西方訴訟法學(xué)理論上，也被稱為被害人與加害人和解、被害人與加害人會議或者恢復(fù)正義會議[1]10，具體是指在犯罪發(fā)生之后，經(jīng)由調(diào)停人的調(diào)停，使犯罪人與被害人直接商談、協(xié)商解決糾紛的制度。

根據(jù)調(diào)停主體的不同，刑事和解制度分為公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度和民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持的刑事和解制度兩種。當(dāng)前西方國家實行以民間調(diào)解機(jī)構(gòu)主持為主、公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度為輔的刑事和解體制。

刑事和解制度是以恢復(fù)正義理論的出現(xiàn)為前提，隨著以被害人為向?qū)У男淌卤Ｗo(hù)政策思潮的勃興和以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯形制度的失敗而在各國刑事訴訟體系中得到確立的[2]60。它在強(qiáng)調(diào)對加害人懲罰的同時，也考慮對被害人的補(bǔ)償和對社會的和諧的保護(hù)，更注重如何使加害人通過自我反省而重新融入社會。

（二）刑事和解制度的特點

1．協(xié)商的主體以及公權(quán)力扮演的角色

刑事和解制度解決方案的協(xié)商主體是被害人與加害人，調(diào)停人是完全被動和中立的。公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)在不放棄監(jiān)督權(quán)的前提下，在啟動上是被動的，在解決方案協(xié)商上更是中立的。這一特點使刑事和解制度既保持了司法機(jī)關(guān)的獨立性和權(quán)威性，又能有效地防止司法腐敗和司法權(quán)力濫用，達(dá)到公正與效率的平衡。

2．預(yù)設(shè)的前提

刑事和解制度中，加害人是在事實清楚、證據(jù)充分的情況下，在有罪答辯的前提下進(jìn)行的，雙方當(dāng)事人并不針對加害人是否有罪進(jìn)行協(xié)商。公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度中，司法機(jī)關(guān)更不會就加害人是否有罪進(jìn)行交易。這一特點決定刑事和解制度在本質(zhì)上不是以司法公正為交易對價，從而不會對司法公正構(gòu)成損害。

3．協(xié)商的重心

刑事和解制度中，被害人的賠償問題是協(xié)商的重心所在。刑事和解的這一特點，有利于被害人利益的保護(hù)和社會秩序的恢復(fù)，對于社會和諧秩序的重構(gòu)有重要價值。

刑事和解制度的這些特點使其能夠適用我國當(dāng)前刑事訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀，在維護(hù)司法公正和追求訴訟效率，維護(hù)公共利益和保護(hù)被害人利益中找到平衡點，推動我國法治建設(shè)的進(jìn)程。

（三）刑事和解制度在外國的實踐

從20世紀(jì)70年代起，外國刑事和解制度在加拿大門諾教刑事和解計劃、美國公共刑事司法局緩刑計劃①[3]67和美國矯正部門賠償為中心的和解計劃[4]139-150這三個傳統(tǒng)的推動下，得以形成和發(fā)展，在經(jīng)歷了冷遇后，現(xiàn)已經(jīng)成為包括美國、加拿大、西歐在內(nèi)的眾多國家和地區(qū)刑事訴訟制度中重要的刑事案件解決途徑。同時，包括芬蘭在內(nèi)的一些歐盟國家也開始推廣刑事和解制度，尋求刑事和解制度的統(tǒng)一化。②根據(jù)有關(guān)報道：“從1978年開始，它已經(jīng)遍布美國和歐洲。據(jù)估計，光在美國就有400個刑事和解計劃，這個數(shù)目類似地在歐洲也存在?！?/p>

具體地，通過考察芬蘭的刑事和解制度，可以發(fā)現(xiàn)，芬蘭的刑事和解制度排除了重罪和當(dāng)事人可能存在政黨壓力的情形，可以適用于毆打罪、盜竊罪、財產(chǎn)損害罪等，是通過遍布全國的刑事和解機(jī)構(gòu)的主持實現(xiàn)的，已經(jīng)初步形成了規(guī)范化。據(jù)調(diào)查顯示：在芬蘭有25處刑事和解機(jī)構(gòu)（其中有部分還有自己的專業(yè)調(diào)解方向）、90～100個專業(yè)調(diào)解人員和1000～1500個調(diào)解志愿者，同時警方和檢察官也得到了調(diào)解培訓(xùn)。芬蘭的刑事和解費用是國家支付的。

芬蘭的刑事和解取得了很好社會效果。據(jù)報道，只有50％的地方法院案件在兩個月內(nèi)審結(jié)，就所有案件而言，地方法院審結(jié)每個案件平均需要3.3個月，而通過刑事和解程序只需一個月左右。根據(jù)芬蘭法務(wù)部的估計，地方法院法官審理每起案件的成本是466歐，而之前的聽證會和檢察官花費每宗需319歐，而采取刑事和解每宗只需花費420歐，這樣就可以節(jié)省365歐元。同時，在芬蘭70％的家庭暴力刑事案件是以刑事和解的刑事解決的，而由于加害人不思悔改而被重新的情況幾乎沒有?？梢娦淌潞徒庵贫纫呀?jīng)在芬蘭取得了很好的提高訴訟效率、節(jié)約訴訟資源和使加害人重新融入社會、實現(xiàn)社會穩(wěn)定的作用。

二、刑事和解制度對我國借鑒意義和可行性考察

（一）刑事和解制度對我國的借鑒意義

1．從加害人角度來看

通過刑事和解制度，加害人可以在與被害人的平等對話中反省自己的行為，更好地認(rèn)識自己行為的社會危害性，一定程度上避免刑事懲罰可能存在的負(fù)面影響，避免加害人可能產(chǎn)生的報復(fù)心理，更高地回歸社會，真正有效地實現(xiàn)改造和預(yù)防犯罪。

2．從被害人角度來看

通過刑事和解制度可以改變傳統(tǒng)的報復(fù)性司法范式，將被害人真正作為主體納入司法程序，使其利益真正得到尊重，使國家權(quán)力和個人利益得到平衡，從而改變以往因為報復(fù)性司法而造成的被害人利益保護(hù)停留在程序上甚至被忽視的現(xiàn)象。

3．從社會穩(wěn)定和司法公正有效來看

刑事和解制度可以消除雙方當(dāng)事人的仇恨和敵視，避免私力救濟(jì)可能帶來的惡性循環(huán)，盡快恢復(fù)被破壞的社會秩序，維護(hù)社會和諧，為全面建設(shè)小康社會創(chuàng)造良好的環(huán)境。同時，刑事和解制度的特點可以使起在維護(hù)司法公正的前提下，提高訴訟效率、節(jié)省訴訟成本，更好地彰顯社會主義法治的優(yōu)越性。

（二）刑事和解制度在我國存在的障礙

針對我國當(dāng)前刑事訴訟的發(fā)展階段的特點，我國的刑事和解制度應(yīng)該是公訴環(huán)節(jié)下的刑事和解制度。但是通過理論和實踐的考察，公訴環(huán)節(jié)的刑事和解制度在我國存在一些障礙：

首先，縱觀現(xiàn)行的刑事司法制度，可以存在公訴環(huán)節(jié)刑事和解制度的，只有被害人參與的公訴程序。根據(jù)公權(quán)法定原則，國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，必須經(jīng)法律授權(quán)。但是在我國目前的刑事司法制度中，對此做法找不到任何法律依據(jù)。其次，根據(jù)上述情況，在沒有得到法律授權(quán)的情況下，即使達(dá)成和解，其效力以及執(zhí)行都是很難保障的。再者，我國并不存在一個統(tǒng)一的規(guī)定，使刑事和解很難有個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，司法人員介入刑事和解也無經(jīng)驗等等一系列問題都阻礙刑事和解制度在我國真正發(fā)揮作用。

三、對我國刑事和解制度的構(gòu)想

（一）刑事和解范圍

刑事和解制度的適用范圍應(yīng)該限定在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪和一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中。具體地來看：在部分危害程度不大的危害人身財產(chǎn)權(quán)利的犯罪行為中，犯罪人主要侵犯的是被害人的個人利益，通過刑事和解制度可以很好地實現(xiàn)兩者利益的均衡而不損害社會利益。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：親屬間的侵犯財產(chǎn)犯罪、鄰里間因私人矛盾而引發(fā)的輕傷害案件等。在一些少年犯、初犯、偶犯的輕微刑事案件中，通過刑事和解制度可以更好地恢復(fù)加害人和受害人的社會關(guān)系，較好地教育、感化犯罪人，防止社會矛盾激化。這些案件具體地可以體現(xiàn)在：未成年人斗毆的初犯、成年人盜竊數(shù)額不大的初犯等。同時，根據(jù)刑事和解制度本身的特點和外國實踐借鑒的角度出發(fā)，刑事和解制度不應(yīng)該適用于重刑案件和以公共利益侵犯為主的犯罪案件。

當(dāng)然，刑事案件類型眾多，實踐中表現(xiàn)形式各異，其中有許多還類型模糊，因此，在還沒有刑事和解實踐經(jīng)驗的當(dāng)前，應(yīng)該通過條件描述性和列舉性排除相結(jié)合的相關(guān)法律規(guī)定來明確界定刑事和解制度的適用范圍。

（二）刑事和解條件

從主觀條件來說，加害人應(yīng)當(dāng)對其的犯罪行為做有罪答辯，這種有罪答辯是在事實清楚、證據(jù)確鑿的情況下加害人自愿作出的。同時，雙方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)有和解的主觀意愿，自愿應(yīng)該成為刑事和解的一個原則。

從客觀條件來說，適合使用和解的刑事案件應(yīng)該達(dá)到案件事實基本清楚、證據(jù)基本充分的要求，因為刑事和解是作為一種對犯罪行為的處理手段，其應(yīng)該有清楚的事實和充分的證據(jù)作為其確認(rèn)犯罪前提的必要條件。這也是防止加害人為早日結(jié)束刑事訴訟程序而故意做有罪答辯的情況。

（三）刑事和解調(diào)解人

1．公權(quán)機(jī)關(guān)為主導(dǎo)

根據(jù)外國實踐，調(diào)查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院機(jī)關(guān)均存在刑事和解的情況，這三個機(jī)關(guān)都可以成為刑事和解的組織者。但從真正實現(xiàn)公正與效率平衡角度看，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為刑事和解的主導(dǎo)力量。這是由它所處的紐帶地位決定的。相對于偵查機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)可以更客觀中立地作出判斷，防止在偵查中所收取的信息而導(dǎo)致的先入為主。相對于審判機(jī)關(guān)來說，檢察機(jī)關(guān)可以在提審過程中，通過與加害人的進(jìn)一步接觸，更加全面地了解加害人的情況，為是否進(jìn)行和解、如何正確作出和解結(jié)果提供判斷依據(jù)。

從檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部具體部門來看，批捕部門更合適擔(dān)任此項工作。根據(jù)當(dāng)前批捕部門實際情況，又應(yīng)加強(qiáng)批捕部門的機(jī)構(gòu)建設(shè)，根據(jù)各地刑事案件性質(zhì)和數(shù)量的現(xiàn)狀，采取增加辦案人員或者設(shè)立專員的形式。根據(jù)公權(quán)法定原則，檢察機(jī)關(guān)的這項權(quán)力應(yīng)該在立法上加以明確和固定。

同時，鑒于公訴環(huán)節(jié)刑事訴訟制度在我國仍然是一個新生事物的情況，還應(yīng)該加強(qiáng)對有關(guān)辦案人員的培訓(xùn)，在借鑒外國經(jīng)驗的同時，探索適合我國現(xiàn)實情況的具體實踐模式。芬蘭對公權(quán)機(jī)關(guān)工作人員的培訓(xùn)行為對我國就有很好的借鑒意義。

2．社會力量相配合

案發(fā)地的基層組織和一些有相關(guān)知識的專業(yè)人員應(yīng)當(dāng)配合檢察機(jī)關(guān)推進(jìn)刑事和解?？v觀外國的刑事和解實踐，大都是采取社會力量作為刑事和解調(diào)解主體，而我國的現(xiàn)狀決定了應(yīng)實行公訴環(huán)節(jié)刑事和解，但是這并不排除社會力量對刑事和解制度的參與。有社會力量的參與，一方面可以多角度、全面衡量該案件的危害性和進(jìn)行和解的價值，另一方面可以從多角度讓犯罪人認(rèn)識到其行為的危害，并為日后的執(zhí)行做好一個鋪墊。當(dāng)然，社會力量對刑事和解程序的參與是建立在公權(quán)機(jī)關(guān)作出同意以和解結(jié)束刑事案件的決定的基礎(chǔ)上的，并不是與公權(quán)機(jī)關(guān)同時介入刑事和解程序的。

（四）刑事和解過程

1．刑事和解程序啟動

從啟動時間來說，刑事和解應(yīng)在檢察院審查階段進(jìn)行。在該階段，公安偵查和證據(jù)收集工作已經(jīng)完畢，整個案件的事實基本清楚，定性工作基本完成，為判斷是否可以使用刑事和解程序已經(jīng)做好了準(zhǔn)備。雖然，在審判階段進(jìn)行刑事和解也未嘗不可，但從節(jié)約司法資源來說，在審查階段進(jìn)行刑事和解更加合理，更何況就上述所言，檢察機(jī)關(guān)更適合成為刑事和解制度的組織者。所以，刑事和解程序更合適在監(jiān)察院審查階段進(jìn)行。

從啟動主體來看，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)該處在一個被動的地位。檢察院不適宜主動提出刑事和解，更不適合規(guī)勸雙方當(dāng)事人采取刑事和解。他應(yīng)該作為一個完全的中立者，只有雙方當(dāng)事人提出，才可啟動刑事和解程序。同時，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)履行一個告知義務(wù)，告知雙方當(dāng)事人有啟動程序的權(quán)利。再者，檢察機(jī)關(guān)還應(yīng)該處在一個判斷者的地位，針對雙方共同提出的要求，結(jié)合案件的證據(jù)、事實情況，判斷該案件是否適用刑事和解。概言之，刑事和解啟動主體為當(dāng)事人，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該起到一個門閥的作用。只有這樣，才能使公權(quán)力、被害人、加害人的利益得到平衡，減少國家意志在刑事和解中的強(qiáng)制作用而又不放棄公權(quán)利對犯罪追求的權(quán)力。

2．檢察機(jī)關(guān)陳述案件事實，雙方陳述采取刑事和解程序的理由

刑事和解程序啟動后，檢察機(jī)關(guān)開調(diào)解會議。檢察機(jī)關(guān)就案件的事實作出陳述，并出示有關(guān)加害人犯罪事實的證據(jù)。通過中立客觀的陳述和證據(jù)展示，可以避免有些加害人為早日結(jié)束司法程序而誤認(rèn)犯罪，造成錯案。在陳述和證據(jù)展示后，加害人應(yīng)就自己的行為作出認(rèn)罪和悔過。同時，雙方當(dāng)事人應(yīng)提供證據(jù)證明該案件是適合采取刑事和解程序的。其中，應(yīng)有一個證據(jù)展示的過程和一個舉證責(zé)任的分配的問題，在這個過程中品格證據(jù)可以作為最后作出判斷的依據(jù)。在完成此證據(jù)展示后，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)作出雙方是否可以通過和解結(jié)束刑事案件訴訟程序的決定。此處的決定不同于啟動階段的判斷。啟動階段的判斷是對案件類型的初步界定，此處的判斷是針對個案情況作出的決定。當(dāng)檢察機(jī)關(guān)作出肯定決定后，被害人應(yīng)發(fā)表意見，就自己因犯罪行為所遭受的損失做客觀陳述。之后，雙方應(yīng)對自己的觀點作出總結(jié)，并明確表示自愿和解的主觀意愿。

3．雙方當(dāng)事人協(xié)商解決方案

檢察機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定，為雙方當(dāng)事人的和解協(xié)議中立而客觀地提供咨詢，組織雙方當(dāng)事人交換解決方案。同時，立法機(jī)關(guān)應(yīng)制定有關(guān)刑事和解中賠償問題的標(biāo)準(zhǔn)，防止有些犯罪嫌疑人一味地為了和解而產(chǎn)生以賠償換自由的現(xiàn)象。當(dāng)然，這個階段會因為具體的損失確定等方面的問題而顯得繁瑣。因此，可以發(fā)揮基層組織的作用。在雙方答成和解協(xié)議后，檢察院應(yīng)制作和解協(xié)議，讓雙方當(dāng)事人簽字。簽字后的協(xié)議為一個生效法律文書，雙方必須按期執(zhí)行，以達(dá)到息訴的目的。整個調(diào)解會議應(yīng)做相應(yīng)記錄，允許雙方當(dāng)事人查閱。

4．刑事和解結(jié)果的執(zhí)行

只有真正執(zhí)行了的和解結(jié)果才能使刑事和解發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，由于檢察機(jī)關(guān)其自身的功能所決定的，檢察機(jī)關(guān)不可能擔(dān)任和解結(jié)果的執(zhí)行機(jī)關(guān)。同時，一般采取刑事和解程序的多為輕微的刑事案件，嫌疑人本身的社會危害并不大，所以，可以采取犯罪人自愿執(zhí)行、犯罪人所在基層組織監(jiān)督執(zhí)行、檢察院強(qiáng)制回到刑事程序相結(jié)合的方式。具體的說就是：法律應(yīng)明確規(guī)定犯罪人的執(zhí)行期限，檢察院在和解程序結(jié)束后應(yīng)將和解結(jié)果送達(dá)社區(qū)和法院。和解結(jié)果送達(dá)后，執(zhí)行期限開始起算，犯罪人應(yīng)在該期限內(nèi)完成和解協(xié)議中對其要求的行為。在此過程中，犯罪人所在基層組織應(yīng)該履行一個監(jiān)督的作用，并在期限屆滿前幾日履行一個提醒義務(wù)，使犯罪人能盡快履行義務(wù)，使被害人得到補(bǔ)償，使破壞的社會關(guān)系得到平復(fù)。如在基層組織履行了提醒義務(wù)而犯罪人在規(guī)定期限內(nèi)沒有不可抗力仍未履行時，由基層組織書面通知檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)制將該案件納入刑事程序，向人民法院提出公訴。其中造成的各參與人員的有關(guān)費用和支出都應(yīng)由犯罪人承擔(dān)。

注釋：

①“美國各地公共刑事司法局的緩刑部門在1965年至1979年間建立了34個設(shè)計少年司法系統(tǒng)的刑事和解計劃，緩刑執(zhí)行官充當(dāng)這些計劃的調(diào)停人但他們并不是完全中立的第三方。因此，以緩刑為基礎(chǔ)的和解計劃逐漸由緩刑官做一些初期的工作，而讓受培訓(xùn)的社區(qū)志愿者充當(dāng)調(diào)解人。”

②2006年12月11日至12日在赫爾辛基舉辦了由90余位來自歐盟20多個國家的刑事司法官員和刑事和解服務(wù)者參加的研討會，此次研討會的目的是探討傳統(tǒng)犯罪司法解決制度以外的解決辦法，刑事和解制度的統(tǒng)一化制度化成為談?wù)摰慕裹c。

【參考文獻(xiàn)】

[1]甄貞，陳靜．刑事和解的可行性理論分析[J]．人民檢察，2006，（14）．

篇（6）

一、刑事和解的產(chǎn)生和蘊(yùn)涵

刑事和解又稱加害人與被害者的和解，即(victim-of-fender-reconciliation.簡稱VOR)是指犯罪后經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛、沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害者的和睦關(guān)系，并使犯罪人該國自新復(fù)歸社會①。20世紀(jì)70年代這一制度首先在西方確立，此后學(xué)者對這一理論不斷討論。

刑事和解是一種新的刑事理念的產(chǎn)物，傳統(tǒng)的刑事理念認(rèn)為，犯罪行為的結(jié)果必然會導(dǎo)致受懲罰性。形式古典學(xué)派的代表人物貝卡利亞也主張刑罰的報應(yīng)性，認(rèn)為有犯罪就有刑罰。刑事實證學(xué)派表現(xiàn)出激進(jìn)和務(wù)實，認(rèn)為犯罪是刑事司法制度的被害者，主張他們有復(fù)歸社會的權(quán)利，并倡導(dǎo)了一系列特殊的處遇，如緩刑、保安處分等。②西方形式和解理論遵循了保障人權(quán)、重視人，以人為本的刑事理念，對我們有較好的理論和實踐意義。

我們今天講構(gòu)建和諧社會，建立和諧法治，刑事和解正是適應(yīng)了這一大環(huán)境。最高人民法院《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第20條中說，“要拓寬訴訟調(diào)解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微案件調(diào)解解決的新模式”。③最高人民檢察院檢察長賈春旺在接受采訪時說“對因家庭、鄰里糾紛引發(fā)的輕微刑事案件，犯罪嫌疑人認(rèn)罪悔過，積極賠償損失并得到被害人諒解的，就應(yīng)該從平息糾紛、防止矛盾激化的角度，依法妥善處理?！雹茈m然“兩高”沒有用刑事和解的字句，但是刑事和解是一種調(diào)和因犯罪被破壞的社會關(guān)系的較好方法，在新時期探討這一制度具有較大的現(xiàn)實意義。特別是當(dāng)前未成年人犯罪高發(fā)的社會背景下積極構(gòu)建我國的未成年人犯罪刑事和解制度具有緊迫性和重要性。

二、刑事和解在未成年人犯罪中適用的重要性

未成年人犯罪是指未滿18周歲的人觸犯刑法的行為。未成年人犯罪的特征主要有：（1）犯罪原因多元化；（2）犯罪方式團(tuán)伙化；（3）犯罪可改造性大。在這里我們主要從未成年人犯罪的成因及可改造性，來看刑事和解在未成年人犯罪中的重要性。

未成年人犯罪的原因是多方面的，既有經(jīng)濟(jì)、文化、道德方面的因素，也有學(xué)校教育、家庭教育、社會環(huán)境的影響，同時還與未成年人自身是個人生理、心里特點密切相關(guān)。⑤例如：離異家庭極易導(dǎo)致未成年人心里方面的缺陷，從而做出一些違法犯罪的行為；獨生子女的增多，父母對孩子過度溺愛、放縱，使未成年人形成我行我素、自大暴躁的習(xí)慣，也容易走上違法犯罪的道路。分析這些原因我們可以看出，未成年人犯罪的發(fā)生有些是客觀原因造成的，有些是由于未成年人生理、心里特點導(dǎo)致。未成年人正處于生理、心里生長成熟的階段因此可改造性強(qiáng)。一旦對他們的犯罪行為處理不當(dāng)極易影響他們今后的成長。刑事和解中的以人為本舉措應(yīng)當(dāng)適用于未成年人犯罪。這樣做：其一，有利于預(yù)防未成年人再犯罪化和使之回歸社會。刑事和解能夠為未成年犯罪人再社會化提供一個寬松的環(huán)境。在和解中取得被害人諒解和不被追訴的結(jié)果，從而使未成年人不用受刑罰處罰，犯罪標(biāo)簽的去除、社區(qū)組織或社會人士的理解與接納，社會責(zé)任意識與主體身份的重建也會促使個人走向成熟。未成年人會深刻反省自己的行為，重新認(rèn)識自己并增加信心，從而走上正確的人生道路。其二，有利于被害人利益的恢復(fù)。在我國刑事訴訟制度下被害人處于控方的地位，在庭審中與被告人處于對立的地位，極易使被害人與被告人雙方矛盾不能平和的化解。被害人在滿足心理宣泄的同時必將仇視被告人，同時被告人的某些想法也不可能傳達(dá)到被害人那里，雙方誤解有加深之勢。刑事和解為被害人和被告人雙方溝通提供了一個平臺，雙方可以訴說各自的想法。對未成年被告人來說由于其犯罪原因的特殊性往往會得到諒解。而對于被害人來說在取得經(jīng)濟(jì)賠償?shù)耐瑫r，也能從被告人認(rèn)錯和悔改中感受到心理的慰籍。其三，適應(yīng)刑事理念的國際潮流。當(dāng)今世界尊重人權(quán)、保護(hù)人權(quán)是一大主流，而未成年人又是社會保護(hù)的重點。刑事和解制度的建立，能夠確立未成年人回歸社會的制度。德國少年法院規(guī)定，刑事和解構(gòu)成對犯罪人教育處分的一種方式。刑事和解正成為一種刑事理念的新思潮。其四，是我國未成年人犯罪刑事政策的必然選擇。近年來隨著改革開放的深入，社會轉(zhuǎn)型期影響等因素，未成年人犯罪數(shù)量一直呈現(xiàn)上升的態(tài)勢，犯罪類型更趨向于暴力和智能化，危害程度也日益嚴(yán)重。未成年人犯罪及其治理，絕不是單純的法律問題，而是復(fù)雜的社會問題。與一個社會的價值和公共政策的取向密切相關(guān)。刑事和解在目前我國法律尚未規(guī)定的前提下，我們應(yīng)當(dāng)看到它在治理未成年人犯罪中的重要性。傳統(tǒng)的監(jiān)禁刑不利于未成年人復(fù)歸社會，應(yīng)通過社會寬容、被害人諒解，使未成年人改過自新。刑事和解能夠較好的完成上述使命。我們認(rèn)為我國未成年人犯罪刑事政策應(yīng)當(dāng)吸納這一制度。

三、刑事和解在我國未成年人犯罪中的可行性

未成年人犯罪刑事和解是從保護(hù)未成年人最大程度的免受刑事處罰，免受犯罪標(biāo)簽影響出發(fā)的。我們認(rèn)為這一制度在我國是可行的。其原因在于：其一，刑事政策、法律保障。我國刑事政策歷來強(qiáng)調(diào)對未成年人犯罪適用輕緩處罰的原則，刑事法律及相關(guān)司法解釋都貫徹了這一原則。最高人民法院，《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定：“未成年人犯罪根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役，三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并且有六種情形之一的，應(yīng)當(dāng)免于刑事處罰。”這一規(guī)定使刑事和解在未成年人犯罪中運用有了法律上的前提條件。再者，我們現(xiàn)在確立了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。對于未成年人犯罪來說，因其成因的特殊性和可改造性，對其適用刑事和解符合寬嚴(yán)相濟(jì)中“寬”的精神。其二，被害人能夠諒解，社會大眾能夠接受。未成年人由于缺乏社會閱歷和實踐經(jīng)驗，易產(chǎn)生幻想，沖動多于理智。在面對人生和紛繁復(fù)雜的社會時，往往心理失衡走向極端。因此對于被害人和來說也容易諒解。上述已經(jīng)分析，被害人能夠從未成年人悔罪中得到精神慰籍。同樣，作為被害人和社會公眾來說，也應(yīng)給予未成年犯罪人一個改過自新的機(jī)會。其三，和解外部條件已經(jīng)具備。所謂外部條件包括和解調(diào)解人員和調(diào)解后的處理等。我國歷來堅持對未成年人保護(hù)的政策，在對待未成年人犯罪上，自從1984年第一個少年法庭出現(xiàn)，截止1998年底全國共有3694個少年法庭?；緦崿F(xiàn)了所有未成年人犯罪案件全部由少年法庭審理。⑥可以推斷出在法院系統(tǒng)中，從事未成年人犯罪案件審理的法官人數(shù)是眾多的。另外我國檢察系統(tǒng)也有專人處理未成年人犯罪案件如果我們充分利用好這些資源，發(fā)揮好刑事和解中調(diào)解人的作用，未成年人犯罪刑事和解是完全可以實現(xiàn)的。

四、我國未成年人犯罪刑事和解的構(gòu)建

根據(jù)上述論述我們認(rèn)為，要構(gòu)建我國的未成年人犯罪刑事和解制度，必須考慮以下幾點：

1．刑事和解的前提是雙方自愿。刑事和解一旦脫離自愿的原則，就會產(chǎn)生放縱犯罪、不利于解決糾紛的后果。因此，調(diào)解人在調(diào)解前應(yīng)當(dāng)查明雙方是否自愿，并將此作為應(yīng)用調(diào)解的一個必要前提。2．應(yīng)用案件的范圍。我們認(rèn)為基于未成年人犯罪的特殊性，在和解適用上不應(yīng)設(shè)置刑度范圍，所有案件只要符合了一定的條件，都可以列入刑事和解的范疇。所謂搶劫等罪名屬于重罪，完全是一種成人刑法語境下的結(jié)論，對未成年人而言并不完全妥當(dāng)。而且是以法定刑為判斷標(biāo)準(zhǔn)，但具體個案的性質(zhì)上未必有法定刑所昭示的那么嚴(yán)重。⑦

3．和解的提出和受理。有學(xué)者認(rèn)為法官、檢察官、警察、辨方律師及被害人的人等主體，都有刑事和解的提案權(quán)。他們可以根據(jù)自己的觀點與需要，向法院提出自己認(rèn)為適格的刑事案件。⑧我們認(rèn)為法官、檢察官、警察只可建議加害人和受害人雙方提出和解，而不可自己提出和解。原因在于，有些法官、檢察官、警察會充當(dāng)調(diào)解人，如果他們提出和解又在過程中進(jìn)行調(diào)解，最后又可以做出裁判，則有可能基于其他目的忽視被告人或被害人的利益。另外如果是上述三者提出刑事和解，則被告人或被害人往往基于對公權(quán)力或裁判者的恐懼而接受，有違自愿的原則。所以我們主張，刑事和解只可作為被告人和被害人的權(quán)利。辯護(hù)律師可以基于授權(quán)提出，公、檢、法人員可以建議而不可主動提出。

4．刑事和解的過程和監(jiān)督。基于未成年人秉性的不確定性，在刑事和解過程中，應(yīng)結(jié)合未成年人自身的特征，將社區(qū)、學(xué)校、家庭，包括社區(qū)工作人員、教育工作者、父母、親友在內(nèi)的廣大人員納入到刑事和解程序中去。以求擴(kuò)大對犯罪者及受害者的人文關(guān)懷，增強(qiáng)其責(zé)任感和回應(yīng)社會能力，并在互動過程中促進(jìn)當(dāng)事各方的互信和團(tuán)結(jié)。⑨但在確定調(diào)停人上我們認(rèn)為應(yīng)由檢察官主持或由公益性的學(xué)校學(xué)者或其他社會人士主持，以體現(xiàn)刑事和解的公正性和不放縱犯罪，不有損國家利益。同時應(yīng)當(dāng)建立刑事和解的監(jiān)督機(jī)制，可由法官或檢察官監(jiān)督和解的自愿性和過程的公正性。

刑事和解已成為當(dāng)下學(xué)界討論的熱點，盡管筆者對這一理論進(jìn)行了獨立的思考和剖析。但筆者也認(rèn)為這一理論在面對一些嚴(yán)重犯罪時存在片面真理。

重視被害人在犯罪處理中的作用是正確的。因為被害人應(yīng)當(dāng)有權(quán)利向犯罪人述說犯罪給他造成的痛苦，表達(dá)他的不滿或憤怒。而這一點正是傳統(tǒng)司法理論所忽視的，但受害人絕不應(yīng)當(dāng)替代國家在追究犯罪人責(zé)任中擔(dān)任主角。

但是我們認(rèn)為，未成年人犯罪有其特殊性，從保護(hù)未成年人的刑事政策和刑法理念出發(fā)，刑事和解應(yīng)當(dāng)在未成年人犯罪中適用。并且我國目前已經(jīng)具備了在未成年人犯罪適用刑事和解的環(huán)境，我們應(yīng)當(dāng)積極探討并推進(jìn)這一制度在未成年人犯罪中的適用，以最大程度的保護(hù)未成年人。

注釋：

①②劉凌梅．西方國家刑事和解理論與實踐介評．現(xiàn)代法學(xué)．2001（2）．

③人民法院公報．2007（3）．第18頁．

④李偉紅．訪最高人民檢察院檢察長賈春旺．民主與法治．2007（6）．第11頁．

⑤張利兆主編．未成年人犯罪刑事政策研究．中國檢察出版社．2006年版．第29頁。

⑥蔡鴻銘．和諧社會語境下的未成年人犯罪問題．青少年犯罪研究．2007（2）．第52頁．

篇（7）

合同解除是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時，因合同當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或在以后將來的某一段時期消滅的一種行為。合同解除制度的重要目的就是為保障民事權(quán)利、義務(wù)實現(xiàn)的措施，一般說來，合同生效后，當(dāng)事人一方不得擅自解除合同，但在履行過程中，有時會產(chǎn)生某些特定情況，例如由于對方當(dāng)事人拒絕履行合同，嚴(yán)重違約，從而使債權(quán)人訂立合同的目的不能達(dá)到，這樣合同的存在對債權(quán)人來說已不具有實質(zhì)意義，合同即使在以后能夠被遵守，債權(quán)人的目的仍不能達(dá)到，因此應(yīng)允許債權(quán)人宣告解除合同，從而使其能夠從已被嚴(yán)重違反的合同中解脫出來，及時消除或減少因?qū)Ψ竭`約所造成的損失。合同解除具有以下特征：

一、合同解除的特征

（一）合同解除適用于有效成立的合同。

一方面，合同的解除只適用于合同之債，另一方面，合同解除的對象是有效成立的合同。依法成立的合同對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，訂約雙方必須嚴(yán)格依據(jù)合同享受權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。但在現(xiàn)實生活中，由于各方面的原因常常導(dǎo)致合同得不到正常的履行，當(dāng)事人必須通過合同解除的方式提前消滅合同關(guān)系。因此，能解除的合同必須是合法有效的合同。合同只有在成立以后，履行完畢之前，才能發(fā)生合同解除地效力。如果合同應(yīng)當(dāng)被宣告無效或撤銷，也不會發(fā)生合同解除。此類合同應(yīng)該由合同無效或撤銷制度來調(diào)整。

（二）合同解除必須具備一定條件。

在有效成立以后，任何一方都不得隨意解除合同，法律設(shè)立合同解除制度的重要目的就是要保障合同解除的合法性，禁止當(dāng)事人在沒有任何法定或約定根據(jù)的情況下任意解除合同。合同解除的條件可以是法定的，也可以是約定的。所謂法定解除條件就是由法律規(guī)定在何種情況下合同當(dāng)事人享有解除合同的權(quán)利。所謂約定解除條件就是指當(dāng)事人在合同中約定，如果出現(xiàn)了某種約定的情況，當(dāng)事人一方或雙方享有解除權(quán)?！逗贤ā返?6條第2款的規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定?！币罁?jù)法律的規(guī)定，某些合同的解除應(yīng)辦理批準(zhǔn)和登記手續(xù)。例如，中外合資經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定：合營如發(fā)生嚴(yán)重虧損，一方不履行合同和章程規(guī)定的義務(wù)、不可抗力等，經(jīng)合營各方協(xié)商同意，報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并向國家行政管理主管部門登記，可以解除合同。

（三）合同的解除必須有解除行為。

我國合同法沒有采納當(dāng)然解除主義說。所謂當(dāng)然解除主義，是指只要符合解除條件，合同自動解除，而不以當(dāng)事人意思表示為必要?！?〕這種方式雖然可迅速導(dǎo)致合同的解除，但沒有充分考慮到當(dāng)事人的意志，特別是沒有充分考慮到有解除權(quán)一方的利益。例如：享有解除權(quán)的一方可能并不希望解除合同，而是希望對方繼續(xù)履行，若采用自動解除方式則不管解除權(quán)人是否愿意都要導(dǎo)致合同解除。由于此種方式存在明顯弊端我國法律沒有采納，無論是由雙方事先約定解除權(quán)還是以法律規(guī)定的原因解除合同，都必須要由享有法定的解除權(quán)的一方行使解除，作出解除合同的意思表示，這種意思表示不需要征得對方同意，但當(dāng)事人根據(jù)約定解除權(quán)和法定解除權(quán)主張解除合同的，必須通知對方當(dāng)事人，合同自通知到達(dá)對方時解除。如果超過規(guī)定的期限不行使權(quán)利，則該解除權(quán)消滅。享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人事后不得再主張解除。

（四）合同解除的效力是使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥纭?/p>

合同解除的效力，首先是導(dǎo)致合同關(guān)系消滅，我國《合同法》第91條規(guī)定合同的解除是合同的權(quán)利義務(wù)終止的原因之一，可見因合同的解除將使合同的權(quán)利義務(wù)消滅。至于解除將使合同關(guān)系自始消滅還是向?qū)硐麥?，涉及到合同解除與終止的問題，在合同當(dāng)事人有約定的情況下，只要這種約定沒有損害國家利益和社會公共利益，就應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的這種約定，當(dāng)事人若沒特別約定，那么合同解除的效力應(yīng)依據(jù)《合同法》第97條的規(guī)定而具體確定。如依據(jù)合同關(guān)系的性質(zhì)是繼續(xù)性合同還是非繼續(xù)性合同，具體斟酌各種情況，確定其是否發(fā)生溯及既往的效力。

（五）合同的解除可以成為一種違約補(bǔ)救的方式。

合同的解除與違約責(zé)任的關(guān)系十分密切，例如，《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！庇纱丝梢姡贤慕獬c違約責(zé)任是密切聯(lián)系在一起的。不過，合同的解除本身并不是違約責(zé)任形式，我國民法通則關(guān)于民事責(zé)任方式的規(guī)定中并沒有包括合同的解除?！逗贤ā返?07條中提及的“采取補(bǔ)救措施”也不包括合同解除。雖然合同的解除不能成為違約責(zé)任的形式，但可以作為違約補(bǔ)救的一種方式。因為在一方違約之后，非違約方如不希望繼續(xù)受到合同的約束，而愿意從原合同關(guān)系中解脫出來，尋找新的合同伙伴，在此情況下，合同的解除乃是法律允許非違約方在對方違約的情況下可以尋救的一種有效的補(bǔ)救方式，此種方式常常與損害賠償、實際履行方式相對應(yīng)。〔2〕同時，在因一方違約而導(dǎo)致合同解除的情況下，合同的解除并不免除違約方所應(yīng)負(fù)的違約責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！彼詫⒑贤獬鳛檫`約補(bǔ)救的一種方式對待，允許非違約方做出選擇，是十分必要的。

二、合同解除與合同終止

合同的解除與合同的終止是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：合同的終止是為了使合同失去拘束力，而合同的解除則是合同終止的一種原因。首先：二者的效力不同，根據(jù)合同解除的概念特征，合同的解除要發(fā)生恢復(fù)原狀的效力。既向過去發(fā)生效力，也向?qū)戆l(fā)生效力。而合同的終止只是使合同關(guān)系消滅，僅向?qū)戆l(fā)生效力，合同當(dāng)事人不發(fā)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。其次，二者的適用范圍不同。在大陸法系，常將合同解除視為“對違約的一種補(bǔ)救措施，認(rèn)為合同是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責(zé)任，因而合同解除只適用于違約的均合，并以解除權(quán)的存在及行使為必要。[3]所以，合同解除可以適用于當(dāng)事人一方不履行合同的情況。但是對合同終止來說，盡管它也可以適用一方違約的場合（例如一方違約，法律判決合同結(jié)止），從而使非違約方擺脫合同關(guān)系的一束縛，但是合同終止主要適用于非違約情況，例如雙方協(xié)商一致而終止等等?！坝绕涫怯行┖贤荒苓m用終止，不能適用合同解除。[4]”例如根據(jù)租賃合同，承租人租用房屋達(dá)一定期限，或根據(jù)勞務(wù)合同，當(dāng)事人一方已付出了一定勞務(wù)等，如果發(fā)生一方當(dāng)事人違約也無法恢復(fù)原狀，只能使合同關(guān)系終止，按照我國學(xué)者的觀點，合同終止一般適用于繼續(xù)性合同，而合同解除一般適用于非繼續(xù)性合同。

我國《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后尚未履行的終止履行，已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”可見，我國合同法也沒有嚴(yán)格區(qū)分解除和終止。但是在實踐中應(yīng)當(dāng)將此區(qū)分開，才能利于法律規(guī)則的準(zhǔn)確適用。

三、合同解除與拒絕履行

大陸法國家一般都嚴(yán)格區(qū)分了拒絕履行與合同解除的概念。無正當(dāng)理由而拒絕履行將構(gòu)成違約，有正當(dāng)理由的拒絕履行是合法性權(quán)利的表現(xiàn)（如行使同時履行抗辯權(quán)），不構(gòu)成違約。我國《合同法》第66條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求，先履行一方發(fā)生履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”本條規(guī)定了同時履行抗辯權(quán)。第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”本條規(guī)定了后履行抗辯制度。拒絕履行和解除合同在本質(zhì)上是兩個不同的概念，存在著明顯的區(qū)別。表現(xiàn)在：

（一）拒絕履行主要是行使抗辯權(quán)的效果，在拒絕履行的情況下，合同關(guān)系并未消滅。“而解除權(quán)在性質(zhì)上是一種形成權(quán)，行使解除權(quán)就是以單方意思解除合同關(guān)系，目的在于消滅合同關(guān)系。[5]”盡管在行使解除權(quán)時，解除權(quán)人也會拒絕履行，但是這種拒絕履行不是行使抗辯權(quán)的結(jié)果，而是解除權(quán)行使的效力。

（二）通過行使抗辯權(quán)拒絕履行合同，由于合同關(guān)系沒有消滅，當(dāng)事人還要受到合同關(guān)系的拘束，如果抗辯事由消滅，其還應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。但通過行使解除權(quán)而解除合同，合同關(guān)系已經(jīng)消滅，當(dāng)事人不可能再受法律拘束，除非當(dāng)事人達(dá)到合意成立新的合同，否則不可能繼續(xù)履行合同。

（三）在某些合同中，交付的標(biāo)的僅僅是部分不合格可以就該部分貨物拒絕收貨而接受合格的貨物，這并不影響合同關(guān)系的存在。如果是一方部分不履行和履行不符合約定的，另一方只能依法拒絕其相應(yīng)的履行要求。但在合同解除中不存在著合同的部分解除的問題。

四、合同解除與合同無效

在實踐中，合同解除與合同無效經(jīng)常容易混淆。應(yīng)該看到合同解除與合同無效確實存在共同之處。首先，二者都使合同對當(dāng)事人失去了拘束力；其次，二者都發(fā)生溯及即往的效果，并要在當(dāng)事人之間產(chǎn)生恢復(fù)原狀的義務(wù)。合同無效導(dǎo)致的恢復(fù)原狀在《民法通則》第61條中規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”合同解除所導(dǎo)致的恢復(fù)原狀在《合同法》第97條中規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?，合同無效和合同解除是有區(qū)別的，表現(xiàn)在：

（一）從發(fā)生原因上看，合同無效是指合同根本不符合法律規(guī)定的合同有效的條件，合同關(guān)系不應(yīng)該成立；而合同解除是指消滅已經(jīng)有效成立的合同。也就是說合同關(guān)系已經(jīng)成立，但因為合同解除而終止。所以，我國合同法第六章關(guān)于“合同的權(quán)利義務(wù)終止”只是規(guī)定了合同的解除，而沒有規(guī)定合同的無效。

（二）對于無效合同，特別是故意違反法律和社會公共道德的合同來講，應(yīng)該當(dāng)然無效，即使當(dāng)事人不主張無效，法院和仲裁機(jī)關(guān)應(yīng)主動干預(yù)，而合同的解除主要適用合同自由原則，即使是符合法律規(guī)定的解除條件，當(dāng)事人不行使解除權(quán)，國家也不必干涉。

（三）無效合同的確認(rèn)權(quán)歸仲裁機(jī)關(guān)和人民法院，而合同解除則往往由雙方當(dāng)事人自己決定。當(dāng)然，在一方行使法定的解除權(quán)時，如果對方對此提出異議，也應(yīng)當(dāng)由法院或仲裁機(jī)關(guān)最終確認(rèn)解除權(quán)是否存在。

（四）從發(fā)生效力來看，合同無效后，合同自始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對于某些特殊合同，當(dāng)事人對解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。例如技術(shù)許可合同，在法律后果上，合同因當(dāng)事人故意違法而導(dǎo)致無效，應(yīng)追繳當(dāng)事人所獲得的非法財產(chǎn)，而合同解除則不存在追繳財產(chǎn)的問題。

五、合同解除與合同撤銷

合同的撤銷是指當(dāng)事人對合同的內(nèi)容有重大誤解或顯失公平、受欺詐、受脅迫等，可以經(jīng)利害關(guān)系當(dāng)事人請求撤銷該合同，使其已經(jīng)發(fā)生的法律效力歸于消滅。合同解除和合同撤銷都發(fā)生使合同溯及既往地歸于消滅效力，但兩者存在如下區(qū)別：

（一）從發(fā)生原因來看，合同法規(guī)定的合同撤銷原因主要包括重大誤解和顯失公平，以及因欺詐、脅迫等意思表示不真實的行為。一般來說，可撤銷的原因是法律直接規(guī)定的，但合同解除的原因可以由法律規(guī)定，也可以由當(dāng)事人約定或協(xié)商同意。合同撤銷的原因在合同成立時即已存在；而合同解除的原因大都發(fā)生在合同成立以后。

（二）從適用范圍上看，合同的解除主要適用于合同關(guān)系，而合同的撤銷不僅可以適用于合同，對于有瑕疵的意思表示，不管其是否已成立為合同，均可即以撤銷。

（三）從合同關(guān)系的消滅來看，合同的撤銷必須由撤銷權(quán)人提出，由仲裁機(jī)構(gòu)或人民法院確認(rèn)；而合同的解除則可以通過當(dāng)事人協(xié)商或一方行使解除權(quán)而達(dá)到目的，不必經(jīng)過仲裁機(jī)關(guān)或人民法院裁決。

（四）從發(fā)生的效力來看，合同的撤銷要發(fā)生溯及既往的效力，即一旦撤銷合同從一開始便不發(fā)生法律效力。合同解除原則上發(fā)生溯及既往的效力，但對某些特殊合同，當(dāng)事人對解除的效力有特別約定，則不發(fā)生溯及既往的效力。

六、約定的解除

約定解除《合同法》第93條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！边@是對約定解除權(quán)的解除的規(guī)定。這是指當(dāng)事人雙方在合同中約定，在合同成立以后，沒有履行或沒有完全履行之前，由當(dāng)事人一方在某種解除合同的條件成就時享有解除權(quán)并可以通過行使合同解除權(quán)，使合同關(guān)系消滅。根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人因協(xié)商一致而產(chǎn)生合同，也有權(quán)因協(xié)商一致解除合同或約定解除權(quán)，約定解除權(quán)的解除具有如下特點：

（一）它是指雙方在合同中約定一方解除合同的條件，解除權(quán)可以在訂立合同時約定，也可以在訂立合同后另行約定。

解除權(quán)的約定也是一種合同，而行使約定解除權(quán)需以此協(xié)議為基礎(chǔ)。正是從這個意義上，約定解除權(quán)的方式也稱為約定解除。這種解除權(quán)制度與協(xié)議解除制度并不相同。首先，約定解除屬于事前的約定，它規(guī)定在將發(fā)生一定情況時，一方享有解除權(quán)。而協(xié)議解除的協(xié)議是事后約定，它是當(dāng)事人雙方根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的情況，通過協(xié)商作出解除的決定。其次，約定解除權(quán)的合同是確認(rèn)解除權(quán)，其本身并不導(dǎo)致合同的解除，只有在當(dāng)事人實際行使解除權(quán)后方可導(dǎo)致合同的解除。而在協(xié)議解除的情況下解除合同協(xié)議的內(nèi)容并非確定解除權(quán)的問題，而是確定合同的解除。所以，一旦達(dá)成協(xié)議，即可導(dǎo)致合同解除。尤其是其內(nèi)容常常包括一些責(zé)任的分擔(dān)、損失的分配等條款，這些條款是事先約定解除權(quán)的條款所不包括的，再次，約定解除權(quán)必須在規(guī)定的期限內(nèi)行使，且常與違約的補(bǔ)救和責(zé)任聯(lián)系在一起，只要合同一方違反合同規(guī)定的某項主要義務(wù)且符合解除條件，另一方就享有解除權(quán)，從而當(dāng)這種解除發(fā)生時，就成為對違約的一種補(bǔ)救方式。

（二）雙方約定解除合同的條件。

約定解除權(quán)的解除是由雙方當(dāng)事人在合同中約定未來可能出現(xiàn)的解除合同的條件。如雙方在租賃合同中約定：“一旦甲方的兒子回城，則甲方有權(quán)將房屋收回自用，解除租賃合同?！睏l件是可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實，一旦發(fā)生解除合同的條件則將使一方享有解除權(quán)。

（三）享有解除權(quán)的一方實際行使解除權(quán)。

解除合同的條件成就以后，只是使一方享有解除合同的權(quán)利，即解除權(quán)。但合同本身并不能自動發(fā)生解除，合同的解除必須由享有解除權(quán)的一方實際行使解除權(quán)，如不行使該權(quán)利，則合同將繼續(xù)有效。有這一點上，約定解除合同條件的解除與附解除條件的合同是不同的。

結(jié)束語：

比較以上各項合同解除規(guī)定與相關(guān)制度，我們可以看出，由于合同解除直接導(dǎo)致雙主當(dāng)事人之間合同終結(jié)的法律后果，所以需要嚴(yán)格區(qū)別合同解除在各種相關(guān)法律制度的條件下的適用。通過學(xué)習(xí)合同法學(xué)了解掌握合同法結(jié)構(gòu)和相關(guān)法律概念，明確了合同解除的條件。這樣，一方面可使合同雙方預(yù)知何種違約行為將導(dǎo)致合同解除從而在履行過程謹(jǐn)慎行事，在一定程度上減少合同的違約，達(dá)到維護(hù)交易安全和穩(wěn)定的目的；另一方面可使當(dāng)事人在合同解除時利用相互法律制度的救濟(jì)措施來減少因合同的解除所造成的損失，以維護(hù)自身的利益。

注釋：

〔1〕梁彗星：《民法學(xué)說判例與立法研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第255頁。

〔2〕《國際比較法百科全書合同一般對違約的補(bǔ)救》，第3頁。

篇（8）

近年來，刑事和解日益進(jìn)入中國的司法視野，逐步為各地司法機(jī)關(guān)所接納，刑事和解作為我國刑事法領(lǐng)域的一種新理念，在構(gòu)建和諧社會的時代背景下逐漸受到人們的廣泛關(guān)注，實踐中有關(guān)刑事和解的嘗試也比比皆是。刑事和解符合了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，保護(hù)了被害人及其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，化解了日益突出的社會矛盾，是一種值得提倡的糾紛解決方式。鑒于刑事和解在實踐中所取得的良好效果，2012年3月14日通過的《刑事訴訟法修正案》在第五編“特別程序”中專門設(shè)立了“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章，正式在刑事訴訟法典中確立了刑事和解制度，實屬本次刑訴法修改的一大亮點。值得一提的是，刑事和解制度中體現(xiàn)的恢復(fù)正義的理念對于處理未成年人犯罪案件來說是較為適合的，在未成年人犯罪案件中適用刑事和解也是當(dāng)今西方各國的普遍做法，也日益被我國的理論界與實務(wù)界所接受并推行。自2002年以來，北京、上海、江蘇等地司法機(jī)關(guān)相繼制定了刑事和解適用的規(guī)范性文件，但是國內(nèi)目前并沒有關(guān)于全國性的未成年人刑事和解具體適用規(guī)則。此外，2003年之后上海、浙江、重慶、江蘇一些檢察院、法院結(jié)合少年司法改革專門進(jìn)行了未成年人刑事和解司法適用的試點，并取得了良好的社會效果。

一、未成年人刑事和解制度之相關(guān)概念

經(jīng)過多年的探索與努力，我國當(dāng)前已初步建立了未成年人司法制度。刑事和解，是指在刑事訴訟程序運行過程中，加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）與被害人及其親屬以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式達(dá)成諒解與協(xié)議以后，國家專門機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者對其從輕處罰的一種案件處理方式。刑事和解程序中所體現(xiàn)的恢復(fù)、保護(hù)、教育、感化的理念，與我國未成年人司法制度中所遵循的特殊保護(hù)與教育挽救的原則是較為相符的。與此未成年人刑事和解是指在司法機(jī)關(guān)等的主持下，未成年犯罪人通過主動認(rèn)罪積極進(jìn)行補(bǔ)救措施挽回犯罪所造成的損失，并同時給予受害者經(jīng)濟(jì)賠償和賠禮道歉，與受害者自愿達(dá)成和解，從而使得未成年犯罪人獲得不、從輕、減輕或免于刑事處罰等輕緩化處理的一種制度。

二、未成年人刑事和解制度之起源背景

未成年人刑事和解制度起源于西方少年司法的相關(guān)實踐，19世紀(jì)的英國就在少年司法方面作了積極的探索。同時，為了有效利用相對有限的公共司法資源，英國法院也往往將民事手段引入刑事案件的解決中。如此，用經(jīng)濟(jì)賠償來解決犯罪懲罰問題的替刑措施應(yīng)運而生，不久英國普通法院判決中就有了這樣的判例，其做法是：“司法機(jī)關(guān)在確定少年犯罪嫌疑人后，首先與其面談，了解少年犯罪嫌疑人是否對罪行的承認(rèn)，再征詢是否愿意向被害人認(rèn)錯并賠償損失，在得到少年犯罪嫌疑人的積極響應(yīng)后即召集少年犯罪嫌疑人的父母及被害人進(jìn)行討論；在討論時，首先讓少年犯罪嫌疑人陳述犯罪事實，找到犯罪的真正動因，認(rèn)識到其行為的危害后果，被害人則描述犯罪給其帶來的心理痛苦及物質(zhì)損失。在這基礎(chǔ)上司法工作人員再對雙方的主張進(jìn)行調(diào)和、折衷，并形成一個雙方均可接受的賠償方案。如果協(xié)議達(dá)成，執(zhí)法人員不再將少年犯罪嫌疑人送交法庭審判。”以上就是最早的適用未成年人刑事和解制度的模式，由于未成年人刑事和解制度顯著降低了青少年刑事犯罪的數(shù)量，其他國家也積極仿效，在刑事司法中相繼引入并廣泛運用該制度。

三、未成年人刑事和解制度之理論基礎(chǔ)

“離開一項制度所賴以存在的理論基礎(chǔ)而談對這一制度的嚴(yán)格把握，無異于緣木求魚。”要全面理解與準(zhǔn)確把握未成年人刑事和解制度，就必須對該制度的理論基礎(chǔ)進(jìn)行相應(yīng)的探究。本文認(rèn)為，恢復(fù)正義理論與未成年人保護(hù)理論是未成年人刑事和解制度最重要的兩個理論支撐。

一是恢復(fù)正義理論。一般認(rèn)為，恢復(fù)正義理論是刑事和解最重要的理論基礎(chǔ)，也是未成年人刑事和解制度的理論根基?；謴?fù)正義理論主要認(rèn)為，犯罪破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，恢復(fù)正義的任務(wù)就是在三者之間重建這種平衡。這種平衡是全面的平衡衡是全面的平衡：對被害人而言，修復(fù)物質(zhì)的損害、治療受到創(chuàng)傷的心理，使財產(chǎn)利益和精神利益恢復(fù)舊有的平衡；對加害人而言，向被害人、社會承認(rèn)過錯并承擔(dān)責(zé)任，在確保社會安全價值的前提下交出不當(dāng)利益從而恢復(fù)過去的平衡；對社會而言，受到破壞的社會關(guān)系得到了彼害人與加害人的共同修復(fù)，從而恢復(fù)了社會關(guān)系的穩(wěn)定和平衡。刑事和解是恢復(fù)正義理論最為重要的司法形式，很大程度上體現(xiàn)了恢復(fù)正義的具體要求。而通過構(gòu)建未成年人刑事和解制度，則能全面恢復(fù)未成年人刑事案件中被害人與加害人雙方的利益，使得被害人得到應(yīng)有補(bǔ)償，加害人得到自新機(jī)會，實為恢復(fù)社會關(guān)系、促進(jìn)社會和諧的一劑良方。

篇（9）

寫作是學(xué)生語文綜合素養(yǎng)的集中體現(xiàn)，也是學(xué)生最重要的基礎(chǔ)能力之一。在東部發(fā)達(dá)省市作文教學(xué)改革浪潮方興未艾的今天，民族地區(qū)的漢語文的作文教學(xué)仍舊處于觀念滯后、質(zhì)量不高、徘徊不前的尷尬處境。筆者立足于課題《藏族地區(qū)中學(xué)語文閱讀教學(xué)中強(qiáng)化作文指導(dǎo)訓(xùn)練，提高學(xué)生寫作能力的實踐研究》，以教學(xué)控制理論為指導(dǎo)，在閱讀教學(xué)中有計劃地、系統(tǒng)化、科學(xué)化地強(qiáng)化作文訓(xùn)練指導(dǎo)，優(yōu)化創(chuàng)新閱讀與作文結(jié)合教學(xué)，并在實現(xiàn)教師施教水平提升和學(xué)生語文綜合素質(zhì)提高方面取得了一些有益的實踐啟示。

一、閱讀與作文結(jié)合教學(xué)的實施過程與方法

張志公先生在《談作文教學(xué)的幾個問題》中說：“沒有良好的閱讀教學(xué)基礎(chǔ)，單靠作文課并不能達(dá)到提高學(xué)生寫作能力的目的。……說到最根本處，要提高學(xué)生的寫作能力，還得從閱讀教學(xué)入手。閱讀教學(xué)搞得好，學(xué)生一定會具有較好的表達(dá)能力，作文教學(xué)的根本問題就可以迎刃而解了?！睆埞倪@番話透徹論述了寫作對閱讀的依賴關(guān)系，說明了搞好作文教學(xué)是離不開閱讀教學(xué)的。同時我們現(xiàn)有的語文教材都是專家學(xué)者精心挑選的經(jīng)典文章，可以就地取材，高效利用，是作文教學(xué)極好的“例子”。為此我們課題組制定了《閱讀教學(xué)中作文教學(xué)的強(qiáng)化訓(xùn)練計劃（七年級）》，克服了閱讀與作文結(jié)合教學(xué)無從入手，目標(biāo)不明，無序無章可循的弊端，改革傳統(tǒng)的閱讀教學(xué)過程，緊密對接閱讀與作文教學(xué)，建立起閱讀教學(xué)與作文教學(xué)同步實施、全面可控的體系。

同理，借助以上方法，我們對七年級全冊的閱讀課文進(jìn)行逐篇逐單元的作文訓(xùn)練點分析梳理（例如圖1），提煉匯總出三大類作文教學(xué)訓(xùn)練項目暨寫人類、敘事類、寫景類。以敘事類為例，我們統(tǒng)合提煉出記敘的完整、突出中心、以小見大、圍繞中心選材、詳略得當(dāng)、插敘、首尾呼應(yīng)等六個訓(xùn)練要目，每個訓(xùn)練要目內(nèi)設(shè)“學(xué)習(xí)目標(biāo)”、“課文連線”、“技法盤點”、“習(xí)作展臺”、“對標(biāo)訓(xùn)練”五項內(nèi)容，并將以上材料整理編輯為校本教材，將個體作文教學(xué)改革的案例上升為適宜本土、可供參考、易于推廣的作文教學(xué)改革模式。

課文 作文訓(xùn)練點 訓(xùn)練方法 訓(xùn)練題目

《散步》 1.以小見大

2.景物描寫

3.語言對稱美 品讀

仿寫 1.留心觀察，聯(lián)系思考，生活中哪些小事可以表現(xiàn)母愛。

2. 仿寫課文中的對稱式句子。

（圖1）

二、閱讀與作文結(jié)合教學(xué)的啟示與反思

1.在閱讀教學(xué)中相對獨立地開展作文指導(dǎo)教學(xué)。

正如我國著名的語文特級教師丁有寬所說：“閱讀和寫作是個互逆的過程。閱讀是理解吸收，寫作是理解表達(dá)?！钡此籍?dāng)下民族地區(qū)的作文教學(xué)模式仍然重復(fù)著重閱讀輕作文，作文教學(xué)從屬于閱讀教學(xué)這一普遍現(xiàn)象。因此，只有民族地區(qū)的語文教師認(rèn)同內(nèi)化了作文教學(xué)的獨立地位和獨特價值，樹立起閱讀與作文教學(xué)并行并施，讀寫結(jié)合的教學(xué)理念，才可能激發(fā)教師個體改進(jìn)作文教學(xué)的內(nèi)在動力和創(chuàng)新活力。

2.作文訓(xùn)練要做到胸有成竹，有的放矢。

“凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢”。傳統(tǒng)的作文教學(xué)缺乏專門的訓(xùn)練計劃、序列不明、隨意性、盲目性等諸多問題的存在，造成少慢差費的教學(xué)效果也就在所難免了。基于此，我們課題組革新現(xiàn)有的作文教學(xué)，統(tǒng)籌全局又分層兼顧，對我?，F(xiàn)行使用的語文教科書進(jìn)行了深層次挖掘，總結(jié)梳理出閱讀課文中蘊(yùn)含的作文教學(xué)資源，明確了讀寫結(jié)合教學(xué)聯(lián)接點以及目標(biāo)、方法，提煉制定出七年級全學(xué)期的強(qiáng)化作文指導(dǎo)教學(xué)計劃，并在教學(xué)中堅持實踐、并對重要節(jié)點過程進(jìn)行錄像或反思研討，既保證計劃的落地落實，又能及時調(diào)整矯正，實現(xiàn)作文教學(xué)的可控和方便操作，極大地增強(qiáng)了我們實施作文改革教學(xué)的信心和動力。

3.遵循作文規(guī)律和學(xué)生特點，因地制宜，分類施策，是作文教學(xué)高效成功的基本準(zhǔn)則。

教學(xué)控制論揭示了控制任何教學(xué)過程的理論，實質(zhì)上就是利用客觀規(guī)律來達(dá)到一定目的的方法學(xué)理論，問題的關(guān)鍵就在于揭示借以控制具體教學(xué)過程的規(guī)律。為此，我們結(jié)合自身實踐，總結(jié)了行之有效的作文教學(xué)的基本規(guī)律。一是在作文教學(xué)中遵循模仿創(chuàng)新之路。模仿就是閱讀與寫作教學(xué)密切結(jié)合集中體現(xiàn)。我們本著向課文學(xué)寫法的原則，根據(jù)強(qiáng)化訓(xùn)練計劃結(jié)合課文內(nèi)容與特點，有針對性開展仿寫句子、段落、篇章的指導(dǎo)和訓(xùn)練，從點滴做起，培養(yǎng)學(xué)生的模仿能力。同時培養(yǎng)學(xué)生的寫作信心，克服學(xué)生提筆犯難，愁眉不展的畏難情緒。二是開掘?qū)W生的生活寫作源泉。葉圣陶先生曾經(jīng)說過：“生活如泉源，文章猶如溪水，泉源豐富而不竭，溪水自然活潑地流個不歇”。豐富多彩的生活理應(yīng)成為學(xué)生寫作的不竭源泉。在平時我們特別注重培養(yǎng)學(xué)生善于觀察生活、善于積累素材的意識和能力。例如我們根據(jù)課文《王幾何》的學(xué)習(xí)，擬定“一樣的老師、不一樣的故事”作文訓(xùn)練主題，指導(dǎo)學(xué)生細(xì)心觀察身邊的老師、用心回憶曾經(jīng)的恩師，從切切實實的真人真事中挖掘?qū)懽魉夭模寣W(xué)生有話可說，寫真人、敘真事、抒真情。同時我們針對民族學(xué)生課堂發(fā)言積極，勇于表達(dá)的特點，有針對性開展口寫訓(xùn)練，并在當(dāng)堂將學(xué)生的口頭表達(dá)及時轉(zhuǎn)化為規(guī)范的寫作表達(dá)，讓學(xué)生能夠第一時間得到評價反饋、第一時間得到方法指導(dǎo)、第一時間得到鼓勵提升，收到了良好的教學(xué)效果。再者我們還注重調(diào)用多媒體資源，播放貼近生活、適宜學(xué)生欣賞的電影，豐富學(xué)生的生活閱歷和寫作素材。例如《放牛班的春天》講訴了一群難纏的問題兒童的成長和馬修老師的故事，學(xué)生們在看電影時表現(xiàn)出了極大的興趣。電影結(jié)束時，教師及時設(shè)疑設(shè)問：“你身邊的老師都和馬修老師一樣嗎？不一樣在什么地方？”、“假如你犯了錯，老師和父母會怎么樣對待你？”及時地將學(xué)生的思考與生活實際結(jié)合起來，觸碰學(xué)生心弦，讓學(xué)生有話想說，有話可說，有感而發(fā)，在期末考試中，很多學(xué)生的考場作文都引用到了電影中的情節(jié)和例子，效果非常突出。

4.注重科學(xué)理論指導(dǎo)，將反饋理論應(yīng)用于教學(xué)實踐有利于形成科學(xué)完整的作文閉合訓(xùn)練系統(tǒng)。

反饋理論所揭示的學(xué)習(xí)心理過程是一個“內(nèi)化―外化―強(qiáng)化”的循環(huán)閉合環(huán)路，對應(yīng)作文教學(xué)而言，內(nèi)化是教師的作文指導(dǎo)內(nèi)化為學(xué)生寫作的方式方法，外化是學(xué)生對教師指導(dǎo)和自我思考的直觀表達(dá)，強(qiáng)化是教師對學(xué)生作文的講評和反饋。但現(xiàn)行的作文教學(xué)中教師講評反饋一結(jié)束，一次作文訓(xùn)練也就標(biāo)志著結(jié)束了，學(xué)生作文的矯正提高的步驟也就戛然而止了。針對這一弊端，我們結(jié)合學(xué)習(xí)心理學(xué)中的負(fù)反饋理論，對學(xué)生采取課堂講評和面批面改相結(jié)合的方式，對個別學(xué)生進(jìn)行兩次甚至三次當(dāng)面指導(dǎo)，重做重改，幫助學(xué)生切實領(lǐng)會方法，學(xué)會用法，展現(xiàn)技法，真正讓作文教學(xué)過程既符合認(rèn)識-實踐-再認(rèn)識-再實踐的辯證唯物主義的認(rèn)識過程，也符合教師的教由信息輸出-信息反饋-指導(dǎo)矯正，學(xué)生的學(xué)由內(nèi)化-外化-強(qiáng)化的循環(huán)閉合的教學(xué)控制的基本過程。

綜上，關(guān)于閱讀與寫作結(jié)合教學(xué)是一個與時俱進(jìn)、常談常新的話題，教育教學(xué)理論的創(chuàng)新更是永不止境，筆者所期盼的是緊扣閱讀與寫作結(jié)合教學(xué)的扭結(jié)，找準(zhǔn)一點，撬動全局，對民族地區(qū)的作文教學(xué)改革提供有益的實踐參考，同時也期待自己的淺薄認(rèn)識能夠在廣闊的作文改革和教學(xué)實踐接受檢驗，不斷完善。

參考文獻(xiàn)：

[1]武玉鵬.作文教學(xué)過程新探[J].語文教學(xué)與研究，1996年02期

篇（10）

“責(zé)任倫理”（Ethic Responsibility）是德國社會學(xué)家馬克思·韋伯首次使用的概念，是作為“信念倫理①”對立的概念提出的?！靶拍顐惱怼迸c“責(zé)任倫理”是人們判斷和選擇行為的兩種原則?！靶拍顐惱怼睆?qiáng)調(diào)的是人的行為動機(jī)、意圖和信念，關(guān)注動機(jī)的純正性，而不考慮行為的結(jié)果和對其應(yīng)負(fù)的責(zé)任，它指向是應(yīng)然的問題，即一個人的行為，只要是出于善良的動機(jī)或意圖，對于其行為的后果是無需負(fù)責(zé)的。

“責(zé)任倫理”認(rèn)為，人的行為不僅要關(guān)注動機(jī)和意圖，同時也要關(guān)注行為結(jié)果，并為其負(fù)責(zé)?！柏?zé)任倫理”要求的是，責(zé)任主體“無條件地”對其行為結(jié)果負(fù)責(zé)任的責(zé)任自覺。責(zé)任倫理強(qiáng)調(diào)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行為后果，這同時意味著人必須對他人負(fù)責(zé)。這在很大程度上彌補(bǔ)了“信念倫理”的不足。

這樣看來，二者并非完全針鋒相對、互不相容，而是一種豐富和補(bǔ)充的關(guān)系。相對于“信念倫理”，“責(zé)任倫理”突出地強(qiáng)調(diào)行為主體要為自己的行為結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，這樣就形成行為主體不僅在行動前要出于良好的動機(jī)和意圖，同時在行動之后對其結(jié)果負(fù)責(zé)的倫理體系?？梢钥闯?，“責(zé)任倫理”是一種高度自治的、自律性倫理，即行為主體在對行為的動機(jī)、意圖充分認(rèn)識后，尊重客觀規(guī)律和自身發(fā)展規(guī)律，做出某一行動的選擇，并對自己以及行為的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。在這一過程中，行為主體為自己制定道德準(zhǔn)則，并執(zhí)行這些準(zhǔn)則，體現(xiàn)出一種責(zé)任的高度自覺性。

二、當(dāng)前高校學(xué)生資助制度的責(zé)任倫理審視

（一）責(zé)任主體的關(guān)系——責(zé)任倫理的錯位

筆者做一個擬人的處理，政府的資助與受助學(xué)生二者的心態(tài)是怎樣的呢？前者是否有種“施恩者”高高在上的姿態(tài)，而后者是一副感恩戴德的面相？再想，如果政府沒有任何資助，學(xué)生是否會認(rèn)為在因經(jīng)濟(jì)原因喪失受教育機(jī)會的問題上是有責(zé)任的呢？

我們要知道，高校中的家庭經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生群體不是一個孤立的群體，它是社會貧困群體的一部分，是這一弱勢群體在教育領(lǐng)域里的縮影。政府長期以來對教育弱勢群體的責(zé)任缺失是導(dǎo)致這一弱勢群體存在的重要原因，從這個意義上說，這個群體存在的本身就隱含了政府職責(zé)的缺失，這包括教育發(fā)展過程改革對弱勢群體利益的忽視，也包括了政府在維護(hù)社會公平和正義上的不力。

在教育政策的制定上，改革開放以來政府一直堅持的“效率優(yōu)先，兼顧公平”的價值觀，我們不能否定它的積極意義，但隨著時間的推移，權(quán)利、公平、正義等觀念的普及，其產(chǎn)生的重點校（包含義務(wù)教育階段和非義務(wù)教育階段）類的問題使我們不得不思考這種價值觀在當(dāng)前的價值?！敖逃嬉呀?jīng)成為我國社會利益主體普遍追求的根本利益或共同利益”、“保障人人享有基本的受教育權(quán)利、擁有公平的受教育機(jī)會”等觀念已經(jīng)深入人心。教育政策的制定上，長期對弱勢群體采取“邊緣化”的處理?！秶鴦?wù)院關(guān)于深化農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費保障機(jī)制改革的通知》（2005）中關(guān)于農(nóng)村義務(wù)教育經(jīng)費保障機(jī)制方面有這樣的表述，“……貫徹落實‘多予少取放活’方針，進(jìn)一步減輕農(nóng)民負(fù)擔(dān)……”，“多給少取”從現(xiàn)實來看肯定是“惠民”，但其背后的權(quán)力意味十分明顯，是政府“給”而不是農(nóng)民“應(yīng)得”。筆者沒有找到高校資助的相關(guān)政策中類似的表述，但是在政策實施中的一些做法讓人有類似的體會。各類媒體都會報導(dǎo)當(dāng)年受助的學(xué)生數(shù)量，渲染政府的“惠民”成果，貧困學(xué)生群體似乎突然之間受到了政府的特殊眷顧，這樣的情勢下，會有學(xué)生認(rèn)為這不是政府的“恩惠”而不感恩戴德嗎？在學(xué)校，每年獎助學(xué)金發(fā)放以后，受助學(xué)生會被要求寫一份感恩作文，即是說要讓學(xué)生抱有一顆感恩的心，因為這是政府“給”的。

政府對貧困學(xué)生進(jìn)行資助和救助絕不是出于慈悲心的“施恩”行為，而是其應(yīng)履行的職責(zé)。政府是公共利益的代表，對貧困學(xué)生的資助和救助是國家財政收入的二次分配，是政府的應(yīng)履行的職能和責(zé)任，而不是出于慈善或其他目的的行為。

·問題探討·高校學(xué)生資助制度的責(zé)任倫理問題與分析

（二）學(xué)生責(zé)任倫理的失范

道德是任何社會生活得以可能所必需的基本凝聚力之一。當(dāng)代中國社會，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，社會道德面臨嚴(yán)峻考驗。不斷涌現(xiàn)的（社會）道德問題不斷挑戰(zhàn)人們的道德底線，開始影響和改變?nèi)藗兊牡赖抡J(rèn)知和道德行為。在社會生活中，個體行為需要一定的道德規(guī)范來約束，當(dāng)個體責(zé)任倫理遭遇困境，道德認(rèn)知發(fā)生改變，道德信念動搖，對道德行為的判斷和選擇就會出現(xiàn)混亂。高校學(xué)生資助制度中，責(zé)任倫理失范問題主要從以下兩方面來分析：

1.學(xué)生的個人誠信危機(jī)

家庭經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生身份的認(rèn)定是高校資助制度運行的起點，關(guān)系到整個資助制度的公平和資源利用效率。身份認(rèn)定這個過程看起來簡單，但操作起來十分困難。原因在于，高校對經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生的身份認(rèn)定基本上只需學(xué)生提交一份村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）、市三級民政部門三章齊全的申請表（官方文件規(guī)定），主觀操作的空間非常大，核實申請表內(nèi)容的真實性幾乎不可能。筆者每年都會清除一部分學(xué)生，其中部分學(xué)生的材料有造假嫌疑。造成這樣的問題，制度設(shè)計存在 不足只能解釋部分原因，學(xué)生在道德認(rèn)知上的不足與偏差，責(zé)任倫理的缺失是重要的原因。

在助學(xué)貸款方面，自1999年國家助學(xué)貸款開始發(fā)放開始，學(xué)生的個人信用就一直在經(jīng)受考驗。據(jù)《人民日報》2007年8月10日報道，教育部統(tǒng)計，截至2007年6月末，國家共累計審查全國高校全日制在校本科生206萬人次，發(fā)放貸款約127.7億元，受各種因素影響，欠貸率達(dá)28.4%；另據(jù)《南方日報》2011年7月5日報道，至2008年底，廣東省高校助學(xué)貸款違約率達(dá)到23%。學(xué)生助學(xué)貸款違約率高，不排除實際還款能力等方面的因素，但其背后所隱藏著的學(xué)生責(zé)任倫理觀念意識淡薄的問題，這是毋庸置疑的。

2.對感恩認(rèn)識的偏差

感恩是人類基本的、永恒的情感。受人幫助，心懷感激，可以說這是人們普遍的共識。但在學(xué)生資助領(lǐng)域里，感恩的問題可能會變得復(fù)雜。一方面，非道德層面的外部控制和壓力能否讓個體產(chǎn)生此種情感？筆者認(rèn)為是不可能的，感恩是個體自發(fā)的情感，來自個體內(nèi)部，是個體的道德認(rèn)知和道德判斷的結(jié)果，“要求”學(xué)生“感恩”顯然不在此范圍；另一方面，對于政府資助學(xué)生是否應(yīng)該得到學(xué)生感恩的回應(yīng)，這個問題是需要探討的：從政府履行公共職能上來說，是不需要的；但單純地從資助與受助這種行為來講，是需要的。這個過程十分重要，對于資助行為的持續(xù)以及學(xué)生健康觀念的養(yǎng)成有直接的積極意義。問題的關(guān)鍵在于在感恩對象上需要明晰。

三、思考

（一）政府的責(zé)任倫理

1.政府的責(zé)任不能被分?jǐn)?/p>

政府理應(yīng)成為高等教育投入的主體，因為他是最大的受益主體。高等教育收費制度的實行使政府投入不斷減少，與之對應(yīng)的是個人（家庭）的教育投入增加。很多經(jīng)濟(jì)困難家庭難以負(fù)擔(dān)這一教育成本而失去受教育的機(jī)會。解決這一矛盾的根本在于，政府更多地承擔(dān)高等教育的成本份額，以體現(xiàn)其公共職能——提供公共服務(wù)和建設(shè)公共財政。

從收益的角度來看，政府是最大的受益主體。張玉璽在對2004-2008年浙江省高校的國家助學(xué)貸款的成本——收益計算分析后得出：國家助學(xué)貸款的四方利益主體——政府、銀行、高校、學(xué)生的凈收益率分別為46.43%、78.26%、23.83%和63.54%。從絕對數(shù)值上看，政府的凈收益要低于銀行和學(xué)生，但從政府角度來衡量國家助學(xué)貸款產(chǎn)生的收益，要考慮兩種——貨幣效益和非貨幣效益。非貨幣效益包括由于國家助學(xué)貸款的存在使得高等教育入學(xué)率增加，教育公平和社會公平得以改善；公民的素質(zhì)水平得以提高從而犯罪率下降和防止犯罪能力的提高；個人衛(wèi)生和健康的意識和水平提升從而政府在醫(yī)療保健方面的支出減少等。學(xué)生的收益除了要看他因助學(xué)貸款而獲得的受教育機(jī)會，還包括受教育后獲得的如良好的工作條件和環(huán)境、較低的失業(yè)可能性、良好情感特征的塑造、較高的遷移能力、健康水平的提高等，這些個人方面的收益是直接的社會效益，體現(xiàn)了人力資本投資的社會效益。既然政府能夠在教育投資上獲得高回報，那么要求其對教育領(lǐng)域加大投入就有了正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

2.政府的資助力度應(yīng)加大

以助學(xué)貸款為例，2011年全國國家助學(xué)貸款新增審批學(xué)生117.8萬人，新增審批金額132.8億元；2012年全國新增貸款審批人數(shù)120萬人，比2011年增加2.25萬人；新增審批金額141.62億元，比2011年增加8.78億元，資助的人數(shù)與資助金額逐年增加。2009年全國普通高校在校生總?cè)藬?shù)2285.15萬人，家庭經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生人數(shù)約527萬人，占全部在校生總?cè)藬?shù)的23.06%；經(jīng)濟(jì)特別困難學(xué)生約166.1萬人，占全部在校生總?cè)藬?shù)的7.27%。至2012年全國普通高校獲貸學(xué)生占在校生總數(shù)的平均比例達(dá)到12.88%，而同年全國普通高等教育本?？圃谛Ｉ?391.32萬人，計算下來經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生群體約有308萬人。以2009年的527萬經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生保守計算，約占58%，這個比例不低。但是考慮到受制于每年高校獲取的資助資源的限制以及經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生認(rèn)定方法的問題，以筆者的經(jīng)驗來看，認(rèn)定的經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生群體數(shù)量實際要遠(yuǎn)低于實際的經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生數(shù)量。

除了助學(xué)貸款，在現(xiàn)行的國家資助體系中其他形式如各類國家獎助學(xué)金、校內(nèi)勤工助學(xué)、臨時困難補(bǔ)助和學(xué)費減免等。這些資助的標(biāo)準(zhǔn)都偏低，除國家勵志獎學(xué)金資助額度稍大以外，與學(xué)生每年需繳納的平均10000多元學(xué)雜費用相比，其他項目加起來都不足以支付經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生的學(xué)習(xí)和生活；勤工助學(xué)工作雖受到學(xué)校的重視，但它的崗位數(shù)量、時間等都受到限制，而且崗位工資偏低；臨時困難補(bǔ)助的額度小、臨時性的特點與學(xué)費減免的受助面窄一樣，難以解決學(xué)生的根本問題。按1999年教育部、財政部聯(lián)合發(fā)出通知要求，“從1999年9月1日新學(xué)年開始，各學(xué)校每年須從學(xué)費收入中劃出10%的經(jīng)費，專門用于勤工助學(xué)工作，適當(dāng)提高勤工助學(xué)補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)，加大對特殊困難學(xué)生的補(bǔ)助力度”。政府除了在學(xué)費標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)密切注意以外，還要加大對家庭經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生的資助力度。

（二）學(xué)生的責(zé)任倫理

1.繳費上學(xué)是大學(xué)生應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)

美國教育經(jīng)濟(jì)學(xué)家D.布魯斯.約翰斯通（D.Bruce.Johnstone）提出的高等教育成本分擔(dān)理論，對世界高等教育影響巨大，其主要觀點是：高等教育是一種投資行為，其成本要按照受益原則來合理分擔(dān)。個人通過教育尤其是高等教育獲益巨大，個人理應(yīng)負(fù)擔(dān)一部分教育成本。這一觀點的核心是“誰受益誰付款”的原則。高等教育是非義務(wù)教育，學(xué)生必須承擔(dān)一部分教育成本，這已是全世界各國通用的做法，在我國的相關(guān)法律中也有明文規(guī)定①。學(xué)生（家庭）必須明確，政府對教育成本的分擔(dān)不等于個體責(zé)任被消減和免除。

高校中普遍存在學(xué)生拖欠學(xué)費問題。學(xué)費的拖欠分為兩種：合理拖欠和惡意拖欠。2008年11月5日《工人日報》曾以“‘以拖欠為榮的心態(tài)’更讓人憂心”為題發(fā)表評論，批評部分學(xué)生在學(xué)費問題上“以拖欠為榮，以惡意拖欠為樂”、“有人可以不交，我為什么要交”的問題，盡管這只是少部分學(xué)生的心態(tài)，但這也是高校普遍存在的問題。這一方面反映出我國高校資助制度設(shè)計存在缺陷，即在經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生的認(rèn)定上無法做到精準(zhǔn)；另一方面表明學(xué)生在責(zé)任倫理上的缺失，也反映了當(dāng)今高校在學(xué)生責(zé)任倫理教育方面的缺位。

繳費上學(xué)受教育是每 個學(xué)生和家庭應(yīng)盡的義務(wù)，個體接受高等教育獲得的個人收益使得個體及其家庭承擔(dān)教育成本成為他們不可推卸的責(zé)任，學(xué)生不能以任何理由拖欠學(xué)費，并應(yīng)自覺履行承擔(dān)教育成本的責(zé)任和義務(wù)。

2.對學(xué)生感恩和誠信倫理的呼喚

誠信、感恩是中華民族的傳統(tǒng)美德，直接體現(xiàn)一個人的基本素養(yǎng)。誠信、感恩意識淡薄甚至缺失是當(dāng)前高校家庭經(jīng)濟(jì)困難學(xué)生群體中一個不能忽視的現(xiàn)實問題。資助行為說到底是一種道義上的行為，資助者無條件的付出應(yīng)該得到受助者積極的回應(yīng)并能體現(xiàn)在行為上，即所謂“人之有德于我也，不可忘也”。面對貧困，大學(xué)生應(yīng)該有正確的認(rèn)識。對于處在人生觀成型期的大學(xué)生來說，經(jīng)歷貧困未嘗不是一件好事，在這一點上，筆者有真實的經(jīng)歷。筆者相信，這樣的經(jīng)歷對于筆者在親情、人情、誠信、感恩等觀念的形成上絕對有著割裂不開的聯(lián)系。當(dāng)然，在面對巨大的經(jīng)濟(jì)和學(xué)習(xí)壓力，一些學(xué)生會走向反面：對貧困缺乏積極的認(rèn)知，將貧困的原因更多地歸結(jié)于社會，進(jìn)而憤世嫉俗，怨恨父母、怨恨家庭、怨恨社會，對于人生目的的認(rèn)識也會發(fā)生偏差。人一生總會面臨許多選擇，是積極面對、迎難而上還是就此沉淪，這是對人的考驗。當(dāng)貧困的大學(xué)生經(jīng)過努力克服貧困，他還會懼怕今后人生道路上的困難嗎？

注釋：

①“信念倫理”在國內(nèi)有很多不同的譯法，如“信仰倫理”、“意圖倫理”、“心志倫理”、“良知倫理”等，“信念倫理”是目前較為統(tǒng)一的譯法。

參考文獻(xiàn)：

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[4]張玉璽.高校助學(xué)貸款成本收益分析[D].浙江財經(jīng)學(xué)院，2011.

[5]中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)—《經(jīng)濟(jì)日報》http：//finance.ce.cn/rolling/201202/17/t20120217_16828520.shtml.

[6]全國學(xué)生資助管理中心.http：//xszz.cee.edu.cn/jianbao/gongzuojianbao/.