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篇（1）

1979年刑事訴訟法第一百零九條規(guī)定人民法院對證據(jù)有勘驗、檢查、搜查、扣押和鑒定的權(quán)力。1997年刑事訴訟法繼承了這種規(guī)定。新刑事訴訟法第四十五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)有權(quán)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)。有關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)”。第一百五十八條規(guī)定“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實。人民法院調(diào)查核實證據(jù)，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)”。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十四條規(guī)定“人民法院調(diào)查核實證據(jù)時，可以進行勘驗、檢查、扣押、鑒定和查詢、凍結(jié)。必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場”。這種規(guī)定賦予人民法院在刑事訴訟中與偵查機關(guān)、檢察機關(guān)完全相同的調(diào)查取證的權(quán)力，使法官在刑事訴訟中也具有偵查職能。在實際操作中，法官不僅在法庭上具有這種權(quán)力，而且可以將這種權(quán)力延伸至庭外。不僅如此，法官在“必要時”，還可以通知檢察人員、辯護人到場。在這種制度下，法官不僅具有審判機關(guān)的審判權(quán)，偵查機關(guān)的偵查權(quán)、檢察機關(guān)的指控權(quán)，甚至還具有辯護人的辯護權(quán)，法官完全可以根據(jù)需要扮演任一角色。

二、法官收集刑事證據(jù)在制度上的缺陷

（一）法官在刑事訴訟中收集證據(jù)不僅違反了刑事訴訟法本身的規(guī)定，而且違反了憲法的規(guī)定?！吨腥A人民共和國憲法》第一百三十五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律”。在刑事訴訟中，偵查機關(guān)負(fù)責(zé)收集證據(jù)，檢察機關(guān)負(fù)責(zé)復(fù)核和審查證據(jù)并決定是否提出指控，辯護人負(fù)責(zé)收集和提出被告人無罪、罪輕、減輕的證據(jù)，審判機關(guān)負(fù)責(zé)審理案件并依法作出判決。這是三機關(guān)“分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約”的前提，沒有這一前提，憲法的規(guī)定便是一紙空文?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第七條對憲法的規(guī)定進行了重申。然而，刑事訴訟法關(guān)于法官職能的規(guī)定卻否定了憲法規(guī)定的這一前提，混淆了法官和檢察官、偵查人員的職能。

（二）法官在刑事訴訟中收集證據(jù)缺乏有效的監(jiān)督和制約。當(dāng)對某一證據(jù)是否存在疑問發(fā)生分歧時，對于檢察機關(guān)公訴人來說，可以根據(jù)刑事訴訟法第一百六十五條的規(guī)定申請延期審理，對于這一申請，法官應(yīng)當(dāng)同意；對于被告人和辯護人來說，可以申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗，對于這一申請，法官可以同意也可以不同意。重要的是，法官還可以依職權(quán)決定庭外復(fù)核。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第一百五十三條規(guī)定“在法庭調(diào)查過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進行調(diào)查核實?！边@一規(guī)定表明，在決定是否進行調(diào)查核實的問題上，完全取決于法官對證據(jù)的認(rèn)識和判斷，法官認(rèn)為需要調(diào)查核實就調(diào)查核實，法官認(rèn)為不需要調(diào)查核實就不調(diào)查核實，控辯雙方都很難監(jiān)督。有人認(rèn)為法官休庭以后對證據(jù)進行調(diào)查核實不是收集證據(jù)，但法官庭外調(diào)查核實的手段就是收集證據(jù)，其直接結(jié)果就是產(chǎn)生新的證據(jù)。不僅在決定是否進行調(diào)查核實的問題上取決于法官，而且在具體如何操作上也完全取決于法官。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，在調(diào)查復(fù)核時，法官認(rèn)為有必要時，可以通知檢察人員、辯護人到場。在司法實踐中，法官一般都是根據(jù)取證可能得到的結(jié)果來決定是通知檢察人員還是通知辯護人，即如果即將取得的證據(jù)可能有利于指控則通知檢察人員到場，然后要求由檢察人員來出示這種證據(jù)；如果即將取得的證據(jù)可能有利于被告人則通知辯護人到場，然后要求由辯護人出示這種證據(jù)。在這種情況下，檢察人員和辯護人都淪為法官左右定罪量刑的工具，法官完全可以通過調(diào)查核實的形式，合法地補充新的證據(jù)，以便改變罪名、改變量刑檔次或者量刑幅度。

（三）法官在刑事訴訟中收集證據(jù)浪費了有限的司法資源。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百六十二條的規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的審理情況作出有罪判決或者無罪判決，其中無罪判決包括絕對無罪的判決和證據(jù)不足的無罪判決。這說明法官在指控證據(jù)不足的情況下完全可以作出有利于被告人的判決，而不是退出法庭收集證據(jù)。法官收集證據(jù)在某種程度上是對偵查工作和審查工作的重復(fù)，浪費了有限的司法資源，增加了訴訟成本。不僅如此，法官收集證據(jù)還需要時間，延長了被告人的羈押期限，對于被告人來說，遲延的判決是不公正的判決。

三、法官收集刑事證據(jù)在法理上的沖突

在人類法律制度的發(fā)展史上，偵查權(quán)、檢察權(quán)從審判權(quán)中分離出來，成為國家司法機關(guān)的專門職能部門，是人類訴訟活動的一大飛躍，具有重大的歷史進步意義，它徹底摧毀了封建時代法院集偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)于一身的專橫司法體制，推動了刑事司法的現(xiàn)代化、正規(guī)化進程。也正是基于這一點，各社會主義國家在建立自己的司法體制時都批判地借鑒了這種偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)分離的模式?，F(xiàn)代主流刑事訴訟模式為三角形，即檢察官擔(dān)任控方，提出不利于被告人的事實和證據(jù)；被告人和辯護人是辯方，提出有利于被告人的事實和證據(jù)；法官居中裁判。我國刑事訴訟法在總體上確立了這種三角形的訴訟模式，但在法官具有收集證據(jù)的權(quán)力這一點上明顯與這種訴訟模式相沖突。

（一）與法官專司審判職能的原則不符。根據(jù)世界各國對法官職能的設(shè)定來看，法官的主要職能就是審理和裁判。我國刑事訴訟法第五條規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，人民檢察院依照法律規(guī)定獨立行使檢察權(quán)，不收行政機關(guān)、社會團體和個人干涉?！睉椃ǖ谝话俣鶙l和第一百三十條也規(guī)定了相同的內(nèi)容。這種規(guī)定意在強調(diào)司法獨立，確保司法公正。但強調(diào)司法獨立并不是要司法單干，不是要某一機關(guān)包辦一切。在刑事訴訟中，法官的唯一職能就是審理和裁判，沒有偵查職能和追訴職能，也沒有辯護職能。但我國刑事訴訟法賦予法官具有調(diào)查取證的權(quán)力，這一權(quán)力不僅可以為審理和裁判服務(wù)，也可以為偵查和追訴服務(wù)，還可以為辯護服務(wù)，實際上使法官同時擁有審判權(quán)、偵查權(quán)、檢察權(quán)和辯護權(quán)。

（二）與法官居中審理和裁判的地位不符。法官嚴(yán)守中立地位是世界刑事訴訟的主流，但我國人民法院自誕生之日起就具有濃厚的非中立色彩?！度嗣穹ㄔ航M織法》第三條規(guī)定：“人民法院的任務(wù)是審判刑事案件和民事案件，并且通過審判活動，懲辦一切犯罪分子，解決民事糾紛，以保衛(wèi)無產(chǎn)階級制度，維護社會主義法制和社會秩序，保護社會主義的全民所有的財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護公民私人所有的合法財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利，保障國家的社會主義革命和社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行”。這種表述與《人民檢察院組織法》和《警察法》關(guān)于檢察職能和警察職能的表述基本相似，混淆了審判權(quán)、國家監(jiān)督權(quán)和行政管理權(quán)。法官在刑事訴訟中具有調(diào)查取證權(quán)正是這種規(guī)定的具體體現(xiàn)。在刑事訴訟中，法官應(yīng)當(dāng)是聽證者和裁判者，如果法官可以收集證據(jù)并將這種證據(jù)用于指控被告人，則法官就會充當(dāng)?shù)诙V人；如果法官將這種證據(jù)用于為被告人辯護，則法官就會充當(dāng)?shù)诙q護人。因此，在刑事訴訟中，具有調(diào)查取證權(quán)的法官很難居中裁判，很難嚴(yán)守中立地位。

篇（2）

引言

收集證據(jù)是審查判斷證據(jù)的基礎(chǔ),收集證據(jù)在前,審查判斷證據(jù)在后,收集證據(jù)和審查判斷證據(jù)緊密相連,沒有收集證據(jù)就談不上審查判斷證據(jù),反之,不對證據(jù)審查判斷,就不能作定案依據(jù),就不能查清案件事實。在司法實踐中,對證據(jù)的審查判斷顯得十分重要,也是一個難題,如何審查判斷證據(jù),這涉及到法律有涉及辦案人員的素質(zhì),保證案件的質(zhì)量,不枉不縱打擊刑事犯罪,保護國家、集體、公民和財產(chǎn)合法權(quán)益,維護社會秩序,有著極其重要作用。為此,本文就證據(jù)審查判斷的概念、特征、審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)和意義作一論述。

一、審查判斷證據(jù)的概念和特征

審查判斷證據(jù),是指國家專門機關(guān)、當(dāng)事人及其辯護人或訴訟人對證據(jù)材料進行分析、研究和判斷,以鑒別其真?zhèn)?確定其有無證明能力和證明力以及證明力大小的一種訴訟活動。審查判斷證據(jù)具有以下幾個特征：

1、審查判斷證據(jù)的主體既包括國家專門機關(guān)，也包括當(dāng)事人及辯護人或訴訟人。我國傳統(tǒng)訴訟理論基于從狹義上界定審查判斷證據(jù)的概念，將審查判斷證據(jù)的主體限定為國家專門機關(guān)，實際上從廣義上來講，除了專門機關(guān)為了確定案件事實對證據(jù)進行審查判斷外，當(dāng)事人及其辯護人或訴訟人也要對證據(jù)進行審查判斷，以便向?qū)徟腥藛T提出如何認(rèn)定事實方向的意見，使審判人員能夠?qū)Π讣聦嵶鞒稣_的認(rèn)定，并在此基礎(chǔ)上正確地適用法律作出公正處理。因此，審查判斷的主體不僅包括專門機關(guān)，也包括當(dāng)事人及其辯護人或訴訟人。

專門機關(guān)審查判斷證據(jù)與作為訴訟參與人的當(dāng)事人等審查判斷證據(jù)，既有相同之處，也有不同的地方。專門機關(guān)和當(dāng)事人等審查判斷證據(jù)，都是通過對證據(jù)材料進行分析、鑒別以確定其真?zhèn)危袛嗥溆袩o證據(jù)能力和證明力已經(jīng)證明力的大小，這是二者共同之處。其不同之處主要表現(xiàn)在：

（1）專門機關(guān)辦案人員審查判斷證據(jù)是一種職權(quán)行為，即基于偵察權(quán)、檢查權(quán)和審判權(quán)而進行的活動，而當(dāng)事人、辯護人、訴訟人等審查判斷證據(jù)則屬于非職權(quán)行為；

（2）專門機關(guān)辦案人員審查判斷證據(jù)，可以運用其在辦案中積累的豐富經(jīng)驗，同時有具有法律賦予的必要手段和方法，以及相應(yīng)的物質(zhì)條件保障，相對于當(dāng)事人等審查判斷證據(jù)，更有其優(yōu)勢；

（3）專門機關(guān)審查判斷證據(jù)，是為了正確地處理案件，維護國家、社會利益和當(dāng)事人合法權(quán)益，而當(dāng)事人等審查判斷證據(jù)，主要是為了維護自身或委托人的利益；

（4）在審查判斷證據(jù)的效力方面，專門機關(guān)審查判斷后認(rèn)定具有證據(jù)能力和證明力的，即可直接作為處理案件或者作出某種處分的依據(jù)，而當(dāng)事人等對證據(jù)的審查判斷，通常只是提出證據(jù)的前提，該證據(jù)能否作為認(rèn)定案情的根據(jù)，還取決于專門機關(guān)是否采信該證據(jù)。

將當(dāng)事人及其辯護人或訴訟人作為審查判斷證據(jù)的主體，既符合訴訟實踐，也有利于保障其行使訴訟權(quán)利，促使其履行訴訟義務(wù)，從而保障訴訟活動的順利進行。

2、審查判斷證據(jù)的本質(zhì)是一種思維活動。如果說收集證據(jù)是認(rèn)識過程是第一階段即感性認(rèn)識階段的話，那么審查判斷證據(jù)則是認(rèn)識過程的第二階段即理性認(rèn)識階段。這一階段的活動方式，與第一階段的收集證據(jù)相比是不一樣的，它是在收集證據(jù)的基礎(chǔ)上，通過人們的大腦，運用概念、判斷和推理的思維形式來進行的。當(dāng)然，審查判斷證據(jù)與收集證據(jù)雖然是兩個不同的階段，但兩者往往相互結(jié)合、交替進行。司法人員、當(dāng)事人等必須首先收集證據(jù)，這是審查判斷證據(jù)的前提；對于收集到的證據(jù)材料，司法人員、當(dāng)事人等經(jīng)過審查判斷，如果發(fā)現(xiàn)有疑問或遺漏，則必須再去收集證據(jù)以便消除疑問或補充證據(jù)。把新收集的證據(jù)和原有的證據(jù)結(jié)合起來綜合分析、研究，就可以使司法人員、當(dāng)事人等對案件事實的認(rèn)識不斷趨于正確。這實際上是司法人員、當(dāng)事人等對案件事實的認(rèn)識由淺入深，由感性到理性的發(fā)展過程。

3、審查判斷證據(jù)的目的是確定證據(jù)具有證明能力和證明力以及證明力大小。司法人員、當(dāng)事人等通過對證據(jù)進行分析、研究和鑒別，其目的一是為了確定證據(jù)是否具有證據(jù)能力和證明力，因為證據(jù)具有能力和證明力，才能作為定案的根據(jù)；二是為了確定證據(jù)與案件事實聯(lián)系的緊密程度，聯(lián)系越緊密，其證明力越大，反之，其證明力就越小。

4、審查判斷證據(jù)的任務(wù)有兩項，一是對單一和多個證據(jù)的審查判斷，二是對全案證據(jù)的審查判斷。司法人員、當(dāng)事人等對單個或多個證據(jù)進行審查判斷，其目的是為了審查核實某一證據(jù)或某幾個證據(jù)是否具有證據(jù)能力和證明力；而對全案證據(jù)進行審查判斷，其目的則是為了判明所有已查證具有證據(jù)能力和證明力的證據(jù)能否對案件事實作出認(rèn)定。

二、證據(jù)審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)

從現(xiàn)行的法律規(guī)定和學(xué)理來看，審查判斷證據(jù)可分為對個別證據(jù)審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)和對全案這證據(jù)審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)。

個別證據(jù)審查判斷的標(biāo)準(zhǔn)，即刑事訴訟中對單一證據(jù)進行審查判斷的內(nèi)容，主要包括：證據(jù)是否原件、原物、復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；證據(jù)與本案事實是否相關(guān)；證據(jù)的形式、來源是否符合法律規(guī)定；證明的內(nèi)容是否真實；證人或者提供證據(jù)的人，與當(dāng)事人有無利害關(guān)系等。

1、定案證據(jù)必須客觀真實性?！缎淌略V訟法》第42條第3款明確規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)過《法庭》查證屬實，才能作為定案的根據(jù)。最高人民法院的司法解釋和司法實踐的要求，法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件是具體情況，從以下幾個方面審查證據(jù)的真實性：（1）證據(jù)形成的原因；（2）發(fā)現(xiàn)證據(jù)時的客觀環(huán)境；（3）證據(jù)是否為原件、原物、復(fù)印件、復(fù)制品與原件、原物是否相符；（4）提供證據(jù)的人或者證人與當(dāng)事人有無利害關(guān)系；（5）影響證據(jù)真實性的其他因素。在審查判斷證據(jù)的客觀真實性時，執(zhí)法人員應(yīng)注意的是上述法律規(guī)定的“屬實”是指客觀真實。法律法規(guī)規(guī)定的真實可分為兩種情況：一是客觀的真實，即符號案件情況的真實，不以當(dāng)事人和審判人員的意志和認(rèn)識為轉(zhuǎn)移，因此當(dāng)事人和審判人員不能反駁它，而只能通過不斷的證據(jù)活動認(rèn)識它。二是法律的真實性，法律規(guī)定一旦某種情況得到了證明，就假定另一種情況是真實的，如推定。法律的真實允許當(dāng)事人反駁，一旦當(dāng)事人提出了成立的反證，法律的真實就不復(fù)存在。從判定的需要來看，作為定案根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)得起各種各樣的反駁，而要做到這一點定案證據(jù)就必須符合客觀的真實?？梢哉f，客觀真實是證據(jù)的最基本屬性之一。

定案證據(jù)的客觀真實性與執(zhí)法人員的主觀能動性并不矛盾。可客觀事實性是從唯物論的角度認(rèn)識定案證據(jù)所得出的結(jié)論，而主觀能動性是從認(rèn)識論的角度認(rèn)識定案證據(jù)所得出的結(jié)論。事實材料只有經(jīng)過當(dāng)事人是舉證和執(zhí)法人員收集的活動，才能夠進入執(zhí)法程序，才能成為定案的證據(jù)；對于執(zhí)法人員已經(jīng)調(diào)查收集的證據(jù)，哪些可以作為定案的根據(jù)使用以及應(yīng)當(dāng)如何使用，實際上仍然需要審判人員發(fā)揮主觀能動性，予以甄別、篩選和判斷。實際上，定案證據(jù)的客觀真實和執(zhí)法人員主觀認(rèn)識是相統(tǒng)一的關(guān)系。

2、定案證據(jù)必須與本案相關(guān)，具有關(guān)聯(lián)性。定案證據(jù)必須與本案相關(guān)，即具有相關(guān)性。所謂相關(guān)性是指證據(jù)與特定的證明對象有關(guān)，是證據(jù)對特定的案件事實的證明作用和價值，據(jù)此，對查明案件事實有意義的事實材料既具有相關(guān)性；而對案件事實或者其他證據(jù)沒有任何影響事實材料，與本案無關(guān)，沒有相關(guān)性。在審查判斷定案證據(jù)的相關(guān)性時，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)將其與證據(jù)的真實性區(qū)別開來，逐一審查，在認(rèn)定某一個證據(jù)是否具有相關(guān)性之前應(yīng)當(dāng)分清該證據(jù)對象是什么，如果該證據(jù)的證明對象不是本案實體法或者程序法規(guī)定的事實，該證據(jù)就沒有相關(guān)性。3、定案證據(jù)必須具備合法性。定案證據(jù)的合法性表現(xiàn)在兩個方面：一是定案證據(jù)必須是通過合法的手段調(diào)查收集的事實材料，通過刑訊逼供等非法手段調(diào)查收集的證據(jù)是非法證據(jù)。二是定案證據(jù)必須符合法律規(guī)定的表現(xiàn)形式。不符合法律規(guī)定的表現(xiàn)形式的事實材料只能是一般的證據(jù)材料，而不是定案證據(jù)，即使其具有真實性和相關(guān)性。只有做到這一點，才能保證訴訟的程序公正，并有效樹立司法的權(quán)威。法庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況，從以下幾方面審查證據(jù)的合法性：

（1）證據(jù)是否符合法定形式；

（2）證據(jù)是否符合法律、法規(guī)、司法解釋和規(guī)章的要求；

（3）是否有影響證據(jù)效力的其他違反情形。

4、定案證據(jù)必須經(jīng)控辯雙方質(zhì)辯，由法庭予以認(rèn)定。只有經(jīng)過控辯雙方口頭或者書面質(zhì)辯的事實材料才能作為定案證據(jù)。據(jù)此，執(zhí)法機關(guān)在認(rèn)定定案證據(jù)之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有關(guān)情況，并且為當(dāng)事人提供表達(dá)意見的充分機會。這是訴訟公正、民主的一個體現(xiàn)。

個別證據(jù)經(jīng)過審查判斷以后，法庭應(yīng)當(dāng)判斷證據(jù)有無證明力以及證明力的大小。一般而言，一方當(dāng)事人提出的下列證據(jù)，對方當(dāng)事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其證明力：

（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復(fù)印件、照片、副本、節(jié)錄本；

（2）物證原物或者與物證原物核對無誤的復(fù)印件、照片、錄象質(zhì)料等；

（3）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者視聽資料核對無誤的復(fù)印件；

（4）一方當(dāng)事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的驗筆錄。

但是，經(jīng)過審查判斷以后，下列證據(jù)不得單獨作為認(rèn)定案件事實依據(jù)。這些證據(jù)是：（1）未成年人所作的與年齡和智力狀況不相當(dāng)是證言；（2）與一方當(dāng)事人或者其人有利害關(guān)系的證人出具的證言；（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與原件、原物核對的復(fù)印件、復(fù)印品；（5）無正當(dāng)理由未出庭作證的證人和證言。對于這些證據(jù)必須在有其他證據(jù)印證的情形下，與其他證據(jù)相結(jié)合才可成為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這是對定案在數(shù)量上的要求，即證據(jù)充分性方面的要求，數(shù)量上的要求既不是指每一類證據(jù)都要齊備，也不是指證據(jù)越多越好，而是指案件事實都有相應(yīng)的證據(jù)加以證明，證據(jù)之間的矛盾都可以得到合理排除，得出的結(jié)論是惟一的。

三、全案證據(jù)審查、判斷的標(biāo)準(zhǔn)

全案證據(jù)審查、判斷的標(biāo)準(zhǔn)是衡量執(zhí)法人員認(rèn)定案件事實應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程度，其內(nèi)容與證明標(biāo)準(zhǔn)一致。這句就要求審判人員應(yīng)當(dāng)對案件的全部證據(jù)，從各證據(jù)與案件事實的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進行綜合審查判斷。

1、案件事實清楚、證據(jù)確實、充分。這是執(zhí)法人員對全案事實作出最終認(rèn)定結(jié)論必須達(dá)到的目的標(biāo)準(zhǔn)。案件事實清楚以證據(jù)確實、充分、是一個問題的兩個方面。案件事實清楚以證據(jù)確實、充分為前提，而證據(jù)確實、充分是對案件事實的整體要求，它不但要求每個證據(jù)都能查證屬實，并且要求證據(jù)要有一定的數(shù)量，能夠相互印證。這是對定案證據(jù)的數(shù)量和質(zhì)量的統(tǒng)一要求。《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，人民法院作出有罪判決，應(yīng)當(dāng)做到“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”，事實方面不允許有錯誤，這是最高的證明標(biāo)準(zhǔn)要求。案件事實清楚，證據(jù)確實、充分具有適用范圍的限制。此標(biāo)準(zhǔn)僅僅是執(zhí)法人員對全案證據(jù)作出最終認(rèn)定結(jié)論的標(biāo)準(zhǔn)，而不是案件的某一個階段或者部分案件事實的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

2、優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，是指執(zhí)法人員認(rèn)定案件事實成立的可能性大于其不成立的可能性的標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)使用于采取緊急適用于采取緊急或者臨時性措施的案件證據(jù)是審查、判斷或者案件部分證據(jù)的初步審查、判斷。例如，《刑事訴訟法》第60條規(guī)定，“對有證據(jù)有犯罪事實”并且符合其他兩個條件，司法機關(guān)就可以作出逮捕決定，這種措施所確定的證明標(biāo)準(zhǔn)僅僅是一種優(yōu)勢的可能性，而不是完全的確定性。

3、合理可能性標(biāo)準(zhǔn)。合理可能性，是指司法人員認(rèn)定的案件事實符合情理，具有成立的一般可能性。合理可能性標(biāo)準(zhǔn)類似于英美法系國家證據(jù)學(xué)的“表面證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”和日本證據(jù)所說的“疏明”標(biāo)準(zhǔn)。表面證據(jù)，是指根據(jù)第一眼、第一印象、外觀、從其第一次出現(xiàn)時即可作出判斷、假設(shè)的證據(jù)，除非有證據(jù)證明相反的情況存在。所謂疏明，是指當(dāng)事人對自己所主張的事實雖然沒有達(dá)到證明的程度，但是足以促使法官推測大體上確實程度的證據(jù)就可以證明標(biāo)準(zhǔn)。法律承認(rèn)疏明的目的是為了迅速地處理問題，因而在這種情況下所使用的證據(jù)方法也只限于能夠立即進行調(diào)查證據(jù)方法。

合理可能性標(biāo)準(zhǔn)中適用于部分案件事實的臨時性認(rèn)定結(jié)論。例如，在采取財產(chǎn)保全或者證據(jù)保全的案件中，人民法院在采取措施之前，對案件事實的認(rèn)定只要做到合理的可能性就可以了；警察在詢問某人時，只要有合理的懷疑就可以進行?？赡苄缘拇笮∫虬付?，司法人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同案件的情況和現(xiàn)有的證據(jù)，作出靈活具體的認(rèn)定。

四、審查判斷證據(jù)的意義

審查判斷證據(jù)是訴訟證明活動的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。這是因為，已收集的證據(jù)是真是假，能否作為定案的根據(jù)，是否需要收集新的證據(jù)等，要通過審查判斷來確定；而已有的證據(jù)是否足以認(rèn)定案件事實，也要通過審查判斷來證實。因此在訴訟證明活動中，審查判斷證據(jù)具有十分重要的意義。

篇（3）

審判管理是基于對審判規(guī)律的正確認(rèn)識和把握，對審判行為與過程實施調(diào)控、評價、引導(dǎo)的一種重要的司法工作機制。 近年來，在深入推進審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運用，加強管理機制的建設(shè)和平臺的搭建，審判管理工作機制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內(nèi)部既有別于案件審判，又相對獨立于司法人事管理、司法政務(wù)管理的一項重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強化。但是，在改革的過程中，過分強調(diào)院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質(zhì)效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設(shè)計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械性的。" 。為什么會產(chǎn)生上述認(rèn)識呢？問題的關(guān)鍵在于，我們習(xí)慣于將法官非人化、機械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經(jīng)歷和社會環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認(rèn)識到的潛意識、預(yù)感和直覺有時甚至起著決定作用。

法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識結(jié)構(gòu)、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實的反映，并對人的思維活動產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無意識的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來發(fā)揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強審判管理工作的重要內(nèi)容之一。

二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評價

法官個人因素積極作用的發(fā)揮是法律價值目標(biāo)實現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對性地設(shè)計了調(diào)查表格，調(diào)查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問題進一步進行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個節(jié)點92項不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運用6個月時間引導(dǎo)法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過隨機抽查、法官論壇、專項評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。

（一）不良習(xí)慣的特征描述

不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動三個相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：

1、非智力性。在法官所具備的各項素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實踐中，年長的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。

2、非自覺性。不良習(xí)慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過程中的習(xí)慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。

3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識，并在人的認(rèn)知定勢中積淀下來。認(rèn)知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時間的強化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對不可能改變的。

（二）不良習(xí)慣的危害

習(xí)慣對于一個人的行為有著強烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無論多么細(xì)微與尋常，都會起到錯誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。

1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時、有效地對社會資源進行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價值存在的獨立意義。司法實踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散

漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會導(dǎo)致辦案的低效率，進而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。

2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個方面來考量。從實體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實踐對實體公正的推崇，以及過分強調(diào)程序的工具價值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習(xí)慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了司法公正的實現(xiàn)。當(dāng)然，在強調(diào)程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅持實體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。

3、審判效果。在劇烈變動的社會轉(zhuǎn)型時期，司法活動的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強調(diào)審判活動的合法性，注重法律效果的實現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項基本的司法政策，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進發(fā)展等方面的功能。

（三）成因剖析

美國心理學(xué)家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長的催化劑。

1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價值觀問題?？蓺w納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強，缺乏進取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。

2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。

（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來沒有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機意識，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動性。

（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。

（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運用的主要是定性評估的方法，并適當(dāng)運用定量評估作為補充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評估方法，并不能全面揭示司法運用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動運用過程和運作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎懲激勵機制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。

三、運行設(shè)計：自律型審判管理模式之完善

（一）自律型審判管理模式解析

管理的基礎(chǔ)在于有一個制度化體系，一個結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵在內(nèi)的綜合性管理模式。

自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對組織基層充分授權(quán)，從而激勵組織和個人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發(fā)揮，注重個人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實現(xiàn)組織目標(biāo)的同時實現(xiàn)個人的價值。如果說，在推進審判管理機制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。

在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)?，甚至追求個人良心安寧、價值實現(xiàn)，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機制的共同作用，實現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。

自律型管理模式應(yīng)貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監(jiān)督機制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實增強法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。

（二）自律型審判管理模式的實踐

自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個階段，實現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。

1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因為習(xí)以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過對評估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。

2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。

3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機抽查、個別提醒的點對點模式，來檢驗前一階段的整改效果，也可從正面表揚鼓勵、樹立先進典型。

篇（4）

 

一、先刑后民基本原理

先刑后民是指在同一案件中既涉及刑事責(zé)任又涉及到經(jīng)濟糾紛時，應(yīng)先解決刑事責(zé)任問題，待刑事責(zé)任問題確定和解決后，再解決該案涉及到的民事責(zé)任問題。先刑后民的理論依據(jù)是：犯罪侵犯的是國家利益、統(tǒng)治階級的利益，法律的首要功能在于維護國家公權(quán)力的正常運行，而民事訴訟的功能在于維護民事主體的私權(quán)益，優(yōu)先保護國家利益之后，再保護個體利益。以及，刑事訴訟中實行國家偵查，偵查人員有豐富的偵查經(jīng)驗和先進的偵查技術(shù)，可以搜集到涉及全案的相關(guān)證據(jù)，既可以作為處理刑事案件的依據(jù)，也可以作為處理民事案件的依據(jù)，免去了民事訴訟當(dāng)事人舉證的困難。

《刑事訴訟法》第78條規(guī)定：附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。

最高人民法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋第99條規(guī)定：對于被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力一時難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等案件，為了防止刑事案件審判的過分遲延，附帶民事訴訟可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理。

上述規(guī)定體現(xiàn)了先刑后民的原理。如果人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)存在犯罪嫌疑時，相關(guān)規(guī)定同樣要求先刑后民，先處理刑事案件，然后再處理經(jīng)濟糾紛。

1985年8月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》中指出，為了保證及時、合法、準(zhǔn)確地打擊這些犯罪活動，各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪，應(yīng)將經(jīng)濟犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機關(guān)或檢察機關(guān)偵查起訴，公安機關(guān)或檢察機關(guān)均應(yīng)及時予以受理。以及，1998年4月9日，最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]7號）第12條也規(guī)定，人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。

二、先刑后民規(guī)則的不足

先刑后民規(guī)則適用以來，在懲罰犯罪、保護公權(quán)力運行、維護統(tǒng)治階級利益方面發(fā)揮了積極的作用，但由于法律理論和司法實踐的差異性，先刑后民規(guī)則的適用在實踐中也暴露了一些問題。

第一，現(xiàn)行先刑后民規(guī)則的適用主要側(cè)重訴訟程序方面，忽視了實體責(zé)任方面的刑事民事先后問題。從現(xiàn)行有關(guān)先刑后民的相關(guān)規(guī)定來看，主要側(cè)重解決在訴訟程序進行中，刑事案件和民事案件哪個在先處理。但程序的設(shè)置和運行最終要解決刑事被告人的刑事責(zé)任和被害人的民事賠償問題，所以先刑后民規(guī)則的不僅應(yīng)立足于解決程序領(lǐng)域的刑民先后問題，也應(yīng)當(dāng)著眼于實體領(lǐng)域的刑民先后問題。。

第二，刑事訴訟過分延長的情況下，當(dāng)事人民事權(quán)利的救濟處于等待狀態(tài)，不利于民事權(quán)利的保護和實現(xiàn)。刑事訴訟法之所以規(guī)定為了防止刑事訴訟的過分遲延，可以先就刑事部分判決，然后再由同一審判組織繼續(xù)處理民事訴訟，是因為刑事訴訟貫徹訴訟及時原則，在英美法中將刑事訴訟稱為“外科醫(yī)師的手術(shù)”，案件的審理期限比較短，一般情況下為立案之后一個月宣判，至遲不超過一個半月。論文大全。實踐中因為種種原因，刑事訴訟一般都很難在一個半月宣判，如果中間有補充偵查或鑒定的，相應(yīng)期限并不計入審理期限，司法實踐中刑事訴訟的期限遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過法律規(guī)定的期限。以死刑案件為例，死刑案件要經(jīng)過一審、二審、死刑復(fù)核，兩三年之內(nèi)一個死刑案件沒有最終結(jié)果是常見的。根據(jù)先刑后民的規(guī)則，被害人一方必須等到刑事部分完結(jié)之后才可以實現(xiàn)民事權(quán)益，被害人也處于漫長的訴訟等待過程中，即使被告人一方愿意賠償，也是先將賠償款交給法院，法院結(jié)案后將該賠償金支付給被害人一方，被害人權(quán)利保護因此受到了限制。英國有一句法諺語：遲來的正義是非正義。當(dāng)被害人權(quán)益因為刑事訴訟的進行而不能得到及時實現(xiàn)時，法律的正義也無從談起。

第三、實踐中存在濫用先刑后民規(guī)則的現(xiàn)象

在刑事訴訟和民事訴訟同時存在時，二者的功能是不同的。刑事訴訟的目的在于國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，懲罰犯罪，民事訴訟的目的在于救濟被害人的民事權(quán)益。先刑后民的理論依據(jù)之一是國家利益高于私人利益，所以應(yīng)當(dāng)先刑后民，即使在一些私權(quán)制度發(fā)達(dá)的國家，也適用這一規(guī)則。但先刑后民規(guī)則有時候會被當(dāng)事人濫用，規(guī)避自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。筆者辦理某合同詐騙案件，某公司以開發(fā)樓盤為幌子，吸收了大量的個人資金，合同履行期到來時，既不能交付房產(chǎn)，也不能退還購房款。廣大購房者就將該公司起訴到法院，要求退還購房款并承擔(dān)違約責(zé)任。在民事訴訟過程中，公安經(jīng)偵部分接到舉報，按照合同詐騙罪立案，并對該公司法定代表人采取了強制措施。法院知曉公安立案的情況后，按照先刑后民的規(guī)定，中止案件的民事訴訟，等待刑事部分的處理。該法定代表人由于身體原因，申請取保候?qū)?，偵查機關(guān)批準(zhǔn)該申請，辦理了一年的取保候?qū)彛蟀讣M入了漫長的偵查階段。到本文撰稿之時，刑事案件還未進入審判程序，廣大購房住戶只能無助地等待。本案屬于典型的先刑后民規(guī)則的濫用，該公司以刑事案件的存在為前提，暫時成功地規(guī)避了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

三、先刑后民規(guī)則的完善

針對先刑后民規(guī)則的不足之處，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下三方面完善。論文大全。

第一、應(yīng)當(dāng)完善先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，先刑后民規(guī)則僅適用于訴訟程序方面，實體責(zé)任方面適用先民后刑。先刑后民規(guī)則在司法實踐中已經(jīng)適用已久，但主要側(cè)重程序的運行，即民事糾紛和經(jīng)濟犯罪交叉時，刑事案件審理在先，民事案件審理在后。筆者認(rèn)為，法律概念的確定應(yīng)當(dāng)是準(zhǔn)確而完整的，為防止對先刑后民規(guī)則的誤解，應(yīng)當(dāng)明確先刑后民的適用范圍僅限于程序領(lǐng)域。其一，良好程序的設(shè)置最終也是為了保障實體責(zé)任的準(zhǔn)確確定；其二，現(xiàn)行相關(guān)法律中已經(jīng)體現(xiàn)出實體上的先民后刑。如刑法第36條規(guī)定：承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子，同時被判處罰金，其財產(chǎn)不足以全部支付的，或者被判處沒收財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對被害人的民事賠償責(zé)任。公司法215條規(guī)定：公司違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金的，其財產(chǎn)不足以支付時，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。2010年7月1日生效的侵權(quán)責(zé)任法第4條規(guī)定：因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人財產(chǎn)不足支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。理論界和立法層面需要做的是，將現(xiàn)行關(guān)于先刑后民的程序性規(guī)定和實體性規(guī)定進行有效的梳理，將先刑后民的概念予以明確和完善。

第二，為了民事權(quán)利的及時救濟，應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外

由于刑事案件期限比較長，刑事案件的過分遲延有時候延誤了被告人民事權(quán)利的救濟，因此當(dāng)符合條件時應(yīng)當(dāng)允許先刑后民規(guī)則的例外。如民事訴訟部分并沒有太大爭議，當(dāng)事人愿意就民事部分先行解決時，法院可以靈活變通，先就民事部分處理，民事部分的處理結(jié)果作為對被告人定罪量刑的依據(jù)，部分法院也在進行相關(guān)的探索。筆者辦理某一交通肇事罪案件，當(dāng)被告人在羈押期間時，被害人向法院單獨提起民事賠償?shù)脑V訟，法院經(jīng)征求被告人意見，被告人愿意賠償，于是法院先就民事部分進行調(diào)解，并且達(dá)成調(diào)解意見，被害人一方先行支付了賠償款。刑事部分審理時，法院基于被告人積極支付賠償款的事實，對被告人從輕量刑，判處緩刑，案件圓滿處理。這種做法可以作為法院處理類似案件的參考和借鑒。

第三，應(yīng)當(dāng)有效防止先刑后民規(guī)則的濫用

在合同詐騙、集資詐騙等經(jīng)濟類案件中，究竟屬于刑事犯罪還是經(jīng)濟糾紛有時候很難界定，偵查機關(guān)謹(jǐn)慎起見，立案后對被告人一般先采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的強制措施。但被害人此時即使持有民事關(guān)系非常明確的證據(jù)也由于先刑后民規(guī)則的阻卻而不能進行民事訴訟。被告人一方也以先刑后民為由，主張中止民事訴訟，導(dǎo)致先刑后民規(guī)則被濫用，被害人民事權(quán)益無法得到及時救濟。為此，先刑后民規(guī)則的內(nèi)容之一應(yīng)當(dāng)是有效防止該規(guī)則被濫用，應(yīng)當(dāng)允許在一定條件下私權(quán)優(yōu)先。具體來講，如果相關(guān)證據(jù)缺失，案件事實不清，必須以刑事案件的偵查和處理作為民事訴訟的前提和基礎(chǔ)時，堅持先刑后民并無異議。如果民事法律關(guān)系事實清楚，當(dāng)事人也能夠提供證據(jù)證明自己的主張時，不乏先就民事部分進行處理，優(yōu)先保護當(dāng)事人的私權(quán)，再進行刑事訴訟的程序。

總之，在刑事附帶民事訴訟中，堅持國家公權(quán)力行使，追求刑罰權(quán)實現(xiàn)的過程中，不應(yīng)當(dāng)忽視當(dāng)事人民事權(quán)益的保護。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確厘清先刑后民規(guī)則的內(nèi)涵和外延，明確先刑后民規(guī)則的適用范圍。論文大全。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)著眼防止先刑后民規(guī)則的濫用，允許一定條件下先刑后民規(guī)則的例外，優(yōu)先保護被害人的民事權(quán)益。

【參考文獻(xiàn)】

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5.陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》.法律出版社.2010.3

篇（5）

一、庭前會議制度概述

（一）庭前會議制度的相關(guān)規(guī)定

新《刑事訴訟法》第182條第2款規(guī)定：“在開庭以前，審判人員可以召集公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟人 ，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見?！彪S后，最高人民檢察院2012年11月22日頒布的《人民檢察院刑訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《規(guī)則》），以及最高人民法院于2012年12月20日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》），進一步細(xì)化了庭前會議制度，由此構(gòu)建了我國庭前會議制度的基本框架。

（二）庭前會議制度的功能價值

1.有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法資源。當(dāng)前各司法機關(guān)不同程度地面臨案件數(shù)量多、訴訟任務(wù)重的問題，適用公訴案件庭前會議，充分利用庭前會議解決原來需要庭審才能解決的問題，有效地簡化了法庭調(diào)查中的舉證、質(zhì)證過程，既節(jié)約了司法資源，又提高了訴訟質(zhì)量。首先，庭前會議縮短了開庭審理的時間。庭前會議將回避、非法證據(jù)排除、出庭證人名單等方面的爭議解決在刑事庭審之前，有利于法官、控辯雙方明確案件的審理重點和爭議焦點，從而保證庭審中對有異議的事實和證據(jù)進行調(diào)查、辯論，使庭審更加集中，增強了庭審的對抗性和針對性，達(dá)到繁簡分流，提高訴訟效率的目的。其次，對于公訴方而言，庭前會議減輕了公訴人的工作量，提高了公訴質(zhì)量。公訴人針對辯護方提出的問題，核實、補充相關(guān)證據(jù)材料。同時，庭審中調(diào)查的重點將會集中在雙方存在爭議的證據(jù)上，公訴人只需集中精力對辯方提出異議的證據(jù)進行質(zhì)證。最后，庭前會議有利于實現(xiàn)控辯平衡。辯護人在審判前能夠查閱全部案卷材料，包括對被告人有利和不利的證據(jù)，從而進行有針對性的準(zhǔn)備，使控辯平衡成為現(xiàn)實，避免了司法實踐中控辯雙方信息不對稱造成的審判不公。

2.有利于制約公訴權(quán)的行使，防止公訴權(quán)濫用。司法實踐中，對于檢察機關(guān)的指控，法院無權(quán)駁回或改變指控、退回補充偵查，只能要求其繼續(xù)補充材料，不得拒絕開啟審判程序，這無疑在一定程度上提高了公訴對審判的預(yù)決效力。這種“有訴必審”的審查方式實質(zhì)上造成了庭前審查的虛無化，排除了國家司法權(quán)對追訴權(quán)的程序性監(jiān)督和制約，難以防止公訴機關(guān)的錯訴、濫訴，而且也難以保障被追訴人的基本人身自由和權(quán)利。公訴權(quán)的行使，既受到檢察機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，也受到外部監(jiān)督的制約，司法審查與控制就是途徑之一。因此，庭前會議制度的功能之一，就是防止公訴權(quán)濫用，避免一些不符合條件的案件進入審判程序，以達(dá)到保障人權(quán)的目的。

篇（6）

一、問題的提出

刑事和解是在我國構(gòu)建和諧社會的大背景下刑事司法領(lǐng)域的一種新理念，它是對我國傳統(tǒng)刑事訴訟的反思，也是對新的刑事司法理念的探索。近年來全國很多地方的司法機關(guān)，特別是檢察機關(guān)，進行了積極有益的探索，甚至形成了一些指導(dǎo)性的文件，并取得了一定的社會成果。例如，無錫市的公檢法司《關(guān)于刑事和解工作的若干意見（試行）》。理論界也對刑事和解作了探討，主要集中在刑事和解的理論基礎(chǔ)、刑事和解的必要性與可能性，對刑事和解的程序設(shè)計，而對審判階段的刑事和解的探討比較少。

二、和解的釋義

所謂“和解”從字面含義來看，“和”的含義是“平和、和緩、和諧、和睦”，而“和解”的含義則是“不再爭執(zhí)，歸于和好”?？梢?，日常用語意義上的“和解”實際上就是以平和的方式來解決問題，其中“和”是手段，“解”是目的。[3]在人類原始社會末期就存在著以贖金代替復(fù)仇的糾紛解決機制。和解的思想淵源于中國古代儒家思想倡導(dǎo)的人和、兼愛、不爭、至善，是我國文化的精髓。正如孔子所言：“禮之用，和為貴”，“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎”就是要求法官在審理案件時不要輕易做出判決，要采取雙方都樂于接受的調(diào)解方式解決糾紛，以“無訟”作為審判的最終價值追求，在其思想的影響下，我國古代一直以“賤訟”思想占主導(dǎo)地位，直到明清時期江南等地區(qū)才出現(xiàn)“健訟”的現(xiàn)象，但是被譽為“東方一枝花”的調(diào)解仍然發(fā)揮著重要的作用，從“馬錫五審判模式”到近幾年最高法對各級法院的調(diào)解工作要求，都把調(diào)解或和解作為糾紛的主要解決方式，為構(gòu)建社會主義和諧社會發(fā)揮法院應(yīng)有的作用。

三、刑事和解的釋義

關(guān)于刑事和解的諸種觀點中比較有代表性的主要有以下三種：

（一）劉凌梅學(xué)者認(rèn)為，刑事和解，又稱加害人與被害者的和解（即Victim-Offender-Reconciliation，簡稱VOR），是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害者和被害者直接相談、協(xié)商，解決糾紛沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害者的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會。[5]這種理解實際上是對西方VOR的翻譯。

（二）宋英輝教授認(rèn)為，我們現(xiàn)在的刑事和解，實際上并不是刑事案件刑事部分的和解，而是在刑事案件的民事部分和解后，被害人對加害人刑事處罰有一個寬容的態(tài)度，有關(guān)機關(guān)通過審查，對加害人作出比較寬緩的處理。因此，刑事和解并不是當(dāng)事人對刑事部分的處分，這一點與辯訴交易有本質(zhì)的區(qū)別。也正是從這個意義上講，刑事和解，并不違反法律的基本規(guī)定。當(dāng)然，有學(xué)者主張刑事部分也可以和解，但在目前的法律框架下做不到，刑事部分的和解是將來立法解決的問題。[6]

（三）陳光中、葛琳博士認(rèn)為，刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后，國家專門機關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任，免除處罰或者從輕處罰的一種制度。[7]

從以上的刑事和解的定義可以看出都是將刑事和解的概念盡量細(xì)化，我們并不反對這種做法，但是畢竟現(xiàn)代意義的刑事和解出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代，還是個新生事物，實踐初步展開，理論正在探討，諸多問題還沒有深入研究形成統(tǒng)一的共識。所以，筆者認(rèn)為在現(xiàn)階段情況下應(yīng)當(dāng)把刑事和解作為一個開放性的概念，不能將范圍定義的過于狹窄。例如，有學(xué)者認(rèn)為“刑事和解是指控辯雙方在刑事訴訟中，通過對話和協(xié)商，就刑事糾紛的解決達(dá)成一致意見，從而終結(jié)訴訟，不再將案件移交法庭審判的活動。”[8]

四、審判階段刑事和解的基本內(nèi)涵

筆者認(rèn)為審判階段刑事和解是指在刑事審判階段，被害人與犯罪人在法官的主持下，自愿就被害人補償進行對話、協(xié)商，使犯罪人責(zé)任承擔(dān)具有輕緩化的一種犯罪處置方式。審判階段刑事和解的定義具有以下基本內(nèi)涵：

（一）審判階段的刑事和解是一種犯罪處置方式。按照傳統(tǒng)刑罰觀，刑罰的根據(jù)主要有報應(yīng)刑論和目的刑論，報應(yīng)刑論強調(diào)善有善報，惡有惡報，刑罰就是對犯罪分子做壞事的一種報應(yīng)，目的刑論強調(diào)刑罰的主要目的是一般預(yù)防和特殊預(yù)防的統(tǒng)一，即使實施了危害社會的行為的人承擔(dān)刑事責(zé)任，防止其以后重新犯罪和防止那些尚未犯罪的人走上犯罪的道路。不管是報應(yīng)刑論還是目的刑論都可歸納為刑罰裁量和刑罰執(zhí)行這兩個方面。

（二）刑事和解是發(fā)生在審判階段，由法官作為中間人。既然案件移送到了法院，大部分案件經(jīng)過公安機關(guān)的偵查和檢察機關(guān)的審查，基本上確定了被告人有罪，在這種情況下，如果被告人自愿認(rèn)罪，可以更容易的與被害人達(dá)成和解協(xié)議。筆者認(rèn)為，在審判階段更有利于刑事和解，理由是不管是偵查機關(guān)還是檢察機關(guān)它們都是站在被告人的對立面，盡量最大可能的追究被告人的刑事責(zé)任，而法官是公正的化身，法官不偏不倚的地位決定了能夠中立的對待被告人和檢察機關(guān)，在被告人和被害人心中樹立了公正的信念。

（三）審判階段刑事和解的內(nèi)容是被害人與被告人自愿的進行對話、協(xié)商?！靶淌潞徒馐蔷哂刑厥饣顒觾?nèi)容的犯罪處置方式。在這種活動中，犯罪人與被害人的對話、協(xié)商構(gòu)成刑事和解活動的主要內(nèi)容。對話側(cè)重的是雙方認(rèn)識、情感的溝通交流；協(xié)商側(cè)重的是對具體問題的商量協(xié)議。對話、協(xié)商的目的在于被害補償，包括物質(zhì)補償和精神補償；而被害補償又是通過對話協(xié)商實現(xiàn)和確定的?！盵11]

（四）審判階段刑事和解的結(jié)果是使被告人的刑事責(zé)任得到輕緩化處理。所謂輕緩化，是指法官對犯罪人的判處比一般情況輕的刑罰，主要表現(xiàn)在“輕”和“緩”上，“輕”強調(diào)從輕、減輕或者免于刑事處罰，“緩”強調(diào)積極使用緩刑。在《最高人民法院關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第18條提出，對于輕微犯罪等，主觀惡性小、人身危險性不大，有悔改表現(xiàn)，被告人認(rèn)罪取得被害人諒解的，盡可能地給他們改過自新的機會，依法從輕、減輕處罰。另外還提出對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的案件，應(yīng)被害方的過錯行為引發(fā)的案件，案發(fā)后真誠悔罪并積極賠償被害人損失的案件，應(yīng)慎用死刑立即執(zhí)行。

五、審判階段刑事和解與相關(guān)概念的區(qū)別

（一）審判階段的刑事和解與法官主導(dǎo)的民事調(diào)解

法官主導(dǎo)的民事調(diào)解是指人民法院審理民事案件的過程中，法官可以在查明事實的基礎(chǔ)上，根據(jù)自愿合法的原則，居間調(diào)處，促使民事糾紛主體相互諒解、妥協(xié)，達(dá)成糾紛解決的合意。法官主導(dǎo)的民事調(diào)解是私法自治和權(quán)利處分原則的表現(xiàn)，作為一種糾紛解決機制，是中國固有的傳統(tǒng)，在審判中占有重要的地位。當(dāng)事人在法官的斡旋下可以適當(dāng)?shù)姆艞壸约旱臋?quán)利和利益，從而使糾紛得到以雙方都能接受的方式解決。

（二）審判階段的刑事和解與私了

私了是指糾紛主體在沒有中立的第三者介入的情形下，依靠自身或者他人私人力量解決糾紛的一種機制，其基本特征就是沒有中立的第三者并且沒有程序性。與調(diào)解相比，私了更強調(diào)的糾紛主體的自由處分權(quán)，而審判階段的刑事和解是發(fā)生在審判階段，也就是說私了這種糾紛解決機制是在還沒有進出訴訟程序，公權(quán)力介入之前才能行使的，并且私了沒有法官作為中間人，這是兩者的明顯區(qū)別。

（三）審判階段的刑事和解與刑事諒解

有學(xué)者認(rèn)為我國傳統(tǒng)訴訟理論中沒有“刑事和解”這一概念，應(yīng)當(dāng)將Victim-Offender-Reconciliation翻譯為“刑事諒解”取而代之?！霸谛淌略V訟中，發(fā)生在國家與被追訴人之間的‘刑事和解’與發(fā)生在被害人與犯罪人之間的‘刑事諒解’具有完全不同的法律意義，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格地予以區(qū)分?！徒狻俏覈袷略V訟理論中一直存在的概念，甚至已經(jīng)在刑事自訴理論中使用。

（四）審判階段的刑事和解與辯訴交易

“辯訴交易，是指在刑事訴訟中法院開庭審理前，提起控訴的檢察官為了換取被告方作有罪答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控或者減少控訴罪行，或者以允諾向法官提出有利于被告人的量刑建議為條件，與被告方（一般通過律師）在法庭外進行協(xié)商談判而形成的一種司法制度?！盵13]從以上定義可以看出辯訴交易主要包括指控交易、罪數(shù)交易和刑罰交易三個方面，它與審判階段的刑事和解主要有以下區(qū)別：

1、主體不同，前者的主體是檢察機關(guān)與被告人或者辯護人；后者的主體是被告人與被害人。

2、產(chǎn)生的原因不同，前者是在檢察機關(guān)掌控的證據(jù)不足的情況下產(chǎn)生的；后者是在事實基本清楚，證據(jù)基本充分，被告人自愿認(rèn)罪的前提下進行的。

3、內(nèi)容不同，前者包括指控交易、罪數(shù)交易和刑罰交易；后者僅僅是刑罰交易。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳瑞華教授在“寬嚴(yán)相濟刑事政策與刑事和解研討會”的發(fā)言，見《主題研討——刑事和解：法律家與法學(xué)家對話錄》載《國家檢察官學(xué)報》2007年第4期；

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[9]孫勤著：《刑事和解價值分析》中國人民公安大學(xué)出版社2009年版P103；

[10]孫勤著：《刑事和解價值分析》中國人民公安大學(xué)出版社2009年版P104；

篇（7）

逮捕是公安司法機關(guān)在一定時間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當(dāng)法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴(yán)格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權(quán)的消極影響。

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準(zhǔn)權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關(guān)要求審查批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院有批準(zhǔn)權(quán)。人民檢察院在偵查及審查起訴中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關(guān)執(zhí)行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理

逮捕是在刑事訴訟中適用于特定對象的預(yù)防性措施，其目的是防止犯罪嫌疑人、被告人采取自殺、逃跑、串供、隱匿或毀滅罪證、阻礙證人作證等方法逃避偵查、起訴和審判，防止其繼續(xù)實施具有社會危害性和人身危險性的行為，保證刑事訴訟活動的順利進行。根據(jù)逮捕的這一基本功能，只要犯罪嫌疑人、被告人有妨礙偵查、起訴、審判工作順利進行的行為，就應(yīng)當(dāng)采取逮捕措施，而不應(yīng)考慮其是否可能被判處徒刑以上刑罰。

2.偵查階段的律師會見權(quán)受到了重重限制

我國《刑事訴訟法》第九十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?！婕皣颐孛艿陌讣?，犯罪嫌疑人聘請律師，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。受委托的律師……可以會見在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件的情況。律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)?！痹摋l規(guī)定是人權(quán)保護理念在刑事訴訟程序中的體現(xiàn)，然而在實踐中，會見律師的規(guī)定普遍執(zhí)行得不夠好。

3.超期羈押屢禁不止

超期羈押現(xiàn)象在我國并未從根本上得到解決。根據(jù)權(quán)威部門的統(tǒng)計，截至2003年10月底，全國各看守所共存在超期羈押案件近5000例。造成這一現(xiàn)象既有立法方面的原因，也有執(zhí)法方面的原因。

二、我國逮捕制度的完善

1.批捕權(quán)應(yīng)歸人民法院

在我國的刑事訴訟程序中，人民檢察院是唯一的公訴機關(guān)，不但承擔(dān)著控訴職能，在其直接立案偵查的案件中還承擔(dān)著偵查職能，且公訴案件審前階段的審查、批準(zhǔn)逮捕權(quán)也歸人民檢察院。檢察機關(guān)的雙重身份使得逮捕制度中的監(jiān)督程a序形同虛設(shè)，逮捕程序中控辯雙方嚴(yán)重失衡，“以捕代偵”現(xiàn)象普遍存在，犯罪嫌疑人、被告人享有的合法權(quán)利難以得到完全保障。由審判機關(guān)行使批捕權(quán)，不僅符合以審判機關(guān)為中心的現(xiàn)代司法制度的要求同時也有利于保障程序公正和實體公正的實現(xiàn)。目前，世界上大部分國家都將批捕權(quán)賦予具有中立地位的法庭或法官。對于必須逮捕的，追訴機關(guān)只能向中立的司法機關(guān)提出申請，由法庭或法官決定是否逮捕。我國也應(yīng)當(dāng)修改相關(guān)法律，將批捕權(quán)賦予人民法院，以防止出現(xiàn)因控訴機關(guān)職權(quán)過于強大而導(dǎo)致訴訟結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡所帶來的司法不公。 轉(zhuǎn)貼于

2.實行逮捕與羈押相分離的制度

我國實行的是逮捕與羈押一體的制度，即犯罪嫌疑人、被告人一旦被捕，就意味著羈押，而羈押的場所一般為公安機關(guān)的看守所。公安機關(guān)在刑事訴訟中承擔(dān)偵查職能，而犯罪嫌疑人被逮捕后的關(guān)押場所是公安機關(guān)管轄的看守所，這樣辦案人員就等于“間接控制”了犯罪嫌疑人。公安機關(guān)對犯罪嫌疑人訊問的時間長短可以不受限制，訊問的次數(shù)也可以不受限制，偵查人員可以“隨時隨地”“對付”犯罪嫌疑人，直到得到適合自己的口供，因此刑訊逼供、超期羈押等現(xiàn)象時有發(fā)生?，F(xiàn)代刑事訴訟崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現(xiàn)在審判階段，還應(yīng)當(dāng)貫穿于審前程序之中。在偵查階段，為了保持偵辯平衡，逮捕與羈押決定應(yīng)當(dāng)分兩次作出：逮捕應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)公安機關(guān)或檢察機關(guān)的申請作出，而對于逮捕后是否需要予以羈押，應(yīng)當(dāng)在聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人以及辦案方的意見后再行作出決定。同時還要實行捕、押分離制度，將被刑事拘留的犯罪嫌疑人關(guān)押在公安機關(guān)的看守所內(nèi)，受到逮捕的犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)關(guān)押在司法行政機關(guān)控制下的監(jiān)獄中。

3.在偵查程序中賦予律師辯護人的資格

我國刑事訴訟法規(guī)定，公訴案件自案件移送審查起訴之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護人，自訴案件的被告人有權(quán)隨時委托辯護人，這是辯護人介入刑事訴訟的最早時間。但犯罪嫌疑人被第一次訊問后或采取強制措施后聘請的律師并不具有辯護人的資格，無法獨立參與訴訟程序，其權(quán)利受到了多重限制，因而難以為犯罪嫌疑人提供實質(zhì)、有效的法律幫助。此外，犯罪嫌疑人在偵查階段聘請的律師往往就是在起訴和審判程序中擔(dān)任其辯護人的律師，而辯護律師在偵查階段介入刑事訴訟，為犯罪嫌疑人提供法律幫助，行使辯護權(quán)，是世界各國的通行做法。故而，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外的訴訟理念，賦予偵查階段的律師辯護人的資格，以加大在我國刑事訴訟中對人權(quán)保障的力度。

4.真正樹立無罪推定、保障人權(quán)的觀念在我國司法實踐中，無罪推定原則并未得到徹底貫徹

在訴訟活動陷入僵局的情況下，一些司法機關(guān)實際上采取了“寧枉勿縱”的態(tài)度。這一點在適用逮捕措施方面表現(xiàn)尤為明顯，即寧肯“充分”運用法律的各種規(guī)定延長羈押期限，也不愿意放人。不徹底貫徹“無罪推定”原則必然導(dǎo)致錯捕、濫捕、超期羈押等現(xiàn)象的出現(xiàn)，從而影響公民對于司法公正的信心。因此要完善我國的逮捕制度必須首先樹立保護人權(quán)的觀念，并把保護人權(quán)工作落到實處。同時應(yīng)加強羈押中的司法審查，弱化行政權(quán)力的影響，并對羈押期限制度進行改革，從各個方面保障犯罪嫌疑人和被告人享有的合法權(quán)利，從而建立相對平衡、穩(wěn)定的刑事訴訟制度。

篇（8）

論文關(guān)鍵詞：強制措施 刑罰 刑事救濟

論文摘要：刑法相關(guān)規(guī)定應(yīng)是對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實體法依據(jù)，獲得刑事救濟的主、客觀條件依犯罪構(gòu)成理論，針對目前其刑事救濟程序的設(shè)置，認(rèn)為應(yīng)體現(xiàn)程序的規(guī)范性以體現(xiàn)公正和訴訟的經(jīng)濟性。

在公平與效率的法治要求下，如何才能公正、及時、有效地處理嚴(yán)重妨害民事訴訟的各類案件，以保證民事訴訟活動的順利進行?本文認(rèn)為有必要在實體法依據(jù)，適用條件和程序方面理清對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。

一民事訴訟法根據(jù)妨害民事訴訟行為的不同表現(xiàn)萬以及對妨害民事訴訟秩序的不同程度，規(guī)定了拘傳、訓(xùn)誡、責(zé)令退出法庭、罰款和拘留五種強制措施，適用于民事訴訟中出現(xiàn)的哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重擾亂法庭秩序的;偽造、毀滅重要證據(jù)，妨害人民法院審理案件的;以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產(chǎn)，或者已被清點并責(zé)令其保管的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移已被凍結(jié)的財產(chǎn)的;對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復(fù)的;以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務(wù)的;拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產(chǎn)追索債務(wù)的種種行為。情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，根據(jù)民事訴訟法第101條、第102條、第106條及相關(guān)司法解釋和刑事法律的規(guī)定追究其刑事責(zé)任，以此實現(xiàn)對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟。在對刑事案件的處理過程中，人民法院在認(rèn)定犯罪事實，適用法律時，一定要遵循罪刑法定原則，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構(gòu)成條件是什么，有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定，對于刑法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。因此在對妨害民事訴訟的強制措施進行刑事救濟，追究犯罪人刑事責(zé)任時，刑法的相關(guān)規(guī)定就是其定罪量刑的實體法依據(jù)。具體表現(xiàn)在《刑法》第307條、第308條、第309條、第313條、第314條等條款。

對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟最終要落實到對嚴(yán)重妨害民事訴訟的行為人追究刑事責(zé)任，即刑事救濟的實現(xiàn)是追究行為人刑事責(zé)任的過程。遵循主客觀相結(jié)合的犯罪構(gòu)成理論，對妨害民事訴訟的強制措施的刑事救濟的實現(xiàn)，須具備以下四個條件:(一)犯罪主體是自然人。妨害民事訴訟，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)是行為人本人。其中故意殺人罪、故意傷害(致人重傷或死亡)罪的犯罪主體為14周歲以上具有刑事責(zé)任能力的人;拒不執(zhí)行判決，裁定罪的犯罪主體為對人民法院的裁判負(fù)有履行義務(wù)的人，其中包括負(fù)有協(xié)助人民法院執(zhí)行裁判義務(wù)的人;妨害作證罪的犯罪主體多為與案件有利害關(guān)系的人。(二)犯罪的主觀方面是故意，即行為人持有明知其行為會妨害民事訴訟的正常活動，侵害公民的合法權(quán)益，還希望或放任危害后果出現(xiàn)的心理態(tài)度。(三)犯罪客體，擾亂法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不執(zhí)行判決、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常執(zhí)行活動;非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪侵害的是司法機關(guān)的正?；顒?非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由權(quán)利;故意傷害罪、故意殺人罪侵害的是他人的身體健康權(quán)利、生命權(quán)利;侮辱罪、誹謗罪侵害的是他人的人格尊嚴(yán)的權(quán)利;一部分犯罪侵害的是復(fù)雜客體，如妨害作證罪、打擊報復(fù)證人罪，侵害的是司法相關(guān)的正常訴訟活動和公民依法作證的權(quán)利;誣告陷害罪侵害的是他人的人身權(quán)利和司法機關(guān)的正?；顒印?四)犯罪的客觀方面，具體表現(xiàn)為實現(xiàn)了妨害民事訴訟順利進行的《民事訴訟法》第101’條、第102條、第106條規(guī)定的種種行為之一，且達(dá)到嚴(yán)重程度。但是我們要注意行為觸犯數(shù)個罪時的罪的分析和認(rèn)定，如:行為人非法拘禁他人，又使用暴力致人傷殘，死亡的行為，在不同訴訟階段實施的毆打證人的行為，在法庭上聚集多人以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員執(zhí)行出庭職務(wù)等行為的認(rèn)定，就要具體問題具體分析。 最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第125條，第126條，第127條及刑事法律的相關(guān)規(guī)定，是目前我們處理這類案件在程序上的依據(jù)。大致有三種方法:(一)如果有民事訴訟法第101條規(guī)定的情形，即哄鬧、沖擊法庭，侮辱、誹謗、威脅、毆打?qū)徟腥藛T，嚴(yán)重擾亂法庭秩序，依據(jù)追究刑事責(zé)任的，依該意見第125條規(guī)定，由審理該案的審判組織直接予以判決，無須移交本院的刑事審判庭審判。但在判決前，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人陳述意見或者委托辯護人辯護。(二)如果有民事訴訟法第102條第一款第六項規(guī)定情形，即拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，構(gòu)成犯罪依法追究刑事責(zé)任的，依該意見第126條規(guī)定，由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決。(三)如果有民事訴訟法第102條第一款第一項至第五項和第106條規(guī)定的:第一，偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的;第二，以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的;第三，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產(chǎn)，或者已被凍結(jié)的財產(chǎn)的;第四，對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復(fù)的;第五，以暴力、威脅方法或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務(wù)的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人財產(chǎn)追索債務(wù)的種種行為構(gòu)成犯罪，依法追究刑事責(zé)任的，依該意見第127條規(guī)定，按照刑事訴訟法的規(guī)定辦理。以上規(guī)定，有其合理性，符合了民事訴訟的經(jīng)濟性原則。從形式上看，方便并保證了民事訴訟的順利進行。但是，這些方法操作起來有若干困惑:在第一種情況下，涉及到的犯罪可能有擾亂法庭秩序罪，妨害公務(wù)罪，侮辱罪，誹謗罪，這些案件中有公訴案件，也有自訴案件，在關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見中規(guī)定“由審理該案的審判組織直接予以判決，無須交本院的刑事審判庭審判”。當(dāng)然，也賦予當(dāng)事人陳述意見或者委托辯護人辯護的權(quán)利。但終不能解決與刑事訴訟法中管轄權(quán)設(shè)置原則的不一致;對既是民事案件的被告，同時又可能是刑事案件的被告人如何審理?民事審判庭是否有審理刑事案件的功能?對于公訴案件，檢察機關(guān)的公訴權(quán)及出庭支持公訴的職責(zé)如何行使?判決如何形成及被告人的利益如何保護?審理期限多長?在第二種方法中，涉及到拒不執(zhí)行判決、裁定罪，如果出現(xiàn)由于拒不執(zhí)行判決、裁定造成執(zhí)法人員重傷或者死亡的，則應(yīng)視為想象意合犯，依照想象意合犯的“從一重處斷”的原則，也可能適用故意傷害(致人重傷)罪，故意殺人罪或過失致人重傷罪;過失致人死亡罪，這些應(yīng)由公安機關(guān)立案偵查，檢察院提起公訴的案件，在關(guān)于適于《民事訴訟法》若干問題的意見中規(guī)定“由人民法院刑事審判庭直接受理并予以判決”，很明顯，它和公訴案件的起訴、審理特點皆不同，令人難以把握其積極作用。同時，也難以找到刑事訴訟法上的依托。在第三種方法中，除涉及到誣告陷害罪，打擊報復(fù)證人罪，妨害作證罪，非法處置查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)罪，非法拘禁罪外，還涉及到擾亂法庭秩序罪，侮辱罪，誹謗罪，妨害公務(wù)罪，故意傷害罪，故意殺人罪，對于這些罪到底適用第一、二種方法還是第三種方法?發(fā)生選擇上的重合，進而會出現(xiàn)由于選擇不同導(dǎo)致對于同一行為適用不同審理程序的不同結(jié)果;對于非法私自扣押他人財產(chǎn)追索債務(wù)的行為，既使情節(jié)嚴(yán)重，也難以給予刑事制裁，實現(xiàn)其救濟目的，面對以上困惑或問題，本文認(rèn)為，該司法解釋應(yīng)讓位于刑事訴訟法的規(guī)定或?qū)υ撍痉ń忉屵M行修正。如改意見第125條、第126條、第127條為“當(dāng)出現(xiàn)民事訴訟法第101條、第102條、第106條規(guī)定行為，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪，需要追究刑事責(zé)任的，依刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定處理”。當(dāng)然，理論上還確實涉及到保證程序的規(guī)范化以體現(xiàn)公正和訴訟的經(jīng)濟性不一致又不能兩全時，應(yīng)追求何種目的的問題。當(dāng)我們追求程序的規(guī)范化以體現(xiàn)公正時，不能不聯(lián)系到訴訟的經(jīng)濟性原則而力求降低成本，但不可否認(rèn)，這不是也不應(yīng)該是唯一的考慮。

篇（9）

刑事附帶民事案件執(zhí)行難的原因有以下幾點：

一、在刑事審判過程中，由于被執(zhí)行人為了減輕其罪，故在民事部分調(diào)解中，往往沒有實際履行能力的情況下便同意被害方的民事賠償要求，致使達(dá)成民事部分的調(diào)解協(xié)議，一但進入執(zhí)行程序就會造成被執(zhí)行人不能按調(diào)解的數(shù)額如期履行賠償義務(wù)，造成執(zhí)行困難。

二、刑事附帶民事案件在判決上，法院雖然依法判決被執(zhí)行人給付申請人一定的財產(chǎn)賠償，但判決生效后由于被執(zhí)行人投監(jiān)服刑改造，在執(zhí)行其個人財產(chǎn)時，其家庭成員往往是轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣其個人財產(chǎn)，以逃避法院執(zhí)行，造成執(zhí)行困難。

三、被執(zhí)行人在服刑期間確無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況下，法院只能依法中止執(zhí)行。但在被執(zhí)行人刑滿釋放后，由于社會上一些人的偏見，使被執(zhí)行人難以找到工作，無固定收入，造成執(zhí)行困難。

針對上述情況，為確保申請人的合法權(quán)益，使案件順利得以執(zhí)行，應(yīng)采取以下措施：

一、對被執(zhí)行人進行法制宣傳教育，使其明白由于自己的過錯，使申請人的精神及肉體受到的傷害是無法用自己服刑改造來彌補的，使其在內(nèi)心出于對申請人的內(nèi)疚，自愿履行其經(jīng)濟賠償責(zé)任。

篇（10）

新《刑事訴訟法》第182條首次規(guī)定了庭前會議程序，對于提高庭審效率將起到積極作用。同時，該程序的確立將會對檢察工作造成一定的影響。由于規(guī)定庭前會議程序的條文較為簡單，有許多地方需要明確。

一、庭前會議程序的價值

1996年刑事訴訟法規(guī)定的庭前審查程序僅解決一些極為簡單的程序性問題，對于提高訴訟效率作用甚微：第一，由于只是移送主要證據(jù)復(fù)印件，法官無法明晰案件的主要爭執(zhí)點，導(dǎo)致法官在庭審時無法發(fā)揮有效的引導(dǎo)作用；第二，將回避等程序性問題放到正式的法庭審判中解決，可能會因為休庭等拖延訴訟。

新刑事訴訟法將案卷移送制度恢復(fù)為全案移送，解決了第一個問題；同時，庭前會議程序的首次確立，可以提前了解回避、出庭證人等原本需要在正式庭審中解決的問題，有助于庭審效率的提高。庭前會議程序的建立打破了中國的刑事審判程序由起訴到審判的直接過渡，在起訴、審判之間植入了中間程序，通過解決與審判相關(guān)的一些程序性問題，提高庭審的質(zhì)量和效率。

二、庭前會議程序的內(nèi)容

（一）主要功能

從新《刑事訴訟法》第182條第2款可以看出，庭前會議程序?qū)Α盎乇?、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況、聽取意見”。如上所述，因為庭前審查程序只是一種程序性審查模式，因而庭前會議程序并不會對相關(guān)證據(jù)等進行實體性審查。

（二）提起方式

庭前會議程序的進行由誰提起并無明文規(guī)定。基于控辯平等的原則，公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟人均可以提出召開庭前會議的建議或者要求；建議或要求可以口頭提出，也可以以書面方式提出，但對于是否召開庭前會議沒有決定權(quán)；審判人員基于案情的復(fù)雜程度等具體情況，決定是否召開庭前會議。

（三）主持法官

庭前會議由審判人員主持，控辯雙方參加，一定程度上具有兩照對抗的特點，通過當(dāng)面聽取意見，可以防止法官單方面接觸當(dāng)事人帶來的片面性以及公正懷疑。那么，主持會議的法官能否是以后進行審判的法官呢？有論者認(rèn)為：“為避免形成先入為主，建議該主持會議的審判人員不能是以后進行審判的人員?！痹诠P者看來，由于我國并沒有規(guī)定預(yù)審法官制度，新規(guī)定的庭前會議程序并不涉及實體性審查問題，因而主持會議的法官可以是以后進行審判的法官。

（四）處理方式

審判人員只是“了解情況、聽取意見”，而并沒有說明是否需要作出相應(yīng)的決定，更沒有說明相關(guān)決定對后續(xù)的法庭審判是否具有約束力，因而庭前會議程序不是一種具有實質(zhì)性內(nèi)容的處理程序。然而對回避、非法證據(jù)排除等問題只是局限于“理解情況、聽取意見”的層面，而最終沒有一個結(jié)論，對提高訴訟效率并不會有太大的幫助。

三、構(gòu)建庭前會議程序的合理建議

從上述分析可以看出，我國新刑事訴訟法規(guī)定的庭前會議程序并非具有實質(zhì)性的處理程序，對提高訴訟效率的意義不大。筆者建議從如下幾個方面進行完善：

（一）關(guān)于回避

回避主要是程序正義的問題，如果違反了回避制度：第一，不能發(fā)揮程序吸收不滿的功能；第二，第二審人民法院可以直接以此為由“撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判?！币蚨鴳?yīng)保障當(dāng)事人申請回避的權(quán)利。1996年刑事訴訟法規(guī)定當(dāng)事人在開庭后可以對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員提出回避，如果屬于1996年刑事訴訟法第28條、第29條所列情形的回避申請，則法庭要宣布休庭，從而影響庭審活動的順利進行。

庭前會議程序應(yīng)進一步強化對回避問題的處理：第一，作為中間程序，當(dāng)事人不僅可以對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑒定人和翻譯人員提出回避的申請，也可以對負(fù)責(zé)起訴的檢察官提出回避申請；第二，應(yīng)在“了解情況、聽取意見”的基礎(chǔ)上，作出駁回或者支持的決定?；乇苌暾埍获g回的，當(dāng)事人及其法定人對決定有異議的，可以在庭前會議程序中申請復(fù)議一次；回避申請獲得支持的，在更換相應(yīng)的司法人員后，當(dāng)事人可以重新提出回避申請，并在庭前會議中作出決定。上述決定應(yīng)具有終局效力，不允許當(dāng)事人在正式法庭審判中再次提起。

（二）關(guān)于證人出庭作證

只有證人出庭作證，才能實現(xiàn)當(dāng)事人對原始人證的詢問和反詢問權(quán)，才能有效地對原始人證進行質(zhì)證，并防止因角色限制以及在訴訟對抗中取勝愿望的驅(qū)動造成庭外取證對證言的扭曲；同時，面對并質(zhì)詢反對自己的證人，是被告人的基本權(quán)利之一?；谏鲜隹紤]，新刑事訴訟法規(guī)定了強制證人出庭制度，并規(guī)定了該制度適用的幾種情形及例外。由于強制證人出庭制度的確立，庭前會議出示的證人出庭名單一般情況下都能都得到落實。

在庭前會議中，應(yīng)了解哪些證言屬于一般性的證言，哪些屬于對定罪量刑有重大影響的證言，控辯雙方對哪些證言有異議，以及哪些證人可能被強制出庭等，從而為雙方在正式的庭審中“排兵布陣”做好準(zhǔn)備。

（三）關(guān)于非法證據(jù)排除

新刑事訴訟法規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，這是我國證據(jù)制度的重大突破。非法證據(jù)排除規(guī)則的一個核心問題是由誰承擔(dān)證明責(zé)任。通說認(rèn)為：首先，應(yīng)由被告方證明存在非法取證的事實，即被告方的主張責(zé)任。“欲將程序合法性作為一個事實引入爭議解決程序，首先要以一定的理由使控方行為的程序合法性成為爭議，這是個必要條件。對于程序性事實，除非辯方提出異議并以能夠成立即合乎邏輯的理由說明程序違法事實存在的可能性較大，否則裁判者可以推定控方程序合法?！逼浯?，應(yīng)由控方證明取證行為的正當(dāng)性以及沒有非法取證，即控方承擔(dān)非法證據(jù)排除的證明責(zé)任。

被告方的主張責(zé)任與控方的證明責(zé)任并非緊密相連。依據(jù)《五部門關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，被告方在提出證據(jù)非法的主張后，審判人員會當(dāng)庭調(diào)查，并要求被告方“提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者證據(jù)”，除非審判人員對相關(guān)證據(jù)的合法性產(chǎn)生懷疑，否則審判人員可以直接推定證據(jù)合法；在審判人員對相關(guān)證據(jù)的合法性產(chǎn)生懷疑時，才會引起控方的證明責(zé)任，審判人員會要求控方提供相關(guān)證據(jù)，比如“向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像”等證據(jù)，或者“提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證”等，以證明相關(guān)證據(jù)系合法取得。從上述分析可以看出，被告方如果在庭審中、法庭辯論結(jié)束前提出主張責(zé)任并獲得法官支持，則控方會因為需要通知相關(guān)人員出庭作證等而要求休庭，影響訴訟效率。所以，建議被告方提出非法證據(jù)排除的請求應(yīng)放在庭前會議程序階段，并對此承擔(dān)主張責(zé)任。由于這種主張責(zé)任并不牽涉實體問題的判斷，同時達(dá)到優(yōu)勢證明的程度即可，因而在庭前會議階段，由法官決定被告方的主張責(zé)任是否成立、哪些證據(jù)應(yīng)該排除等并不會造成法官的預(yù)判等弊端。在上述基礎(chǔ)上，再將檢察官的證明責(zé)任放到正式的庭審階段進行，就可以做到既提升庭審效率，同時避免法官過多地接觸證據(jù)可能形成預(yù)判的弊端。

四、庭前會議程序?qū)z察工作的影響