序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇生活與法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

 

一、重復(fù)保險的概念界定

重復(fù)保險，也稱復(fù)保險，其具體內(nèi)涵有狹義和廣義之分。狹義的重復(fù)保險指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故與數(shù)個保險人分別訂立數(shù)個保險合同的行為，且各保險合同約定的保險金額總和超出保險標(biāo)的價額。德國、法國、日本和韓國均采納此觀點。廣義的重復(fù)保險指要保人就同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故與數(shù)保險人分別訂立數(shù)個保險契約，而該數(shù)個保險契約，均須于同一保險期間內(nèi)發(fā)生效力而言。[1]48意大利和我國的臺灣地區(qū)認(rèn)同此種定義。兩者主要區(qū)別在于總的保險金額是否超過保險標(biāo)的的價值。

新《保險法》第56條第4款規(guī)定：重復(fù)保險是指投保人對同一保險標(biāo)的、同一保險利益、同一保險事故分別與兩個以上保險人訂立保險合同，且保險金額總和超過保險價值的保險。與舊《保險法》相比，新規(guī)定由廣義說轉(zhuǎn)而采用狹義說，嚴(yán)格限定了重復(fù)保險的保險金額總和應(yīng)該超出保險標(biāo)的價值。事實上，由于重復(fù)保險的目的在于合理分擔(dān)各保險人的賠償責(zé)任，沒有過多考慮各保險人的賠償責(zé)任之和是否超過保險標(biāo)的的保險價值。將重復(fù)保險限定于超額的重復(fù)保險，并沒有多少實益。[2]188-189因此，臺灣地區(qū)在2007年對《保險法》進(jìn)行修訂時，仍然堅持廣義說。從這個方面講，大陸地區(qū)關(guān)于重復(fù)保險的新規(guī)定沒有充分考慮實際生活的需要，使一部分正當(dāng)投保人的利益無法得到保護(hù)。當(dāng)然，從民法角度思考舊《保險法》的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)法律論文，舊《保險法》存在同時使用廣義和狹義概念的體系沖突，造成該條文理解和適用上的困難。因此，新《保險法》雖然導(dǎo)致重復(fù)保險在事實與法律規(guī)范之間出現(xiàn)巨大隔閡，但仍有益于法律概念的精確和適用的便利，應(yīng)予肯定。

二、重復(fù)保險的法律構(gòu)成

根據(jù)新《保險法》對重復(fù)保險的界定，其構(gòu)成要件如下：

（一）被保險人與保險標(biāo)的特定性?，F(xiàn)代保險理論和實務(wù)普遍認(rèn)為，保險合同訂立時，投保人是否是保險利益主體并不重要，關(guān)鍵是保險事故發(fā)生時，被保險人是否是保險利益主體。在財產(chǎn)保險中，只有被保險人有權(quán)依照保險合同請求保險人填補(bǔ)損害，“被保險人對保險標(biāo)的必須具有保險利益，投保人對保險標(biāo)的是否具有保險利益并無實際意義”，[3]31因此，重復(fù)保險的要件之一是被保險人相同。投保人針對同一保險標(biāo)的的不同保險利益投保，通常情況下，不構(gòu)成重復(fù)保險，但是，若該保險利益存在權(quán)利混同或者吸收，構(gòu)成重復(fù)保險。[4]103因此，重復(fù)保險的構(gòu)成要件之一是同一保險標(biāo)的，而非同一保險利益。但新《保險法》第56條第4款未明確指出重復(fù)保險投保人或被保險人應(yīng)為同一人，因此難以避免投保人同一或不同一的情形下被保險人的不當(dāng)?shù)美魞H以投保人同一為構(gòu)成要件，不論被保險人同一或者非同一，保險人都需要對同一保險事故進(jìn)行兩次以上的賠償，造成不當(dāng)?shù)美臋C(jī)率遠(yuǎn)大于以同一被保險人為構(gòu)成要件的情況。

（二）保險責(zé)任期間的重疊性。重復(fù)保險責(zé)任期間的重疊性包括全部重疊和部分重疊。全部重疊，則保險責(zé)任的起訖時間完全相同，亦稱同時復(fù)保險。部分重疊，則保險責(zé)任的起訖時間非完全相同，但存在部分相同，亦稱異時復(fù)保險。“不過保險期間之始期及終期， 并不以絕對相同為必要，只期間有一段重復(fù)，則在其重復(fù)期間內(nèi)，仍為復(fù)保險契約。”[5]48所謂同一期間法律論文，不必數(shù)個保險契約之始期與終期，完全相同，只須其一部分的期間，立于交叉關(guān)系，而發(fā)生共利之利害者，即成為復(fù)保險。[6]115此外，有教材認(rèn)為這里的“期間”是指數(shù)個保險合同的“生效期間”。[7]256事實上，由于保險合同的生效期間并不一定與保險責(zé)任期間完全一致，有時保險合同已生效，但保險責(zé)任期間未開始，因此，該這里的“期間，應(yīng)指保險“責(zé)任期間”，而非保險合同“生效期間”。新《保險法》第56條未明確對此構(gòu)成要件作出規(guī)定，實為不足。

（三）保險危險或保險事故的同一性。新《保險法》規(guī)定，同一保險事故是重復(fù)保險的必備要件。重復(fù)保險中，保險合同承保的保險危險或者保險事故并不要求完全一致，只需存在共性即可。一方面要求數(shù)個保險合同中約定的保險事故范圍有重合處，唯此種重合之保險事故方為同一保險事故；另一方面要求在保險事故發(fā)生時，所發(fā)生的是各保險合同中約定的同一保險事故。只有各個保險合同約定的保險事故是同一保險事故，且其與實際發(fā)生的保險事故亦均為同一事故，方構(gòu)成重復(fù)保險的同一保險事故。若各個保險合同中的保險標(biāo)的與保險利益是同一的，但其約定的保險事故各不相同，則不能構(gòu)成重復(fù)保險。

（四）保險人與保險合同的復(fù)數(shù)性。各國保險法均規(guī)定，重復(fù)保險投保人是與數(shù)個保險人訂立數(shù)個保險合同，即保險人應(yīng)當(dāng)多數(shù)且不同，并分別訂立數(shù)個保險合同。如果對同一保險利益與同一保險人訂立數(shù)份保險合同，即使保險期間相同、保險事故相同、被保險人相同，也可能不成立重復(fù)保險，僅是單保險的一種特殊。但是新《保險法》僅規(guī)定了重復(fù)保險的保險人需為復(fù)數(shù)，這一規(guī)定未盡完善。在保險人為復(fù)數(shù)的情況下，并不能想當(dāng)然的推理出多份保險合同，也可能會產(chǎn)生一份保險合同，所以，必須強(qiáng)調(diào)重復(fù)保險合同的復(fù)數(shù)性。

三、重復(fù)保險的通知義務(wù)

新《保險法》第56條第1款規(guī)定：重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人。新規(guī)定對投保人課以主動向各保險人告知重復(fù)保險具體情況的法定義務(wù)，有進(jìn)步意義法律論文，但卻在通知義務(wù)所涉及的通知事項、方式以及違反通知義務(wù)的法律后果都缺乏具體規(guī)定，使通知義務(wù)難以發(fā)揮真正作用。

（一）投保人的具體通知事項。韓國《商法》第672條第2款規(guī)定：投保人應(yīng)當(dāng)向各保險人通知各個保險合同的內(nèi)容。德國《保險契約法》第58條第2款規(guī)定：通知中應(yīng)包括與投保人訂立保險合同的保險人和具體的保險金額。臺灣地區(qū)《保險法》第36條規(guī)定：復(fù)保險，除另有約定外，投保人應(yīng)將他保險人之名稱及保險金額通知各保險人。由此得知，投保人的重復(fù)保險通知事項不僅應(yīng)當(dāng)包括與之訂立保險合同的保險人的名稱和住所，還應(yīng)當(dāng)包括保險標(biāo)的、保險價值、保險金額、保險責(zé)任范圍和保險期間等事項。但新《保險法》關(guān)于投保人應(yīng)予通知的“有關(guān)情況”顯得過于抽象和寬泛，令投保人難以明確具體內(nèi)涵，不利于保險人“知情權(quán)”的保護(hù)。

（二）投保人履行通知義務(wù)的方式。各國法律原則上允許投保人采取口頭方式或書面方式為之。新《保險法》亦取同樣要求。但應(yīng)當(dāng)注意，重復(fù)保險的通知屬于保險人主動詢問的內(nèi)容，如果保險人不加以詢問，投保人不為通知義務(wù)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。因為投保人和保險人在訂立保險合同時，信息不對稱，保險人擁有豐富的專業(yè)知識和保險經(jīng)驗，投保人只是偶爾為之，對保險本身及其相關(guān)規(guī)則了解甚少。可見，投保人履行重復(fù)保險通知義務(wù)的方式取決于保險人的詢問方式，保險人以書面詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以書面方式為之；保險人以口頭詢問的，投保人應(yīng)當(dāng)以口頭方式為之。但是投保人在以下情形應(yīng)享有免除通知義務(wù)：一是保險人已經(jīng)知道或者在通常的業(yè)務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)知道的重復(fù)保險；二是經(jīng)保險人申明不需告知的重復(fù)保險；三是投保人按照默示或者明示擔(dān)保條款不需告知的重復(fù)保險。[8]40

（三）通知義務(wù)履行的證明。各國保險法雖對重復(fù)保險的通知方式?jīng)]有作出任何規(guī)定，但以各國保險法所規(guī)定的對未履行通知義務(wù)的重復(fù)保險的嚴(yán)苛的法律后果而言，它要求投保人對于重復(fù)保險的通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在我國新《保險法》中，關(guān)于重復(fù)保險中是否履行通知義務(wù)，沒有關(guān)于法律后果的規(guī)定，因此也就缺少舉證責(zé)任存在的意義，這是我國保險立法上的不足。

（四）通知義務(wù)的后果。其一，投保人故意不為重復(fù)保險通知或意圖不當(dāng)?shù)美鵀橹貜?fù)保險的，其合同無效；其二，善意之重復(fù)保險，其保險金額之總額超過保險標(biāo)的之價值者，除另有約定外，各保險人對于保險標(biāo)的之全部價值，僅就其所保金額負(fù)比例分擔(dān)之責(zé)。但賠償總額，不得超過保險標(biāo)的之價值。其三，善意訂立數(shù)個保險合同，其保險金額之總額超過保險標(biāo)的之價值者，在危險發(fā)生前法律論文，投保人得依超過部分，要求比例返還保險費。保險合同因惡意重復(fù)保險而無效時，保險人如不知情，應(yīng)取得保險費。雖然新法規(guī)定了投保人須履行重復(fù)保險通知義務(wù)，但卻沒有規(guī)定任何有關(guān)違反該義務(wù)后的法律后果。此種立法規(guī)定會導(dǎo)致以下不正常情形：一是使法律對重復(fù)保險通知義務(wù)的規(guī)定形同具文，因為不論投保人通知與否，法律后果均相同，而且投保人不履行通知義務(wù)，還可能造成保險人不知曉重復(fù)保險的存在，而使投保人有獲得不當(dāng)?shù)美臐撛跈C(jī)會；二是不區(qū)分惡意與善意的投保人，使有惡意的被保險人，在企圖以不正當(dāng)手段詐領(lǐng)保險金，損害保險制度的誠實信用原則時，仍有取得保險金的可能。因此，缺少違反通知義務(wù)的責(zé)任內(nèi)容規(guī)定，也是新《保險法》的缺失之處。

四、重復(fù)保險的效力

基于新《保險法》在重復(fù)保險的通知義務(wù)上缺乏具體的可操作性規(guī)定，保險實務(wù)中難以對保險當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)予以明確，進(jìn)而產(chǎn)生許多的矛盾和糾紛。而這一立法缺失問題之所以產(chǎn)生，是因為我國保險法在立法理念上，對于重復(fù)保險的法律效果未能從當(dāng)事人主觀心態(tài)的立場加以劃分。[9]72解決這一問題，唯一可行的辦法就是采用各國保險法通例，針對投保人的主觀心態(tài)，在我國《保險法》中明確區(qū)分投保人的善意與惡意，給予不同的法律評價，通過增加重復(fù)保險強(qiáng)制通知義務(wù)規(guī)則，從而賦予重復(fù)保險通知以不同的法律后果，使重復(fù)保險的利益保護(hù)機(jī)制發(fā)揮應(yīng)有的功效。

（一）惡意復(fù)保險的效力。對于惡意重復(fù)保險，由于投保人企圖謀取不法利益，破壞保險制度分散危險、填補(bǔ)損失的宗旨及功能，因此，各國和地區(qū)立法例多規(guī)定重復(fù)保險中惡意訂立的保險合同無效，我國新《保險法》雖沒有對惡意復(fù)保險做出規(guī)定，但第56條第1款關(guān)于“重復(fù)保險的投保人應(yīng)當(dāng)將重復(fù)保險的有關(guān)情況通知各保險人”的規(guī)定，在立法上已經(jīng)實質(zhì)上確認(rèn)投保人在不為重復(fù)保險通知時，具有惡意的存在。因此，對有重復(fù)保險而未盡通知義務(wù)的投保人法律論文，仍可以適用保險法第56條第2款規(guī)定，即“重復(fù)保險的各保險人賠償保險金的總和不得超過保險價值。除合同另有約定外，各保險人按照其保險金額與保險金額總和的比例承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。”據(jù)此，在我國保險法上，將惡意的不履行通知義務(wù)的投保人與履行通知義務(wù)的善意投保人相比較，其法律上的后果是相同的。這一立法目的，雖然是為了在保險司法實務(wù)中起到簡化規(guī)則、防止法官濫用司法裁量權(quán)的作用，但是因其不區(qū)別惡意投保人與善意投保人而使其承擔(dān)同等后果，顯然有失公正。

（二）善意重復(fù)保險的效力。對于善意重復(fù)保險，各國和地區(qū)立法例所采取的模式主要有三種：一是日本的優(yōu)先承包主義。將重復(fù)保險分為同時重復(fù)保險與異時重復(fù)保險。同時重復(fù)保險時采用的是比例分擔(dān)主義；而異時重復(fù)保險，則按保險合同成立的先后順序，在保險價值額度內(nèi)，前保險人先負(fù)擔(dān)保險金，對負(fù)擔(dān)不足以填補(bǔ)全部損害時，由后保險人繼續(xù)承擔(dān)填補(bǔ)損失的責(zé)任。[10]341二是法國和瑞士采用的比例分擔(dān)主義。不論構(gòu)成重復(fù)保險的各保險合同是同時成立抑或異時成立，各保險人僅按照其所保金額與保險金額總和的比例，負(fù)分擔(dān)賠償責(zé)任。三是連帶賠償主義。在重復(fù)保險中，不問各保險合同成立的先后均屬有效，各保險人在其保險金額限度內(nèi)，對被保險人負(fù)連帶賠償責(zé)任；被保險人可向全體保險人或其中一人主張求償。保險人給付保險金超過其應(yīng)付的保險金額后，就各保險合同的保險金額與復(fù)保險的保險金額總和的比例，得向其他保險人行使求償權(quán)。但投保人的全部請求不得逾損害之總額。[11]339

[參考文獻(xiàn)]

[1]梁宇賢.保險法實例解說（修訂版）[M]. 中國人民大學(xué)出版社，2004．

[2]鄒海林.保險法教程（第二版）[M]. 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社，2004．

[3]鄒海林.論保險利益原則及其適用[J]. 中外法學(xué)，1996，5．

[4]桂裕.保險法論[M]. 臺北：三民書局，1981．

[5]鄭玉波.保險法論（第五版）[M]. 臺北：三民書局，1978．

[6]張國鍵.商事法論?保險法（修訂六版）[M]. 臺北：三民書局，1978．

[7]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M]. 科學(xué)出版社，2004．

[8]鄒海林.保險法[M]. 人民法院出版社，1998．

[9]江朝國.初探兩岸保險契約法[J]. 政大法學(xué)評論，1996，56．

篇（2）

非文學(xué)文本是一種重要的體裁形式，在生活中起到積極的作用。對分文學(xué)文本筆譯能力的分析尚處于起步階段，因此文章針對其特點和組織構(gòu)架對其進(jìn)行了分析如下：

一、非文學(xué)文本和非文學(xué)筆譯的特征

文學(xué)文本是以語言為載體來表達(dá)作者的感情和反映社會現(xiàn)狀的體裁，具有強(qiáng)烈的藝術(shù)情感。文學(xué)文本的主要體裁包括我們平時所說的散文、詩歌以及小說等。文學(xué)文本通常虛構(gòu)的成分較多，作者可以自由的在作品中表達(dá)個人情感。而所謂非文學(xué)文本，實際上就是除了文學(xué)文本以外的絕大部分文本，通常包括新聞，法律類論文，政治經(jīng)濟(jì)類論文以及金融與科技類論文。要了解非文本筆譯的特點，就要先分析非文本的特點。非文本筆譯的特點如下：首先要做到按照規(guī)范書寫，用詞避免嗦重復(fù)，并確定信息傳達(dá)的準(zhǔn)確性；其次寫作目的要明確，具有固定的讀者群；非文本體裁需要翻譯的文章包含大量的信息并且時間較短，因此多采用明確的分工方式；非文學(xué)文本譯員要善于利用有用資源，采用多種方式來完成翻譯。

二、基于體裁的非文本筆譯能力的基本構(gòu)架

隨著文化的發(fā)展，體裁被引進(jìn)到語言學(xué)中并發(fā)揮了重要作用。對于非文學(xué)文本來說，其書面形式與口語形式都是在特定的交際目的下進(jìn)行的，因此具有特殊的體裁特點。體裁作為一種能夠辨別的交際事件，其結(jié)構(gòu)固定且完整，專業(yè)性和科學(xué)性強(qiáng)。從這個角度來說，他與非文學(xué)文本的特點相吻合，因此我們采用體裁理論來建立和分析非文學(xué)筆譯能力的結(jié)構(gòu)框架，大致可以分為語言層面和社會層面兩部分。

非文學(xué)筆譯能力的語言層面是指翻譯者對詞匯、語法以及語篇的掌握能力。翻譯者要了解兩種語言的文化，掌握兩種語言的基本詞匯以及結(jié)構(gòu)差異。而基于體裁下的非文學(xué)筆譯能力主要是指譯者要確保原文的體裁完整；而非文學(xué)文本的社會層面是指譯文不但要保持原文的結(jié)構(gòu)，還要達(dá)到其用于交際的目的。這是因為非文學(xué)文本是為社會服務(wù)，只有在社會中才存在實際意義。因此非文學(xué)文本是否實現(xiàn)了交際目的是評價譯者能力的重要標(biāo)準(zhǔn)。同時，非文學(xué)文本的社會層面還研究了翻譯者的溝通交流能力以及其自身品質(zhì)問題。

三、基于體裁下的非文學(xué)筆譯能力分析

（一）雙語能力與語言翻譯能力

雙語能力是非文學(xué)筆譯必須具備的首要能力，只有掌握源語言的詞匯用法，語法運(yùn)用以及語篇構(gòu)成的特點，才能完成基本的筆譯。雙語能力是筆譯者實現(xiàn)交際的基礎(chǔ)；譯者的翻譯能力包括其在技巧以及專業(yè)知識兩個方面。即譯者要掌握扎實的語言基礎(chǔ)知識和翻譯技能，并通過自身的技能實現(xiàn)語言之間的互譯。

（二）體裁分析和識別能力

體裁分析能力即在體裁上保持兩種語言的一致性和完整性。專業(yè)的筆譯人員必須具有體裁分析能力，了解每個過程的語言特性；而體裁的識別能力是指譯者要具有識別社會職能、交際目的以及讀者的范圍的能力，即最大限度的滿足讀者的需求。

（三）工具應(yīng)用能力和團(tuán)隊協(xié)作能力

這兩種能力要求譯者要具備利用外界條件的能力。其中工具英語能力即其對專業(yè)書籍，語言辭典以及多媒體資料的應(yīng)用；而團(tuán)隊協(xié)作能力是指其與周邊人員的配合，只有這樣，才能確保翻譯任務(wù)的及時性和準(zhǔn)確性。

（四）個人綜合能力

基于體裁下的非文本筆譯要求譯者具有很強(qiáng)的個人綜合能力。其中包括自我評價能力、組織能力、以及良好的心理素質(zhì)。其中自我評價能力是指譯者能夠在完成翻譯后對自己所翻譯的作品中存在的問題進(jìn)行總結(jié)，在總結(jié)中不斷的進(jìn)步；組織能力即其對翻譯過程的設(shè)計以及翻譯能力的體現(xiàn)，組織能力是譯者具備的核心能力，對其他能力具有調(diào)節(jié)作用，是保證翻譯順利進(jìn)行的基礎(chǔ)；而心理素質(zhì)也是譯者必備的重要能力，心理素質(zhì)的優(yōu)劣可以嚴(yán)重影響到譯者的翻譯水平，是有心理素質(zhì)好的譯者，其綜合能力才能得以體現(xiàn)，才能更好的完成翻譯。

（五）專業(yè)知識能力以及專業(yè)擴(kuò)展能力

要更好的完成筆譯，譯者要掌握多個領(lǐng)域范圍內(nèi)的專業(yè)知識，翻譯通過語言實現(xiàn)，而語言具有較強(qiáng)的知識性。如法律論文具有很強(qiáng)的法律效應(yīng)，商務(wù)論文需要譯者掌握商務(wù)談判的基本技巧和注意事項等。掌握專業(yè)的基礎(chǔ)知識是完成翻譯的第一步，除此之外，譯者還應(yīng)該善于擴(kuò)展自身的能力，使掌握的知識充分的發(fā)揮。業(yè)務(wù)擴(kuò)展是譯者能力的體現(xiàn)，是其創(chuàng)新精神的體現(xiàn)，當(dāng)然能力的拓展要在掌握專業(yè)知識的基礎(chǔ)上。只有這樣，譯者通過不斷的學(xué)習(xí)，專業(yè)知識和業(yè)務(wù)拓展能力逐漸增強(qiáng)，才能確保翻譯的順利進(jìn)行。

四、總結(jié)

關(guān)于非文學(xué)文本的筆譯能力的研究還處于初級階段，但是不得不承認(rèn)的是非文本文學(xué)具有專業(yè)性，時效性和真實性，是人們?nèi)粘Ｉ钪胁豢苫蛉钡捏w裁形式。譯者要具備一定的個人能力才能做好非文學(xué)文本的翻譯，才能使這種文本真正服務(wù)于社會，服務(wù)與個人。

篇（3）

如何激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)法律的熱情，調(diào)動其積極性，提高法律教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)學(xué)生的法制意識呢通過對教學(xué)工作的總結(jié)，我認(rèn)為以下幾個方面在對與教學(xué)效果的提高有很好的效果。

一、端正學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度。提高認(rèn)識一端正學(xué)生的學(xué)習(xí)態(tài)度，提高對法律重要性的認(rèn)識，是學(xué)好法律課的關(guān)鍵。從中專生受教育的情況看，當(dāng)代中專生的對法律知識都有一定程度的了解，從媒體也接觸到一些法律知識，但這并不能說明他們的法律意識就很強(qiáng)。所以為了掌握學(xué)生的思想動態(tài)，開課前，可以對相應(yīng)教學(xué)班進(jìn)行問卷調(diào)查。通過對問卷結(jié)果的分析，有針對性的提出一些與學(xué)生實際比較接近問題讓學(xué)生討論，比如：當(dāng)你借錢、借物給別人時，是否要求對方寫借條學(xué)校保衛(wèi)科是否有權(quán)利拘傳學(xué)生當(dāng)你買到偽劣商品時候怎么辦嫁入畢業(yè)后工作單位不允許女生結(jié)婚生孩子怎么保護(hù)自己這些問題都與學(xué)生現(xiàn)在或?qū)砻芮邢嚓P(guān)，一定會引起學(xué)生的興趣。同時通過對學(xué)生不同答案進(jìn)行整理，讓學(xué)生分成正反兩組充分的辯論，讓學(xué)生在討論中明白在倡導(dǎo)依法治國的今天，我們無論是管理者還是被管理者，都要自覺的遵守法律，善于利用法律武器趨利避害，維護(hù)自己及社會利益，同違法犯罪行為斗爭，支撐起現(xiàn)代法制社會。從而使同學(xué)們提高了認(rèn)識，端正學(xué)習(xí)態(tài)度。

二、結(jié)合生活實際激發(fā)學(xué)習(xí)興趣掌握法律知識的關(guān)鍵使對法條的理解和記憶。法律教學(xué)中，如果使單純的要求學(xué)生死記硬背法條，很容易讓學(xué)生感覺枯燥、從而產(chǎn)生厭學(xué)的情緒。在教學(xué)中若能把法律規(guī)范和實際生活緊密聯(lián)系起來，根據(jù)講課內(nèi)容提出一些發(fā)生在學(xué)生身邊的問題讓學(xué)生解答，則會使枯燥的法律條文變得生動起來。比如在講刑法的時候，針對個別學(xué)生大家斗毆、擾亂教學(xué)秩序的行為，分析是違法還是犯罪以及所要承擔(dān)的法律后果是什么。

這樣學(xué)生很容易地掌握違法和犯罪的概念。同時可以讓學(xué)生將自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的問題說出來，在講解相關(guān)內(nèi)容時進(jìn)行相應(yīng)的分析。由于這些問題來源于學(xué)生的實際生活，學(xué)生對法律知識的心理需求，增強(qiáng)了課堂感召力，促使學(xué)生積極思維，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，對提高教學(xué)質(zhì)量起到了事半功倍的作用。

三、形式多變的教學(xué)手段。讓學(xué)生在實踐中提高應(yīng)用能力法律是一門實踐性很強(qiáng)的學(xué)科，它具有多、細(xì)、散、雜的文章由中國網(wǎng)為您分享，本為您提供法律論文。如需轉(zhuǎn)載請保留一個鏈接：特點。運(yùn)用傳統(tǒng)的教學(xué)方法，讓學(xué)生死記硬背法條，只能導(dǎo)致“紙上談兵”，遇到實際問題不知如何使用法律。在教學(xué)過程中，除盡可能的運(yùn)用啟發(fā)式教學(xué)外，還應(yīng)該采取多種教學(xué)方式以提高學(xué)生對法律的實際應(yīng)用能力。

1、案例教學(xué)。根據(jù)理論教學(xué)目的要求，以案例為基礎(chǔ)教材。在教師指導(dǎo)下，對案例提供的客觀事實材料和問題進(jìn)行分析研究，提出簡介，做出判斷，因勢利導(dǎo)，培養(yǎng)學(xué)生概括歸納，說理的能力。案例教學(xué)必須符合幾個要求：(1)目的明確：解決什么問題，提高學(xué)生哪些方面的能力，有針對性的選編案例。{2)真實可感：盡可能采取或模擬真實案列，使材料具體充實，實踐性強(qiáng)。(3)構(gòu)思巧妙：事實情節(jié)在真實的基礎(chǔ)上既有主又有次，虛實結(jié)合。(4)文字生動有趣：以案例為基礎(chǔ)加以改變，引人入勝，激發(fā)學(xué)生分析積極性。實踐證明，這種教學(xué)方式教學(xué)效果甚佳。

2、“多言堂”的教學(xué)方式。其實也就是驚醒教學(xué)之間的角色轉(zhuǎn)換。每講完一章后，搞一次“自由問答”活動。這種問答可以是學(xué)生問老師、老師問學(xué)生、學(xué)生之間相互問答。面對那些意想不到的問題，老師不認(rèn)真準(zhǔn)備，也有被問住的可能。學(xué)生更是需要課上認(rèn)真學(xué)習(xí)，課下積極準(zhǔn)備，從而力爭提問有價值，回答有水平。這樣激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，同時也鍛煉學(xué)生的反應(yīng)能力，提高了分析能力，控股了所學(xué)的知識。

3、參加社會實踐，在實踐中提高應(yīng)用能力。學(xué)習(xí)的目的在于應(yīng)用。在實踐中強(qiáng)化法條記憶，培養(yǎng)和展現(xiàn)學(xué)生應(yīng)用法律分析問題、解決問題的能力、寫作能力、口頭表達(dá)能力，全面提高學(xué)生素質(zhì)。為提高學(xué)生的實際應(yīng)用能力，在完成理論教學(xué)的同時，要盡可能多帶領(lǐng)學(xué)生參加社會實踐活動，在實踐中檢驗和提高法律運(yùn)用能力，同時汲取新的知識和經(jīng)驗。

篇（4）

 

教育對一個人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權(quán)是大學(xué)生依法享有的一項基本權(quán)利。學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)是學(xué)校教育的終極目的,學(xué)生受教育權(quán)不容侵犯,而實踐中侵害學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象屢見不鮮。大學(xué)生主要生活在學(xué)校這個特殊的環(huán)境,這增大了學(xué)生侵權(quán)的可能性。當(dāng)然還存在其他個體、機(jī)關(guān)等等對學(xué)生受教育權(quán)的侵犯,所以有必要對現(xiàn)有的大學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)問題進(jìn)行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。 

一、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題的提出 

1.從憲法精神看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在一些憲法學(xué)方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！备咝?yīng)該試圖提高辦學(xué)水平、豐富教育資源、提升教育質(zhì)量、完善管理制度,以此來保證大學(xué)生受教育權(quán)的實現(xiàn)。近年來,由于學(xué)生維權(quán)意識不強(qiáng),對侵犯受教育權(quán)概念模糊,學(xué)校侵犯學(xué)生受教育權(quán)的現(xiàn)象比比皆是,在學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在諸多問題。 

2.從行政法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學(xué)資格審查、紀(jì)律處分、學(xué)籍管理、學(xué)位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學(xué)校與學(xué)生之間的行政侵權(quán)案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。 

3.從民法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在很多民事問題?！斑`反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)的合法權(quán)益,造成損失、損害的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任①?！弊畹湫偷陌咐褪恰褒R玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權(quán)的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權(quán)利,并造成具體損害,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”的司法解釋。 

4.從刑法視角看大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)中的問題 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關(guān)注,是因為它代表了一類特殊人群——大學(xué)生。馬加爵在受教育權(quán)利實現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學(xué)生在服刑的同時也應(yīng)當(dāng)受到人性化對待,犯罪的同時應(yīng)當(dāng)有接受教育的權(quán)利,筆者認(rèn)為服刑期間大學(xué)生的受教育權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被剝奪。 

二、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的學(xué)理分析 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的憲法學(xué)分析 

大學(xué)生與高校之間存在憲法方面的法律關(guān)系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當(dāng)性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學(xué)生實施著全方位的保障與供給,當(dāng)時“國家培養(yǎng)青年”義務(wù)在教育機(jī)會均等的前提下確實落到了實處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)愈來愈失去了其應(yīng)有的解釋力和涵蓋力,時至今日更是凸顯了其內(nèi)在矛盾性。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的行政法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在行政法律關(guān)系。作為行政法律關(guān)系的相對人,大學(xué)生有義務(wù)遵守學(xué)校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學(xué)生也擁有一系列的相對人權(quán)利。當(dāng)高校公共權(quán)力不當(dāng)介入其自由領(lǐng)域時,大學(xué)生有拒絕的權(quán)利;而對于高校的管理工作,大學(xué)生則有監(jiān)督權(quán)、參與權(quán);并在法律允許的范圍內(nèi),大學(xué)生有請求的權(quán)利等。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的民事法律關(guān)系分析 

大學(xué)生與高校之間存在民事法律關(guān)系。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,大學(xué)生與高校之間擁有完全平等的權(quán)利和義務(wù)。隨著高校擴(kuò)招和實行繳費上學(xué),使大學(xué)生與高校間的關(guān)系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學(xué)生在承擔(dān)相對高昂的學(xué)費的同時,其“消費者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費者”,大學(xué)生享有諸多的權(quán)利,如知情權(quán)、參與權(quán)等。作為民事法律關(guān)系的一方當(dāng)事人,高校管理者和大學(xué)生之間權(quán)利義務(wù)是平等及對等的。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)的刑法關(guān)系分析 

大學(xué)生在受教育權(quán)利實現(xiàn)過程中存在刑法關(guān)系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化,與學(xué)生自身的價值觀形成反差,激化了學(xué)生內(nèi)心的矛盾,加上大學(xué)生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關(guān)系的雙方,受害者有權(quán)利提起訴訟,要求法院追究被告的刑事責(zé)任,做出相應(yīng)的補(bǔ)償;被告有權(quán)利提出上訴,要求律師辯護(hù),在審判期間應(yīng)當(dāng)受到人性化對待。 

三、大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題的對策與建議 

1.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在憲法方面的思考 

憲法和法律應(yīng)保障其救濟(jì)渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認(rèn)為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權(quán),但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟(jì);而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對受教育權(quán)案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回起訴,只有司法救濟(jì)才能給憲法全力以最有力的救濟(jì)。 

2.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在行政法方面的思考 

行政訴訟保護(hù)范圍應(yīng)進(jìn)一步擴(kuò)大。行政訴訟范圍僅限于人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán),因此只好把人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)做擴(kuò)大解釋,受教育權(quán)被解釋為“直接或間接包括人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)”,直至把受教育權(quán)遭受侵害引發(fā)的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)損害的結(jié)果視為受教育權(quán)本身。這種解釋非常牽強(qiáng),在事件中也會遭遇法院不予受理的結(jié)果,在行政訴訟保護(hù)范圍還不夠全面。 

3.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在民法方面的思考 

民事訴訟保護(hù)范圍不夠完善。因民事訴訟無權(quán)審查學(xué)校做出的公權(quán)力性質(zhì)的處分行為,所以即便學(xué)生勝訴,其受教育權(quán)也難以得到有效救濟(jì),同時無法追究侵犯受教育權(quán)者的行政責(zé)任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟(jì)賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責(zé)任人、責(zé)任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護(hù)范圍方面還不夠全面。 

4.大學(xué)生受教育權(quán)利實現(xiàn)問題在刑法方面的思考 

完善刑事法律保障受教育權(quán)?！缎谭ā返?18條規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)公務(wù)人員在招收公務(wù)員、學(xué)生工作中徇私舞弊,情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學(xué)生招生工作,但是對受教育權(quán)整個實現(xiàn)過程的保護(hù)還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權(quán)的實現(xiàn),在條件成熟時,應(yīng)通過修改刑法設(shè)立專門刑名嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重侵害受教育權(quán)的犯罪行為。 

 

參考文獻(xiàn): 

[1]吳媛.大學(xué)生受教育權(quán)救濟(jì)途徑比較研究.法制與社會.2008. 08(上). 

[2]馬馳.大學(xué)生犯罪原因及對策分析.法律論文資料庫.2008.10. 

[3]馮麗萍.馬加爵殘忍殺害四名同學(xué)被執(zhí)行死刑.2004.06.17.四川新聞網(wǎng). sina.com.cn 

[4]陳思靜.中外高等教育史發(fā)展沿革的分流與合流.中國科教創(chuàng)新導(dǎo)刊.2008(8). 

[5]范履冰.受教育權(quán)法律救濟(jì)制度研究.西南大學(xué)博士學(xué)位論文. 2006:104. 

[6]張蔚.受教育權(quán)法律保護(hù)淺析——以高校學(xué)生受教育權(quán)為視角. 山東大學(xué)碩士學(xué)位論文.2006:37. 

[7]勞凱聲.教育體制改革中的高等學(xué)校法律地位變遷.北京師范大學(xué)學(xué)報.2007(2). 

篇（5）

眾所周知，法律制度離不開法律教育，法律教育是法律制度不可或缺的組成部分。健康、有序的法治的形成離不開一個穩(wěn)定、系統(tǒng)的法律教育制度。因此，目前中國大學(xué)法律理論教育問題受到學(xué)界以及社會的廣泛關(guān)注。

法律教育屬于職業(yè)性教育，但又不同于我們所認(rèn)為的一般性的職業(yè)教育。大學(xué)法律教育不僅要培養(yǎng)社會需要的法官、檢察官以及律師，還需要培養(yǎng)大學(xué)生社會公正意識。因此，大學(xué)法學(xué)教育中不僅要灌輸大學(xué)生法律知識，同時還要塑造大學(xué)生法律理論意識。因此，本文以法律理論為研究對象，嘗試對西北某大學(xué)法學(xué)教育中的法律理論教育的目標(biāo)以及實現(xiàn)途徑做初步的闡述。

法律理論的概念界定

“法律理論”是大學(xué)法學(xué)院課程體系中重要的一門課程，是一個具有很強(qiáng)包容性的概念。因此，要想分析西北某大學(xué)法學(xué)教育中的法律理論，就必須明確法律理論的內(nèi)涵以及理清其外延。為了更好了解法律理論，本文將比較法律理論、一般理論以及法律職業(yè)理論。

1.一般理論。一般理論是指在長期的生產(chǎn)生活中人們積累形成的道德準(zhǔn)則體系，它是人們維持正常社會生活的基礎(chǔ)。在長期的共同生產(chǎn)生活中，人們經(jīng)過無數(shù)次去粗取精、去偽存真逐步積淀，形成了代表不同民族或國家的、體現(xiàn)其民族精神傳統(tǒng)和習(xí)俗文化的理論準(zhǔn)則體系。因此，不同的民族在不同的生產(chǎn)階段不同的地域必然形成不同的理論準(zhǔn)則體系。

2.法律理論。法律理論不同于一般理論，法律理論是具有法律性質(zhì)的理論。法律理論主要具有以下幾個特征：

（1）法律理論離不開一個國家的一般理論，它必須根植于一般理論，法律理論源于國家一般理論，但又高于一般理論，否則就不能形成法律理論。

（2）法律理論是一個國家或民族一般理論最集中的表現(xiàn)。法律理論是一個國家和民族一般生活理論的強(qiáng)制化和規(guī)范化，因此，法律理論必須是對該民族一般理論的記載和升華。

（3）法律理論決定了法律的品質(zhì)。法律制度也有善惡正邪之分，法律理論的不同決定了不同的法律品質(zhì)。

3.法律職業(yè)理論。法律專業(yè)人員在其工作以及生活中應(yīng)該遵守的相關(guān)道德行為準(zhǔn)則就是法律職業(yè)理論，例如律師從業(yè)理論準(zhǔn)則、法官職業(yè)理論準(zhǔn)則等。法律職業(yè)理論主要是用來規(guī)范從事法律事務(wù)的專業(yè)人員，要求他們在工作生活中，嚴(yán)格遵守自身的行為操守，要對當(dāng)事人一視同仁、廉潔自律、忠誠于法律。如果說法律理論是法律制度的內(nèi)在理論，那么法律職業(yè)理論就是法律制度的外在理論。

通過了解，我們發(fā)現(xiàn)目前西北某大學(xué)的法律理論教育中主要存在以下兩個問題：第一，該學(xué)校注重對受教育學(xué)生的法律一般性知識教育，而忽視對其進(jìn)行法律理論教育;第二，在該校法學(xué)教育中，法律理論教育的功效十分有限，并沒有突出法律理論自身的特點，使教學(xué)內(nèi)容不突出、教育目標(biāo)不明確。因此，我們有必要根據(jù)法律職業(yè)特點的要求，重新設(shè)定西北某大學(xué)法律理論教育的目標(biāo)。

法律理論教育目標(biāo)的設(shè)定

本文結(jié)合法律制度的內(nèi)在理論以及大學(xué)生自身素質(zhì)，分析目前在西北某大學(xué)法學(xué)教育中法律理論教育應(yīng)關(guān)注的目標(biāo)。

1.培養(yǎng)該校學(xué)生法律理論的問題意識。在西北某大學(xué)的法學(xué)教育中，我們不難發(fā)現(xiàn)：教育過程就是一個填鴨式的過程，老師將已經(jīng)存在的知識傳授給受教育的學(xué)生就是教育的全部目標(biāo)。但是在現(xiàn)實生活中，作為靜態(tài)的法律條文并不能解決所有不斷發(fā)生的新的法律問題。這也就是為什么法律條文要不斷加以修訂和解釋以適應(yīng)新事件的需要。中國的法律屬于體系，但是我們要借鑒歐美的判例法律體系，培養(yǎng)該校學(xué)生的法律論文問題意識，使得學(xué)生不斷對已存在的知識提出疑問，繼而培養(yǎng)高校學(xué)生不斷解決問題的能力。我們發(fā)現(xiàn)：西北某大學(xué)法律專業(yè)學(xué)生知識豐富但見識卻較少，擅長辯論但卻解決不了實務(wù)問題。因此，西北某大學(xué)應(yīng)該改變目前填鴨式的教育過程。法律理論教育應(yīng)當(dāng)首先關(guān)注學(xué)生的理論問題意識的培養(yǎng)。一方面在教學(xué)中應(yīng)加強(qiáng)對學(xué)生發(fā)現(xiàn)理論問題的敏感性的培養(yǎng)，培養(yǎng)他們發(fā)現(xiàn)問題的能力，減少他們在以后從業(yè)過程中遇到理論問題的風(fēng)險;另一方面，增強(qiáng)該校學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中陷入法律理論困境的承受能力，使他們了解到在法律學(xué)習(xí)工作中遇到理論問題是很平常的問題，要有決心迎接理論問題的挑戰(zhàn)，解決法律理論問題是法律從業(yè)者光榮而艱巨的使命，是自己的責(zé)任。

2.培養(yǎng)該校學(xué)生法律理論的推理能力。作為一個法律專業(yè)人員，首要，具備良好的洞察能力，對法律理論問題具有強(qiáng)烈的敏感性;除此之外，法律專業(yè)人員還要具有精湛的理論推理能力。但是在西北某大學(xué)的法律理論教育中，我們發(fā)現(xiàn)：其法學(xué)教育中根本沒有培養(yǎng)學(xué)生法律理論推理能力這一目標(biāo)。本文認(rèn)為導(dǎo)致目前該校忽視培養(yǎng)學(xué)生法律理論的推理能力的原因主要在于：一是對法律問題和理論問題的錯誤理解;二是對理論問題認(rèn)識不足。

理論知識有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，人們通常認(rèn)為理論問題不屬于理性知識，其實這種觀點是不正確的。如果我們重新審視理論知識，我們就可以看出：理論知識是理性知識，是可以被證明的。在西北某大學(xué)中，學(xué)生可以通過學(xué)習(xí)如何解決理論道德問題，進(jìn)而發(fā)展自身的推理能力并將自己的能力運(yùn)用到解決實務(wù)中遇到的理論問題上。因此，作為一個法學(xué)院的學(xué)生，為了適應(yīng)將來從業(yè)的需要，要加強(qiáng)訓(xùn)練自己的推理能力。一是要培養(yǎng)自己的邏輯推理能力，二是要培養(yǎng)自己辯證推理能力。因此，在法律知識的學(xué)習(xí)過程中，學(xué)生要有意識地培養(yǎng)自己的上述能力，使自己成為一名合格的法律從業(yè)人員。

實現(xiàn)法律理論教育目標(biāo)的途徑

第一，西北某大學(xué)的法學(xué)院應(yīng)當(dāng)將法律理論教育納入該學(xué)校的法律教育體系。目前，該校并未單獨開設(shè)有關(guān)法律理論的相關(guān)課程，因此，當(dāng)務(wù)之急就是該校教育機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)開設(shè)有關(guān)法律理論的相關(guān)課程，使該校法律學(xué)生對理論知識有系統(tǒng)性、規(guī)范性的了解，為后續(xù)能力的培養(yǎng)奠定扎實的理論基礎(chǔ)。但我們說該校應(yīng)開設(shè)法律理論相關(guān)課程并不是簡單地開設(shè)一門課程，而是在法律教育中將法律理論教育貫穿法律學(xué)習(xí)的始終。因此，該校應(yīng)當(dāng)將培養(yǎng)法律學(xué)生的理論觀察能力以及推理能力貫穿整個法律教學(xué)環(huán)節(jié)。

第二，提升法律學(xué)生自身的理論道德修養(yǎng)和其自身的發(fā)展能力。法律是一個每天都有新變化的學(xué)科，其法律條文規(guī)范不是靜止不變的，法律理論同樣也隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展處于不斷發(fā)展之中。因此，西北某大學(xué)的法律教育要使學(xué)生養(yǎng)成自我學(xué)習(xí)、掌握獨立發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。該校的法律學(xué)習(xí)應(yīng)為該校學(xué)生掌握知識，培養(yǎng)其理論道德修養(yǎng)以及日后的發(fā)展打下一個堅實基礎(chǔ)。

第三，必須改革現(xiàn)行的法學(xué)教育方式。西北某大學(xué)要改變現(xiàn)行的教學(xué)手段和教學(xué)方式以實現(xiàn)將法律理論教育貫穿于整個法律教學(xué)過程中。上文已經(jīng)提到，歐美國家的判例教學(xué)方法值得我們借鑒。長時間的教學(xué)實踐證明：判例教學(xué)法是成功的。因此，西北某大學(xué)要改變教學(xué)方式，選擇一些具有典型性的法律理論問題來引導(dǎo)學(xué)生對問題進(jìn)行思考與討論。一方面能夠引導(dǎo)學(xué)生對法律理論進(jìn)行更具有深度的思考;另一方面，學(xué)生思考的過程也是提高其自我法律理論道德修養(yǎng)的過程。

西北某大學(xué)開展的法律理論教育活動僅僅是實現(xiàn)法律理論教育的目標(biāo)，是構(gòu)建我國社會主義法治社會的第一步。除此之外，我們還必須將法律理論道德教育擴(kuò)展到法官、律師等職業(yè)實踐當(dāng)中。中國的法律教育起步較晚，西北某大學(xué)的法律理論道德教育更是處于起步階段。法律理論的教育不僅關(guān)系到我國法律人才素質(zhì)的提升，還關(guān)系到整個國家法律制度的完善和法律體系的健全。因此，西北某大學(xué)必須明確法律理論教育目標(biāo)，改革教育方式，為國家法律事業(yè)培養(yǎng)大量高素質(zhì)、高修養(yǎng)的法律人才。

參考文獻(xiàn)：

[1]張超：《論法律理論的方法及其性質(zhì)――基于分析法理學(xué)的視角》，《北方法學(xué)》2012年第2期。

[2]周S：《當(dāng)下中國學(xué)院式法律教育之惑――并及當(dāng)下中國高等法學(xué)教育向何處去之問題》，《廈門大學(xué)法律評論》2011年第9期。

篇（6）

中圖分類號：G642 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我國高等學(xué)校的法學(xué)專業(yè)設(shè)置主要有三種情況：一是專門的政法類大學(xué)，如中國政法大學(xué)、西南政法大學(xué)等；二是綜合性大學(xué)里的法律系或法學(xué)院，如北京大學(xué)法學(xué)院、中國人民大學(xué)法學(xué)院等；三是以專門院校里的法學(xué)院系，如吉林大學(xué)法學(xué)院、東北財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院等。通常政法類院校是以培養(yǎng)法律應(yīng)用型人才為特色的，綜合性大學(xué)以培養(yǎng)理論型人才為特色，而專門類院校法學(xué)教育的培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)該與其他院校有所區(qū)別，體現(xiàn)自身的特色，即要培養(yǎng)出專門、專業(yè)法律人才。本文僅就專門院校專業(yè)法學(xué)本科課程改革談本人之粗淺看法。

一、專門院校法學(xué)本科專業(yè)課程改革的意義

總理在政府工作報告中提出高等學(xué)校要辦出特色，要提高教育質(zhì)量。高等學(xué)校要有特色、高水平，這不僅是國家發(fā)展的要求，是未來發(fā)展的趨勢，也是高校自身的選擇。從現(xiàn)實情況來看，我國法律人才為數(shù)眾多，但高層次、高素質(zhì)、專門法律人才短缺卻尤為嚴(yán)重，培養(yǎng)法學(xué)專才已成為大勢所趨。專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革意義重大，主要表現(xiàn)如下：

（一）專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革是《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》的要求?！秶抑虚L期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》（以下簡稱《綱要》）要求“高等教育承擔(dān)著培養(yǎng)高級專門人才、發(fā)展科學(xué)技術(shù)文化、促進(jìn)現(xiàn)代化建設(shè)的重大任務(wù)……到2020年，高等教育結(jié)構(gòu)更加合理，特色更加鮮明，人才培養(yǎng)、科學(xué)研究和社會服務(wù)整體水平全面提升……?！薄毒V要》還要求：“……著力培養(yǎng)信念執(zhí)著、品德優(yōu)良、知識豐富、本領(lǐng)過硬的高素質(zhì)專門人才和拔尖創(chuàng)新人才?！币囵B(yǎng)高素質(zhì)法學(xué)專門人才和拔尖創(chuàng)新人才，專門院校專業(yè)法學(xué)本科課程改革是當(dāng)務(wù)之需。

（二）專門院校法學(xué)專業(yè)本科課程改革是合理配置法學(xué)教育資源。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國1000余所普通高校中已有650余所設(shè)置了法律院系或法律專業(yè)。《2009年北京市大學(xué)生就業(yè)報告》顯示，北京市2008屆本科畢業(yè)生畢業(yè)半年后失業(yè)或離職量最多的10個專業(yè)，占本科失業(yè)量的44.0%。失業(yè)或離職者最多的5大專業(yè)依次是：法學(xué)、工商管理、計算機(jī)科學(xué)與技術(shù)、英語、信息管理與信息系統(tǒng)，其中2008屆法學(xué)類本科畢業(yè)生就業(yè)率為79%，遠(yuǎn)低于當(dāng)年本科畢業(yè)生的平均就業(yè)率(88%)。專門院校法學(xué)專業(yè)如果不根據(jù)現(xiàn)實的需要、改革課程設(shè)置，只能造成法學(xué)教育資源的巨大浪費，加劇法學(xué)專業(yè)大學(xué)生就業(yè)負(fù)擔(dān)。

（三）專門院校法學(xué)專業(yè)課程改革是市場經(jīng)濟(jì)的需求。筆者由于職業(yè)的關(guān)系每年都能接觸到來自專門院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，感觸頗深：建筑大學(xué)法學(xué)專業(yè)的學(xué)生分不清建設(shè)單位與施工單位；醫(yī)科院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不懂醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任倒置；財經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生竟搞不清中國銀行與中國人民銀行的區(qū)別……可想而知專門院校法學(xué)教育的失敗。而在司法實踐中，這一現(xiàn)象也比較突出：稅收案件中法官、律師不懂增值稅發(fā)票；建筑糾紛中法官、律師不懂建筑主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)；醫(yī)療糾紛中法官、律師不懂醫(yī)療常識……社會急需專門、專業(yè)化的法律人才。而專門院校對專業(yè)法律人才的培養(yǎng)有著得天獨厚的條件，專門院校的法學(xué)專業(yè)要揚(yáng)長避短，走專門化特色化的法律專才培養(yǎng)模式，改革現(xiàn)有課程設(shè)置。只有這樣專門院校的法律專業(yè)才有生存的空間與市場的需求，滿足市場經(jīng)濟(jì)對法學(xué)專業(yè)大學(xué)生的需求。

二、專門院校法學(xué)本科專業(yè)課程設(shè)置存在的問題

（一）法學(xué)本科課程設(shè)置不合理。專門院校法學(xué)本科課程設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮到社會對專門、專業(yè)法學(xué)人才的實際需求。不少專門院校的法學(xué)課程開設(shè)沒有專業(yè)特點，基本上是人家開什么可我們就開什么課程。沒有對專門院校的法學(xué)課程的開設(shè)進(jìn)行可行性分析，致使已開設(shè)的課程比較混亂，沒有做到與法學(xué)專業(yè)的融合與銜接。以財經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)為例，法學(xué)專業(yè)的課程設(shè)置基本上照搬、照操政法類、綜合類大學(xué)的法學(xué)課程體系，其結(jié)果，專門院校培養(yǎng)的學(xué)生法學(xué)不僅基本功底不及其他政法類及綜合大學(xué)，專門、專業(yè)法學(xué)知識也沒有凸顯出來。一方面，造成了法學(xué)專業(yè)的大學(xué)生就業(yè)困難，另一方面社會對專業(yè)法學(xué)人才的需求也沒有得到滿足。

（二）專業(yè)基礎(chǔ)課程內(nèi)容所占學(xué)分或課時的比重明顯偏輕。要做到專門院校法學(xué)專門化，專業(yè)基礎(chǔ)課程的開設(shè)尤為重要。以財經(jīng)院校為例，要打造特色財經(jīng)法學(xué)人才，財經(jīng)類基礎(chǔ)課程應(yīng)該納入學(xué)科基礎(chǔ)課程當(dāng)中。比如，財經(jīng)院校應(yīng)當(dāng)把宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)、管理學(xué)、財政學(xué)等學(xué)科納入學(xué)科基礎(chǔ)必修課程范圍之內(nèi)。設(shè)想在沒有開設(shè)金融學(xué)、會計學(xué)、稅收學(xué)等學(xué)科基礎(chǔ)課程或在所開課程學(xué)時嚴(yán)重不足的情況下，給學(xué)生開設(shè)金融法、會計法、稅法等課程，只能使學(xué)生掌握的法律規(guī)范與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論相脫節(jié)。

（三）專門院校專業(yè)法學(xué)課程嚴(yán)重缺失。專門院校的法學(xué)專業(yè)，應(yīng)當(dāng)將本專業(yè)的法學(xué)課程作為開課的重點，開全專業(yè)法學(xué)課程。這樣培養(yǎng)出來的學(xué)生才可能凸顯專業(yè)特長，又可使法學(xué)專業(yè)符合本專門院校的特點，滿足于本專業(yè)的法律需求。但在實際上，各專門院校對本行業(yè)的法律課程重視不夠。以財經(jīng)院校為例，目前財經(jīng)院校中，體現(xiàn)財經(jīng)法學(xué)特色的財經(jīng)類課程的設(shè)置比較混亂，沒有一個科學(xué)的、統(tǒng)一的財經(jīng)類法學(xué)課程類別劃分。各院校雖都開設(shè)財經(jīng)類法學(xué)課程，但課程類別各不相同，有的為必修課、有的為選修或任意選修課，還有的為必修與選修相結(jié)合。同時財經(jīng)類課程在教學(xué)時間的安排上隨意性較大，財經(jīng)類核心法學(xué)課程開設(shè)時間較晚，大部分學(xué)校在第三學(xué)期才開始安排此類課程。財經(jīng)類課程沒有結(jié)合相應(yīng)的法學(xué)課程開設(shè)。

三、專門院校法學(xué)專業(yè)課程改革對策

（一）準(zhǔn)確定位本專門院校的專業(yè)法學(xué)本科人才培養(yǎng)目標(biāo)

專業(yè)人才的培養(yǎng)需專門院校應(yīng)該在辦學(xué)過程中準(zhǔn)確定位，一是學(xué)校類型定位。學(xué)校要根據(jù)區(qū)域、行業(yè)的需求，選準(zhǔn)自己的定位。二是辦學(xué)層次定位。如財經(jīng)院校法學(xué)專業(yè)，在市場經(jīng)濟(jì)條件下非常熱門，許多高校都爭辦這個專業(yè)，競爭非常激烈。在這種情況下繼續(xù)保持特色和優(yōu)勢，就要做到人無我有、人有我強(qiáng)。三是在辦學(xué)規(guī)模上要考慮把資源集中到學(xué)生培養(yǎng)、提高質(zhì)量上。學(xué)科建設(shè)始終是學(xué)校的龍頭，學(xué)校如何保持優(yōu)勢的特色學(xué)科，是學(xué)校特色非常重要的內(nèi)容。以財經(jīng)院校為例，財經(jīng)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)注意在經(jīng)濟(jì)、管理的學(xué)科交叉中尋找特色，凸顯優(yōu)勢。

（二）優(yōu)化課程結(jié)構(gòu)，強(qiáng)化法學(xué)專業(yè)特點

以財經(jīng)院校為例，財經(jīng)類院校應(yīng)該根據(jù)各自的人才培養(yǎng)目標(biāo)，適當(dāng)調(diào)整適合本校的必修課、限選課和任選課的比例，使課程結(jié)構(gòu)既科學(xué)、合理、相對穩(wěn)定，又具有一定的彈性。因此，應(yīng)細(xì)化大專業(yè)下的小專業(yè)，體現(xiàn)財經(jīng)特色的課程設(shè)置，重新整合專業(yè)方向課，以突出財經(jīng)類法學(xué)的優(yōu)勢。將限制性選修課作為專業(yè)方向課的學(xué)校，應(yīng)增加其總的學(xué)分和學(xué)時，在總量上提升財經(jīng)類法學(xué)專業(yè)方向課的比重。

（三）合理設(shè)置課程體系及開課時間

為了培養(yǎng)法律專才，專門院校法學(xué)專業(yè)課程應(yīng)當(dāng)有別于專門法律院校。筆者認(rèn)為，專門院校法學(xué)專業(yè)課程可分為通識課程、法學(xué)基礎(chǔ)課程、法學(xué)專業(yè)課程三大模塊，這三大模塊中又按照重要程度分成選修課、必修課等，開課的次序、時間應(yīng)當(dāng)本著先一般通識課、后法學(xué)基礎(chǔ)課、最后到專業(yè)法學(xué)課程這樣的程序進(jìn)行。具體對策如下：

1.通識課程

通識課程是指按照教育部的規(guī)定，不分院校、專業(yè)，所有高校必須開設(shè)的課程。比如，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、體育、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、外語、計算機(jī)等。對法學(xué)專業(yè)而言，為了給后續(xù)的法學(xué)教學(xué)打下基礎(chǔ)，法學(xué)基礎(chǔ)理論、中國法制史、也應(yīng)當(dāng)列入通識課程范疇。專業(yè)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)將這些通識課程劃分為通識必修課和通識選修課，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)等都可作為學(xué)生的通識選修課；而法學(xué)基礎(chǔ)理論、外語等則應(yīng)作為通識必修課。同時對通識必修課和通識選修課必須規(guī)定必修的學(xué)分。除外語、計算機(jī)課可在以后學(xué)期根據(jù)需要繼續(xù)開設(shè)外，其他全部通識課程均應(yīng)當(dāng)在大學(xué)一年級修完。

2.法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課

專業(yè)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)科基礎(chǔ)課除了要開設(shè)法理學(xué)、憲法、中國法制史、刑法、民法、商法、知識產(chǎn)權(quán)法、經(jīng)濟(jì)法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法14科核心課程外，還應(yīng)開設(shè)司法文書、外國法制史、律師法、法官與檢察官法等課程。這些法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課也可以分成必修課和選修課?？蓪⒎▽W(xué)專業(yè)的14科核心課程作為必修課，其他課程作為選修課，同時對必修課和選修課必須規(guī)定必修的學(xué)分。全部法學(xué)基礎(chǔ)課程應(yīng)當(dāng)在大二全學(xué)年修完。

3.專業(yè)法學(xué)課程

如果說專業(yè)院校中通識課程和法學(xué)學(xué)科基礎(chǔ)課程設(shè)置沒有差異的，那專業(yè)法學(xué)課程將是打造法學(xué)專才的核心與關(guān)鍵。各專門院校完全可以根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)對本行業(yè)、部門法學(xué)人才的需要，設(shè)置法學(xué)專業(yè)專門化的課程體系。以財經(jīng)院校為例，財經(jīng)院校的法學(xué)專業(yè)應(yīng)當(dāng)開設(shè)并強(qiáng)化財經(jīng)特色，以經(jīng)濟(jì)生活中主要法律規(guī)范作為課程開設(shè)的重點。可將經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范劃分為經(jīng)濟(jì)組織法、宏觀調(diào)控法、市場秩序法、經(jīng)濟(jì)管理法、社會保障法等。作為經(jīng)濟(jì)組織法內(nèi)容包括公司法、各種企業(yè)法等。作為宏觀調(diào)控法，包括財政預(yù)算法、稅法、價格法、金融法等。作為市場秩序法主要包括產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任法、消費者權(quán)益保護(hù)法、廣告法等，作為經(jīng)濟(jì)管理法包括會計法、合同法等。作為社會保障法包括勞動法、社會保險法等。每一部分又可根據(jù)本院校的實際情況再做細(xì)分。比如，金融法，內(nèi)容可含銀行法、票據(jù)與結(jié)算法、擔(dān)保法、保險法等。這些課程也可分為專業(yè)必修課、專業(yè)選修課。這些課程授課時間應(yīng)當(dāng)安排在大三及大四第一學(xué)期。其他院校可以結(jié)合本專業(yè)法學(xué)的實際需要選課、開課。

當(dāng)然，專門院校要培養(yǎng)出專業(yè)法學(xué)人才，對策及措施還有很多，比如，論文寫作和實習(xí)環(huán)節(jié)。論文寫作應(yīng)要求寫本專門院校相關(guān)行業(yè)法律論文，醫(yī)學(xué)院校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生畢業(yè)論文就可以圍繞醫(yī)療法，而建筑大學(xué)的法學(xué)專業(yè)則可以建筑法為方面來確定選題撰寫論文。畢業(yè)實習(xí)也應(yīng)當(dāng)有針對性的到醫(yī)療、建筑公司等單位實習(xí)……這樣就能比較好的將所學(xué)專業(yè)與實踐有機(jī)、有效的結(jié)合起來。

市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需不僅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市場經(jīng)濟(jì)法律專業(yè)知識的復(fù)合型法律人才，更需要既通曉本行業(yè)、專業(yè)知識又懂法律的法律專才。專門院校法學(xué)本科專業(yè)可利用自身的學(xué)科優(yōu)勢定位法學(xué)人才的培養(yǎng)目標(biāo)，而目標(biāo)的實現(xiàn)重在課程設(shè)置的改革。

參考文獻(xiàn)

篇（7）

一、占有的概述

占有概念源于羅馬法，指對物件的事實上的支配和管領(lǐng)。在日耳曼法中，占有與所有權(quán)并未嚴(yán)格區(qū)別，不是一種單純的事實，一種權(quán)利，以占有狀態(tài)體現(xiàn)權(quán)利，以占有推定某種權(quán)利的存在，占有就具有公示性，權(quán)利被包裹于占有之內(nèi)，故占有又稱為權(quán)利之衣。[1]

各國民法規(guī)定，所有權(quán)人都有權(quán)占有所有物。同時也有非所有權(quán)人占有的種種狀況，而且范圍十分廣泛，情況也相當(dāng)復(fù)雜。為此，各國民法典和民法著作，按不同標(biāo)準(zhǔn)對占有作了不同的分類，其中比較重要的有：

1.完全占有和不完全占有。一般認(rèn)為所有權(quán)人的占有是完全占有，他可以對占有物擁有完全的物權(quán)。非所有權(quán)人的占有則是不完全占有，如抵押權(quán)人人對抵押物，不享有完全的物權(quán)。

2.直接占有和間接占有。直接占有是指直接對物的控制，而不問權(quán)源如何。所有權(quán)人常常直接占有所有物；而在不少情況下，所有權(quán)人并不直接占有，而為他項權(quán)人如質(zhì)權(quán)人、承租人、保管人等直接占有，但所有權(quán)人的所有權(quán)未變，依法或依約仍可請求返還。這種占有稱為間接占有。直接占有也被稱為實際占有。間接占有由于是從所有權(quán)推定的，因此又稱為推定占有。

3.合法占有和不法占有?；蚍Q正當(dāng)占有和不正當(dāng)占有。在非所有權(quán)人的占有中，有合法占有和不法占有兩種情況。凡有法律依據(jù)，即依照法律規(guī)定、所有權(quán)人的意志、行政命令或法院裁判以及其他合法原因而實行的占有 ，叫做合法占有。反之為不法占有。另外，按照有無正當(dāng)權(quán)源，可分為有權(quán)占有和無權(quán)占有，其含義和法律后果與合法占有、不法占有類似。

4.善意占有和惡意占有。在不法占有或無權(quán)占有中，按照占有人是否知情（已知或應(yīng)知）為不法占有，可區(qū)分為善意占有和惡意占有。如占有人知情或應(yīng)當(dāng)知情，就是惡意占有；如占有人不知情或不應(yīng)知情，就是善意占有。另外，占有還分為公然占有與隱秘占有、和平占有與暴力占有等，用以確定因占有時效而能否取得所有權(quán)。

占有具有如下法律特征：1.占有是一種法律保護(hù)的事實狀態(tài)。占有不是一種權(quán)利，只是一種事實狀態(tài)。這種事實狀態(tài)就是一種對物的實際控制。物權(quán)法對其規(guī)定，并對這種事實狀態(tài)予以法律保護(hù)，使其具有準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)。2.占有的對象僅限于物。按照《物權(quán)法》的規(guī)定，占有的對象僅限于物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，但須注意的是這里的物并非必須是獨立的物，對某一獨力物的某一部分亦可成立占有。3.占有是對物具有事實上的管領(lǐng)力。這種管領(lǐng)力，就是對物具有實際的控制和支配能力。空間、時間和法律上的結(jié)合是判斷

二、我國《物權(quán)法》中關(guān)于占有制度的規(guī)定與不足

2007年我國通過并頒布了《物權(quán)法》，其中設(shè)單獨的一章來規(guī)定占有制度，但《物權(quán)法》第十九章對"占有"的規(guī)定中卻回避了對占有的定義，這是不太合理的。其作為占有一章的起點，占有這一概念應(yīng)當(dāng)?shù)玫矫鞔_的規(guī)定。

在《物權(quán)法》出臺之前，我國關(guān)于占有的法律規(guī)定，只有《民法通則》中的第71條一個條文："財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。"這里，占有與使用、收益、處分都被看作是所有權(quán)的一項權(quán)能，可見《民法通則》中并沒有建立獨立的占有制度。雖然《物權(quán)法》比起《民法通則》中的規(guī)定要完備得多，其在所有權(quán)中規(guī)定了占有，而且還專設(shè)了占有一章，規(guī)定了占有制度。具體內(nèi)容有：第106條規(guī)定了善意取得，第241條規(guī)定占有的產(chǎn)生，第242、243、244條規(guī)定惡意占有與善意占有，第245條規(guī)定了占有保護(hù)請求權(quán)。但是從占有制度的法律價值角度來看，權(quán)利推定和權(quán)利救濟(jì)作為占有制度的重要組成部分，并沒有在現(xiàn)行的《物權(quán)法》中得到完整體現(xiàn)，具體表現(xiàn)在沒有規(guī)定占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)。在對占有的保護(hù)中，我國《物權(quán)法》只是規(guī)定了占有保護(hù)請求權(quán)，而同樣重要的占有防御請求權(quán)、占有取回權(quán)等并未對其進(jìn)行規(guī)定。要構(gòu)成完整的對占有的權(quán)利保障體系，它們是不可或缺的。

占有防御請求權(quán)可以給予占有人通過自己的力量來保護(hù)占有，彌補(bǔ)公力救濟(jì)不及時的缺憾，從而保護(hù)占有人的合法權(quán)利。占有取回權(quán)可在占有物被他人非法剝奪后，給予占有人依法享有取回占有物之權(quán)利。關(guān)于占有人應(yīng)當(dāng)享有哪些具體的權(quán)利，我國《物權(quán)法》中規(guī)定得并不是很明確。盡管占有人可以依照合同的規(guī)定享有占有權(quán)，但其內(nèi)容也受合同的約束，在合同沒有約定或約定不明確時，我國《物權(quán)法》只是規(guī)定"依照有關(guān)法律規(guī)定"！可見，在我國現(xiàn)行法律體系中僅僅在《民法通則》和《物權(quán)法》中對占有作了相關(guān)的規(guī)定，而兩部法律都沒有規(guī)定占有的內(nèi)容，一旦發(fā)生這樣類似的糾紛，權(quán)利人就不知道去哪里尋找法律依據(jù)。對占有權(quán)利推定規(guī)定得不明確，既不利于有效貫徹占有制度，也不利于實現(xiàn)占有本身的效率價值。同時，占有制度的正義價值也要求占有制度應(yīng)是保護(hù)有占有權(quán)利的人，而此處的占有權(quán)利并沒有界定好，勢必會影響占有制度正義價值作用的發(fā)揮。此外，《物權(quán)法》沒有將公示公信確立為基本原則。缺少了公示公信原則，占有本身并不能當(dāng)然代表占有人為有權(quán)占有、合法占有、公開占有，占有一物也并不當(dāng)然代表占有該物的人享有該物上的權(quán)利。而物權(quán)法上的公示公信力在動產(chǎn)上的體現(xiàn)就是占有，如果沒有規(guī)定占有的權(quán)利推定規(guī)則，必然會動搖占有公示公信力的根基。因為占有權(quán)利推定規(guī)則是公示公信力的具體體現(xiàn)，而占有權(quán)利推定規(guī)則是保護(hù)信賴?yán)娴那疤?。善意取得的要件之一就是占有，如果沒有確立占有以表征權(quán)利，那么即使相對人信賴占有人擁有該項權(quán)利，法律也并不保障這種信賴。這樣的占有制度并不能保證交易的安全，也就難以達(dá)到物權(quán)法設(shè)立占有制度的宗旨。 [3]

三、占有的權(quán)利推定規(guī)則以及我國立法對此規(guī)則的完善建議

民事立法與學(xué)說中"推定"用語屢見不鮮，典型者如物權(quán)法學(xué)說上的占有推定：占有人得推定為所有人。有學(xué)者從文義上對推定進(jìn)行定義：依據(jù)已知的事實，對未知的事實所進(jìn)行的推斷和確定。[4]

根據(jù)"推定"的依據(jù)不同，又可分為法律上的推定和事實上的推定 。[5]《德國民事訴訟法》第292條第1句規(guī)定了法律上的推定，"法律準(zhǔn)許推定時，如無其他規(guī)定，許可提出相反事實的證明" 。事實上的推定又被稱為經(jīng)驗法則，它容易與法律上的事實推定相混淆。后者雖是對事實的推定，推定的依據(jù)卻是法律規(guī)范。事實上的推定依據(jù)只是經(jīng)驗法則，它并未被民事立法所明文規(guī)定。

所謂占有權(quán)利推定規(guī)則，按照學(xué)理上的一般理解，就是指占有人在占有物上行使其所有權(quán)時，應(yīng)推定其適法有所有權(quán)。如占有人于占有物上行使租賃權(quán)或其他權(quán)利者，推定其適法有租賃或其他權(quán)利。"簡單地說，就是指動產(chǎn)的占有人在法律上推定為動產(chǎn)的權(quán)利人，但此種推定可以辯駁，只要存在相反的證據(jù)證明，就可以推翻此種推定。占有權(quán)利推定規(guī)則看起來簡單，但實際上具有較為復(fù)雜的內(nèi)涵。

我國有代表性的觀點，從第三人善意取得的角度，論及占有的推定效力。[6]要探討《德國民法典》第1006條占有的推定效力，首先需要澄清的是：善意第三人所主張的推定，即當(dāng)前的占有人被推定為所有人，是否屬于占有推定規(guī)范所調(diào)整？

德國現(xiàn)行學(xué)說對此持否定的回答，因為《德國民法典》第1006條的目的是，減輕訴訟當(dāng)事人證明動產(chǎn)所有權(quán)的困難。因為根據(jù)一般的經(jīng)驗，動產(chǎn)所有權(quán)繼受取得很難被證明。尤其當(dāng)前手有很多人時，受讓人必須證明前手或者前手之前手的所有權(quán)，這樣就必須完成一條證明鎖鏈（魔鬼般的舉證）。只要證明的鏈條上有一環(huán)不能完成，那么整個關(guān)于所有權(quán)的證明就付諸東流，為此占有推定制度應(yīng)運(yùn)而生。

其次，從《德國民法典》第1006條的文義出發(fā)，占有推定效力也只是有利于占有人，而不是有利于善意取得的受讓人而發(fā)生的。只有占有人才能享受《德國民法典》第1006條的推定效力。善意取得中的受讓人主張由于信賴占有而相信占有人有處分權(quán)，則是為證明該受讓人取得無權(quán)處分動產(chǎn)的所有權(quán)。該主張完全不利于占有人，可能導(dǎo)致占有人由于善意取得制度適用而失去轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，因此違背了推定效力的目的-有利于占有人。

最后，善意第三人能否信賴占有人為所有權(quán)人，應(yīng)適用《德國民法典》第932條以下的規(guī)范?！兜聡穹ǖ洹返?32條規(guī)定："如果轉(zhuǎn)讓物不屬于所有人，受讓人根據(jù)第932條的轉(zhuǎn)讓也可獲得所有權(quán)，但是受讓人在取得占有物非善意時，不在此限。"該規(guī)范通過"但書"的方式，使得受讓人的善意并非是第932條的積極要件，而是受讓人的惡意成為善意取得的權(quán)利阻礙性事實。因此，受讓人的善意并非是第932條的積極要件，無須受讓人在訴訟中主張并證明，而是提起返還所有權(quán)之訴的當(dāng)事人要證明受讓人為惡意。由此可見，在動產(chǎn)善意取得的客觀證明責(zé)任分配中，也無須受讓人主張占有推定。

占有推定作為攻擊和防御手段都具有重大的意義。[7]在占有人面臨他人起訴要求返還占有物的情況下（防御情形），推定效力可以保護(hù)占有人，使他只要證明占有，便可被推定為所有權(quán)人。當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人要求返還其所有物時（攻擊情形），原占有人在特定的情況下也能主張占有推定。比如，當(dāng)原占有人向當(dāng)前占有人提起所有物返還之訴時，原告通常要對訴爭物的所有權(quán)承擔(dān)證明責(zé)任。但是這樣的證明有時是很難完成，因此需要借助于《德國民法典》第1006條第2條對于原占有人的所有權(quán)推定。在當(dāng)前占有人的推定效力被駁斥后，原占有人可以被推定為所有人，以此來減輕他在訴請返還所有物時證明的困難。

筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》中有關(guān)占有權(quán)利推定立法需從以下幾方面來完善：首先，明確占有人享有的具體權(quán)利。盡管有一部分占有是根據(jù)合同產(chǎn)生的，但并不是說只有合同可以產(chǎn)生占有，除了合同可以產(chǎn)生之外，很多其他的情況下，占有也是有可能發(fā)生的。那么至少應(yīng)該有法律來規(guī)定合同之外占有的內(nèi)容、權(quán)利行使方式等?！段餀?quán)法》不能僅僅憑一句"合同沒有約定或者約定不明確的，依照有關(guān)法律規(guī)定"來敷衍了事，更何況現(xiàn)在我國并沒有別的法律來規(guī)范占有的權(quán)利和義務(wù)。其次，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充占有權(quán)利推定規(guī)則。根據(jù)占有權(quán)利推定規(guī)則的要求，應(yīng)規(guī)定占有防御請求權(quán)和占有取回權(quán)作為占有救濟(jì)的途徑。占有防御請求權(quán)、占有取回權(quán)規(guī)定，將對占有人權(quán)利的保護(hù)起到重要作用。[8]占有人也應(yīng)該擁有防御他人侵犯占有、保護(hù)自己占有的權(quán)利，以及在他人侵犯其合法占有或奪走占有物時，可以依法取回占有物。只有法律明確賦予占有人這種權(quán)利，占有人在行使自己權(quán)利的時候才可以真正做到有法可依，才會積極地去行使，從而更有效地保護(hù)占有。最后，將公示公信規(guī)定為物權(quán)法的原則。只有運(yùn)用公示公信原則才可以推定占有人的占有是合法的、公開的有權(quán)占有，或者當(dāng)它是無權(quán)占有的時候，也推定它是善意占有，這樣才能更好地保護(hù)人們之間的信賴，發(fā)揮公示公信力的作用，從而達(dá)到穩(wěn)定社會秩序、促進(jìn)交易方便快捷之目的。

四、占有制度在我國司法實踐中的適用

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，占有是一種事實，而非一項獨立的權(quán)利，所以在占有保護(hù)糾紛中法院無需查明占有人是否有權(quán)占有，只要查明客觀上存在占有事實，該占有事實就能受到保護(hù)。人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應(yīng)受到保護(hù)，任何人不能以私，力改變占有現(xiàn)狀。占有保護(hù)糾紛之訴是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，并不從根本上解決當(dāng)事人之間的矛盾。占有人的占有得到保護(hù)后，如另一方認(rèn)為其對爭議物擁有實體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。下面舉一案例進(jìn)行闡述：

1995年11月，北方飯店分配給職工付合文、甄桂萍位于宣武區(qū)鋪陳市胡同145號院平房各1間，該院另有自建房若干間，分別由分配到該院的人作廚房使用。分配房屋后，付合文即與妻子徐榮蘭入住所分房屋，并占有1間自建房作為廚房（即本案訴爭廚房，使用面積不足4平方米）使用。幾年后，甄桂萍入住該院所分房屋，并與付合文、徐榮蘭共同使用本案訴爭廚房，該廚房有簡易隔斷墻。2005年，付合文、徐榮蘭將其居住的住房騰退，并根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)租私房屋騰退安置政策獲得了一定的安置補(bǔ)償款，因仍無力購買新住房，付合文、徐榮蘭便在本案訴爭廚房自己使用部分繼續(xù)居住。2005年7月，甄桂萍在本案訴爭廚房歸其使用部分安裝了分戶水表。付合文、徐榮蘭與甄桂萍因用水問題發(fā)生爭執(zhí)，強(qiáng)行將本案訴爭廚房的隔斷墻向西（甄桂萍使用 一側(cè)）移動，并將甄桂萍存放廚房的物品扔出，并將廚房北門封堵，只保留東門進(jìn)入?，F(xiàn)甄桂萍已無法使用本案訴爭廚房。

另查，北方飯店系原北京北方服務(wù)（集團(tuán)）公司下屬企業(yè)，2002年由北京市協(xié)和醫(yī)院征用。北方飯店作為服務(wù)（集團(tuán)）公司下屬企業(yè)，職工福利分房由企業(yè)自行安排解決，服務(wù)（集團(tuán)）公司不參與，不管理，也不予備案。

2007年11月7日，甄桂萍起訴至北京市宣武區(qū)人民法院，要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀。

付合文、徐榮蘭辯稱，甄桂萍所述其與付合文均是原北方飯店職工屬實。甄桂萍對訴爭廚房沒有任何權(quán)利，不享有所有權(quán)和使用權(quán)。訴爭廚房是北方飯店1995年分給付合文一家人使用的，2001年甄桂萍搬過來后，付合文、徐榮蘭就把廚房鑰匙交給甄桂萍，也同意讓其使用。廚房的水表是甄桂萍乘借付合文、徐榮蘭不在家期間，于2005年或2006年私自安裝的，安裝水表后又不讓付合文、徐榮蘭使用。

北京市宣武區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：當(dāng)事人對自己提起的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，出庭證人雖稱當(dāng)時單位將訴爭廚房分配給甄桂萍與付合文共同使用，但鑒于本案訴爭廚房的現(xiàn)使用人為付合文、徐榮蘭，且甄桂萍未能提供其對訴爭廚房享有所有權(quán)或租賃權(quán)的權(quán)屬證書，故法院認(rèn)為甄桂萍未提供充分證據(jù)證明其對訴爭廚房享有合法權(quán)益。甄桂萍的水管位于本案訴爭房屋內(nèi)，甄桂萍可通過其他方式解決其用水問題。綜上，對甄桂萍要求付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水的訴訟請求不予支持。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，判決：駁回甄桂萍的全部訴訟請求。

宣判后，甄桂萍不服一審判決，向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴請求是：撤銷原判，責(zé)令付合文、徐榮蘭停止侵害，將廚房恢復(fù)原狀，以保證其正常生活用水。上訴理由為：1、根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定甄桂萍與付合文、徐榮蘭共同使用訴爭廚房的事實；2、訴爭廚房屬于自建房，沒有權(quán)屬證書，不能以此為由駁回甄桂萍的訴訟請求。

北京市第一中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：占有的不動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物。本案訴爭廚房長期由付合文、徐榮蘭與甄桂萍共同占有使用，中間有隔斷墻分隔，各有出入門口，分別使用各自部分。2007年7月，付合文、徐榮蘭強(qiáng)行移動隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，造成對甄桂萍占有部分的侵占，現(xiàn)甄桂萍起訴要求付合文、徐榮蘭停止侵害、恢復(fù)原狀，有法律依據(jù)，應(yīng)予支持。原審法院以本案訴爭廚房現(xiàn)由付合文、徐榮蘭使用，甄桂萍不能證明其對本案訴爭廚房享有合法權(quán)益為由，駁回了甄桂萍的全部訴訟請求不當(dāng)，本院予以撤銷。根據(jù)甄桂萍的訴訟請求，本案僅對甄桂萍的占有權(quán)予以保護(hù)，且因單位內(nèi)部分配住房產(chǎn)生的爭議，不屬于人民法院受理民事案件的范圍，故有關(guān)本案訴爭廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問題本案不予處理。

北京市第一中級人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（二）項、物權(quán)法第二百四十五條之規(guī)定，判決：一、撤銷一審判決；二、付合文、徐榮蘭于本判決生效后7日內(nèi)將訴爭廚房的隔斷墻及北門恢復(fù)原狀，停止對甄桂萍的侵害。

長期以來，占有被看作是所有權(quán)或他物權(quán)的一項權(quán)能，占有是以所有權(quán)人或他物權(quán)人行使占有權(quán)之權(quán)能的方式受到保護(hù)。物權(quán)法的頒布和施行，使占有已經(jīng)獨立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨受到保護(hù)。物權(quán)法第五編除規(guī)定了占有的一般調(diào)整原則（第二百四十一條）、無權(quán)占有人對實際權(quán)利人的責(zé)任（第二百四十二條至第二百四十四條）外，還創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了對占有的保護(hù)（第二百四十五條）。這樣，物權(quán)法施行后，占有作為一種事實開始受到法律保護(hù)。本案就是在物權(quán)法施行后，甄桂萍提起的要求對其占有進(jìn)行保護(hù)的訴訟。

由于本案的立案是在民事案件案由規(guī)定施行之前，使用的仍是老案由一般所有權(quán)及與所有權(quán)相關(guān)權(quán)利糾紛，但根據(jù)2008年4月1日起施行的《民事案件案由規(guī)定》，本案屬于物權(quán)糾紛，二級案由是占有保護(hù)糾紛，三級案由是占有物返還糾紛。與占有物返還糾紛同屬于占有保護(hù)糾紛下的三級案由還有占有排除妨害糾紛、占有消除危險糾紛和占有物損害賠償糾紛。其中，占有物損害賠償糾紛屬于占有的債權(quán)保護(hù)，其余3個案由屬于占有的物權(quán)保護(hù)，共同構(gòu)成我國的占有保護(hù)制度。占有保護(hù)糾紛是一全新的案件類型，具有如下特點：

（一）、占有保護(hù)糾紛無需查明占有人是否有權(quán)占有

目前，學(xué)界已經(jīng)基本放棄了原來將占有認(rèn)定為所有權(quán)權(quán)能的觀點，通說認(rèn)為，占有是一種事實，是對物事實上的控制與支配，強(qiáng)調(diào)一種事實狀態(tài)，而不關(guān)注權(quán)利本身。所以，占有才能夠獨立于所有權(quán)和他物權(quán)而單獨受到保護(hù)。

因為占有是一種事實，而非一項獨立的權(quán)利，所以在占有保護(hù)糾紛中法院無需查明占有人是否為有權(quán)占有。有權(quán)占有，是指基于法律的規(guī)定或合同的約定對某物進(jìn)行的占有，理論上又稱有本權(quán)的占有，包括基于合同、物權(quán)或特定身份關(guān)系而享有的占有。反之，非基于本權(quán)或者欠缺法律上的原因而占有某物就是無權(quán)占有，如盜竊人占有贓物，承租人在租賃期滿后仍占有租賃物等。在占有人的占有受到侵害時，占有人是有權(quán)占有，還是無權(quán)占有？無權(quán)占有中，是善意占有，還是惡意占有？法院均無需審查，只要查明客觀上存在占有事實，就可對該占有事實予以保護(hù)。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭多年來共同使用一個廚房，由于中間有隔斷墻，各走各的門，已經(jīng)形成分別占有二分之一的事實。對甄桂萍而言，客觀上存在著占有二分之一廚房的事實。查明至此，甄桂萍要求對其占有進(jìn)行保護(hù)的訴訟請求，就應(yīng)得到法院的支持。至于甄桂萍是基于何種原因占有二分之一廚房，則不是本案所要考慮的問題。正由于這一原因，再加上單純的因單位內(nèi)部房屋分配引發(fā)的爭議并不屬于法院主管，本案才沒有解決訴爭廚房的承租權(quán)或使用權(quán)問 題。

（二）、對占有進(jìn)行單獨保護(hù)的目的在于維護(hù)社會和平秩序

人們對物的現(xiàn)實占有狀態(tài)應(yīng)受到保護(hù)，任何人不能以私力改變占有現(xiàn)狀。即便對于物的現(xiàn)實占有狀態(tài)與法律的應(yīng)有狀態(tài)相去甚遠(yuǎn)，也不允許以私力擅自加以改變。就算是正當(dāng)?shù)臋?quán)利人，如果允許他們可以任意否定這一占有狀態(tài)，和平的社會秩序必然會遭到破壞。這正是物權(quán)法對占有進(jìn)行單獨保護(hù)的立法初衷。

本案中，甄桂萍與付合文、徐榮蘭分別占有二分之一廚房的事實已經(jīng)長期存在。2007年7月，付合文、徐榮蘭以私力強(qiáng)行拆除隔斷墻、封堵甄桂萍使用的北門，排除了甄桂萍對二分之一廚房的占有，嚴(yán)重擾亂了和平的社會秩序，因此對甄萍的占有必須予以保護(hù)。

（三）、占有保護(hù)糾紛不妨礙權(quán)利人另行主張實體權(quán)益

因為對占有的保護(hù)不考慮占有的實體權(quán)利，占有人只需對占有事實和權(quán)利受侵害的事實進(jìn)行舉證即可，從舉證的難易程度看，相比基于本權(quán)進(jìn)行的訴訟容易許多。這樣，占有人通過提起占有保護(hù)糾紛之訴，可以使受侵害的權(quán)益及時得到維護(hù)。但占有保護(hù)糾紛之訴畢竟是以恢復(fù)原狀為目的的應(yīng)急措施，只能使物的現(xiàn)實占有人繼續(xù)保持其原有的占有狀態(tài)，并不從根本上解決當(dāng)事人之間實體權(quán)益的歸屬。所以，占有人的占有得到保護(hù)后，如另一方認(rèn)為其對爭議物擁有實體權(quán)益，可基于本權(quán)另行起訴。

本案中，甄桂萍對二分之一廚房的占有事實得到了二審法院的保護(hù)，使甄桂萍與付合文、徐榮蘭雙方對廚房的占有恢復(fù)到了原來各占有二分之一的狀態(tài)。但本案并沒有確認(rèn)到底是誰對甄桂萍占有的二分之一廚房擁有占有的本權(quán)。如果付合文、徐榮蘭認(rèn)為其擁有本權(quán)（單位將整個廚房分配給付合文、徐榮蘭使用），則可以依據(jù)本權(quán)起訴要求甄桂萍騰退房屋。

五、結(jié)語

占有制度是一項有著長久歷史的制度，在世界主要國家及地區(qū)的立法也比較完善。而對我國而言，占有制度卻是在立法上第一次正式作為一章引入《物權(quán)法》，其當(dāng)然具有極其積極的意義。但是，縱觀《物權(quán)法》的規(guī)定，其仍存在著許多問題：它缺少對占有概念、必要的占有種類等的規(guī)定，尤其是關(guān)于占有權(quán)利推定、占有的取得喪失等效力和準(zhǔn)占有以及先占、取得時效、拾得遺失物、發(fā)現(xiàn)埋藏物等重要制度的規(guī)定上基本上還是一片空白，占有的保護(hù)規(guī)定也是很需要完善的?？偠灾?，我國《物權(quán)法》對占有權(quán)利推定的規(guī)定不是需要簡單修補(bǔ)的問題，而是幾乎需要全面填補(bǔ)，占有權(quán)利推定規(guī)則的完善與發(fā)展還有待立法者在今后重新描繪。

參考文獻(xiàn)：

[1]吳冰.對我國占有效力的評論[J]，法制與社會，2009（3）：365-366。

[2]周庭芳，汪煒 .《經(jīng)濟(jì)法概論》 ：武漢理工大學(xué)出版社 ，2013年2月第三版。

[3]張友蓮.論占有制度的法律價值[J]，安徽大學(xué)學(xué)報，2008（5）：64-69。

[4]王利明："試述占有的權(quán)利推定規(guī)則"，《浙江社會科學(xué)》2005年第6期。

[5]朱廣新："論物權(quán)法上的權(quán)利推定"，《法律科學(xué)》2009年第3期。

[6]程嘯、尹飛："論物權(quán)法中占有的權(quán)利推定規(guī)則"，《法律科學(xué)》2006年第6期。

篇（8）

一、問題提出

志愿服務(wù)是一項全球性的、高尚的社會公益事業(yè)，是人類文明、社會進(jìn)步的標(biāo)志。志愿服務(wù)活動是個人全面發(fā)展和社會發(fā)展、進(jìn)步的重要載體。志愿服務(wù)是公眾參與社會生活的一種非常重要的方式，是志愿精神的具體體現(xiàn)。志愿服務(wù)有一個最基本的中心思想，即個人或團(tuán)體通過參加社會活動以促進(jìn)社會和公共福利。它表現(xiàn)為個人或團(tuán)體，為追求社會利益和自我價值的實現(xiàn)，在志愿精神的感召下，自愿獻(xiàn)出自己的時間、精力和體力，通過志愿服務(wù)為他人乃至整個社會提供服務(wù)。

就我國志愿服務(wù)而言，起步較晚，20世紀(jì)80年代后期才開始出現(xiàn)真正意義上的志愿活動和志愿者。20世紀(jì)90年代初期，一支志愿者隊伍在共青團(tuán)系統(tǒng)中形成，并產(chǎn)生了全國性志愿者組織。1998年底，經(jīng)中央編委同意，團(tuán)中央青年志愿者行動指導(dǎo)中心正式成立，負(fù)責(zé)全國青年志愿者工作的規(guī)劃、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，我國的志愿服務(wù)開始啟動。截止到2008年4月，我國已有12個（自治區(qū)、直轄市）、8個城市制定了志愿服務(wù)地方性法規(guī)以及河南省人大常委會通過了《關(guān)于深入開展青年志愿服務(wù)活動的決定》。目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期,社會問題層出不窮,和諧社會的構(gòu)建亟需通過志愿精神與志愿服務(wù)來融合與發(fā)展。

二、我國志愿服務(wù)立法的現(xiàn)狀及存在的問題

伴隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，志愿服務(wù)在我國已逐步成為一項具有廣泛公眾基礎(chǔ)、蓬勃發(fā)展的社會事業(yè)，社會對志愿服務(wù)的需求和公眾參與志愿服務(wù)的需求不斷增長。但是由于我國志愿服務(wù)的各種規(guī)章制度還很不健全，志愿者的合法權(quán)利不能得到保障，尚沒有全國性的法律來規(guī)范志愿服務(wù)活動。

（一）志愿服務(wù)行為主體立法殘缺

志愿者是志愿服務(wù)的直接實施者，由于我國缺少全國統(tǒng)一的志愿服務(wù)立法，對志愿者沒有標(biāo)準(zhǔn)的定義。目前出臺的相關(guān)條例在志愿服務(wù)行為主體方面的規(guī)定都各不相同。而對于志愿者技能的培訓(xùn)，大部分條例都沒有相關(guān)規(guī)定。如果志愿者沒有通過專門的培訓(xùn)直接上崗，在很多情況下就會缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識或技能，這不但影響到志愿服務(wù)的質(zhì)量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術(shù)性較高危險性較大的志愿服務(wù)，這個問題顯得更加突出。

而在志愿者的保護(hù)規(guī)定上，由于缺少專門的、權(quán)威的、統(tǒng)一的法律規(guī)范，現(xiàn)實中才出現(xiàn)了許多讓志愿者寒心、讓服務(wù)對象不安心的情況出現(xiàn)。目前看來，雖然個別地方有相關(guān)的規(guī)定“青年志愿者組織要為在特殊條件下工作的志愿者進(jìn)行人身保險”，但由于經(jīng)費問題也沒有落到實處。

（二）志愿服務(wù)行為主體與客體的法律關(guān)系模糊

志愿者在參與社會服務(wù)中時，其與服務(wù)對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模糊。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，服務(wù)對象往往把志愿者作為無償勞動力而隨意使用。第二，部分志愿者把志愿服務(wù)作為是對受助者的一種憐憫，服務(wù)態(tài)度不端正。志愿服務(wù)作為社會公共服務(wù)，不能被作為無償勞動力亂用，志愿者服務(wù)過程應(yīng)該受到尊重。志愿者和服務(wù)對象之間應(yīng)該是一種平等的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。就總體而言，志愿者與志愿者組織、志愿者與服務(wù)對象之間的法律關(guān)系還不十分明確，志愿服務(wù)過程中問題的解決、糾紛的處理、救濟(jì)的實現(xiàn)等，都需要志愿服務(wù)過程中的各種關(guān)系予以明確的法律界定。

（三）志愿服務(wù)組織缺乏完善的管理體系

首先，在志愿服務(wù)的管理工作中，由于沒有出臺統(tǒng)一的管理體系，造成了各地方性條例各自為政的情況發(fā)生，形成一定程度的混亂情況。黨政機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位爭相設(shè)立志愿者組織，使得政出多門、管理紊亂的弊端，不利于志愿服務(wù)的科學(xué)管理與規(guī)范發(fā)展。政社不分的管理體制已經(jīng)產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響，阻礙了志愿組織內(nèi)在活力的發(fā)揮。其次，志愿服務(wù)被行政干預(yù)嚴(yán)重。作為社會轉(zhuǎn)型時期的新事物，我國的青年志愿者組織具有濃厚的行政色彩。現(xiàn)有的志愿者組織大多數(shù)是借助政府和黨團(tuán)的力量自上而下建立起來的。因此，這些組織在管理體制方面，很自然地沿襲了許多黨政的做法。所以，我國的青年志愿者組織并未擺脫行政干預(yù)，在活動領(lǐng)域和活動方式上也未獲得足夠?qū)捤傻闹贫瓤臻g，因此也就失去了最原始的意義。

以上種種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的發(fā)展，不利于志愿者隊伍的發(fā)展壯大，要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務(wù)的質(zhì)量，使志愿服務(wù)走上有序的發(fā)展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、完善我國志愿服務(wù)立法的政策建議

（一）將志愿服務(wù)納入社會保障體系

就我國目前的狀況而言，社會保障體系不斷健全，志愿服務(wù)和社會保障體系具有很大的互補(bǔ)性，在理論根源和社會功能上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。首先，志愿服?wù)以扶貧濟(jì)困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者。志愿服務(wù)的重點對象是社會弱者，志愿服務(wù)在社會功能和服務(wù)對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿服務(wù)納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內(nèi)容有限、覆蓋面狹窄和服務(wù)保障薄弱等問題，志愿服務(wù)作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務(wù)，無疑給社會保障注入了新鮮血液，對完善我國多層次的社會保障體系做出積極的貢獻(xiàn)。第三，我國目前的志愿服務(wù)的一個突出問題就是資金不足，這就嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負(fù)擔(dān)，將志愿服務(wù)納入到社會保障體系中，由國家財政的支持，必將會推動志愿服務(wù)的發(fā)展。

（二）明確志愿服務(wù)主體與客體的關(guān)系

首先，志愿者與志愿者組織的關(guān)系。志愿者組織是社會團(tuán)體，依《社會團(tuán)體登記管理條例》依法登記成立，它與志愿者不具有行政上的管理關(guān)系。志愿者是純粹的無償勞動，他不從志愿者組織領(lǐng)取工資和報酬，他與志愿者組織既不是雇傭關(guān)系，也不是勞動關(guān)系。志愿者與志愿者組織是一種特殊的合同關(guān)系。其次，志愿者與服務(wù)對象的關(guān)系。無償勞動的志愿者與接受服務(wù)的一方是一種自愿、平等和互相尊重的提供服務(wù)與接受服務(wù)的善意關(guān)系，他不從服務(wù)對象收取報酬，不適用于勞動法規(guī)。如果出現(xiàn)有關(guān)問題，可以比照民法來處理。第三，志愿者組織與服務(wù)對象的關(guān)系。當(dāng)服務(wù)對象申請服務(wù)時，服務(wù)對象與志愿者組織之間是一種民事委托關(guān)系。

（三）明確志愿服務(wù)的法律地位

目前影響我國志愿者組織存在和發(fā)展的最大問題，就是資金嚴(yán)重缺乏，并且來源很不穩(wěn)定。志愿者組織是從事志愿服務(wù)的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿服務(wù)不以物質(zhì)報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經(jīng)費來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進(jìn)行培訓(xùn)時更顯得捉襟見肘。因此，志愿者組織在開展活動時可以根據(jù)服務(wù)對象的社會性質(zhì)以組織的名義必要的成本費用，但這種費用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展。其次，志愿者作為志愿服務(wù)真正的參與者，是實際上的行為主體，比如在為大型企業(yè)進(jìn)行活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的成本費用。第三，由于現(xiàn)階段我國志愿服務(wù)的組織機(jī)構(gòu)十分混亂，不便于統(tǒng)一管理和開展各種活動。因此，應(yīng)由共青團(tuán)統(tǒng)一組織和指導(dǎo)，因為共青團(tuán)有一套強(qiáng)大的服務(wù)組織網(wǎng)絡(luò)，并且志愿者行動最先由共青團(tuán)組織發(fā)起，積累了豐富的經(jīng)驗，具有強(qiáng)大的凝聚力和號召力。

四、小結(jié)

我國志愿服務(wù)立法的不完善，導(dǎo)致志愿服務(wù)的實踐中存在不少亟待研究解決的問題。為進(jìn)一步推動當(dāng)前中國的志愿服務(wù)事業(yè)，我們首要的任務(wù)就是建立一個完整的志愿服務(wù)法律體系，只有在這樣一個服務(wù)網(wǎng)絡(luò)之下，那些弱勢群體才能夠在改革中受益。我們可以相信，在不久的將來，一定會有這樣一部比較完善的法律來規(guī)范和推動我國的志愿服務(wù)事業(yè)，使我國的志愿服務(wù)事業(yè)能夠與民間社會的力量相互輝映，成為社會主義法制文明與精神文明建設(shè)的重要組成部分。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧國勝.中國志愿服務(wù)發(fā)展的模式[J].社會科學(xué)研究,2002(2).

[2]江汛清.關(guān)于志愿服務(wù)若干問題的探討[J].中國青年政治學(xué)報,2002(4).

篇（9）

一、問題提出

志愿服務(wù)是一項全球性的、高尚的社會公益事業(yè)，是人類文明、社會進(jìn)步的標(biāo)志。志愿服務(wù)活動是個人全面發(fā)展和社會發(fā)展、進(jìn)步的重要載體。志愿服務(wù)是公眾參與社會生活的一種非常重要的方式，是志愿精神的具體體現(xiàn)。志愿服務(wù)有一個最基本的中心思想，即個人或團(tuán)體通過參加社會活動以促進(jìn)社會和公共福利。它表現(xiàn)為個人或團(tuán)體，為追求社會利益和自我價值的實現(xiàn)，在志愿精神的感召下，自愿獻(xiàn)出自己的時間、精力和體力，通過志愿服務(wù)為他人乃至整個社會提供服務(wù)。

就我國志愿服務(wù)而言，起步較晚，20世紀(jì)80年代后期才開始出現(xiàn)真正意義上的志愿活動和志愿者。20世紀(jì)90年代初期，一支志愿者隊伍在共青團(tuán)系統(tǒng)中形成，并產(chǎn)生了全國性志愿者組織。1998年底，經(jīng)中央編委同意，團(tuán)中央青年志愿者行動指導(dǎo)中心正式成立，負(fù)責(zé)全國青年志愿者工作的規(guī)劃、協(xié)調(diào)和指導(dǎo)，我國的志愿服務(wù)開始啟動。截止到2008年4月，我國已有12個（自治區(qū)、直轄市）、8個城市制定了志愿服務(wù)地方性法規(guī)以及河南省人大常委會通過了《關(guān)于深入開展青年志愿服務(wù)活動的決定》。目前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期,社會問題層出不窮,和諧社會的構(gòu)建亟需通過志愿精神與志愿服務(wù)來融合與發(fā)展。

二、我國志愿服務(wù)立法的現(xiàn)狀及存在的問題

伴隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，志愿服務(wù)在我國已逐步成為一項具有廣泛公眾基礎(chǔ)、蓬勃發(fā)展的社會事業(yè)，社會對志愿服務(wù)的需求和公眾參與志愿服務(wù)的需求不斷增長。但是由于我國志愿服務(wù)的各種規(guī)章制度還很不健全，志愿者的合法權(quán)利不能得到保障，尚沒有全國性的法律來規(guī)范志愿服務(wù)活動。

（一）志愿服務(wù)行為主體立法殘缺

志愿者是志愿服務(wù)的直接實施者，由于我國缺少全國統(tǒng)一的志愿服務(wù)立法，對志愿者沒有標(biāo)準(zhǔn)的定義。目前出臺的相關(guān)條例在志愿服務(wù)行為主體方面的規(guī)定都各不相同。而對于志愿者技能的培訓(xùn)，大部分條例都沒有相關(guān)規(guī)定。如果志愿者沒有通過專門的培訓(xùn)直接上崗，在很多情況下就會缺乏相應(yīng)的專業(yè)知識或技能，這不但影響到志愿服務(wù)的質(zhì)量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術(shù)性較高危險性較大的志愿服務(wù)，這個問題顯得更加突出。

而在志愿者的保護(hù)規(guī)定上，由于缺少專門的、權(quán)威的、統(tǒng)一的法律規(guī)范，現(xiàn)實中才出現(xiàn)了許多讓志愿者寒心、讓服務(wù)對象不安心的情況出現(xiàn)。目前看來，雖然個別地方有相關(guān)的規(guī)定“青年志愿者組織要為在特殊條件下工作的志愿者進(jìn)行人身保險”，但由于經(jīng)費問題也沒有落到實處。

（二）志愿服務(wù)行為主體與客體的法律關(guān)系模糊

志愿者在參與社會服務(wù)中時，其與服務(wù)對象之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系模糊。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，服務(wù)對象往往把志愿者作為無償勞動力而隨意使用。第二，部分志愿者把志愿服務(wù)作為是對受助者的一種憐憫，服務(wù)態(tài)度不端正。志愿服務(wù)作為社會公共服務(wù)，不能被作為無償勞動力亂用，志愿者服務(wù)過程應(yīng)該受到尊重。志愿者和服務(wù)對象之間應(yīng)該是一種平等的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。就總體而言，志愿者與志愿者組織、志愿者與服務(wù)對象之間的法律關(guān)系還不十分明確，志愿服務(wù)過程中問題的解決、糾紛的處理、救濟(jì)的實現(xiàn)等，都需要志愿服務(wù)過程中的各種關(guān)系予以明確的法律界定。

（三）志愿服務(wù)組織缺乏完善的管理體系

首先，在志愿服務(wù)的管理工作中，由于沒有出臺統(tǒng)一的管理體系，造成了各地方性條例各自為政的情況發(fā)生，形成一定程度的混亂情況。黨政機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位爭相設(shè)立志愿者組織，使得政出多門、管理紊亂的弊端，不利于志愿服務(wù)的科學(xué)管理與規(guī)范發(fā)展。政社不分的管理體制已經(jīng)產(chǎn)生了較大的負(fù)面影響，阻礙了志愿組織內(nèi)在活力的發(fā)揮。其次，志愿服務(wù)被行政干預(yù)嚴(yán)重。作為社會轉(zhuǎn)型時期的新事物，我國的青年志愿者組織具有濃厚的行政色彩?，F(xiàn)有的志愿者組織大多數(shù)是借助政府和黨團(tuán)的力量自上而下建立起來的。因此，這些組織在管理體制方面，很自然地沿襲了許多黨政的做法。所以，我國的青年志愿者組織并未擺脫行政干預(yù)，在活動領(lǐng)域和活動方式上也未獲得足夠?qū)捤傻闹贫瓤臻g，因此也就失去了最原始的意義。

以上種種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的發(fā)展，不利于志愿者隊伍的發(fā)展壯大，要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務(wù)的質(zhì)量，使志愿服務(wù)走上有序的發(fā)展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、完善我國志愿服務(wù)立法的政策建議

（一）將志愿服務(wù)納入社會保障體系

就我國目前的狀況而言，社會保障體系不斷健全，志愿服務(wù)和社會保障體系具有很大的互補(bǔ)性，在理論根源和社會功能上具有相當(dāng)?shù)囊恢滦?。首先，志愿服?wù)以扶貧濟(jì)困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者。志愿服務(wù)的重點對象是社會弱者，志愿服務(wù)在社會功能和服務(wù)對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿服務(wù)納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內(nèi)容有限、覆蓋面狹窄和服務(wù)保障薄弱等問題，志愿服務(wù)作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務(wù)，無疑給社會保障注入了新鮮血液，對完善我國多層次的社會保障體系做出積極的貢獻(xiàn)。第三，我國目前的志愿服務(wù)的一個突出問題就是資金不足，這就嚴(yán)重影響了志愿服務(wù)的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負(fù)擔(dān)，將志愿服務(wù)納入到社會保障體系中，由國家財政的支持，必將會推動志愿服務(wù)的發(fā)展。

（二）明確志愿服務(wù)主體與客體的關(guān)系

首先，志愿者與志愿者組織的關(guān)系。志愿者組織是社會團(tuán)體，依《社會團(tuán)體登記管理條例》依法登記成立，它與志愿者不具有行政上的管理關(guān)系。志愿者是純粹的無償勞動，他不從志愿者組織領(lǐng)取工資和報酬，他與志愿者組織既不是雇傭關(guān)系，也不是勞動關(guān)系。志愿者與志愿者組織是一種特殊的合同關(guān)系。其次，志愿者與服務(wù)對象的關(guān)系。無償勞動的志愿者與接受服務(wù)的一方是一種自愿、平等和互相尊重的提供服務(wù)與接受服務(wù)的善意關(guān)系，他不從服務(wù)對象收取報酬，不適用于勞動法規(guī)。如果出現(xiàn)有關(guān)問題，可以比照民法來處理。第三，志愿者組織與服務(wù)對象的關(guān)系。當(dāng)服務(wù)對象申請服務(wù)時，服務(wù)對象與志愿者組織之間是一種民事委托關(guān)系。

（三）明確志愿服務(wù)的法律地位

目前影響我國志愿者組織存在和發(fā)展的最大問題，就是資金嚴(yán)重缺乏，并且來源很不穩(wěn)定。志愿者組織是從事志愿服務(wù)的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿服務(wù)不以物質(zhì)報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經(jīng)費來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進(jìn)行培訓(xùn)時更顯得捉襟見肘。因此，志愿者組織在開展活動時可以根據(jù)服務(wù)對象的社會性質(zhì)以組織的名義必要的成本費用，但這種費用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展。其次，志愿者作為志愿服務(wù)真正的參與者，是實際上的行為主體，比如在為大型企業(yè)進(jìn)行活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的成本費用。第三，由于現(xiàn)階段我國志愿服務(wù)的組織機(jī)構(gòu)十分混亂，不便于統(tǒng)一管理和開展各種活動。因此，應(yīng)由共青團(tuán)統(tǒng)一組織和指導(dǎo)，因為共青團(tuán)有一套強(qiáng)大的服務(wù)組織網(wǎng)絡(luò)，并且志愿者行動最先由共青團(tuán)組織發(fā)起，積累了豐富的經(jīng)驗，具有強(qiáng)大的凝聚力和號召力。

四、小結(jié)

我國志愿服務(wù)立法的不完善，導(dǎo)致志愿服務(wù)的實踐中存在不少亟待研究解決的問題。為進(jìn)一步推動當(dāng)前中國的志愿服務(wù)事業(yè)，我們首要的任務(wù)就是建立一個完整的志愿服務(wù)法律體系，只有在這樣一個服務(wù)網(wǎng)絡(luò)之下，那些弱勢群體才能夠在改革中受益。我們可以相信，在不久的將來，一定會有這樣一部比較完善的法律來規(guī)范和推動我國的志愿服務(wù)事業(yè)，使我國的志愿服務(wù)事業(yè)能夠與民間社會的力量相互輝映，成為社會主義法制文明與精神文明建設(shè)的重要組成部分。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄧國勝，中國志愿服務(wù)發(fā)展的模式[J]，社會科學(xué)研究,2002(2).

[2]江汛清，關(guān)于志愿服務(wù)若干問題的探討[J]，中國青年政治學(xué)報,2002(4).

篇（10）

關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預(yù)

論家庭暴力事件的司法干預(yù)

引言

家庭暴力作為我國一種越來越嚴(yán)重的社會現(xiàn)象引起了社會廣泛關(guān)注，作為一名法學(xué)專業(yè)的學(xué)生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點，特別對家庭暴力事件的司法干預(yù)提出建議。

一、我國家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀

相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。

家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計數(shù)字。但全國婦聯(lián)2002年的一項調(diào)查表明，在我國2.7億個家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當(dāng)前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個體戶和無業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達(dá)到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。

二、家庭暴力的含義，特點、危害及成因

（一）家庭暴力的含義

2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。

（二）家庭暴力的特點

家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意；施暴者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，對于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對于一段時間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對受害人給予保護(hù)，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當(dāng)事人的民事責(zé)任，責(zé)令其賠禮道歉，賠償損失。

另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復(fù)雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點②。

（三）家庭暴力的危害

1、導(dǎo)致婚姻破裂和家庭解體

家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。

2、對女性的危害

家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進(jìn)了地獄，也將自己送進(jìn)了監(jiān)獄。

3、對未成年人危害

常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。

（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因

1、思想上的原因

在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運(yùn)和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標(biāo)，千百年來，婚姻如同一道堅強(qiáng)無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國現(xiàn)今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價值觀和不良習(xí)俗影響，家庭

暴力仍在發(fā)生。

2、認(rèn)識上的原因

現(xiàn)今社會冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務(wù)事”。在實踐中，只有10%的家庭暴力受害者報警，而且很多警察認(rèn)為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶?，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認(rèn)真過問。

3、經(jīng)濟(jì)上的原因

現(xiàn)今社會由于不公平的就業(yè)因素等原因，導(dǎo)致婦女爭取到職位以及升遷的機(jī)會較少，因此經(jīng)濟(jì)無法完全獨立，常處于從屬被動的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。

4、受害人的態(tài)度

其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當(dāng)多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認(rèn)為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚(yáng)或向執(zhí)法機(jī)關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽(yù)也就全毀了，家也散了，為了這個家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因為文化水平低，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護(hù)，而是認(rèn)為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強(qiáng)化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。

5、法律上的缺陷

雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。

三、家庭暴力事件的司法干預(yù)

司法干預(yù)是國家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國家司法權(quán)實施的，其干預(yù)措施以國家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。

（一）國際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預(yù)

美國規(guī)定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護(hù)令”，或給施暴者開具“禁止令”?！敖沽睢钡闹饕獌?nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項禁止施暴者進(jìn)入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護(hù)。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護(hù)令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，在沒有當(dāng)事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止④。

（二）我國對家庭暴力的司法干預(yù)

1、有關(guān)法律規(guī)定

我國的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。

除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰?！钡谒氖鍡l規(guī)定：“對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴?！?005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應(yīng)當(dāng)在各自的職責(zé)范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力……”

另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預(yù)防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定》。

2、我國司法干預(yù)存在問題

現(xiàn)行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強(qiáng)。缺陷表現(xiàn)為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習(xí)俗的行為。二是對家庭暴力的干預(yù)措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強(qiáng)、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟(jì)賠償，但是夫妻財產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。

有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。

四、對我國家庭暴力事件司法干預(yù)的建議

下面是我對家庭暴力的司法干預(yù)方面幾點自己的建議：

（一）推進(jìn)立法完善

我國多項法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應(yīng)該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動調(diào)整的范圍，增強(qiáng)法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。

（二）明確司法機(jī)關(guān)對家庭暴力干預(yù)義務(wù)

司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認(rèn)識不一，仍有相當(dāng)一部分人因受中國傳統(tǒng)觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認(rèn)識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時，直接導(dǎo)致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責(zé)任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，被調(diào)查的司法工作者普遍認(rèn)為對家庭暴力應(yīng)該采取法律手段予以干預(yù)（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當(dāng)一部分人認(rèn)為當(dāng)前對家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠。在評價所在地區(qū)對家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學(xué)歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現(xiàn)狀評價越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認(rèn)識不足和無法可依，這一結(jié)果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。

實踐證明，法律的剛性權(quán)威對家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應(yīng)，司法機(jī)關(guān)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當(dāng)使司法人員明確對家庭暴力的意識和責(zé)任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應(yīng)向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機(jī)關(guān)和法院應(yīng)該聯(lián)手形成一個反對家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會公眾發(fā)出強(qiáng)有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲。有人擔(dān)心，如果公安檢察機(jī)關(guān)對家庭暴力進(jìn)行干預(yù)，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實上，國外的成功司法實踐表明，這種有效的干預(yù)將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。

我作為一名人民警察，針對公安機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預(yù)家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預(yù)家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強(qiáng)與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機(jī)構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認(rèn)同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導(dǎo)社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的道德水準(zhǔn)、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵和動員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預(yù)工作。鄰里守望職能實現(xiàn)所達(dá)到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強(qiáng)調(diào)的是互動與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動態(tài)化，而且使警察干預(yù)家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預(yù)防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預(yù)家庭暴力而導(dǎo)致的諸多不利，多機(jī)構(gòu)、多層面干預(yù)行為的實現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會救濟(jì)與司法救濟(jì)在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復(fù)性、當(dāng)事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機(jī)制，真正使家庭暴力防治成為一項系統(tǒng)的社會工程，它有效地拓展了警察干預(yù)家庭暴力的空間⑥。我認(rèn)為同時公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報警求助時，應(yīng)當(dāng)迅速出警，及時求助，在受害人需要時，為其提供有關(guān)證據(jù)，對實施暴力危害的行為人，公安機(jī)關(guān)應(yīng)依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應(yīng)當(dāng)依法立案偵查。

（三）改變司法人員觀念，加強(qiáng)培訓(xùn)

加強(qiáng)對司法人員的各種培訓(xùn)，特別是有關(guān)社會性別和家庭暴力干預(yù)的培訓(xùn)，使司法人員增強(qiáng)社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認(rèn)識上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。

預(yù)防和制止家庭暴力是全社會共同的責(zé)任，有效制止和預(yù)防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進(jìn)一步提高認(rèn)識，強(qiáng)化法律意識，加大執(zhí)法力度，把預(yù)防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時各部門也要積極探索預(yù)防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

①趙順利：《制止家庭暴力110將出手》鄭州日報2006年3月28日5版

②騰蔓：《家庭暴力的內(nèi)涵及法律特征》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2001年1期

③盧玲：《〈屈辱與風(fēng)流〉圖說中國女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁