序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇業(yè)務(wù)法律論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中國加入WTO以后大量的外國公司和企業(yè)進(jìn)駐中國的內(nèi)地城市，拉動和促進(jìn)了內(nèi)地經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展，當(dāng)然經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展同時影響和改變了居民的一些觀念。越來越多的公民渴望走出國門，放眼世界，體驗(yàn)和感受不同的文化和習(xí)俗，國內(nèi)出境游業(yè)務(wù)已經(jīng)成為提高人們生活品質(zhì)的新潮流。但是當(dāng)前出境游在中國仍然處于初級階段，發(fā)展還沒有步入正軌軌道。除了旅游市場本身的一些缺陷和不規(guī)范以外，政策的干預(yù)也是影響出境游的關(guān)鍵因素。目前我國的出境業(yè)務(wù)，除商務(wù)公務(wù)因素外，大部分的游客想要出境游仍必須跟隨旅行社的團(tuán)隊(duì)，游客自己沒有自去任意走動、自由選擇地點(diǎn)和旅游景點(diǎn)，所有的行程都必須按照旅游社的安排來完成，許多條件并不符合游客自己的愿望和需求。但這又是唯一可以出境游的通道。由于居民不能自己隨意出境游，結(jié)果造成在五一、十一、春節(jié)等節(jié)假日由于旅游人數(shù)劇增很多公民找不到團(tuán)隊(duì)出游；而在平日里因?yàn)槌鼍秤稳藬?shù)相對較少、旅游地點(diǎn)分散。大多旅行社沒有出境游的服務(wù)項(xiàng)目或可選擇的旅游目的地較少，居民出境游總是因?yàn)檫@樣那樣的原因不能達(dá)到預(yù)期的目的，影響了居民出境游的積極性。但這種限制又是符合中國出境游早期的開發(fā)階段，也是必需的過程。因?yàn)槭紫任覈褡陨碓诔鼍秤沃芯哂泻芏嗖煌晟频臈l件。比如語言障礙，大部分的中國游客雖然喜歡出境游，可是不具備良好的外語水平，不能夠在國外進(jìn)行語言交流，生活旅游都會出現(xiàn)極大的問題，這是出境游中的第一障礙；第二缺乏法律常識，不懂得各國的法律法規(guī)，在沒有團(tuán)隊(duì)專業(yè)導(dǎo)游的指導(dǎo)下，容易觸犯當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，造成不良的國際影響；第三個人得自覺性較差，不注重禮貌和衛(wèi)生，喜歡隨意吐痰、亂扔垃圾，破壞當(dāng)?shù)氐沫h(huán)境保護(hù)；第四由于中國個人收入的增加和居民的習(xí)慣，中國游客喜歡攜帶大量的現(xiàn)金而不習(xí)慣使用信用卡（當(dāng)然這和我國銀行的制度有關(guān)），但大量的現(xiàn)金造成了旅游中的高風(fēng)險(xiǎn)，成為某些安全系數(shù)不高國家不法分子的襲擊對象，個人旅游不安定因素偏高。因此出境游的初期發(fā)展階段跟隨旅行社的團(tuán)隊(duì)仍然是較好的選擇。不過這些因素隨著中國經(jīng)濟(jì)文化的快速發(fā)展也正在發(fā)生變化。國內(nèi)越來越多的公民在外語程度上有所提（下轉(zhuǎn)第52頁）（上接第37頁）高，尤其在年輕人當(dāng)中，多種外語學(xué)習(xí)成為他們學(xué)業(yè)中必須完成的課程和當(dāng)前就業(yè)的條件；其次在各國文化交流增加的過程中，對國際上主要的法律法規(guī)也有所了解；而個人形象和環(huán)境衛(wèi)生的概念也逐漸提升；銀行制度和信用卡的改革將為公民出境游提供更多的便利條件。所以中國出境游在經(jīng)歷了初期的發(fā)展和適應(yīng)的過程后，政策的限制應(yīng)該漸漸的放寬，給那些自身已經(jīng)具備單獨(dú)出境游條件的居民提供更多自由選擇機(jī)會，改善出境游的方式。如果長期維持團(tuán)隊(duì)出境游的局面，會阻礙中國出境游的發(fā)展速度和空間，政策適當(dāng)開放可以更好的幫助和推動出境游業(yè)務(wù)的開展，滿足各種需求類型的游客，擴(kuò)展出境游在旅游業(yè)中的發(fā)展和促進(jìn)各國之間的文化交流。

【摘要】由于個人收入的提升和假期的增加，出境游成為越來越多中國公民旅游的目標(biāo)。中國出境游市場呈現(xiàn)出繁榮的景象，但目前出境游業(yè)務(wù)仍處于不成熟階段。文章就出境游業(yè)務(wù)中出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行了分析并提出了相應(yīng)的建議。

【關(guān)鍵詞】中國出境游業(yè)務(wù)；發(fā)展；問題；分析

篇（2）

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當(dāng)?shù)臅r候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費(fèi)通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會越進(jìn)步，社會分工也越來越細(xì)，專業(yè)性也會越來越強(qiáng)。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實(shí)際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項(xiàng)目的發(fā)展商就獨(dú)自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會。總之，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費(fèi)。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費(fèi)中是最大的消費(fèi)商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費(fèi)。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費(fèi)。

3.當(dāng)實(shí)測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實(shí)測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費(fèi)作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費(fèi)收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險(xiǎn)，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險(xiǎn)，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險(xiǎn)，即購房的風(fēng)險(xiǎn)和物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費(fèi)則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨(dú)攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨(dú)自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因?yàn)槭前l(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實(shí)際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負(fù)責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實(shí)際情況制定出切實(shí)可行的公約來。在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實(shí)保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費(fèi)導(dǎo)致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì)，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費(fèi)，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費(fèi)，不交費(fèi)或抗交管理費(fèi)。由于不交費(fèi)或少交費(fèi)，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費(fèi)或過低的收費(fèi)會引起很多負(fù)功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費(fèi)和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費(fèi)和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項(xiàng)收費(fèi)的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費(fèi)用有物業(yè)管理費(fèi)、代收代繳的費(fèi)用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費(fèi)用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費(fèi)、電費(fèi)、綠化費(fèi)、電視接收費(fèi)、保安費(fèi)、垃圾處理費(fèi)、電話費(fèi)、煤氣燃?xì)赓M(fèi)、土地使用費(fèi)等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費(fèi)，也即物業(yè)管理收費(fèi)。這筆收費(fèi)可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費(fèi)是維持物業(yè)區(qū)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費(fèi)，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時交費(fèi)。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪劊倚形宜?，拒絕向物業(yè)公司交費(fèi)。這些人的拒絕交費(fèi)產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費(fèi)，其他業(yè)主多的費(fèi)用其實(shí)就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實(shí)發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費(fèi)用的行為的有關(guān)條款寫進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達(dá)到危險(xiǎn)程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價值，最大限度地提高了投資的回報(bào)率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時，需要的費(fèi)用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費(fèi)用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費(fèi)用小也比較輕易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實(shí)踐證實(shí)一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實(shí)際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負(fù)責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報(bào)的財(cái)務(wù)報(bào)表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項(xiàng)予以審核，批準(zhǔn)管理公司運(yùn)用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實(shí)新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險(xiǎn)，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實(shí)的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論探究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取，才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

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3、程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬和物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

5、夏善勝《物業(yè)管理法》法律出版社2003年

6、《上海市居住物業(yè)管理?xiàng)l例》

7、《北京市小區(qū)物業(yè)管理辦法》

篇（3）

物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。

1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。

1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價等管理部門的投訴大量增加，在有關(guān)部門的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以?？谑行氯A區(qū)法院為例，該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無減。訴訟標(biāo)的額少則上萬元，多則幾十萬元。

2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。

物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前?？谑兴芾淼奈飿I(yè)管理糾紛，已從剛開始受理時物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái)務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是否合法。如?？谑许槹l(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒有召開業(yè)主大會、業(yè)主選票未過半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。

3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度。

物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實(shí)踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。

二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個問題。

（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問題。

確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。

審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司或開發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書面協(xié)議：通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。

1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國房地產(chǎn)發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步，在購房者購房時，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產(chǎn)開發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開發(fā)商無物業(yè)管理經(jīng)營權(quán)來認(rèn)定無效，房地產(chǎn)開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實(shí)施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無效。

在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無效；對易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價管理部門的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價管理部門批準(zhǔn)，超過標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無效條款；對屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂?、收益，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對價的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無效.

2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。

由于房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無能力或精力實(shí)施物業(yè)管理時，或?yàn)槟怖?，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對物業(yè)實(shí)施管理，其由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請求，不應(yīng)得到支持。

3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。

在考察物業(yè)委托管理合同時應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實(shí)質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實(shí)踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實(shí)施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無權(quán)另行委托他人對業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實(shí)施了無權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無效。在審查物業(yè)委托管理合同時，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營公司承擔(dān)專項(xiàng)經(jīng)營業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開來，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。

三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問題。

隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國目前尚無物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現(xiàn)象。筆者試對實(shí)踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。

（一）關(guān)于業(yè)主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。

由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會制度和由業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會，但《辦法》未對業(yè)主大會制度，包括業(yè)主大會如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對業(yè)主大會制度和管委會制度做出規(guī)定，但不盡完善，實(shí)踐中存在問題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會？如何選舉產(chǎn)生管委會？在未召開業(yè)主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實(shí)踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實(shí)現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開業(yè)主大會，以確定物業(yè)管理中的重大問題。第一次業(yè)主大會的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見而成立管委會或通過應(yīng)由業(yè)主大會決定的其他重大事項(xiàng)的決議的，不能確認(rèn)管委會或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會的前提條件，形成業(yè)主大會有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時房地產(chǎn)開發(fā)商是最大的業(yè)主，召開業(yè)主大會也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開業(yè)主大會，成立管委會，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開發(fā)商或其聘請的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門報(bào)告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會，這對于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。

關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會的決定是否有效，這是業(yè)主實(shí)際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對購置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計(jì)算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會或管委會的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計(jì)一票的單位，每一計(jì)票單位的建筑面積享有一票，計(jì)票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計(jì)票單位，房屋建筑面積每100平方米計(jì)一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會的決議，如要求所有業(yè)主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會的決議，須由出席會議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。

（二）關(guān)于管理委員會的主體資格問題。

管理委員會是在房地產(chǎn)行政管理部門指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業(yè)主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實(shí)踐中爭議較大。管委會是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會經(jīng)業(yè)主大會按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會授權(quán)的房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司，報(bào)經(jīng)縣級以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認(rèn)為，管委會不是法人，沒有獨(dú)立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對此意見，筆者不敢茍同?！掇k法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時，必然涉及在實(shí)踐中已發(fā)生的管委會訴訟主體地位問題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實(shí)踐中對此認(rèn)識不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。

（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問題。

與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護(hù)商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應(yīng)配套的公用設(shè)施的良好運(yùn)行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實(shí)施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實(shí)踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對優(yōu)勢的大業(yè)主直接進(jìn)行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務(wù)的要求更高，房地產(chǎn)開發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取管理費(fèi)用，常為此引發(fā)糾紛。而建設(shè)部《辦法》，國家計(jì)委、建設(shè)部印發(fā)的有關(guān)服務(wù)收費(fèi)辦法，都只對住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)予以規(guī)定，未對商廈的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權(quán)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)要求如何確定既無法可依，也無行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業(yè)管理市場體系的建立和完善。因此，應(yīng)將商廈的物業(yè)管理納入法律的調(diào)整范圍，在有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點(diǎn)，明確各自的服務(wù)內(nèi)容、范圍、服務(wù)質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及行使物業(yè)管理權(quán)的方式。

篇（4）

目前，中國房地產(chǎn)法學(xué)界和物業(yè)管理規(guī)范性文件中，對“物業(yè)”概念內(nèi)涵和外延的見解是基本一致的，只是具體表述略有差別。對其概而言之，是指一定建設(shè)用地范圍內(nèi)已建成和確定業(yè)益，有特定界限的各類房屋等建筑物及相配套的固定附屬設(shè)備、公用設(shè)施、公共場地和其它定著物，以及用地和房屋包容的空間環(huán)境。其中，“已建成”是形成可供使用、需加管理的物業(yè)的前提；已“確定業(yè)益”表明已建成的物業(yè)是經(jīng)過法定竣工驗(yàn)收程序驗(yàn)收合格并對該物業(yè)的權(quán)屬已依法作了確定，而業(yè)主即物業(yè)所有權(quán)人要對物業(yè)的管理負(fù)責(zé)。

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，糾紛類型也從原先單純的追索物業(yè)費(fèi)糾紛轉(zhuǎn)而向服務(wù)質(zhì)量、亂收費(fèi)、亂搭建以及解聘物業(yè)公司等引發(fā)的糾紛發(fā)展，如何減少該類糾紛的發(fā)生，已成為當(dāng)前與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們討論的熱門話題。而由于目前我國的《民法通則》、合同法等法律中尚無專門調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，法院便只能根據(jù)這些法律的基本原則，并參照有關(guān)部門和地方性規(guī)章來處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不夠詳盡或明確，這給正確處理該類糾紛帶來了一定的難度。

二、當(dāng)前物業(yè)管理中存在的問題及其原因分析

隨著我國房地產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，物業(yè)管理糾紛案件逐年成倍增長，新類型案件逐漸增多，如何減少該類案件的發(fā)生，已成為與物業(yè)管理相關(guān)各方人士及法律工作者們近期討論的熱門話題。

目前，就我國各地各級法院受理的物業(yè)糾紛案件而言，呈現(xiàn)案件數(shù)量逐年上升，在民事案件中所占比例逐漸加大；案件類型多樣化，新類型案件不斷出現(xiàn)，業(yè)主多為案件的被告，且敗訴多，以判決為結(jié)案方式的比例高，案件調(diào)解比例低，雙方當(dāng)事人矛盾較大，物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對糾紛的審理有一定的難度，具有群體性糾紛的潛在因素等特點(diǎn)，案件類型大致以以下六種為主要常見：一是業(yè)主拖欠物業(yè)費(fèi)、供暖費(fèi)等的糾紛；二是公共費(fèi)用分?jǐn)偧m紛；三是小曲停車位收費(fèi)引起的糾紛；四是業(yè)主違章搭建引起的糾紛；五是業(yè)主在小區(qū)內(nèi)人身財(cái)產(chǎn)受到侵害或傷害引起的糾紛；六是前期物業(yè)管理公司拒不撤出管理區(qū)域引起的糾紛。綜觀近寫年來社會媒體對此類糾紛的報(bào)道以及各法院受理的案件來看，筆者以為產(chǎn)生上述糾紛有以下原因：

1、物業(yè)管理公司未盡充分的安全保障義務(wù)。由于物業(yè)管理公司疏于管理，未盡合理注意義務(wù)，小區(qū)內(nèi)失竊、搶劫等治安管理是常見的物業(yè)管理糾紛，而且業(yè)主在和物業(yè)公司簽署管理服務(wù)合同時，對委托管理的事項(xiàng)、標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)限、管理費(fèi)收支、監(jiān)督檢查和違約責(zé)任等逐項(xiàng)明確的少，特別是對保安服務(wù)、車輛停放管理等極易引起爭議。發(fā)生爭議后，業(yè)主往往以財(cái)物失竊為由拒交物業(yè)管理費(fèi)，物業(yè)公司以已履行相關(guān)防范義務(wù)為由來進(jìn)行抗辯。

2、收費(fèi)與服務(wù)水平不適應(yīng)。許多物業(yè)管理公司不與業(yè)主協(xié)商，擅自抬高收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大收費(fèi)范圍而提供劣質(zhì)服務(wù)。一些物業(yè)公司在保潔工作、維修養(yǎng)護(hù)、安全防范等工作上不能到位，而物業(yè)管理公司收費(fèi)并未降低，引起業(yè)主的反感。他們以拒交物業(yè)管理費(fèi)的方式表示對物業(yè)公司的不滿。

3、業(yè)主不懂法，平時不注意收集、保全證據(jù)，導(dǎo)致訴訟中舉證難、維權(quán)難。對涉及業(yè)主與開發(fā)商、業(yè)主與物業(yè)管理公司、業(yè)主與業(yè)主之間不同的法律關(guān)系，業(yè)主并不知曉。不知開發(fā)商交付的房屋存在瑕疵導(dǎo)致滲漏使業(yè)主遭受損失，應(yīng)由開發(fā)商承擔(dān)違約賠償責(zé)任。不知樓上業(yè)主的過錯導(dǎo)致樓下業(yè)主房屋遭受損失，應(yīng)當(dāng)由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，而訴訟中業(yè)主往往以房屋存在質(zhì)量瑕疵等為由拒繳物業(yè)管理費(fèi)。

4、物業(yè)管理企業(yè)未按資質(zhì)規(guī)定要求從事服務(wù)。物業(yè)管理企業(yè)雖領(lǐng)取了相應(yīng)的資質(zhì)證書，但從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，且不具備相關(guān)職稱。物業(yè)管理并未能按《物業(yè)管理企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定配齊相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員從事服務(wù)，引起業(yè)主的強(qiáng)烈不滿，有少部分業(yè)主因此提出抗辯，認(rèn)為物業(yè)管理企業(yè)未按照規(guī)定提供服務(wù)，其首先不履行合同，故就欠繳物業(yè)管理費(fèi)。

5、法律文件、規(guī)章制度不健全，物業(yè)管理隊(duì)伍素質(zhì)低下。一個物業(yè)區(qū)最主要的法律文件至少應(yīng)該有業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程、業(yè)主委員會與物業(yè)公司的委托合同書、管理公約等。可是大多數(shù)物業(yè)區(qū)都沒有上述幾個重要法律文件，導(dǎo)致許多事情無章可循；物業(yè)管理從業(yè)人員并不是相關(guān)專業(yè)技術(shù)人員，缺乏相關(guān)能力。

三、國際物業(yè)管理參考與我國物業(yè)糾紛解決之法院建議

物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。

1、他山之玉：物業(yè)管理之國際參考

綜觀世界各國，在其高度發(fā)展的城市化進(jìn)程中逐步推行的物業(yè)管理已經(jīng)形成了比較規(guī)范的做法。美國的物業(yè)管理設(shè)有專門的管理機(jī)構(gòu)并擁有一批高素質(zhì)的專業(yè)從業(yè)人員。美國各級政府機(jī)構(gòu)中，都設(shè)有房產(chǎn)管理局，其職責(zé)是制定房地產(chǎn)法規(guī)并監(jiān)督檢查。美國的房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人協(xié)會物業(yè)管理學(xué)會（IREM）是負(fù)責(zé)培訓(xùn)注冊物業(yè)管理師的組織。任何一個管理師只有在達(dá)到IREM制定的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)以后，才能得到注冊管理師（CPM）證書。除此之外，全國有影響和規(guī)模的物業(yè)管理協(xié)會和組織還有國際設(shè)施管理協(xié)會（IFMA），主要負(fù)責(zé)對物業(yè)設(shè)施的管理、還有一個全國性協(xié)會BOMA，代表在物業(yè)管理過程中業(yè)主、房東的利益、許多協(xié)會還辦有定期刊物，開設(shè)教育性專題講座和課程，幫助物業(yè)管理人員優(yōu)化知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)職業(yè)道德。管理崗位必須取得相應(yīng)的專業(yè)證書。

在新加坡，不僅物業(yè)管理組織系統(tǒng)健全，而且物業(yè)管理更強(qiáng)化法治管理。新加坡政府強(qiáng)調(diào)對居住小區(qū)進(jìn)行法治化管理。物業(yè)管理部門編寫了《住戶手冊》、《住戶公約》、《防火須知》等規(guī)章，同時制定了公共住宅室內(nèi)外裝修、室外公共設(shè)施保養(yǎng)等規(guī)定，為物業(yè)管理法治化奠定了基礎(chǔ)。例如對室內(nèi)裝修有非常嚴(yán)格的規(guī)定：政府出售的公共住宅，室內(nèi)裝修規(guī)定在領(lǐng)到鑰匙之日起3個月內(nèi)完成，此后3年內(nèi)不準(zhǔn)再進(jìn)行第二次裝修。另外，新加坡政府對住宅小區(qū)公共設(shè)施（設(shè)備）保養(yǎng)維修十分重視，要求物業(yè)管理企業(yè)提供最優(yōu)質(zhì)服務(wù)。政府規(guī)定每5年對整幢樓房外墻、公共走廊、樓梯、屋頂及其他公共場所進(jìn)行一次維修。

我國香港地區(qū)的物業(yè)管理公司只需經(jīng)工商登記就可以承攬業(yè)務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)在香港數(shù)量非常多。物業(yè)公司的權(quán)力來源于大廈公契和物業(yè)管理委托合同。在香港，發(fā)展商賣房時，必須起草制定大廈公契，報(bào)政府登記備案。公契中如有不平等嫌疑，政府可以拒絕備案。香港的物業(yè)管理最值得業(yè)主贊許的就是物業(yè)公司扮演著雇工角色。物業(yè)管理的費(fèi)用均取之于業(yè)主或租客，一幢獨(dú)立的大樓就是一個獨(dú)立的戶頭、管理費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)是量入為出。香港的物業(yè)管理費(fèi)用模式主要是人制。即管理費(fèi)用=成本支出+酬金，酬金可以按固定數(shù)額提取，也可按比例提取。一般的提取比例是10%至15%，住宅的比例是10%，商業(yè)的比例是15%.另外，物業(yè)管理費(fèi)也有采用包干制的，這一點(diǎn)與北京市普通居住小區(qū)的收費(fèi)方式相似。物業(yè)管理招投標(biāo)非常規(guī)范：香港是一個市場經(jīng)濟(jì)相當(dāng)發(fā)達(dá)和完善的地方，物業(yè)管理行業(yè)的競爭也相當(dāng)激烈，大到物業(yè)管理公司的選聘，小到日常管理中材料的采購，均廣泛采用物業(yè)管理招投標(biāo)機(jī)制。因此已形成了一套完善的招投標(biāo)制度。

2、我國物業(yè)管理法律規(guī)范的缺位與糾紛解決建議

我國物業(yè)管理從八十年代初深圳第一家物業(yè)管理公司的興起，到九十年代初物業(yè)管理在全中國新建住宅區(qū)的全面推行，到1999年建設(shè)部提出“要培育物業(yè)管理市場，建立競爭機(jī)制”的整個發(fā)展過程，確實(shí)還存在著很多急待解決的問題。其中之一就是必須打破傳統(tǒng)的物業(yè)管理模式，大力推進(jìn)物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭機(jī)制。物業(yè)管理走向社會化、市場化、專業(yè)化已成為一種必然趨勢。

基于物業(yè)管理糾紛的特殊性，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間的矛盾在一定時期將是尖銳而不可避免的。而要形成符合市場經(jīng)濟(jì)要求的物業(yè)管理競爭，真正緩和日益增多的物業(yè)管理糾紛，從法院角度，筆者以為可作如下思考：

1、物業(yè)公司強(qiáng)化合同意識，簽訂合同時，應(yīng)細(xì)化合同內(nèi)容，為以后的服務(wù)提供可供判定的依據(jù)。同時，物業(yè)公司在收取物業(yè)服務(wù)費(fèi)后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行服務(wù)義務(wù)，提高服務(wù)質(zhì)量，提高物業(yè)管理隊(duì)伍的素質(zhì)。

我國現(xiàn)行物業(yè)管理?xiàng)l例規(guī)定，價格和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相適應(yīng)。盡管物業(yè)管理服務(wù)屬于軟性的行業(yè)，但對其服務(wù)質(zhì)量的好壞優(yōu)劣應(yīng)該有個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，至少一個地區(qū)應(yīng)該有一個地區(qū)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，并將標(biāo)準(zhǔn)具體量化到每一個服務(wù)項(xiàng)目中。標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由物業(yè)公司提出管理方案和管理預(yù)算，業(yè)主大會進(jìn)行表決。故雙方在合同中應(yīng)把相應(yīng)的機(jī)制以及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)約定清晰，避免糾紛出現(xiàn)時無所適從。

物業(yè)公司應(yīng)加強(qiáng)防范，充分履行合理注意義務(wù)。關(guān)于業(yè)主車輛丟失、財(cái)物被盜的損害賠償問題。在物業(yè)管理合同中如果約定的保安費(fèi)包括車輛保管服務(wù)，那么發(fā)生車輛丟失的，物業(yè)公司應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。如果沒有約定，但有證據(jù)證明物業(yè)公司疏于管理，未盡起碼的安全防范義務(wù)或未配備應(yīng)有的安全防范設(shè)備，對車輛的丟失、財(cái)物被盜有重大過失的，物業(yè)公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。物業(yè)管理公司承擔(dān)法律責(zé)任的前提是這種過錯和業(yè)主財(cái)產(chǎn)被盜之間有法律上的因果關(guān)系。物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)自己證明在物業(yè)管理活動中沒有過錯或者即使有過錯，這種過錯也不是直接導(dǎo)致小區(qū)業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失的原因。為此物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)采取積極的應(yīng)對措施，配齊安全防范設(shè)備及人員，盡充分的安全防范義務(wù)。

2、業(yè)主增強(qiáng)契約意識，審慎訂立合同。履行合同時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，在享受物業(yè)服務(wù)的同時，認(rèn)真履行交納費(fèi)用的義務(wù)，依法維權(quán)。物業(yè)合同是業(yè)主和物業(yè)公司明確各自權(quán)利義務(wù)的載體，也是糾紛發(fā)生時，衡量各自主張是否充分的評判標(biāo)準(zhǔn)，更是人民法院處理物業(yè)糾紛案件的事實(shí)依據(jù)。另外，由于物業(yè)服務(wù)是日常發(fā)生的、是長期的、細(xì)化的和具有個體差異的，所以，在簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)在參考物業(yè)合同范本的基礎(chǔ)上，盡可能細(xì)化合同的內(nèi)容。使業(yè)主和物業(yè)公司都有章可循、有合同可依。在業(yè)益的維護(hù)方面，業(yè)主對發(fā)生的糾紛，應(yīng)加強(qiáng)與物業(yè)管理公司的溝通，盡可能通過對話解決糾紛。此外，業(yè)主應(yīng)注意在平時積極收集、保全證據(jù)，避免在日后訴訟中處于劣勢。

3、物業(yè)主管機(jī)關(guān)建立物業(yè)服務(wù)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建多檔次的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)體系，嚴(yán)格物業(yè)公司資質(zhì)等級管理。國家相關(guān)行政主管部門應(yīng)定期對物業(yè)管理人員進(jìn)行培訓(xùn)、考核，建立健全業(yè)主公約、業(yè)主管理委員會章程，同時大膽借鑒中國香港地區(qū)和國外一些發(fā)達(dá)國家的物業(yè)管理經(jīng)驗(yàn)，探索符合國際慣例并適合國情的物業(yè)管理模式，建設(shè)專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、規(guī)范化、國際化的管理新路，推出“一體化服務(wù)”、“酒店式服務(wù)”、“個性化貼心服務(wù)”等，使其成為一流精英團(tuán)隊(duì)。

同時，引入具有評估、監(jiān)測功能的第三方機(jī)構(gòu)，提供對物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、物業(yè)公司資質(zhì)等級、物業(yè)管理費(fèi)分級收取的評估、監(jiān)測等服務(wù)。價格管理機(jī)關(guān)根據(jù)不同檔次的物業(yè)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、不同資質(zhì)等級的物業(yè)公司，科學(xué)核定不同級別的物業(yè)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)。通過第三方機(jī)構(gòu)的介入和相關(guān)部門規(guī)范管理，保障物業(yè)收費(fèi)、資質(zhì)管理、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等向社會的公開、透明，將有利于物業(yè)管理市場的良性運(yùn)作，使業(yè)主、物業(yè)公司受益，也使社會和諧穩(wěn)定。

4、加強(qiáng)物業(yè)管理立法、宣傳與監(jiān)督。加強(qiáng)和完善物業(yè)管理立法勢在必行。目前世界各國物業(yè)管理的立法模式主要有民法模式、住宅法模式、建筑物區(qū)分所有權(quán)法模式和物業(yè)管理法模式四種[6].從目前情況上看，有的學(xué)者認(rèn)為我國選擇專門進(jìn)行物業(yè)管理的立法模式較為切實(shí)。筆者同意其觀點(diǎn)，因?yàn)槲飿I(yè)管理的對象不僅僅是建筑物、公共場所和設(shè)施，同樣涉及人員的管理；其在設(shè)立優(yōu)良和諧的居住環(huán)境上，側(cè)重于法的秩序價值；其管理的“物業(yè)”已經(jīng)不僅僅是建筑物本身。其調(diào)整的特殊社會關(guān)系，應(yīng)當(dāng)以《消費(fèi)者權(quán)益保障法》或《勞動法》的模式加以專門的規(guī)范和確定。在內(nèi)容上，我們認(rèn)為有必要以法律或法規(guī)形式確定物業(yè)管理服務(wù)和收費(fèi)的參考性標(biāo)準(zhǔn)；同時改變物業(yè)管理費(fèi)的包干制收費(fèi)模式，形成市場競爭制收費(fèi)模式。

市場經(jīng)濟(jì)的基本要求之一是市場主體平等與自由的公平競爭。但進(jìn)入市場的競爭者均以獲取利潤為直接目的，利潤會使競爭者拋開職業(yè)道德、商業(yè)道德而作出各種各樣妨礙競爭的行為和不正當(dāng)競爭的行為，影響競爭機(jī)制的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，勢必會損害正當(dāng)經(jīng)營者的利益，損害消費(fèi)者的權(quán)益，擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。由于市場只能為自由競爭創(chuàng)造條件，因此需要國家立法來調(diào)整市場交易領(lǐng)域生產(chǎn)經(jīng)營者之間商業(yè)性競爭關(guān)系，禁止不正當(dāng)競爭行為和限制壟斷關(guān)系。

物業(yè)管理是一個新興的，充滿競爭的朝陽行業(yè)。不同的物業(yè)管理公司提供的物業(yè)管理服務(wù)內(nèi)容基本上是相同的，相互間具有較強(qiáng)的可替代性。如何能在眾多競爭者當(dāng)中脫穎而出，占據(jù)有利市場地位。關(guān)鍵在于創(chuàng)立自己公司的品牌。品牌是當(dāng)今社會人們消費(fèi)觀念的時尚潮流，亦是市場競爭的一種必然要求，是公司發(fā)育成熟的重要標(biāo)志。物業(yè)管理公司首先要靠提高自身素質(zhì)來獲得市場競爭的有利地位，同時也依靠行業(yè)組織，充分發(fā)揮物業(yè)管理協(xié)會的作用，從宏觀方面規(guī)范物業(yè)管理公司的運(yùn)作，制止和懲戒不正當(dāng)競爭行為，依法治理物業(yè)管理市場，發(fā)揮行業(yè)協(xié)會作為行業(yè)自治組織的功能，完善協(xié)會內(nèi)各項(xiàng)制度，公約與章程，從宏觀方面維護(hù)各公司的利益。行業(yè)協(xié)會應(yīng)通過吸收、凝聚核心物業(yè)管理公司，最終實(shí)現(xiàn)行業(yè)內(nèi)公司自治和自我管理，建立和諧統(tǒng)一的物業(yè)管理服務(wù)行業(yè)的市場競爭。

參考書目：

1、朝法宣：《如何解決物業(yè)管理糾紛》，載中國法院網(wǎng)，

2、高航、徐悅：《美然現(xiàn)象，物業(yè)管理窘境的另類寫照》，載《人民法院報(bào)》正義周刊第296期，2006年5月9日。

3、張哲：《物業(yè)糾紛膨脹法律為何難解》，載《法制日報(bào)》2006年4月18日第8版。

4、楊玖霖：《戚區(qū)法院分析當(dāng)前物業(yè)管理存在的問題及對策》，

篇（5）

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進(jìn)了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實(shí)施來實(shí)現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行。

二、市場經(jīng)濟(jì)是建立在各經(jīng)濟(jì)主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟(jì)主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟(jì)也即法制經(jīng)濟(jì)。參與市場經(jīng)濟(jì)的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益的機(jī)會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標(biāo)，主要依賴各個經(jīng)濟(jì)合同的正常、實(shí)際履行來實(shí)現(xiàn)。而各個經(jīng)濟(jì)合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟(jì)合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的、解決經(jīng)濟(jì)糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟(jì)合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟(jì)合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟(jì)合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟(jì)目的也往往難以順利實(shí)現(xiàn)。

企業(yè)法律事務(wù)工作的特點(diǎn)

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機(jī)關(guān)的自身的特點(diǎn)：

一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項(xiàng)目的選擇、談判，重大經(jīng)濟(jì)合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟(jì)合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟(jì)、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟(jì)、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟(jì)、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預(yù)防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標(biāo)，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復(fù)雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻(xiàn)精神。

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項(xiàng)：

一、預(yù)防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟(jì)合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進(jìn)行各項(xiàng)經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預(yù)防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟(jì)損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進(jìn)行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟(jì)損失。

篇（6）

首先，中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系復(fù)雜、多樣，容易滋生法律風(fēng)險(xiǎn)。中間業(yè)務(wù)往往是不同金融產(chǎn)品的組合和衍生，在法律關(guān)系上必然表現(xiàn)為多重法律關(guān)系的組合，不同權(quán)利、義務(wù)的銜接，其中，還需相當(dāng)?shù)撵`活性，以滿足不同客戶的不同需求。一項(xiàng)中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品是否成功往往取決于其法律框架的設(shè)計(jì)是否合理、縝密，表現(xiàn)為既要滿足客戶的需要，又要具有操作性，同時還要符合現(xiàn)有的法律、法規(guī)。

其次，中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品的創(chuàng)新性與法律、法規(guī)相對滯后的矛盾突出，導(dǎo)致其隱藏著巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行利用現(xiàn)有的資源如網(wǎng)絡(luò)，在不增加銀行資產(chǎn)和負(fù)債的情況下為客戶提供各種增值服務(wù)是中間業(yè)務(wù)的重要特征。因而，創(chuàng)新是中間業(yè)務(wù)的必然要求。國內(nèi)銀行中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在兩個方面：一是銀行服務(wù)與證券、保險(xiǎn)市場的結(jié)合方面，主要是證券資金清算、銀證合作、資產(chǎn)證券化等；二是利用現(xiàn)代信息技術(shù)進(jìn)行網(wǎng)上銀行服務(wù)。然而，這兩方面的法律、法規(guī)十分缺乏。以網(wǎng)上銀行為例，中國人民銀行頒布實(shí)施的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，主要是規(guī)范商業(yè)銀行開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入條件、審批及風(fēng)險(xiǎn)管理，側(cè)重監(jiān)管職能，而未涉及銀行與客戶之間的權(quán)利義務(wù)安排，其中涉及的電子認(rèn)證、電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律，在我國還不完備，使得中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新缺乏一個完善的法律環(huán)境，因而使得商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險(xiǎn)更加突現(xiàn)。

再次，由于我國《商業(yè)銀行法》確立了銀行不得經(jīng)營證券、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的分業(yè)經(jīng)營模式，使得中資銀行面對混業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗(yàn)豐富、管理理念先進(jìn)的外資銀行，不得不小心翼翼地通過設(shè)立金融控股公司的形式打混業(yè)經(jīng)營中間業(yè)務(wù)球，使得商業(yè)銀行隨時面臨可能被央行處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。

由此可見，如何有效地控制中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)，已經(jīng)成為商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)過程中不得不直面的關(guān)鍵問題。那么，商業(yè)銀行怎樣才能有效地控制中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險(xiǎn)呢？

篇（7）

一、民營企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀…………………………………………………………2

二、民營企業(yè)法律服務(wù)的宗旨……………………………………………………3

三、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的意義………………………………………………3

四、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)初探…………………………………………………4

1、立項(xiàng)方面的法律服務(wù)……………………………………………………………4

2、經(jīng)營模式的選擇…………………………………………………………………4

3、企業(yè)組建中的法律服務(wù)…………………………………………………………5

4、企業(yè)運(yùn)行中的法律服務(wù)…………………………………………………………6

五、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的幾點(diǎn)建議…………………………………………8

注釋…………………………………………………………………………………8

參考文獻(xiàn)……………………………………………………………………………9

論文摘要

盡管我國國有經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中占據(jù)著舉足輕重的地位，它是國民經(jīng)濟(jì)的支柱，代表著國家的技術(shù)和經(jīng)濟(jì)實(shí)力。但作為非公制經(jīng)濟(jì)的民營經(jīng)濟(jì)是目前拉動中國經(jīng)濟(jì)增長的重要力量。民營企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益重要。如何最大限度地發(fā)揮民營企業(yè)的靈活、高效的運(yùn)行機(jī)制，為繁榮市場，增加就業(yè)崗位，增加社會財(cái)富貢獻(xiàn)其力量。這就有必要搞清民營企業(yè)的現(xiàn)狀，摸索出企業(yè)發(fā)展規(guī)律。由于民營企業(yè)在我國發(fā)展起步低、基礎(chǔ)差，就存在著一個成長、發(fā)展的過程。在這個過程中，如何引導(dǎo)民營企業(yè)一開始就踏入正規(guī)，走上正常的經(jīng)營之道。法律服務(wù)就必須跟得上，從項(xiàng)目立項(xiàng)、企業(yè)經(jīng)營模式、企業(yè)組建，特別是企業(yè)在運(yùn)行中，有關(guān)勞動關(guān)系、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)等方方面面搞好法律服務(wù)，法律服務(wù)本著防范糾紛、超前控制的宗旨，把“超前、務(wù)實(shí)、至誠、優(yōu)質(zhì)”作為法律服務(wù)理念，搞好企業(yè)全過程法律服務(wù)和企業(yè)合同系統(tǒng)管理服務(wù)，有效地保障企業(yè)的合法權(quán)益，有效地預(yù)防疏漏，避免糾紛。本文就如何搞好民營企業(yè)的法律服務(wù)作以下理論探討，愿為民營企業(yè)的發(fā)展貢獻(xiàn)一份力量。

黨的十六大報(bào)告明確提出：“各種形式的非公有制經(jīng)濟(jì)是社會市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”、“必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”，從近幾年的中國國情看，盡管國有經(jīng)濟(jì)是國民經(jīng)濟(jì)的支柱，代表著國家的技術(shù)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力，作為非公有制經(jīng)濟(jì)的民營企業(yè)仍是拉動中國經(jīng)濟(jì)增長的重要力量。民營企業(yè)是從國有企業(yè)改制過程中產(chǎn)生的“黑馬”，其在國民經(jīng)濟(jì)中的地位日益顯得重要。據(jù)統(tǒng)計(jì)，沿海發(fā)達(dá)地區(qū)，民營企業(yè)以前所未有的規(guī)模從數(shù)量上年年遞增，質(zhì)量上也是有目共睹，民營企業(yè)越作越大，對社會的貢獻(xiàn)日益明顯。民營企業(yè)以她靈活、高效率的姿態(tài)活躍在市場經(jīng)濟(jì)中。民營企業(yè)成為增加就業(yè)崗位的重要渠道。國家和集體從業(yè)人員在銳減的同時，民營企業(yè)平均凈增加300多萬個工作崗位，緩解了社會就業(yè)壓力，為穩(wěn)定社會做出了貢獻(xiàn)。隨著民營企業(yè)的發(fā)展，這一趨勢更加明顯。同時，民營企業(yè)是推動市場化進(jìn)程的重要力量，民營企業(yè)利用其機(jī)制靈活的優(yōu)勢活躍在大企業(yè)尚未涉足的領(lǐng)域。民營企業(yè)的經(jīng)營活動勢必推動國民經(jīng)濟(jì)市場化進(jìn)程。再者，民營企業(yè)也是國有企業(yè)改革和發(fā)展的依托。隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，股份多元化，建立規(guī)范的公司法人治理結(jié)構(gòu)，這對國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制具有決定性的作用。

一、民營企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀

“放手讓一切勞動、知識、技術(shù)、管理和資本的活力竟相發(fā)展，讓一切創(chuàng)造社會財(cái)富的源泉涌流?！边@是黨的十六大報(bào)告中的經(jīng)典詞句。黨的十六大同時提出：“要鼓勵一部分通過誠實(shí)勞動、合法經(jīng)營先富起來，一切的勞動收入和合理的非勞動收入，都應(yīng)該得到保護(hù)”這一論斷預(yù)示著我國民營經(jīng)濟(jì)進(jìn)入快速發(fā)展的新階段。

經(jīng)濟(jì)學(xué)專定認(rèn)為，民營不足一個所有制概念。民營是以經(jīng)濟(jì)主體的不同來定義的一個概念，重點(diǎn)應(yīng)突出一個“營”字，民營經(jīng)濟(jì)包括的范圍，大體上相當(dāng)于非國有經(jīng)濟(jì)，但比非國有經(jīng)濟(jì)的概念的外延還要寬。因?yàn)閲薪?jīng)濟(jì)可以采了民營的形式，實(shí)行民營，在所有制不變的情況下，采取由私人或民間機(jī)構(gòu)來租賃承包、委托經(jīng)營國有企業(yè)。

民營企業(yè)是中國經(jīng)濟(jì)必不可少的角色，它有很大的生存空間和發(fā)展?jié)摿Γ皇巧虡I(yè)的勞務(wù)性適用民營企業(yè)的自主管理。二是企業(yè)的組織性和分散性適應(yīng)民營企業(yè)的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)，讓商業(yè)的運(yùn)行方式、經(jīng)營方法、行業(yè)特色等比較適于民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和機(jī)動靈活的機(jī)制。因此，民營企業(yè)必須在市場浪潮中不斷受到?jīng)_擊、淘汰、兼并、聯(lián)合、連鎖，從而涌現(xiàn)出上規(guī)模、上檔次、組織化程度高和科技含量高的實(shí)力型民營企業(yè)。

實(shí)踐證明：民營經(jīng)濟(jì)正成為國民經(jīng)濟(jì)的新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)、活力源。主要表現(xiàn)在：一、民營經(jīng)濟(jì)是新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)。二、民營經(jīng)濟(jì)是我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的活力源。三、民營經(jīng)濟(jì)是繁榮市場，增加供應(yīng)的主力軍。四、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)是改善人民生活的重要渠道。五、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)是改善地方面貌，建設(shè)新興城市的重要依托。六、發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)，有利于調(diào)整國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。七、民營經(jīng)濟(jì)是實(shí)現(xiàn)科技進(jìn)步、技術(shù)創(chuàng)新的一個重要依托。八、它是解決業(yè)就問題的重要渠道。九是有助深化國有企業(yè)、集體企業(yè)的改革。十、民營企業(yè)會成為出口創(chuàng)匯的主力軍。十一、可為國家稅收做出生重要貢獻(xiàn)。十二、它將對于我國經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)換起很大的促進(jìn)作用，可以說：民營企業(yè)的發(fā)展是中國可持續(xù)發(fā)展的一個希望所在。

二、民營企業(yè)法律服務(wù)的宗旨

從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)入市場經(jīng)濟(jì)的過程。民營企業(yè)作為新生事物固然需要社會方方面面的理解、幫助和引導(dǎo)，有的民營企業(yè)片面追求經(jīng)濟(jì)效益，利用政府的優(yōu)惠政策把企業(yè)做大做好，但好景不長，有的甚至?xí)一ㄒ滑F(xiàn)，究其原因，是與民營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)理念、管理體制、決策體制分不開。作為民營企業(yè)的法律服務(wù)者，首先要考慮企業(yè)的社會效益，這是積極的一面，是主流，大方面。然后再考慮如何使民營企業(yè)逐步納入正軌，步入良性循環(huán)，這是速度的問題。民營企業(yè)這輛經(jīng)濟(jì)快車，只有速度顯然是不行的，方向正確才不至于失去控制、傾覆，民營企業(yè)“鐵本”片面追究經(jīng)濟(jì)效益，不顧國家的整體利益，頂風(fēng)立項(xiàng)，和地方政府一起欺上瞞下，違規(guī)侵占農(nóng)田，造成極其惡劣的影響，最后，業(yè)主被依法刑事拘留，巨額資金浪費(fèi)，造成人財(cái)兩空的局面。這個教訓(xùn)不能不說是深刻的，作為民營企業(yè)的法律服務(wù)在企業(yè)運(yùn)行之初就做好服務(wù)，及時敲響警鐘就不會造成失敗的局面。可見，法律服務(wù)在民營企業(yè)的運(yùn)行中的作用不可小視。

三、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的意義

民營企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的重要參與者，其民營企業(yè)要規(guī)范化，首先是必須搞好其法律服務(wù)。這樣才能使其成為市場經(jīng)濟(jì)的活躍元素，這對當(dāng)前的國有大中企業(yè)的改制與發(fā)展起著重要依托的作用。民營企業(yè)建立健全法人治理機(jī)構(gòu)，就為今后參與國有企業(yè)的重組，從而實(shí)現(xiàn)股份多元化，促進(jìn)政企分開，建立規(guī)范的公司法人治理機(jī)構(gòu)，這對國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制具有決定性作用，民營企業(yè)還是推動市場化進(jìn)程的重要力量，由于民營企業(yè)的積極參與國有大企業(yè)尚未涉足的領(lǐng)域，使得這些領(lǐng)域的競爭更加充分，市場更加靈活。

四、民營企業(yè)法律服務(wù)初探

1、如何搞好民營企業(yè)的法律服務(wù)呢，作為企業(yè)追求利潤最大化是首要目的。民營企業(yè)由于立項(xiàng)沒有象國有企業(yè)、集體企業(yè)那樣主營機(jī)營把關(guān)，有企業(yè)管理方面的人才優(yōu)勢，民營企業(yè)的立項(xiàng)往往是企業(yè)主依靠個人的市場感覺，況且有些項(xiàng)目雖好，經(jīng)濟(jì)效益可觀，但不符合環(huán)保要求，有的不符合當(dāng)時的產(chǎn)業(yè)政策，因此作為企業(yè)的法律提供者出具一份既符合產(chǎn)業(yè)政策又符合法律的法律意見書尤其顯得重要，如國家三令五申下馬的“五小”項(xiàng)目，企業(yè)主如何片面追求經(jīng)濟(jì)效益不顧政府的產(chǎn)業(yè)政策，匆匆上馬，其結(jié)果可想而知。由于項(xiàng)目得不到批準(zhǔn)，企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照當(dāng)然批準(zhǔn)不下來，那么企業(yè)的命運(yùn)自然是短命的，這樣，資產(chǎn)被閑置，必然造成社會財(cái)富的浪費(fèi)。

2、體制是企業(yè)的生命。民營企業(yè)在成立之初確定一種經(jīng)營體制對于企業(yè)日后的正常運(yùn)行起著至關(guān)重要的作用。民營企業(yè)根據(jù)業(yè)主的多少可建立個人獨(dú)立個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)。建立個人獨(dú)資企業(yè)必須具備下列條件；（一）投資人為一個自然人。（二）有合法的企業(yè)名稱。（三）投資人申報(bào)的出資。（四）有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。同時，業(yè)主須遞交申請書，申請書中須注明：（一）企業(yè)的名稱和住所。（二）投資人的姓名和居所。（三）投資人的出資額及出資方式。（四）經(jīng)營范圍。企業(yè)登記時，個人出資必須明確，是以家庭共有財(cái)產(chǎn)作為個人出資，還是以個人財(cái)產(chǎn)為出資的。以家庭共有財(cái)產(chǎn)為個人出資的，應(yīng)當(dāng)以依法以家庭共有財(cái)產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。個人財(cái)產(chǎn)出資的，只能由個人而不是家庭承擔(dān)企業(yè)的無限責(zé)任。個人獨(dú)資企業(yè)在法律上無出資額的限制，但業(yè)主不能純粹以勞務(wù)技術(shù)為出資額。這對于僅有技術(shù)等無形資產(chǎn)而無資金的業(yè)主不能設(shè)立個人獨(dú)資企業(yè)，只能設(shè)立合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司而成為其股東。根據(jù)《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)，應(yīng)當(dāng)具務(wù)下列條件：（一）有二個以上合伙人，并且都是依法承擔(dān)無限責(zé)任。（二）有書面合伙協(xié)議。（三）有各合伙的實(shí)際繳付的出資。（四）有合伙企業(yè)的名稱。（五）有經(jīng)營場所從事合伙經(jīng)營的必要條件。由于合伙企業(yè)是資合而不是人合，因此合伙人之間訂立一個能夠?qū)嶋H履行的，防止糾紛發(fā)生或者說一旦發(fā)生糾紛便有據(jù)可查的協(xié)議至關(guān)重要。合伙協(xié)議便是合伙人之間約定的法律，因此合伙協(xié)議盡可能制訂周詳，根據(jù)實(shí)踐合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)有：（一）合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的地點(diǎn)；（二）合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；（三）合伙人姓名及其住所；（四）合伙人出資的方式、數(shù)額的繳付出資的期限；（五）利潤分配和虧損分擔(dān)辦法；（六）合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；（七）入伙與退伙；（八）合伙企業(yè)的解散與清算；（九）違約責(zé)任；（十）合伙企業(yè)的經(jīng)營期限；（十一）急診議解決辦法；其中利潤分擔(dān)和虧損分擔(dān)辦法是合伙人依協(xié)議約定，可以按出資額多少定，合伙人就應(yīng)該平均分配和分擔(dān)。由于場地、技術(shù)條件等限制不能成立個人獨(dú)資企業(yè)，合伙企業(yè)的，而希望通過加入合伙而達(dá)到成為合伙人的，由于入伙后要對合伙前債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，而地入伙前的債權(quán)無權(quán)要求分配，因此新入伙的合伙人必須了解原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財(cái)務(wù)狀況，最恰當(dāng)?shù)姆椒ň褪且獙?jīng)前財(cái)務(wù)狀況作以結(jié)算，明確權(quán)利和義務(wù)的份額。在經(jīng)營過程中，如果發(fā)生合伙企業(yè)登記事項(xiàng)發(fā)生變更時，必須及時辦理不得使用與登記不一致的企業(yè)名稱，不能冠以“有限”或者“有限責(zé)任”之類的字樣。如果業(yè)主人數(shù)較多，資金數(shù)額大，那么成立有限責(zé)任公司的優(yōu)越性就突出出來，作為民營企業(yè)，要建立現(xiàn)代企業(yè)制度，走向市場，走向世界，特別是有限責(zé)任公司不僅僅是民營企業(yè)的必由之路，而且也是發(fā)展之路，有限公司最大的特點(diǎn)是責(zé)任有限，公司僅以全部法人財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任，股東以投資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，它的最大優(yōu)點(diǎn)是：財(cái)產(chǎn)所有者與經(jīng)營者分離，使其財(cái)產(chǎn)最大限度地發(fā)揮效能，股東可以參與管理，也可以不參加管理，公司運(yùn)行的科學(xué)性、規(guī)范性是合伙企業(yè)、個人獨(dú)資企業(yè)無法比擬的，因此，民營企業(yè)要發(fā)展，要從實(shí)際出發(fā)，根據(jù)實(shí)際情況，民營企業(yè)的法律服務(wù)者必須提供其與其相適應(yīng)的經(jīng)營模式

、企業(yè)組建中的法律服務(wù)

一個企業(yè)的建立，往往從領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或法人執(zhí)照開始。個人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、公司如果經(jīng)營范圍是必須經(jīng)特殊行業(yè)主營部門批準(zhǔn)的，首先要取得特殊行業(yè)許可證。而特殊行業(yè)許可證往往是以技術(shù)為前提的，因此招聘特殊人才首當(dāng)其沖。如制造船業(yè)，企業(yè)首先取得船舶生產(chǎn)許可證后才能生產(chǎn)船舶。特殊行業(yè)許可證是企業(yè)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照、法人執(zhí)照的前提，兵馬未到，糧草先行。企業(yè)要運(yùn)行營業(yè)場所必不可少，作為民營企業(yè)的廠址首選是國有土地，但購買國有土地不僅要花費(fèi)巨額的出讓金，這會占用生產(chǎn)成本，由于我國可耕地近幾年的銳減，國家在宏觀控制土地方面已加強(qiáng)，再者，對于民營企業(yè)來說，占用數(shù)量不菲的資金購買廠址是值得三思的。第二，由于當(dāng)前國有小企業(yè)、集體企業(yè)紛紛下馬，其廠址閑置很多，租用這些廠的廠址，不僅一次性出資占生產(chǎn)成本較小，使用年限也可協(xié)商決定，而且縮短建廠時間、生產(chǎn)周期，為產(chǎn)品盡快占有市場提供先機(jī)。

4、企業(yè)運(yùn)行中的法律服務(wù)

一個企業(yè)必須講效益，效益就是生命，一個企業(yè)如何占穩(wěn)、發(fā)展市場必須選擇經(jīng)營方式。根據(jù)現(xiàn)有經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為有三種方法：第一：送料加工，再總裝。第二次世界大戰(zhàn)后，日本經(jīng)濟(jì)遭到重創(chuàng)。很多民營企業(yè)紛紛下馬。日本民營企業(yè)為圖生存，更輕裝上陣，采取送料加工的方式，迅速扭轉(zhuǎn)殘局，這種方式為：不建廠房或者盡可能少建廠房，把有限的生產(chǎn)資金用在產(chǎn)品開發(fā)上。把產(chǎn)品分解成幾部分，讓給其它企業(yè)加工，然后總裝，這樣節(jié)約了大量資金，緩解了資金緊張的矛盾，又能把適銷對路的產(chǎn)品盡快打入市場。第二，根據(jù)我國《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》的規(guī)定，租賃經(jīng)營小型工業(yè)企業(yè)。由于目前縣級經(jīng)濟(jì)逐步取消國有小企業(yè)，這就為民營企業(yè)發(fā)展讓出了空間。這種租賃方式首先要解決小型國有企業(yè)的主管部門多方管理的問題，要用法律解決后顧之憂。要在發(fā)革委的主持下，租賃方、出租方簽訂協(xié)議書，同時要求司法公正，賦予其嚴(yán)肅性。為確保承租方的利益不受侵犯，爭議解決的方式必須明確，有操作性。第三，采取嫁接同類企業(yè)的方法。通過合伙、入股滲透到現(xiàn)有企業(yè)。這樣通過換湯不換藥的方法嫁接企業(yè)。這類企業(yè)往往是經(jīng)營不善或產(chǎn)品老化、產(chǎn)品不對路。如果另建一個新的企業(yè)，一方面往往涉及到特種行業(yè)許可，建設(shè)周期長，易錯過銷售旺季等諸多問題。另一方面，一旦嫁接成功，就等于已經(jīng)在競爭過程中吃掉了一個對手。如駐馬店高新區(qū)天中船舶有限公司僅成立一年有余，由于兩個股東對市場銷售信息不靈，加之內(nèi)部不團(tuán)結(jié)，公司瀕臨破產(chǎn)。這樣，一個私營企業(yè)主得到這個消息后，就主動找到其中一股東，要求購買整個公司。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司是獨(dú)立法人，不允許象商品一樣靈賣過戶。這樣，通過入股的方式換掉原來的股東，加入新的股東，這樣，原來的企業(yè)通過變更股東進(jìn)而重新選舉法人代表，就達(dá)成成功嫁接企業(yè)的目的。

企業(yè)成立后，招用職工必須根據(jù)《勞動法》的有關(guān)規(guī)定。其中值得注意有以下幾點(diǎn)：一、嚴(yán)禁招用童工、未成年工。二、工資標(biāo)準(zhǔn)，無論采用計(jì)時工，還計(jì)件工，工資均不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。三、聘用技術(shù)人員、營銷、行管人員時，嚴(yán)把審查關(guān)。其中聘用上述人員時尤其慎之又慎。首先查清其身份，看其是否與原工作單位解除了勞動關(guān)系。否則，直接違犯《勞動法》第九十九條之規(guī)定：“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”，駐馬店市龍升造船廠聘請泌陽縣游艇廠的技術(shù)人員一案，由于前者在訴訟中敗訴，被聘請的技術(shù)人員是位農(nóng)民，無資產(chǎn)可供執(zhí)行，最終法院執(zhí)行龍升船艇廠的設(shè)備產(chǎn)品，致使該廠已停產(chǎn)數(shù)月，瀕臨倒閉。這個教訓(xùn)不能不說是深刻的。再者民營企業(yè)也應(yīng)當(dāng)應(yīng)時繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。由于職工工傷一旦發(fā)生，賠償額一般較高，平時及時交納社會保險(xiǎn)費(fèi)可化解風(fēng)險(xiǎn)、減少損失，及時對工傷事故的處理提供物質(zhì)基礎(chǔ)，同時也會贏得職工的向心力，更好地為企業(yè)服務(wù)。

一個成功的企業(yè)，往往成功地保護(hù)好自己的工業(yè)知識產(chǎn)權(quán)。一個企業(yè)必須有自己的品牌。品牌的形成不是一朝一夕就能形成的。打江山難，坐江山更不易，一旦產(chǎn)品上市有銷路，就必須對自己的牌子申請注冊商標(biāo)，以便使客戶從眾多品牌中認(rèn)準(zhǔn)該商標(biāo)，民營企業(yè)主要具有現(xiàn)代企業(yè)管理的頭腦，作為法律服務(wù)者及時、有效地為之提供服務(wù)，為確保民營企業(yè)健康地發(fā)展獻(xiàn)策獻(xiàn)計(jì)，再者民營企業(yè)也要有做大事業(yè)，敢于闖世界的精神和氣魄，隨著網(wǎng)絡(luò)化日益普及，產(chǎn)品上網(wǎng)銷售，這樣民營企業(yè)也有自己的網(wǎng)址、網(wǎng)頁、產(chǎn)品足不出戶，就能廣告到五湖四海。這樣，就會產(chǎn)生極佳的廣告效能。

作為民營企業(yè)的法律服務(wù)者，不僅要為企業(yè)主提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，而且要為整個企業(yè)，甚至灌輸?shù)矫總€員工，至少是行管、營銷人員一個法律理念。在日常的工作中不自覺地運(yùn)用法律知識為企業(yè)服務(wù)。這就要求民營企業(yè)的法律服務(wù)，看對管理層、營銷人員進(jìn)行基礎(chǔ)的法律知識培訓(xùn)。針對人員的不同，提供不同的法律知識。例如：企業(yè)的營銷人員在銷售產(chǎn)品的過程中不可能每筆合同都經(jīng)業(yè)主簽章。實(shí)際工作中，只需委托一定的權(quán)限即可。這樣，企業(yè)主對委托書的管理就要慎重。以免銷售人員利用假委托、超期委托與別的企業(yè)簽訂合同造成不應(yīng)有的損失。再者企業(yè)主出具的委托書盡可能周祥，委托權(quán)限，委托期限，盡可能一目了然，不含糊。

五、搞好民營企業(yè)法律服務(wù)的幾點(diǎn)建議

一、政府扶制。我國中西部地區(qū)的民營企業(yè)起點(diǎn)低，基礎(chǔ)差，法律服務(wù)存在有經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足的問題。政府部門為培植稅源，搞活地方經(jīng)濟(jì)，對于那些新產(chǎn)品適銷對路、能拉動地方經(jīng)濟(jì)增長的民營企業(yè)給予政策傾斜，給予扶制。政府要承擔(dān)部分甚至全部的法律服務(wù)費(fèi)。同時，政府要選派一批業(yè)務(wù)素質(zhì)高的法律服務(wù)者到沿海發(fā)達(dá)地區(qū)參觀、取經(jīng)，甚至深造，為民營企業(yè)搞好法律服務(wù)提供人才保障。

二、廣泛參與。要搞好民營企業(yè)的法律服務(wù)，單靠民營企業(yè)、法律服務(wù)機(jī)構(gòu)力量是有限的，作為政府的職能部門如勞動、工商、環(huán)保等部門應(yīng)組織民營企業(yè)有關(guān)人員宣傳法律，給民營企業(yè)灌輸以法治企的經(jīng)營理念。

三、健全獎勵機(jī)制。中西部經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)的民營企業(yè)的法律服務(wù)費(fèi)用，政府部門承擔(dān)部分或全部的。簽訂的法律服務(wù)合同時，政府作為監(jiān)督合同履行的一方。對于那些恪盡職守，為民營企業(yè)獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，出色完成法律服務(wù)的法律服務(wù)者，政府應(yīng)給予物質(zhì)獎勵。政府應(yīng)逐步健全這種機(jī)制。我們有理由相信，如果大家都來關(guān)心民營企業(yè)的法律服務(wù)的話民營企業(yè)的春天，就很快到來。

注釋

本文有關(guān)數(shù)據(jù)引自中國致公出版社2003年出版的《河南經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展策論》，該書編者為萬兵、王玉堂。

參考文獻(xiàn)

1、《知識產(chǎn)權(quán)法》中央廣播電視大學(xué)出版社2001年出版黃勤南主編

2、《商法》中央廣播電視大學(xué)出版社2001年出版王衛(wèi)國主編

3、《財(cái)政金融法》中央廣播電視大學(xué)出版社2001年出版史文青蔡福元主編

篇（8）

關(guān)鍵字：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；

我國的商品房市場形成的近十年來，物業(yè)管理已經(jīng)開始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開物業(yè)管理。我們從最初對午夜管理這個概念感到生疏到今天開始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴(kuò)增，廣大業(yè)利意識的覺醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和實(shí)際新問題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù)，業(yè)主、業(yè)主委員會和物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系，物業(yè)管理公約的法律地位和功能，物業(yè)管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的價值導(dǎo)向和收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開始浮現(xiàn)出來。這些復(fù)雜新問題的解決，無疑最終都會歸結(jié)到物業(yè)管理理論探究以及立法策略上來。我們國家從過去對物業(yè)管理這個領(lǐng)域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設(shè)部第33號，國家計(jì)委，建設(shè)部有關(guān)印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》的同志等一系列有關(guān)法規(guī)。這些法規(guī)使得我們在物業(yè)管理活動中開始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國還是一個新的領(lǐng)域，有關(guān)方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對物業(yè)管理還沒有足夠的熟悉和充分的理解。目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時期，也到了非要解決這些復(fù)雜新問題的關(guān)鍵時刻，假如我們不能從理論上科學(xué)熟悉和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜新問題，就可能使這些復(fù)雜新問題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆，導(dǎo)致眾多的法律訴訟。

一、物業(yè)管理中的法律關(guān)系

在物業(yè)管理活動中之所以出現(xiàn)許多新問題，一個主要原因是很多人對物業(yè)管理中的法律關(guān)系熟悉不清，錯誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開發(fā)一個物業(yè)區(qū)，通過市場銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來開發(fā)項(xiàng)目的所有者，到把商品房售完，逐步轉(zhuǎn)移而不再擁有已售出部分商品房的所有權(quán)。由于一貫發(fā)展商開發(fā)一個項(xiàng)目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對該項(xiàng)目擁有所有權(quán)。但當(dāng)該項(xiàng)目完成商品房售出后，雖然所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認(rèn)為其所建商品房的所有權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)變。他們?nèi)哉J(rèn)為物業(yè)區(qū)是他們所建，當(dāng)然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也標(biāo)志著新的所有權(quán)人對其所擁有的財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)、管理權(quán)。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權(quán)所有人提供服務(wù)為中心進(jìn)行活動。

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們在適當(dāng)?shù)臅r候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會制定管委會章程。業(yè)主管理委員會決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)和物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時，一般由發(fā)展商布置物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費(fèi)通知中注明，此種布置是一種臨時性的布置，等業(yè)主管理委員會成立后，將由業(yè)主委員會再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的新問題就輕易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)輕易引發(fā)的法律新問題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會越進(jìn)步，社會分工也越來越細(xì)，專業(yè)性也會越來越強(qiáng)。從專業(yè)分工的角度上來講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來經(jīng)營，但在實(shí)際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項(xiàng)目的發(fā)展商就獨(dú)自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自己組織布置成立物業(yè)管理委員會?？傊?，以主人自居對廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為輕易造成如下新問題摘要：

1.房屋本身質(zhì)量新問題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費(fèi)。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費(fèi)中是最大的消費(fèi)商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量新問題也是最輕易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會以此為由拒交管理費(fèi)。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量新問題時。假如發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開裂或裝飾物變形，業(yè)主都會以此為由來要求發(fā)展商減免幾個月的物業(yè)管理費(fèi)。

3.當(dāng)實(shí)測面積和購買時的暫測面積有誤差時。實(shí)測面積和暫測面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對業(yè)主不利時，業(yè)主就會以物業(yè)管理費(fèi)作為討價還價的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時間內(nèi)交清。這時假如發(fā)生房屋質(zhì)量新問題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的新問題，或有物業(yè)管理不到位的新問題時，發(fā)展上不但物業(yè)管理費(fèi)收不上來，就連剩余未付的房款也難收上來。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請按揭貸款支持其業(yè)主購房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。假如業(yè)主不能按時還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。假如出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量新問題，或物業(yè)管理方面的新問題，業(yè)主會拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險(xiǎn)，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動地避開風(fēng)險(xiǎn)，而是把兩個法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會把兩個方面的風(fēng)險(xiǎn)，即購房的風(fēng)險(xiǎn)和物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)合并在一起，同時推給發(fā)展商。假如發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對物業(yè)進(jìn)行管理，假如出現(xiàn)上述新問題，則責(zé)任輕易分清。該是質(zhì)量新問題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費(fèi)則業(yè)主自然會交。類似的案例不在少數(shù)。假如發(fā)展商自己獨(dú)攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)新問題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無論從哪個方面講，發(fā)展商自己獨(dú)自從事其開發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時間簽署，由誰來制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動中的一個非常重要的法律文件。這個文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者和被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者和被管理者之間的法律關(guān)系。在這個文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無論是業(yè)主、業(yè)主委員會，還是物業(yè)管理公司對于物業(yè)管理公約的法律地位和功能沒有一個正確地充分熟悉，沒有充分熟悉和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正功能，對于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來對待，也沒有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的功能比較大，又因?yàn)槭前l(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個簡單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實(shí)際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)和物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢在必然。假如業(yè)主管理委員會成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會主要負(fù)責(zé)，并會同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實(shí)際情況制定出切實(shí)可行的公約來。在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常碰到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約功能得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的功能要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個非常重要的因素就是要確實(shí)保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費(fèi)導(dǎo)致的新問題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì)，必須靠其他經(jīng)營收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場行為，必須遵循社會主義市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價格。已成立業(yè)主委員會的，物業(yè)管理服務(wù)價格應(yīng)由業(yè)主委員會和物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開、合理以及和物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過低或過高的收費(fèi)，都會導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費(fèi)，不交費(fèi)或抗交管理費(fèi)。由于不交費(fèi)或少交費(fèi)，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過高的收費(fèi)或過低的收費(fèi)會引起很多負(fù)功能，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)性。

五、如何區(qū)分物業(yè)管理費(fèi)和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費(fèi)和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項(xiàng)收費(fèi)的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費(fèi)用有物業(yè)管理費(fèi)、代收代繳的費(fèi)用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費(fèi)用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如摘要：水費(fèi)、電費(fèi)、綠化費(fèi)、電視接收費(fèi)、保安費(fèi)、垃圾處理費(fèi)、電話費(fèi)、煤氣燃?xì)赓M(fèi)、土地使用費(fèi)等。

物業(yè)管理公司對物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費(fèi)，也即物業(yè)管理收費(fèi)。這筆收費(fèi)可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來定。管理費(fèi)是維持物業(yè)區(qū)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的“血液”，沒有穩(wěn)定的管理費(fèi)，物業(yè)管理公司就無法工作。假如一個物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會，并且制定出了管理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時交費(fèi)。

但有時確有一些業(yè)主，只顧自己個人私利，盡管業(yè)主管理委員會已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪劊倚形宜?，拒絕向物業(yè)公司交費(fèi)。這些人的拒絕交費(fèi)產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費(fèi)，其他業(yè)主多的費(fèi)用其實(shí)就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實(shí)發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制辦法，如停水停電等，但這種做法輕易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會共同前去說服教育，假如仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會在制定管理公約時，應(yīng)該將如何制裁無故不交管理費(fèi)用的行為的有關(guān)條款寫進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動中巨額的非預(yù)見性開支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的功能類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動、大氣、水、雷電等對所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。假如沒有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地布置區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃，必然會加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會由于維修保養(yǎng)不及時使所有建筑物過早達(dá)到危險(xiǎn)程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善布置所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價值，最大限度地提高了投資的回報(bào)率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對著居民，同時在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時，需要的費(fèi)用比較多，居民往往難以一下子承受，同時這些費(fèi)用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會公益性質(zhì)。相反對于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對較少，費(fèi)用小也比較輕易籌集，因此，沒有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會的職責(zé)和權(quán)限

許多實(shí)踐證實(shí)一個物業(yè)區(qū)管理的好壞，和該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會由物業(yè)區(qū)內(nèi)過半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實(shí)際上業(yè)主委員會是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會每年召開一至兩次，由業(yè)主管理委員會負(fù)責(zé)召開。業(yè)主大會決議的內(nèi)容有摘要：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會的撤消和重選等新問題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會每半年審核管理公司呈報(bào)的財(cái)務(wù)報(bào)表和資金使用概況，對物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項(xiàng)予以審核，批準(zhǔn)管理公司運(yùn)用維修管理基金。由此可見業(yè)主管理委員會的功能在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會議，商討重大新問題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

假如物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極輕易造成很多對業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營活動的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛勞，又不輕易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律新問題越來越多，而且這些新問題又極不輕易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實(shí)新問題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的新問題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險(xiǎn)，除了國家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會出現(xiàn)新問題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實(shí)的。業(yè)主管理委員會或是物業(yè)管理公司可以聘請精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動中所涉及到的物業(yè)管理法律新問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場競爭、政府在物業(yè)管理活動中的地位和功能……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對物業(yè)管理的法律意識的不斷提高，深入探究和探索思索物業(yè)管理的法律新問題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論探究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法策略上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過我們大家的不斷探索、開拓和進(jìn)取，才能迎來二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)摘要：

1、劉佳能《現(xiàn)代物業(yè)管理》華南理工大學(xué)出版社1995年

2、陳華彬《現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度探究》法律出版社1995年

3、程信和、劉國臻《房地產(chǎn)法》北京大學(xué)出版社2001年

4、高富平、黃武雙《物業(yè)權(quán)屬和物業(yè)管理》中國法制出版社2002年

篇（9）

銀行在出售個人理財(cái)產(chǎn)品后，應(yīng)當(dāng)按照國家監(jiān)管部門規(guī)定履行嚴(yán)格的信息披露制度，同時向投資者披露完整的資金運(yùn)用和收益情況的真實(shí)信息。然后商業(yè)銀行常常將投資者的理財(cái)資金交付給信托公司統(tǒng)一管理，商業(yè)銀行僅僅負(fù)責(zé)信托業(yè)務(wù)，導(dǎo)致若信托公司未按時間規(guī)定向商業(yè)銀行披露真實(shí)完全的信息，個人理財(cái)?shù)耐顿Y者將很難把握資金去向。因此，銀行只能利用與信托公司簽訂的合同來約束其信息披露職責(zé)，這種方式導(dǎo)致信息披露往往要經(jīng)過兩層關(guān)系才能落實(shí)到投資者，在一定程度上增加監(jiān)管難度。

(二)業(yè)務(wù)法律規(guī)定模糊不清

我國商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)的立法項(xiàng)目仍處于較低層次，有關(guān)的法律法規(guī)仍不夠健全，更新速度嚴(yán)重滯后，這些因素都在一定程度上影響我國商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)快速有利發(fā)展。一些有關(guān)商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)的規(guī)章制度未對銀行和投資者之間的利益法律關(guān)系做出有效調(diào)整，在雙方權(quán)利和義務(wù)方面沒有清晰的界定。因此，我們應(yīng)該積極調(diào)整這種不完善的法律制定，并將其上升到國家立法層面，以嚴(yán)格的法律制度約束我國商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)中的法律法規(guī)和權(quán)利義務(wù)，使銀行、投資者以及相關(guān)金融部門承擔(dān)相對應(yīng)的法律責(zé)任，這樣我國的個人理財(cái)業(yè)務(wù)才能得到更好發(fā)展。

(三)金融監(jiān)管體制嚴(yán)重滯后

當(dāng)前，我國商業(yè)銀行的金融監(jiān)管部門主要包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會。但是監(jiān)管部門職權(quán)的不合理分配，監(jiān)管協(xié)調(diào)中不明晰的法律依據(jù)，在兩者的共同影響下就產(chǎn)生了不同的監(jiān)管主體出臺不同的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)和措施的問題。與此同時，個人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律法規(guī)在各監(jiān)管機(jī)構(gòu)范圍內(nèi)沒有做嚴(yán)格的協(xié)調(diào)，因此產(chǎn)生監(jiān)管過度與監(jiān)管力度不足并存的趨勢。各金融監(jiān)管部門雖然屬于相同級別，但是缺乏協(xié)調(diào)一致的金融監(jiān)管機(jī)制，存在較大程度的利益沖突問題，在產(chǎn)生糾紛問題時必然導(dǎo)致推卸責(zé)任等現(xiàn)象發(fā)生，說明我國商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)的金融監(jiān)管制度需要完善的重要性和緊迫性。

二、完善商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)的途徑

(一)強(qiáng)化個人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律維護(hù)

只有明晰商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)的性質(zhì)，才能最終破解個人理財(cái)業(yè)務(wù)的法律維護(hù)問題。同時我們可以根據(jù)個人理財(cái)業(yè)務(wù)的性質(zhì)不同，將個人理財(cái)?shù)臉I(yè)務(wù)類別做暫時性的劃分，以方便在業(yè)務(wù)辦理和進(jìn)行的過程中做到協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

(二)完善理財(cái)業(yè)務(wù)的信息披露制度

與金融業(yè)務(wù)發(fā)展迅速的國家相比，我國的個人理財(cái)業(yè)務(wù)的投資者風(fēng)險(xiǎn)識別能力和承受能力相對較差。因此，商業(yè)銀行理財(cái)人員應(yīng)及時有效將相關(guān)信息向投資者披露，以確?？蛻羟猩砝娴木S護(hù)。在出售理財(cái)產(chǎn)品的過程中，應(yīng)積極規(guī)避過分夸大理財(cái)產(chǎn)品的最高收益率，同時切實(shí)按照金融管理部門規(guī)定向投資者強(qiáng)調(diào)有可能帶來的金融風(fēng)險(xiǎn)，并對不同的理財(cái)產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)等級做出明確的劃分，如實(shí)地讓客服獲悉理財(cái)過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)。

(三)加強(qiáng)對個人理財(cái)市場的金融監(jiān)管

由于我國商業(yè)銀行理財(cái)業(yè)務(wù)的分業(yè)機(jī)制，導(dǎo)致我國的金融監(jiān)管出現(xiàn)監(jiān)管不嚴(yán)或監(jiān)管不力等現(xiàn)象，要想完全改變現(xiàn)存在的分業(yè)監(jiān)管問題困難重重。但是我們可以在現(xiàn)有條件下對實(shí)行監(jiān)管機(jī)構(gòu)內(nèi)部進(jìn)行專業(yè)化、細(xì)致化的分工處理，制定出與我國商業(yè)銀行個人理財(cái)業(yè)務(wù)的金融監(jiān)管協(xié)調(diào)一致的風(fēng)險(xiǎn)控制部門，達(dá)到專業(yè)化監(jiān)管和協(xié)調(diào)監(jiān)管的有機(jī)結(jié)合。

篇（10）

以上定義有的強(qiáng)調(diào)規(guī)約的自治規(guī)則性質(zhì),有的側(cè)重規(guī)約的締結(jié)程序和形式。筆者認(rèn)為,鑒于規(guī)約的效力不僅及于區(qū)分所有權(quán)人,還及于區(qū)分所有建筑物的繼受人；鑒于主流市場經(jīng)濟(jì)國家和地區(qū)的規(guī)約均不以全體區(qū)分所有人一致同意為其生效要件,把規(guī)約界定為合同或契約實(shí)有不妥。筆者認(rèn)為,規(guī)約有實(shí)質(zhì)意義與形式意義之別。實(shí)質(zhì)意義上的規(guī)約指多數(shù)區(qū)分所有權(quán)人（業(yè)主）通過業(yè)主大會決議程序制定的、調(diào)整區(qū)分所有建筑物的使用、維護(hù)、管理以及業(yè)利義務(wù)的、對全體業(yè)主具有拘束力的自治規(guī)章；形式意義上的規(guī)約則指記載該自治規(guī)章的書面文件。

以其發(fā)生作用的期間為準(zhǔn),規(guī)約可分為臨時規(guī)約和正式規(guī)約。前者指建設(shè)單位在銷售物業(yè)階段制定的、對建筑物區(qū)分所有關(guān)系作出約定的臨時性自治規(guī)章。后者指在廣大業(yè)主入住小區(qū)后由業(yè)主大會通過的業(yè)主自治規(guī)章。臨時規(guī)約是在前期物業(yè)管理階段由開發(fā)商起草,并經(jīng)由業(yè)主在簽訂商品房買賣合同之時分別簽字承諾的程序而被提升為規(guī)約。臨時規(guī)約由于陸續(xù)獲得了全體業(yè)主的簽字,似乎更貼近意思自治的真意,但畢竟未履行業(yè)主大會的通過程序、未獲得全體業(yè)主的充分審議與醞釀,因此臨時規(guī)約應(yīng)盡早上升為正式規(guī)約。

我國《物權(quán)法》先后五次提到了“規(guī)約”,并在第83條明確要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約。《物權(quán)法》頒布后,國務(wù)院于2007年8月26日對《物業(yè)管理?xiàng)l例》作出修改,充實(shí)和完善了有關(guān)規(guī)約的規(guī)定。鑒于《物權(quán)法》使用了“規(guī)約”的概念,修訂后的《物業(yè)管理?xiàng)l例》將“業(yè)主公約”易名為“規(guī)約”,將“業(yè)主臨時公約”易名為“臨時規(guī)約”。

二、規(guī)約的法律性質(zhì)

（一）規(guī)約調(diào)整區(qū)分所有建筑物的業(yè)主之間的利益關(guān)系

在獨(dú)門獨(dú)院的單獨(dú)所有建筑物上,物權(quán)和利益關(guān)系較為簡單,不存在區(qū)分所有的法律關(guān)系,也無需規(guī)約。但在眾多業(yè)主共居一座建筑物、共享小區(qū)共有部分和共用部分的情況下,建筑物區(qū)分所有關(guān)系日漸復(fù)雜,規(guī)約的登場水到渠成。沒有建筑物區(qū)分所有關(guān)系,也就沒有規(guī)約。新《物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第1款明文要求規(guī)約對有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理,業(yè)主的共同利益,業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù),違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法作出約定。規(guī)約看似調(diào)整人與物的歸屬與利用關(guān)系,實(shí)則調(diào)整人與人之間的利益關(guān)系。

（二）規(guī)約的實(shí)質(zhì)是對建筑物區(qū)分所有權(quán)的確認(rèn)與鞏固

建筑物區(qū)分所有權(quán)是規(guī)約的效力之源。為充分保護(hù)小區(qū)業(yè)主的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，《物權(quán)法》第6章專門規(guī)定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)。規(guī)約的核心價值在于,在法律和行政法規(guī)的制度框架內(nèi),進(jìn)一步確認(rèn)和維護(hù)廣大業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)有廣狹二義。狹義的區(qū)分所有權(quán)僅指專有權(quán)而言,即業(yè)主對建筑物內(nèi)專有部分享有單獨(dú)或單一的所有權(quán)。至于該單獨(dú)所有權(quán)由一人所有或數(shù)人（如夫妻或家庭成員）共有,并不影響該單獨(dú)所有權(quán)的性質(zhì)。專有權(quán)是業(yè)主享有的核心權(quán)利。廣義的建筑物區(qū)分所有權(quán)則指專有權(quán)、共有權(quán)、共用權(quán)、管理權(quán)（又稱“治理權(quán)”、“成員權(quán)”）四位一體的權(quán)利?！段餀?quán)法》第70條也從廣義上界定了業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán):“對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán),對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利”。只不過這種立法表述沒有囊括“共同使用權(quán)”而已。[6]專有權(quán)的行使以各業(yè)主取得的專有部分的面積為邊界,共有權(quán)、共用權(quán)、管理權(quán)的行使原則上也以各業(yè)主專有部分的面積比例為計(jì)算依據(jù),但全體業(yè)主協(xié)議或規(guī)約另有約定的除外。為了從根本上維護(hù)全體業(yè)主的切身利益,廣大業(yè)主必須通過規(guī)約的彈性化條款詳細(xì)規(guī)定謀求業(yè)主利益共享、多贏的法律機(jī)制,并明確禁止任何害及特定業(yè)主和不特定業(yè)主的行為。例如，《物權(quán)法》第77條禁止業(yè)主違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房?？梢?雖然立法者不禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房,但規(guī)約有權(quán)禁止業(yè)主將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。因此,規(guī)約派生于建筑物區(qū)分所有權(quán),且為鞏固與落實(shí)（而非否定）建筑物區(qū)分所有權(quán)而存在。

（三）規(guī)約具有自治規(guī)章的性質(zhì),但與合同有著嚴(yán)格區(qū)別

意思自治、物權(quán)尊重與過錯責(zé)任乃當(dāng)代民法的三大重要支柱。規(guī)約是廣大業(yè)主意思自治的產(chǎn)物。制定和實(shí)施規(guī)約是業(yè)主弘揚(yáng)物業(yè)民主和業(yè)主自治精神的重要方式。規(guī)約應(yīng)當(dāng)囊括業(yè)主圍繞區(qū)分所有建筑物的使用和管理所發(fā)生的各類法律關(guān)系,既包括業(yè)主對建筑物的單獨(dú)所有權(quán)關(guān)系,也包括業(yè)戶共同體的共有關(guān)系,還包括業(yè)主共同體內(nèi)部的治理關(guān)系（如業(yè)主大會制度和業(yè)主委員會制度）等,因此堪稱業(yè)主共同體的“總章程”和“內(nèi)部小憲法”。

有學(xué)者認(rèn)為規(guī)約是與買賣、金錢借貸等類似的區(qū)分所有權(quán)人間的契約[7],有學(xué)者認(rèn)為規(guī)約與單純的甲乙兩當(dāng)事人間的契約并不相同,為更加社會化的契約。筆者認(rèn)為,規(guī)約作為自治規(guī)章雖與合同同屬意思自治的產(chǎn)物,但并非嚴(yán)格意義上的合同或契約。嚴(yán)格說來,意思自治派生出來的行為自由既包括契約行為自由,也包括多方行為自由。而規(guī)約自治恰恰屬于多方行為自由的范疇。具體說來,二者有三大主要區(qū)別:

（1）體現(xiàn)的當(dāng)事人意志不同。在不侵害當(dāng)事人和第三人合法權(quán)益的底線下,合同要體現(xiàn)各方締約當(dāng)事人的意思表示。而由于業(yè)主人數(shù)眾多、很難獲得全體業(yè)主的一致同意,規(guī)約只需將在建筑面積和人數(shù)上均處于多數(shù)地位的業(yè)主的意志擬制為全體業(yè)主的意志即可。因此,規(guī)約要體現(xiàn)小區(qū)共同體最高意思決定機(jī)構(gòu)（業(yè)主大會）的意志,即大部分業(yè)主的意志,而非必然體現(xiàn)每位業(yè)主的意志。當(dāng)然,科學(xué)而睿智的規(guī)約應(yīng)當(dāng)盡量把追求全體業(yè)主的利益最大化作為價值追求。

（2）相對性的表現(xiàn)形式不同。依合同法一般原理,合同只能拘束締約各方,不得為第三人設(shè)定義務(wù),只能為第三人設(shè)定利益；而依《物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第3款,即便沒有參加規(guī)約制定和表決的業(yè)主,也要接受規(guī)約的拘束,履行規(guī)約規(guī)定的義務(wù)。實(shí)際上,不僅業(yè)主及其受讓人（包括概括繼受人和特定繼承人）受規(guī)約的拘束,物業(yè)服務(wù)企業(yè)也受其拘束。此為規(guī)約與普通的債權(quán)契約又一本質(zhì)區(qū)別。

（3）變更程序不同。依合同法一般原理,除經(jīng)締約各方合意,合同不得更改；而依新《物權(quán)法》第76條第2款和《物業(yè)管理?xiàng)l例》第12條第3款,業(yè)主大會有權(quán)根據(jù)面積多數(shù)決和人數(shù)多數(shù)決的雙重多數(shù)決定原則變更規(guī)約中的全部或部分條款,即使某一業(yè)主不同意,亦不影響規(guī)約變更之效力?？梢?將“規(guī)約”稱之為“合同”或“契約”,可以形象地揭示規(guī)約的自治性格、私法性格,更加突出業(yè)主在塑造和影響規(guī)約內(nèi)容方面的決定性作用。但問題在于,這種松散的概括在法律上有欠嚴(yán)謹(jǐn)。

（四）規(guī)約是對區(qū)分所有建筑物立法的細(xì)化、補(bǔ)充和變更

作為意思自治的法律文件,規(guī)約有必要、也有可能對區(qū)分所有建筑物立法作出補(bǔ)充和變更的相關(guān)規(guī)定。具體說來,可以區(qū)分三種情況:（1）在立法者僅作出原則規(guī)定的情況下,規(guī)約可以在技術(shù)操作層面就細(xì)節(jié)問題作出詳細(xì)規(guī)定。（2）在立法者未作任何規(guī)定的情況下,規(guī)約可以根據(jù)立法者的授權(quán)作出補(bǔ)闕規(guī)定。這是“法無禁止皆可為”的私法自治理念的重要體現(xiàn)。（3）在立法者作出任意性規(guī)定的情況下,規(guī)約可根據(jù)小區(qū)業(yè)主的意思自治變更任意性立法規(guī)定,改采更適合本小區(qū)特殊情況、更符合廣大業(yè)主切身利益和內(nèi)心真意的小區(qū)自治規(guī)則。正因?yàn)槿绱?在法院或仲裁機(jī)構(gòu)適用規(guī)約裁判案件時,應(yīng)當(dāng)重視規(guī)約作為物業(yè)糾紛裁判準(zhǔn)則的重要作用。

三、規(guī)約對人的律拘束力

（一）規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力

《物權(quán)法》第83條第1款和《物業(yè)管理?xiàng)l例》第7條第1項(xiàng)均從正面規(guī)定了業(yè)主遵守規(guī)約的義務(wù)?！段餀?quán)法》第78條規(guī)定,業(yè)主大會或業(yè)主委員會的決定,對業(yè)主具有約束力；《物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第3款更明文規(guī)定:“規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力”。即使某業(yè)主在制定和修改規(guī)約時發(fā)表了反對意見,也要受該規(guī)約的約束。該法第77條還規(guī)定業(yè)主不得違反法律、法規(guī)以及規(guī)約,將住宅改變?yōu)榻?jīng)營性用房。當(dāng)然,如果規(guī)約違反了法律和行政法規(guī),任何業(yè)主均有權(quán)尋求司法救濟(jì)。由于業(yè)主委員會委員當(dāng)然具備業(yè)主的身份和資格,規(guī)約對業(yè)主委員會委員當(dāng)然具有拘束力。

（二）規(guī)約對房屋受讓人具有約束力

規(guī)約對于直接從開發(fā)商手中購買一手房的業(yè)主以及從其他業(yè)主繼受取得二手房的新業(yè)主都具有拘束力。規(guī)約約束規(guī)約締結(jié)時的業(yè)主,其法理依據(jù)在于業(yè)主人頭多數(shù)決與面積多數(shù)決的雙重物權(quán)民主機(jī)制。規(guī)約也約束并未參與管理公約締結(jié)的新業(yè)主。其法理依據(jù)在于,新業(yè)主從前手繼受取得二手房時不僅取得了對二手房的物權(quán),而且概括繼受了前手作為業(yè)主的法律地位或資格。既然前手的業(yè)主地位和資格中包含遵守規(guī)約的義務(wù),后手當(dāng)然應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)。該觀點(diǎn)可概括為業(yè)主地位移轉(zhuǎn)說。在公司法框架下,股權(quán)受讓人雖非公司章程的制定和修改者,但由于受讓了前手的股東資格,當(dāng)然繼受前手遵守章程的義務(wù)。由此可類推,受讓人在受讓房屋之初已默示承諾接受前手參與制定和修改的規(guī)約。

值得注意的是,我國臺灣地區(qū)《民法典》物權(quán)編條文修正草案第799條第6款也確認(rèn)了規(guī)約對區(qū)分所有建筑物受讓人的拘束力:“區(qū)分所有建筑物之所有人間依法令、規(guī)約或約定所生之權(quán)利義務(wù),繼受人應(yīng)受拘束。但特定繼受人對于規(guī)約或約定之內(nèi)容,以明知或可得而知者為限?！盵8]由此可見,規(guī)約對繼受人生效的前提是規(guī)約已經(jīng)獲得登記的公示,或雖未獲得登記的公示、但繼受人對規(guī)約內(nèi)容明知或應(yīng)知。

（三）規(guī)約對物業(yè)服務(wù)企業(yè)具有約束力

《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》雖然明確規(guī)定規(guī)約對全體業(yè)主具有約束力,但規(guī)約對物業(yè)服務(wù)企業(yè)是否具有約束力,則語焉不詳。例如，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第36條第1款雖然要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)按照物業(yè)服務(wù)合同的約定提供相應(yīng)的服務(wù),但也未觸及規(guī)約對物業(yè)服務(wù)企業(yè)的拘束力問題。

物業(yè)服務(wù)企業(yè)既然與全體業(yè)主立于物業(yè)服務(wù)合同關(guān)系之中,則受《合同法》總則的調(diào)整,似乎不必遵守業(yè)主群體的意思自治文件。但問題在于,物業(yè)服務(wù)企業(yè)在為多數(shù)業(yè)主提供物業(yè)服務(wù)時,物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主之間會存在利益沖突。倘若物業(yè)服務(wù)企業(yè)在提供物業(yè)服務(wù)時漠視規(guī)約的內(nèi)容及其背后的主流價值觀,就無法為廣大業(yè)主提供滿意的物業(yè)服務(wù)。因此,從物業(yè)服務(wù)企業(yè)接受委托的法律事實(shí)本身可推定其作出了遵守規(guī)約的默示承諾。

無論從圓滿履行物業(yè)服務(wù)合同的角度看,還是從緩解當(dāng)前物業(yè)服務(wù)企業(yè)與業(yè)主尖銳對抗的矛盾的角度出發(fā),物業(yè)服務(wù)企業(yè)都必須遵守和落實(shí)規(guī)約。畢竟,接受委托而提供物業(yè)服務(wù)是一種誠信密集型、風(fēng)險(xiǎn)密集型的商事活動。物業(yè)服務(wù)企業(yè)本應(yīng)在接受委托之前對規(guī)約作出必要的審慎調(diào)查,而取得并知悉規(guī)約內(nèi)容則是其中的重要一環(huán)。當(dāng)然,倘若物業(yè)服務(wù)企業(yè)不愿接受規(guī)約的拘束,也可放棄提供物業(yè)服務(wù)的商業(yè)機(jī)會。對此可采取舉輕明重的解釋方法。例如，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第23條要求建設(shè)單位在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設(shè)單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應(yīng)當(dāng)對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。既然分散的買房者尚應(yīng)對業(yè)已存在的臨時規(guī)約作出遵守承諾,那些直接面對廣大業(yè)主提供職業(yè)化、專業(yè)化物業(yè)服務(wù)的企業(yè)更應(yīng)作出遵守承諾。

有人可能擔(dān)心業(yè)主惡意濫用制定規(guī)約的話語權(quán)損害物業(yè)服務(wù)企業(yè)的權(quán)益。此種擔(dān)心是不必要的。首先,規(guī)約的內(nèi)容必須合乎法律和行政法規(guī)所保護(hù)的法意和主流價值觀（包括誠實(shí)信用原則與公序良俗原則）,與強(qiáng)制性法律規(guī)范相抵觸的規(guī)約條款無效?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第17條第2款也明文要求規(guī)約尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益。其次,對于內(nèi)容存在法律瑕疵的規(guī)約條款,任何人（包括物業(yè)服務(wù)企業(yè)）均可向人民法院提起規(guī)約條款無效確認(rèn)之訴,且不受除斥期間的限制。遺憾的是，《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》并未規(guī)定人民法院對瑕疵規(guī)約的司法審查機(jī)制,亦未明確規(guī)定物業(yè)服務(wù)企業(yè)的請求權(quán)。建議立法者修改《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》時補(bǔ)闕這一立法漏洞,以充分維護(hù)物業(yè)服務(wù)企業(yè)的合法權(quán)益。

（四）規(guī)約原則上不能當(dāng)然拘束承租人

規(guī)約固然可以拘束業(yè)主,但在業(yè)主出租房屋的情況下,規(guī)約是否對承租人具有約束力,需要具體情況具體分析。具體說來,規(guī)約原則上不能當(dāng)然拘束承租人,但規(guī)約設(shè)定的可讓渡義務(wù)可籍由租賃協(xié)議轉(zhuǎn)移給承租人,至于規(guī)約設(shè)定的、與使用人身份緊密相連的義務(wù)則可直接拘束承租人。既不能認(rèn)為規(guī)約對承租人絲毫不產(chǎn)生拘束力,也不能認(rèn)為規(guī)約中的全部內(nèi)容絕對都拘束承租人。首先,規(guī)約原則上不能當(dāng)然拘束承租人。這是由于規(guī)約的制定和修改主體是全體業(yè)主,而非承租人。承租人要參與規(guī)約的制定和修改過程,只能從出租人尋求權(quán)的授予。承租人僅憑其承租人的法律資格,缺乏制定和修改規(guī)約的主體資格。恰恰由于規(guī)約的制定和修改過程無法充分反映和體現(xiàn)承租人的利益與意志,規(guī)約只能是業(yè)主的自治自律規(guī)章,而非承租人的自治自律規(guī)章。相比之下,在房屋轉(zhuǎn)讓的情況下,由于業(yè)主的法律身份直接讓渡給受讓人,因此規(guī)約可以直接約束房屋的受讓人；而在房屋出租的情況下,出租人的身份依然保留,出租人作為業(yè)主享有的完整物權(quán)以及由此派生出來的諸多業(yè)利并未當(dāng)然移轉(zhuǎn)給承租人,因此規(guī)約原則上不能直接約束房屋的受讓人。

其次,規(guī)約設(shè)定的可讓渡義務(wù)雖然不能直接拘束承租人,但可以籍由租賃協(xié)議的轉(zhuǎn)化程序,將規(guī)約設(shè)定的業(yè)主義務(wù)轉(zhuǎn)移給承租人。換言之,租賃協(xié)議可以把規(guī)約為業(yè)主設(shè)定的某些具有可讓渡性的義務(wù)轉(zhuǎn)化為承租人的約定義務(wù)。在這種情況下,直接拘束承租人的法律文件不是規(guī)約、而是租賃協(xié)議?；谶@一法律思維，《物業(yè)管理?xiàng)l例》第48條也規(guī)定“物業(yè)使用人在物業(yè)管理活動中的權(quán)利義務(wù)由業(yè)主和物業(yè)使用人約定,但不得違反法律、法規(guī)和規(guī)約的有關(guān)規(guī)定。物業(yè)使用人違反本條例和規(guī)約的規(guī)定,有關(guān)業(yè)主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。因此,承租人可以通過租賃協(xié)議把規(guī)約設(shè)定的部分義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給承租人,但無權(quán)把自己基于規(guī)約承受的義務(wù)全部轉(zhuǎn)嫁給承租人。例如,從表面上看,承租人向物業(yè)管理公司繳納物業(yè)費(fèi)的行為似乎源于規(guī)約設(shè)定的義務(wù),實(shí)則源于租賃雙方之間的房屋租賃協(xié)議。業(yè)主向物業(yè)服務(wù)企業(yè)交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用是規(guī)約和物業(yè)服務(wù)合同為業(yè)主（而非承租人）設(shè)定的義務(wù)。因此,倘若承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務(wù)企業(yè)交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)用,物業(yè)服務(wù)企業(yè)也只能向出租人追償,而不能向承租人主張債權(quán)。當(dāng)然,物業(yè)服務(wù)企業(yè)、出租人與承租人可以簽訂三方協(xié)議,直接約定由承租人直接向物業(yè)服務(wù)企業(yè)繳納物業(yè)費(fèi)、進(jìn)而免除出租人的繳費(fèi)義務(wù)。但此時承租人直接向物業(yè)服務(wù)企業(yè)繳納物業(yè)費(fèi)的義務(wù)產(chǎn)生于承租人的意思自治,而非源于無法體現(xiàn)承租人意思自治的規(guī)約強(qiáng)制。此外,倘若三方協(xié)議并未明確約定免除出租人的繳費(fèi)義務(wù),在承租人拒絕或怠于向物業(yè)服務(wù)企業(yè)繳費(fèi)的情況下,物業(yè)服務(wù)企業(yè)依然有權(quán)向出租人追償。

其三,規(guī)約規(guī)定的與使用人身份緊密相連的、尊重其他業(yè)主物權(quán)的義務(wù)可直接拘束承租人。此類義務(wù)雖然拘束業(yè)主,但在業(yè)主身份與承租人身份互相分離的情況下,此類義務(wù)直接拘束承租人。此種義務(wù)與其說是規(guī)約設(shè)定的義務(wù)不如說是《物權(quán)法》設(shè)定的義務(wù)。不動產(chǎn)物權(quán)包括其他業(yè)主對專有部位、共有部位與公用部位的物權(quán)也應(yīng)受到包括承租人在內(nèi)的其他人的尊重。例如,作為房屋使用人,承租人必須遵守本物業(yè)區(qū)域內(nèi)物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生維護(hù)等方面的規(guī)章制度；必須按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則妥善處理相鄰關(guān)系；必須按有關(guān)規(guī)定合理使用水、電、氣、暖等設(shè)施設(shè)備,不擅自拆改等。倘若承租人擅自拆改房屋承重結(jié)構(gòu)、主體結(jié)構(gòu)、改變房屋外觀,應(yīng)當(dāng)對其他業(yè)主承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任（包括恢復(fù)原狀、賠償損失等）。對于業(yè)主的同居者承擔(dān)的此類義務(wù)也應(yīng)做如此解釋。至于規(guī)約中載明的與使用物業(yè)并不直接相關(guān)的義務(wù)（如按規(guī)定交存、管理和使用專項(xiàng)維修資金的義務(wù)、參加業(yè)主大會并予以表決）就不能拘束承租人,只能拘束出租人。

此外,鑒于開發(fā)建設(shè)單位是小區(qū)物業(yè)的原始業(yè)主,該業(yè)主的身份貫穿于物業(yè)銷售的全過程,甚至在物業(yè)銷售完畢之后開發(fā)建設(shè)單位依然擁有對小區(qū)部分建筑物的物權(quán),因此開發(fā)建設(shè)單位也應(yīng)接受規(guī)約的拘束。限于篇幅,茲不贅述。四、規(guī)約的生效時間

（一）成立生效主義

規(guī)約的生效時間是指規(guī)約開始對相關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力的時間。遺憾的是，《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》均未規(guī)定規(guī)約的生效時間。根據(jù)私法自治原則的要求,民事法律行為原則上自成立之時起生效,但法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！逗贤ā返?4條亦有類似規(guī)定。因此,規(guī)約原則上應(yīng)當(dāng)自其被業(yè)主大會通過之日起開始生效。至于業(yè)主大會的通過要件,根據(jù)《物權(quán)法》第76條第2款之規(guī)定,制定和修改規(guī)約應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。為穩(wěn)妥起見,業(yè)主大會通過和修改規(guī)約應(yīng)當(dāng)作出書面決議,并由參會業(yè)主或其人在決議上簽字。

值得注意的是,一些地方推出的業(yè)主規(guī)約范本將行政機(jī)關(guān)的審批與入住業(yè)主的簽字比例共同作為規(guī)約的生效條件。例如,深圳市住宅局1996年11月27日推出的《業(yè)主公約》第4條第1項(xiàng)規(guī)定“,本公約由開發(fā)建設(shè)單位或受其委托的物業(yè)管理單位報(bào)物業(yè)管理主管部門審核批準(zhǔn),在辦理住用手續(xù)時由業(yè)主簽字,并經(jīng)百分之十五的已住用業(yè)主簽字后生效”。行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的好處在于:有利于運(yùn)用行政保護(hù)手段提升規(guī)約內(nèi)容的合法性水準(zhǔn)；但其缺點(diǎn)在于:不利于充分弘揚(yáng)業(yè)主自治的精神,也不利于充分發(fā)揮司法審查的積極作用。

筆者認(rèn)為,我國《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》均未將行政批準(zhǔn)或行政登記作為規(guī)約的生效前提,不能解釋為立法者的無心之失,而應(yīng)當(dāng)解釋為立法者鼓勵業(yè)主自治和物業(yè)民主的良苦用心。當(dāng)然,為提高規(guī)約的公示力和公信力,方便潛在的購房者前往查詢規(guī)約內(nèi)容,立法者應(yīng)當(dāng)要求規(guī)約在行政主管機(jī)關(guān)辦理備案或登記手續(xù)。

成立生效主義原則允許買賣雙方依意思自治原則,通過附條件或附期限的方式控制規(guī)約的生效時間。[9]例如,規(guī)約可約定該規(guī)約在某一時點(diǎn)屆至?xí)r開始發(fā)生效力,也可約定在某一條件成就時開始發(fā)生效力,還可約定自其辦理公證之日起生效,但所附條件不得違反強(qiáng)制性規(guī)定和邏輯常理。倘若規(guī)約本身并未約定規(guī)約生效的時間或條件,規(guī)約應(yīng)當(dāng)理解為自其被業(yè)主大會通過之日起生效。

（二）臨時規(guī)約的生效時間

臨時規(guī)約與正式規(guī)約的生效時間并不相同?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》第23條規(guī)定,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在物業(yè)銷售前將臨時規(guī)約向物業(yè)買受人明示,并予以說明；物業(yè)買受人在與建設(shè)單位簽訂物業(yè)買賣合同時,應(yīng)當(dāng)對遵守臨時規(guī)約予以書面承諾。筆者認(rèn)為,建設(shè)單位在物業(yè)銷售前起草臨時規(guī)約的行為可以理解為要約行為,物業(yè)買受人的書面承諾行為可以理解為承諾行為。因此就買受人而言,臨時規(guī)約自其被買受人書面承諾之時起生效。由于在一個物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)存在眾多業(yè)主,業(yè)主買受物業(yè)的時間和書面承諾時間又有先后之別,認(rèn)定臨時規(guī)約的效力只能采取因人而異的態(tài)度。具體說來,臨時規(guī)約并不像正式規(guī)約那樣對全體業(yè)主具有一體適用的統(tǒng)一生效時間。對于不同的業(yè)主而言,由于承諾的時間存在先后差異,臨時規(guī)約的生效時間也會存在先后之別。

但在實(shí)踐中,仍存在一些認(rèn)識偏差。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第42條規(guī)定:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)第一買受人簽字承諾之日起生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。此外,建設(shè)部在2004年9月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第37條也規(guī)定:“本臨時公約自首位物業(yè)買受人承諾之日起生效,至業(yè)主大會制定的《業(yè)主公約》生效之日終止?！鄙虾Ｊ蟹课萃恋刭Y源管理局于2005年1月的《業(yè)主臨時公約示范文本》第14條亦步亦趨:“本公約自本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的首套物業(yè)銷售之日起生效,至業(yè)主大會成立并通過《業(yè)主公約》后終止?！贝朔N表述的邏輯并不嚴(yán)謹(jǐn)。既然在第一買受人簽字承諾之日,尚未出現(xiàn)第二買受人或第三買受人,就不能得出結(jié)論認(rèn)為臨時規(guī)約在第一買受人簽字承諾之日就已經(jīng)對第二買受人生效,而只能認(rèn)為該公約僅對已承諾的第一買受人生效。建議將該條修改為:“本規(guī)約作為物業(yè)買賣合同附件,自物業(yè)買受人分別簽字承諾之日起陸續(xù)生效,至業(yè)主大會制訂的規(guī)約生效之日終止”。

鑒于實(shí)踐中的首次業(yè)主大會召開難度相當(dāng)之大,致使大部分業(yè)主入住小區(qū)與首次業(yè)主大會召開之間的時間曠日持久,為便利業(yè)主及時根據(jù)入住以后物業(yè)管理的新情況和新問題在法治框架內(nèi)靈活調(diào)整區(qū)分所有建筑物的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,筆者認(rèn)為已經(jīng)簽署承諾遵守臨時規(guī)約的業(yè)主有權(quán)根據(jù)《物權(quán)法》第76條之規(guī)定修改臨時規(guī)約。換言之,在臨時規(guī)約經(jīng)由業(yè)主大會轉(zhuǎn)化為正式規(guī)約之前仍然具有可修改的性質(zhì)。主要法理依據(jù)在于，《物權(quán)法》第76條提到的制定和修改規(guī)約的事項(xiàng)“由業(yè)主共同決定”。此處的“規(guī)約”包括“臨時規(guī)約”；“業(yè)主共同決定”既包括業(yè)主大會的決策機(jī)制,也包括業(yè)主大會之外的決策機(jī)制。因此,倘若專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意修改臨時規(guī)約,則臨時規(guī)約的修改行為原則有效。

五、規(guī)約的可訴性

（一）規(guī)約具有可訴性

規(guī)約是業(yè)主共同體的自治規(guī)則,是業(yè)主共同體的“根本憲法”?；谄跫s自由的理念,可以認(rèn)為生效的合同等于有效的法律；基于物業(yè)民主和業(yè)主自治精神,也可以說生效的規(guī)約等于有效的法律。因此,生效的規(guī)約包括臨時規(guī)約不僅受到法律的確認(rèn)和保護(hù),也具有在物業(yè)爭訟中辨別曲直、裁判是非的法律功能。規(guī)約不僅可以作為判斷侵害業(yè)主利益的某一行為是否具有不法性的重要依據(jù),也具有較強(qiáng)的可訴性。而其是否具有可訴性即可裁判性,恰恰是檢驗(yàn)規(guī)約法律效力的試金石。

可喜的是，《物權(quán)法》第83條第1款從正面要求業(yè)主遵守法律、法規(guī)以及規(guī)約,第2款則從反面規(guī)定了違反規(guī)約的行為的法律后果:業(yè)主大會和業(yè)主委員會,對任意棄置垃圾、排放污染物或噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為,有權(quán)依照法律、法規(guī)以及規(guī)約,要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失；業(yè)主對侵害自己合法權(quán)益的行為,可以依法向人民法院提訟。這種正反呼應(yīng)的立法方式無疑提升了規(guī)約的可訴性。從立法例上看,立法者在提及“法律、法規(guī)”之外,對于現(xiàn)實(shí)生活中多如牛毛的部門規(guī)章的地方性法規(guī)都未提及,卻對“規(guī)約”情有獨(dú)鐘,并將其與“法律、法規(guī)”相提并論,可見立法者對規(guī)約效力的重視程度。該條款意味著,作為業(yè)主共同體化身和代表人的業(yè)主委員會以及作為個體權(quán)利人的業(yè)主均可依據(jù)規(guī)約主張相應(yīng)的民事權(quán)利。但無論是共益訴訟制度,還是自益訴訟制度都有待進(jìn)一步完善。

在實(shí)踐中,規(guī)約的可訴性也受到了應(yīng)有重視。例如,北京市建委2008年1月10日向社會公開的《臨時規(guī)約示范文本》（征求意見稿）第28條就規(guī)定:“業(yè)主、物業(yè)使用人、開發(fā)建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)違反本規(guī)約約定的,受侵害當(dāng)事人可以申請仲裁,也可以向人民法院提訟”。這一方向無疑是正確的。問題是,在商事仲裁的框架下,仲裁和訴訟并非兼容。該條款應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步規(guī)定可供業(yè)主選擇的爭訟解決模式究竟是仲裁還是訴訟。建議規(guī)約范本進(jìn)一步作出明確約定。

（二）共益訴訟

就業(yè)主委員會而言,新《物業(yè)管理?xiàng)l例》第15條第4項(xiàng)規(guī)定,業(yè)主委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督規(guī)約的實(shí)施。作為規(guī)約實(shí)施的監(jiān)管主體,業(yè)主委員會既有權(quán)利、也有義務(wù)以自己的名義、為了全體業(yè)主的利益而對違反規(guī)約、損害廣大業(yè)主利益的違法違規(guī)行為提起民事訴訟。當(dāng)然,業(yè)主委員會并非獨(dú)立的法人,亦非直接的物業(yè)權(quán)利主體,因此業(yè)主委員會的訴訟主體地位有待深入探討。

在司法實(shí)踐中,人民法院往往確認(rèn)業(yè)主委員會的訴訟地位。例如，《北京市高級人民法院關(guān)于審理物業(yè)管理糾紛案件的意見（試行）第1條就規(guī)定:“業(yè)主委員會于下列情形下可作為原告參加訴訟,以其主要負(fù)責(zé)人（主任或副主任）作為代表人:物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權(quán)益的；業(yè)主大會決定提前解除物業(yè)服務(wù)合同,物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；物業(yè)服務(wù)合同終止時,物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和規(guī)定的資料移交給業(yè)主委員會的；其它損害全體業(yè)主公共權(quán)益的情形。沒有成立業(yè)主委員會的,由全體業(yè)主行使提訟的權(quán)利”。

筆者主張,業(yè)主委員會可以作為民事訴訟中的原告,其法律地位可界定為不具有法人資格的其他組織。至于業(yè)主委員會勝訴或敗訴的法律結(jié)果當(dāng)然歸屬該業(yè)主委員會代表的全體業(yè)主。倘若由于業(yè)主委員會委員違反誠實(shí)守信、勤勉盡責(zé)的誠信義務(wù),導(dǎo)致業(yè)主委員會敗訴、業(yè)主共同體遭受不應(yīng)有敗訴后果的,業(yè)主共同體可以追究業(yè)主委員會相關(guān)人員的民事責(zé)任,并將其依法解聘。

（三）自益訴訟

作為個體的業(yè)主也有權(quán)以規(guī)約為依據(jù)主張自己的民事權(quán)利。倘若某業(yè)主在裝修時違反《規(guī)約》的規(guī)定擅自打孔,把樓上業(yè)主的樓板打穿,樓上業(yè)主就有權(quán)請求樓下的裝修鄰居承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。業(yè)主委員會提訟的目的是維護(hù)多數(shù)業(yè)主的財(cái)產(chǎn)利益,而業(yè)主個體提起民事訴訟的目的是維護(hù)自身的財(cái)產(chǎn)利益。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟雖有區(qū)別,亦有聯(lián)系。歸根結(jié)底,業(yè)主委員會維護(hù)的多數(shù)業(yè)主利益要落實(shí)到每一個業(yè)主身上。因此,業(yè)主委員會與業(yè)主個體提起的民事訴訟必然會存在交叉。

筆者認(rèn)為,為避免共益訴訟與自益訴訟之間的不必要交叉以及由此導(dǎo)致的重復(fù)訴訟現(xiàn)象,應(yīng)當(dāng)確立自益訴訟即業(yè)主個體訴訟優(yōu)位的理念。換言之,只要業(yè)主個體訴訟可以救濟(jì)的業(yè)利,原則上應(yīng)當(dāng)由業(yè)主提起個體訴訟主張權(quán)利救濟(jì)。倘若受害業(yè)主數(shù)量較多,或單獨(dú)業(yè)主提起民事訴訟存在難以逾越的法律障礙或事實(shí)障礙（如受害業(yè)主普遍存在著搭便車的理性冷漠現(xiàn)象）,則應(yīng)鼓勵業(yè)主委員會代表廣大業(yè)主對不法行為人提起民事訴訟。例如,倘若物業(yè)服務(wù)企業(yè)擅自在電梯間和小區(qū)門口與廣告公司合作放置和播出商業(yè)廣告、賺取利潤,業(yè)主委員會就有權(quán)代表廣大業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)企業(yè)把廣告費(fèi)收入按照業(yè)主的不同建筑面積轉(zhuǎn)交廣大業(yè)主。從長遠(yuǎn)看,修改《民事訴訟法》,引入集團(tuán)訴訟制度,與業(yè)主委員會訴訟制度相比具有異曲同工之妙。

正是由于規(guī)約可以作為業(yè)主爭訟的裁判依據(jù),為預(yù)防、化解和減少不必要的物業(yè)糾紛,構(gòu)建和諧的物業(yè)環(huán)境,規(guī)約的條款應(yīng)當(dāng)盡量詳細(xì)、周密。實(shí)際上,規(guī)約只有具備可操作性,才能避免不必要的爭訟。倘若規(guī)約原則性較強(qiáng),可操作性較弱,只能滋生更多的爭訟。

六、瑕疵規(guī)約的法律救濟(jì)

（一）瑕疵規(guī)約救濟(jì)的必要性

《物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第2款規(guī)定:“規(guī)約應(yīng)當(dāng)尊重社會公德,不得違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益”。依反對解釋,破壞社會公德,違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約無效?！段餀?quán)法》第78條第2款和《物業(yè)管理?xiàng)l例》第12條第5款均規(guī)定:“業(yè)主大會或業(yè)主委員會作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的,受侵害的業(yè)主可以請求人民法院予以撤銷?！边z憾的是，《物權(quán)法》和《物業(yè)管理?xiàng)l例》僅提及業(yè)主委員會的司法審查機(jī)制,而未提及規(guī)約的司法審查機(jī)制,更未在嚴(yán)格區(qū)分規(guī)約瑕疵的不同類型的基礎(chǔ)上對瑕疵規(guī)約規(guī)定不同的救濟(jì)機(jī)制。

鑒于規(guī)約是調(diào)整區(qū)分所有建筑物法律關(guān)系的總章程,關(guān)系到廣大業(yè)主的切身利益,為構(gòu)建業(yè)主之間、業(yè)主與物業(yè)服務(wù)企業(yè)之間、業(yè)主與開發(fā)商之間和諧相處的法治環(huán)境,必須建立健全瑕疵規(guī)約的法律救濟(jì)機(jī)制。筆者建議,根據(jù)規(guī)約瑕疵輕重之不同,增設(shè)規(guī)約無效確認(rèn)之訴和規(guī)約撤銷之訴的制度。

（二）規(guī)約無效確認(rèn)之訴

為確保規(guī)約的穩(wěn)定性與公信力,規(guī)約的無效確認(rèn)應(yīng)當(dāng)以訴訟為之。規(guī)約無效確認(rèn)之訴針對實(shí)體內(nèi)容違公德、違反法律、法規(guī)或損害社會公共利益的規(guī)約條款而言。倘若某規(guī)約規(guī)定每位業(yè)主在裝修時可以隨意拆改房屋承重結(jié)構(gòu)和主體結(jié)構(gòu),就屬于違反保護(hù)他人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)法的行為,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。倘若規(guī)約中僅有部分條款無效,并不影響其他有效條款的效力。

法律規(guī)范包含任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范,前者允許當(dāng)事人按照意思自治原則,變更或排斥此種規(guī)范之適用；后者則不容當(dāng)事人予以變更或排斥。而強(qiáng)行性規(guī)范又有命令規(guī)定與效力規(guī)定之別,違反前者的行為雖應(yīng)承受一定的法律責(zé)任（即公法上的責(zé)任）,但行為本身并不因此而失效；違反后者的行為,不但要承受法律責(zé)任,而且行為本身當(dāng)然無效。因此,對于《物業(yè)管理?xiàng)l例》第17條第2款規(guī)定提及的“法律、法規(guī)”應(yīng)運(yùn)用限縮解釋方法將其解釋為強(qiáng)制性規(guī)定中的效力規(guī)定的情形。倘若規(guī)約條款違反了強(qiáng)行性法律規(guī)范中命令規(guī)定的情形,由于瑕疵較輕,筆者認(rèn)為可以將其視為撤銷原因。

（三）規(guī)約撤銷之訴

規(guī)約不但應(yīng)當(dāng)符合內(nèi)容合法的要求,而且應(yīng)當(dāng)符合程序嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?。所謂程序嚴(yán)謹(jǐn)是指通過規(guī)約的業(yè)主大會的召集程序、表決方式不僅應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)中的程序規(guī)則,而且應(yīng)當(dāng)遵守業(yè)主大會議事規(guī)則中的程序規(guī)則。倘若某規(guī)約違反了這些程序規(guī)則,業(yè)主就有權(quán)請求法院予以撤銷。例如,根據(jù)《物權(quán)法》第76條第2款以及《物業(yè)管理?xiàng)l例》第12條第3款之規(guī)定,決定規(guī)約應(yīng)當(dāng)經(jīng)專有部分占建筑物總面積過半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過半數(shù)的業(yè)主同意。倘若通過某規(guī)約的業(yè)主大會在召開之前沒有及時通知全體業(yè)主,或在業(yè)主大會上贊成某規(guī)約的業(yè)主所代表的專有部分占建筑物總面積尚未過半數(shù),或其所代表的專有部分占建筑物總面積雖然過半數(shù)、但其總?cè)藬?shù)仍未超過全體業(yè)主過半數(shù),該規(guī)約就存在程序瑕疵,任何業(yè)主均有權(quán)請求法院予以撤銷。

注釋:

[1]溫豐文.建筑物區(qū)分所有權(quán)之研究[M].臺北:三民書局股份有限公司,1992.150

[2]陳華彬.現(xiàn)代建筑物區(qū)分所有權(quán)制度研究[M].北京:法律出版社,1995:217.

[3]戴東雄.論建筑物區(qū)分所有權(quán)之理論基礎(chǔ)（Ⅱ）[J].法學(xué)叢刊,1984,（3）.

[4]陳俊樵.論區(qū)分所有建筑物之管理組織[J].中興法學(xué),1987,（1）.

[5]何明楨.建筑物區(qū)分所有之研究,我國臺灣地區(qū)政治大學(xué)法律研究所碩士論文,第66頁.

[6]在我國,由于實(shí)行城市國有土地所有權(quán)制度,業(yè)主對小區(qū)道路的共同權(quán)利不是共有權(quán),而是共用權(quán),即共同使用的權(quán)利。