序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇民事立法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

關鍵詞：形象權基本內(nèi)容權利保護

形象是指表現(xiàn)人的思想或感情活動的具體“形狀相貌”,或是指文學藝術作品中作為“社會生活描寫對象”的虛構(gòu)人物形象或其他生命形象。所謂形象權,是指將蘊含商業(yè)信譽、能夠產(chǎn)生大眾需求的知名形象進行商業(yè)性使用并享有利益的權利。作為形象權的保護對象形象可以分為以下兩類:一是真實人物形象,即自然人在公眾面前表現(xiàn)其個性特征的人格標識。二是虛構(gòu)角色形象,即創(chuàng)造性作品中塑造的具有個性特征的藝術形象。虛構(gòu)角色包括兩種:一種是文學作品中的角色形象。即通過小說、故事等作品的語言進行描述來表現(xiàn)人物的典型特征;另一種是藝術作品中的角色形象。

形象權在我國的研究尚處于初始階段,目前學者對形象權基本理論問題的探討還剛剛起步,對形象權的定義、性質(zhì)、內(nèi)涵等內(nèi)容的界定還相當混亂。而現(xiàn)實生活中發(fā)生的形象權侵權糾紛的案件日益增多,因此在司法領域中存在著諸多困惑。實踐表明,民事立法及司法應及早對形象權法律制度做出回應。為此,筆者提出了下列構(gòu)建形象權制度的思路。

一、形象權的保護期限

形象權在本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權,與知識產(chǎn)權一樣應有保護期限的設定。而且形象權是在平衡知名人物經(jīng)濟利益與社會公共利益的基礎上產(chǎn)生的,因此應對形象權的保護設定一定的時間限制。一般認為,形象權的保護期限及于權利人終身及死后幾十年。至于具體的延續(xù)期限在理論界和司法界還存在很大的爭議。由于形象權主體的生前保護與死后保護之對象都涉及到人格。與人身權不同,其延伸保護的形式仍然為權利而不是法益。這是由于形象權的財產(chǎn)權性質(zhì)所致。因此,關于形象權的期間,可考慮為權利人有生之年加死后50年。這一做法借鑒了著作權保護期限的合理內(nèi)核,也考慮到國外相關立法例的合理規(guī)定,充分體現(xiàn)了對權利人死亡后延續(xù)財產(chǎn)利益的尊重。

二、形象權的侵權與救濟

1.形象權的侵權

形象權的保護對象是指真實人物的各種形象確定因素,如姓名、肖像、圖像、聲音、姿態(tài)等。凡未經(jīng)授權而將上述形象確定因素進行商業(yè)化的利用,即構(gòu)成侵權,但法律有限制規(guī)定的除外。

形象權屬于新型知識產(chǎn)權中的一種,對于其侵權行為的構(gòu)成要件或者說構(gòu)成侵權行為的標準有多種提法。筆者認為形象權侵權的構(gòu)成須滿足的要件如下:第一、非法利用他人的形象,所謂非法利用,是指未經(jīng)他人同意而非法再現(xiàn)他人形象的行為。具體來說,非法利用他人形象的行為包括對他人形象的使用、復制、模仿等。對法人或其他組織形象的使用,也構(gòu)成違法。第二、未經(jīng)權利人許可。這里的權利人,不僅指形象權人,還應包括形象權許可使用人、開發(fā)人以及經(jīng)權利人委托授權的形象權管理人等。第三、主觀存在過錯,侵害形象權的侵權責任是過錯責任,而不是嚴格責任。侵害形象權應當具有主觀過錯才可能承擔侵權責任。過錯包括故意和過失。在行為人未經(jīng)本人同意以營利為目的而利用他人形象的情況下,可以推定使用人具有主觀過錯。如果未經(jīng)本人同意,但并非以營利為目的,則只有在使用人具有主觀惡意的情況下,才能認定其具有主觀過錯。此種惡意是指希望通過使用他人形象毀損他人名譽、侵害他人形象,并期待發(fā)生所希望的損害后果。如果權利人具有抗辯事由,也不構(gòu)成侵權?？罐q事由包括法定的抗辯事由和約定的抗辯事由。第四,物質(zhì)性損害結(jié)果。構(gòu)成形象權的侵害要有利益的損害,即需有財產(chǎn)利益損害的事實。侵犯形象權所造成的損害,應是權利人對其形象所享有的商業(yè)價值,即形象商品化的財產(chǎn)利益。倘若將他人形象確定因素用于特定商品而損害其人格,如將他人肖像用于廁具,即構(gòu)成褻瀆性使用,應以侵犯一般人格權論處。

2.形象權的救濟

形象權的救濟方式主要包括停止侵害和賠償損失兩種。當侵害行為已經(jīng)發(fā)生而且正在進行時,這時無需考慮侵害人的主觀過錯,就可以對其課以停止侵害的民事責任。由于形象因素的非物質(zhì)性特征,對該項權利的保護不適用請求恢復原狀之訴和請求返還原物之訴,因此法律救濟的主要手段是禁令。對于可能出現(xiàn)或已經(jīng)發(fā)生之侵害,都可以適用禁止令。在真實人物形象的侵權案件中,如果損害數(shù)額不大或損害賠償很難計算,下達禁令特別是永久性禁令。所謂損害賠償,則是一種“債權之訴”。當形象權受到損害時,權利人可以請求侵權人支付一定數(shù)額的金錢予以賠償。這一救濟措施的適用,涉及兩個問題:一是損害賠償歸責原則。侵權損害賠償責任的適用,應考慮被告的主觀上有無過錯。參照知識產(chǎn)權法的侵權損害賠償?shù)臍w責原則,以規(guī)定過錯責任或過錯推定責任為宜;二是損害賠償計算標準。填補權利人損害,以恢復損害事故未曾發(fā)生之原狀為標準。賠償?shù)臉藴适恰芭c相當因果關系之一切損害,均應賠償”,既包括直接損失,也包括間接損失。具體有兩種表現(xiàn)形式:一是因被告的侵害行為對原告造成的經(jīng)濟損失;二是因被告的侵權行為而讓被告獲得的不當?shù)美Ｒ虼?在計算賠償數(shù)額時,應考慮形象確定因素的市場價值,或是侵權人所得的非法利潤。在市場價值與非法所得不易確定時,法院可以判令被告支付原告形象的公平的市場價值。這一價值可由法院根據(jù)原告的名聲、原告以前為類似許可時所獲的報酬和專家對等同知名度的人作此授權時所應獲得的許可費的評估等因素確定。我國民法通則沒有關于懲罰性賠償?shù)膶ｉT規(guī)定,筆者不主張針對侵害形象權的行為實行懲罰性賠償,賠償額應以補償損失為限。

三、結(jié)束語

我國確立形象權制度具有重要的理論意義和實踐價值。目前我們對形象財產(chǎn)利益保護的實踐經(jīng)驗還不夠豐富,對相關理論的研究也不夠深入,尤其是對形象權法律制度的具體內(nèi)容研究不夠,在具體的制度設計方面也欠缺周密詳實的論證。雖然筆者也試圖將上述問題闡釋清楚,但限于研究能力,最終也未能如愿。形象權研究之路尚且漫長,本文或許可以作為一塊小小的鋪路石。

參考文獻:

[1]吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權.法學,2004,(4).

篇（2）

憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發(fā)展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內(nèi)部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。

一、“下凡”與“求仙”

回溯由來，一般人格權乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現(xiàn)代社會對人格利益保護的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發(fā)展其人格的基本權利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④

作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權；但在基本法的各個基本權利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權的創(chuàng)制為其著例。

如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關規(guī)定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利?！雹嵋粸槊袷聶嗬f，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調(diào)，促使司法機關通過相應的法律發(fā)展，承認了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>

上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質(zhì)進行分析，無疑是所有問題的突破口。

二、基本權利的雙重性質(zhì)

人們在法和權利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結(jié)出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳嗬碾p重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權利實現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳嗬鳛閼椃ㄖ屑畜w現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關聯(lián)：

1.作為公法的憲法與主觀權利

眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現(xiàn)對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現(xiàn)對政府權力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調(diào)整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結(jié)論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產(chǎn)生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現(xiàn)為“主觀權利”的面向。傳統(tǒng)憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規(guī)定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權利。

2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序

從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權規(guī)范，即規(guī)定誰有權依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認為是法律秩序的基礎規(guī)范（basicnorm），“基礎規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎’規(guī)范”?；A規(guī)范是預設的，“是構(gòu)建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。

從實質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構(gòu)圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實質(zhì)理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權規(guī)定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構(gòu)成立法機關建構(gòu)國家各種制度的原則，也構(gòu)成行政權和司法權在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質(zhì)只涉及到基本權利對國家機關的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側(cè)面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。

3.客觀價值秩序與民法

憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構(gòu)成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權利”的角度進行分析?；緳嗬麑τ诋斒氯藖碚f，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權利時，權利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。

作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質(zhì)，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權利與民事權利

關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產(chǎn)權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規(guī)范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質(zhì)）與法律（建構(gòu)）的區(qū)分。基本權利代表著一些人之為人的最為重要的價值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構(gòu)的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：

首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同?；緳嗬臉?gòu)成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經(jīng)濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內(nèi)容上的關聯(lián)；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產(chǎn)權可謂其典型。因此，基本權利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產(chǎn)權、人格權的進一步細化，并產(chǎn)生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。

其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯(lián)的財產(chǎn)權和人格權領域內(nèi)，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現(xiàn)的受益權及其強化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域?qū)?，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質(zhì)上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(xiàn)（32）。而民事權利則屬于民法內(nèi)部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質(zhì)上的重大差別。

再次，基本權利與民事權利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實，雙方在彼此的互動與流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結(jié)果會產(chǎn)生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經(jīng)很好地履行了此項義務，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規(guī)定即可。

最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規(guī)定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質(zhì)屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質(zhì)屬于公權利。其所依據(jù)的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。

四、人格權與一般人格權

且讓我們再回到一般人格權的創(chuàng)制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：

第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進行的是一項權利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發(fā)展”之保護的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。

第二，從侵權法的結(jié)構(gòu)看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規(guī)定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發(fā)生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶嗬摹稗D(zhuǎn)換器”。（36）

第三，一般人格權之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因為其內(nèi)容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權利形態(tài)。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權后，仍需創(chuàng)制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發(fā)生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權利和民事權利。

第四，從基本權利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現(xiàn)和保護這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規(guī)定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內(nèi)的實現(xiàn)方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。

對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：

①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。

②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權利。

③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。

④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。

⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。

⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。

⑦參見尹田：《論人格權的本質(zhì)——兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定》，載《法學研究》2003年第4期。

⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。

⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。

（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。

（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規(guī)范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。

（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質(zhì)——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。

（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。

（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。

（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。

（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。

（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質(zhì)》，載《法學研究》2005年第3期。

（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。

（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”

（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。

（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。

（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。

（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。

（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。

（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。

（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。

（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。

（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。

（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。

（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。

（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。

篇（3）

作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等?？茖W校人文科學系

通過抑制和學習無關的思緒和行為，這樣學生的興奮點遷移到相關的任務上，學生由被動接受知識變?yōu)橹鲃拥耐度雽W習，興趣可以提高學習的效率。作為引發(fā)學生學習興趣的重要方式的任務任務情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務條件，學生學習的興趣被強烈地激發(fā)，學生將會有積極的認識傾向，強烈的動機去學習，使其具有濃厚的興趣，并讓學生始終具有這樣的心態(tài)，始終處于這樣一個積極學習的狀態(tài)中。②提高學生的實踐能力，用于分析和解決問題。任務驅(qū)動教學調(diào)動了學生的主觀能動性，在老師的指導下從任務分析到找到答案，學生有充分的自主學習性，主動積極建構(gòu)外界強加的信息，對教學內(nèi)容不再是被動接受者，在意義建構(gòu)過程中，學生認真思考，主動收集和分析有關信息和資料，借助新舊知識的聯(lián)系，探索學習過程中所用的方法，從而發(fā)現(xiàn)建構(gòu)意義。③改善提高學生人際關系技巧。學生的人際交往能力和團體協(xié)作能力在任務驅(qū)動教學方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學，學生學習與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學生之間，師生之間的互動合作是這一進程的重要目的。

實施步驟：精心的設計任務。教師準備充分的具有典型的真實個案，運用多媒體工具，導入任務情境，指導學生思考。設計解決方案。學生思考如何完成任務，完成任務過程中遇到不能解決的問題，引導學生提出問題，設計出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務后，使學生明晰完成的任務要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學生提出如何保護自己的合法權利和利益最大化建議的計劃。然后，根據(jù)學生在執(zhí)行任務的角色學生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學生應該具有不同的學習能力，學業(yè)水平和合作技能，這樣在一定程度上，優(yōu)勢互補。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權利方、侵權方和中立方對案情發(fā)表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務和職責。該小組確定一名組長，分配角色，明確團隊成員的角色和職責。學生根據(jù)自己的角色做到以下幾點：（1）收集信息，查找有關法律，法規(guī)的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現(xiàn)各組的結(jié)果。在實施過程中，教師與學生交流，討論，發(fā)現(xiàn)問題，回答學生的疑惑，鼓勵每個學生表達他們的意見，積極引導學生分析和解決問題。解決方案確定。每組學生根據(jù)所搜集的信息，進行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結(jié)果予以展示，最后由教師引導合理的法律糾紛解決方案的形成。學生利用有效的學習情境，通過再次分析任務，形成了自己的學習、思維方法，建立了新的知識結(jié)構(gòu)。同時，引導學生自評，學生之間的互評必須在教師的正確引導下，其成果通過教師的適當?shù)狞c撥，進認知結(jié)構(gòu)得到了進一步的完善，學生的綜合素質(zhì)就會得到提高。評價綜述。對學生的任務進行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結(jié)。當學生完成了任務，通過學生的自我評價和學生群體之間的相互評估，修改完善完成任務情景中的不足之處。通過對學生學習效果的評注，學生可以更清楚的對完成這項工作的有效途徑的明確。重新分析任務，利用有效的學習環(huán)境中，學生形成了自己的學習，思考的方法，新的知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)建起來。與此同時，教師必須指導學生自評，學生之間互評，進一步提高學生的認知結(jié)構(gòu)，提高學生的綜合素質(zhì)。

實施效果通過任務驅(qū)動的方法，在整個學習過程，學生自我探索參與學習，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學生學會了學習方法，學習，探究的欲望的激發(fā)。學生解決了“任務”的實際問題，學會探索，解決了“為什么要學，學了有什么用”的問題。例如，關于民事權利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產(chǎn)生的后果如何認識和把握，將內(nèi)容轉(zhuǎn)化為6個知識點問題，引導學生對理論知識點進行搜集整理；并將其運用于解決實際案件中。同時運用一些形象的比喻加深學生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優(yōu)惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟空間，這樣使得學生聽起來生動，學習的興趣更加濃厚。在引導學生分析問題時啟發(fā)學生的思維，自己總結(jié)出中止、中斷的區(qū)別，教學生學會如何分析實際案例，并自己找到解決的方法，最后再進行案例分析討論，作歸納總結(jié)，使整個訴訟時效的內(nèi)容形成“鏈條”，便于學生整體識記，又能靈活運用?？傊?，教師的教學設計，仔細權衡每個已知的任務知識點，綜合分析，為學生設計，建構(gòu)的典型操作任務的教學，使學生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務的完成。真正體現(xiàn)了學生的主體地位和教師主導地位，充分發(fā)揮學生的主動性，培養(yǎng)他們的創(chuàng)造性思維品質(zhì)，提高他們的整體素質(zhì)。

篇（4）

一、自然人民事責任能力的概念

(一)關于自然人民事責任能力含義的不同界定

1.不法行為能力說。持此學說的學者認為“然人對其實施的不法行為承擔民韋責任的資格或能力、違約責任能力和其他責任能力?！?/p>

2.意思能力說。該認為自然人的民事責任能力,是其能夠理解自己的行為并且預見其違法行為結(jié)果的心理能力,亦即關于違法行為的意思能力。

3.識別能力說。認為民事責任能力是“足以辨識自己的行為結(jié)果的精神能力”。

4.廣義民韋行為能力說?！巴ㄕf為,自然人的民韋行為能力是自然人能夠以自己的行為行使民韋權利和設定民韋義務,并且能夠?qū)ψ约旱倪`法行為承擔民事責任的資格?！?/p>

(二)作者的觀點

本文認為,責任能力的概念應界定為:行為人對自己的過失行為承擔民事責任的法律資格。這一概念界定包含兩層含義:其一、責任能力的適用對象是過失行為,這體現(xiàn)了過錯責任主義,無過失責任及公平責任并不適用責任能力制度;其二、責任能力是行為人承擔責任的法律資格,有責任能力就應承擔民事責任,否則行為人則可免責。其實卡爾·拉倫茨在其著作《德國民法通論》中就已有相似的論述:“不法行為能力或過失責任能力是指對自己的過失行為能承擔責任的能力?！?/p>

(三)民事責任能力的性質(zhì)

關于民事責任能力的性質(zhì),學者間存在較大的分歧,主要有兩種觀點,一種是歸屬能力說,一種是構(gòu)成說持構(gòu)成說的學者把責任能力理解為行為是否可以產(chǎn)生責任的能力,有時甚至把責任能力當作過錯的基礎,認為責任能力解決的是行為人就其不法行為能否成立過失的問題。我國臺灣學者王澤鑒在討論侵權責任能力時,就將之視為侵權行為成立的一個要件一一過失一一的前提。“加害人因故意或過失侵害他人權利者,具主觀‘可歸責性,,而此項可歸責性須以責任能力(歸責能力)為前提。此屬侵權行為人負有損害賠償責任的資格,故也稱侵權行為能力,在思考邏輯上應先肯定加害人有責任能力,進而認定其有無故意或過失。”歸屬能力說則認為,民事責任能力用以確定一個人是否對不法行為的制裁取得歸屬。凱爾森說,為不法行為的能力(在德文中)往往用“歸責”概念來加以表示,不可歸責,并不是說行為不可歸責,在任何情況下,行為總是“他的”行為,這意思就是行為總是歸責于他的,不歸責于他的只是制裁而已。由此,在歸屬說之下,責任的成立和責任的承擔就被分為兩個問題,責任的成立與否由過錯來判定,而責任的承擔與否則由責任能力決定。

對于這兩種學說,筆者認為它們在實際效果上是一樣的,都能達到使無民事責任能力人免責的效果,但筆者認為構(gòu)成說更具合理性。因為從責任能力與過錯的關系來看,責任能力制度被看作是過錯原則適用的必然邏輯結(jié)果。近代民法是理性主義思想支配下的個人本位(或稱權利本位)的法律,自然人被看作是理性的主體,能以自身的理性能力認清法律為其規(guī)定的活動領域,并有義務在該領域內(nèi)活動而不侵入他人的領域。如果自然人違背了這種理性認識而超出自已的活動領域進入他人的領域,則具有過錯,構(gòu)成侵權,應承擔相應的責任。過錯原則下的過錯,就被看作是一種背離理性認識而應當受到譴責的主觀狀態(tài)。過錯包括故意和過失,無論故意或過失都以行為人對行為后果的認識為前提,即過錯的形成以行為人具有認識能力為前提。這就產(chǎn)生了不具有識別能力的主體其行為效力問題,而對這個問題的解決就是民事責任能力制度。

二、自然人民事責任能力制度的存在基礎和價值

(一)自然人民事責任能力制度的存在基礎

本文認為,過錯責任制度是責任能力的制度基礎。責任能力制度是過錯責任制度的下位制度,其法律效果及適用范圍由過錯責任制度決定。責任能力制度僅于過錯責任制度中適用,而不能適用于無過錯責任及嚴格責任制度。民法上的法定能力有權利能力、行為能力及責任能力。從法的表現(xiàn)形式來看,權利能力作為法律概念直接在民法典的總則部分的民事主體部分予以規(guī)定;行為能力也作為法律概念于民法典的總則部分的法律行為部分予以規(guī)定;而責任能力則并不是法律概念,只是體現(xiàn)于民法典債篇的相關條文當中。這說明,責任能力是解決責任承擔問題的法律制度,而權利能力、行為能力則是主體的取得權利承擔義務的主體性條件。所以,我們并不能以對待權利能力、行為能力的思維來分析責任能力,不能從人格的高度來界定責任能力,從而以責任能力為基礎來分析責任承擔問題,以至使責任能力成為上位概念,而各種責任制度就成為下位制度。責任能力制度的最直接的法律后果模式是:有責任能力者應對其造成的他人損害承擔責任,無責任能力者則免責。而有無責任能力的判斷標準是能夠辨識行為后果的識別能力。對無責任能力人予以免責,

(二)自然人民事責任能力的制度價值

1.平衡無識別能力人、受害人及監(jiān)護人之間的利益關系

責任能力的首要制度價值就是在于充當無識別能力人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益分配器,而控制這個利益分配器的閥門就是責任能力的判斷標準。責任能力制度之所以如此引起學者的重視,主要在于責任能力在未成年人造成他人損害的事件中,對未成年人、其監(jiān)護人及受害人之間的利益進行調(diào)節(jié)。法者、司法者可以利用責任能力的判斷標準——識別能力這一閥門對三者之間的利益進行調(diào)控。如立法者將識別能力之有無的年齡標準提高時,就會使更多的受害人得到監(jiān)護人的賠償;反之,受害人的利益可能會因為未成年人的責任財產(chǎn)的不足而得不到賠償。如司法者將識別能力的認定標準作嚴格解釋,就會使受害人因未成年人的免責而從監(jiān)護人那里得到賠償;如采取較寬的標準,則一樣會使受害人因未成年人的財產(chǎn)不足而得不到賠償。其所適用的歸責原則是什么呢?我們知道,無過錯責任及嚴格責任制度并不考慮主觀因素——行為人的過錯,其歸責依據(jù)是損害事實與因果關系。既然行為人由于不具有識別能力這一主觀因素,而被免于承擔責任,那么顯然是在歸責時考慮了主觀因素。從而說明,該情形并不是適用無過錯責任原則、嚴格責任原則或公平責任原則,而是適用過錯責任原則。可見,責任能力制度的法律后果是適用過錯責任制度的結(jié)果。從中可得出的結(jié)論是:過錯責任制度決定了責任能力制度的法律效力,而責任能力制度的適用范圍只限于過錯責任原則。過錯責任制度就是責任能力的制度基礎。

2.進一步豐富民事主體制度的具體內(nèi)容

從1804年第一部資產(chǎn)階級民法典《法國民法典》頒行以來,權利能力在民事主體制度中就占有了一席之地,盡管此時尚未有此稱呼。到了《德國民法典》,對民事主體享有的能力進行了具體分類,從此便有了權利能力、行為能力之別,二者共同構(gòu)成主體人格制度的主要內(nèi)容。而責任能力制度發(fā)展到今天,不斷充實著新的內(nèi)容,理應與權利能力、行為能力一起豐富主體人格制度。首先,就目的設計而言,權利能力主要考察民事主體獨立享有權利、承擔義務的能力;行為能力主要考察民事主體獨立設定權利義務的能力;而責任能力則主要考察民事主體獨立承擔責任的能力。其次,就法理基礎而言,權利能力以平等為核心,使各種民事主體均等地享有權利、承擔義務,體現(xiàn)了民事主體法律地位一律平等的基本原則;行為能力以意思自治為核心,關注的是民事主體能否依自己的行為取得權利、設定義務,體現(xiàn)了民法的自由理念以及自由與秩序的協(xié)調(diào);而責任能力最大限度地填補受害人的損害,以保護他人與社會的利益為目的,體現(xiàn)了民法的公平理念,反映著個人本位與社會本位的平衡。再次,就道德價值而言,權利能力是民法正義理念在平等層面的體現(xiàn),它賦予每位民事主體以均等的機會進入法律體系之中;行為能力是民法正義理念在自由層面的體現(xiàn),它允許有意思能力之人自己創(chuàng)設權利義務為自己謀福利,實現(xiàn)法的社會價值;責任能力是民法正義理念在公平層面的體現(xiàn),為自己行為負責,確保各種法律關系最終都能回歸常態(tài)。由此可以看出,權利能力、行為能力、責任能力三者之間既相互獨立又彼此依存,共同統(tǒng)一于主體人格制度之中,豐富了民事主體制度的具體內(nèi)容。

三、我國自然人民事責任能力制度的缺陷和完善

(一)現(xiàn)行規(guī)定的不足

1.我國民法對責任能力制度的規(guī)定在歸責原理上模糊不清。譬如,第133條第1款規(guī)定:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的,由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的,可以適當減輕她的民事責任。”這一規(guī)定似乎與德國法、日本法的規(guī)定相似,監(jiān)護人所承擔的是過錯責任。但“監(jiān)護人盡了監(jiān)護責任的”,只能適當減輕其責任,而不是免除,這又與“沒有過錯就沒有責任”的過錯責任主義不相符。再者,如果這一規(guī)定對無民事行為能力人及限制民事行為能力人不負責任的依據(jù)是過錯責任制度,那么就應該以是否有過錯來判定是否負責任,也就是就以是否有具體的識別能力來決定之,而不是以是否有行為能力來判定。因為限制行為能力人是已滿10歲未滿18歲的未成年人,這個年齡段的人一般都是有識別能力的。第四,第133條第2款與前一款相矛盾。既然無民事行為能力人及限制民事行為能力人是無責任能力人,就不應該由這兩類人承擔責任,因為其沒有責任能力而不能形成過錯,這時應由有過錯的監(jiān)護人來承擔;而這一款卻因為該兩類人有財產(chǎn)而由其承擔責任。為了避免該兩款在歸責原理上的矛盾,只能以公平責任來解釋第二款。但是,在無民事行為能力人及限制民事行為能力人有財產(chǎn)時,第二款顯然比第一款優(yōu)先適用,這樣所得出的結(jié)論是公平責任比過錯責任優(yōu)先。這顯然又不合理,因為公平責任是在用盡其他救濟手段而得不到救濟時才能適用,理應是過錯責任的補充。所以,本文認為我國《民法通則》的規(guī)定可謂漏洞百出。

2.從民事責任能力確立的兩個標準來看,反映出立法者在兩種價值取向面前的搖擺不定

根據(jù)我國《民法通則》和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題意見(試行)》的規(guī)定可以看出,我國民法對于判斷民事責任能力有無的標準并不是單一的,而是雙重的:一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況。對行為能力標準加以分析,可以看出立法者對行為人利益的保護。民事行為能力制度的最終目的是為了保護行為人尤其是無民事行為能力人、限制民事行為能力人的合法權益,使其不因智力、經(jīng)驗的欠缺而在社會活動中受到損害,因此民事行為能力要求的年齡標準較高——18歲。而民事責任能力制度以“行為能力的有無”為判斷標準最直接的結(jié)果就是保護行為人,使其能夠以“沒有完全的行為能力”這一理由來對抗法律的否定性評價,體現(xiàn)的是對行為人的特別關注。

但同時法律又確立了財產(chǎn)標準,要求有財產(chǎn)能力的行為人對自己不法行為造成的損害后果獨立承擔責任,這里反映的是自己責任原則。讓有能力的行為人對自己的行為負責,體現(xiàn)了法律對受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人予以保護的傾向。

之所以出現(xiàn)這樣看似矛盾的情形,絕不是“我國《民法通則》的規(guī)定有待完善”這一理由就能解釋的。若果真如此,就過于簡單了。其實我國的立法者在制訂這一規(guī)定時還是有自己的考慮的:當今世界對民事責任能力判斷標準的規(guī)定只有識別主義和出生主義兩種。前者的問題就是總也無法理清其與過錯的“曖昧”關系,理論本身很難圓全;而后者則過于空洞。所以有學者認為,法國民法典對于民事責任能力制度的新規(guī)定不是把它上升為“人人皆而有之”的境地,而是根本就把它拋棄了。兩種標準代表了兩種價值取向:識別主義表面上似乎是最公平合理的,嚴格考查行為人行為當時的主觀心理狀態(tài),能夠辯認和控制自己行為者就對自己的行為負責;反之則不負責任。此種規(guī)定對行為人的利益給予了充分的保護,但它忽略了受害人和代替其承擔責任的監(jiān)護人的利益。而出生主義則是完全站在了受害人的立場,認為過錯的標準是客觀的,只要行為人的行為構(gòu)成了對“注意義務”的違反即需承擔責任,而不考慮行為人是否真正意識到自己行為的意義。此種模式必然導致的結(jié)果就是行為人再也不愿意積極為任何行為,因為當過錯用采客觀標準時,行為人進行活動而完全不影響他人的利益,現(xiàn)實中確實是很困難的。

通過以上的分析可以看出,無論是識別主義還是出生主義,確立的判斷標準都是有缺陷的。而我國的立法者為了避免上述偏失,對于自然人的民事責任能力確立了雙重標準(一為行為能力,二為財產(chǎn)狀況),目的就是希望通過此種途徑,對相關主體給予平等的關注:

第一,行為人有完全的民事行為能力,就應該對自己的行為負責;沒有完全的民事行為能力,就由其監(jiān)護人代為承擔責任。

第二,行為人如果有自己獨立的財產(chǎn),就可以對自己的行為承擔民事責任,而不必考慮行為人具體的民事行為能力狀況,這也可以看作是對監(jiān)護人權益的一種保護方式。

第三,監(jiān)護人代替行為人承擔民事責任的條件是行為人沒有完全的民事行為能力,而且沒有自己獨立的財產(chǎn),這兩個條件必須同時滿足。

第四,為了保證受害人的損失能夠得到補償,法律沒有規(guī)定行為人及其監(jiān)護人的免責事由,也就是說,在任何情況下,受害人的損失都必須予以補償,這是法律對受害人進行保護的方式。

根據(jù)以上的分析,可以看出立法者這樣規(guī)定的目的是為了平衡行為人(加害人)、監(jiān)護人、受害人三者間的利益關系,使三方當事人的利益都能得到保護,以期達到一種真正的公平狀態(tài),這也就無怪乎會有學者認為“此種規(guī)定比較公平合理,……”

但這樣的規(guī)定還是存在弊端的:一方面,以民事行為能力的有無作為民事責任能力的判斷標準,對行為人過于寬容,不利于保護受害人和代為承擔責任的監(jiān)護人的利益;另一方面,行為人與監(jiān)護人之間誰是真正的責任主體,確認依據(jù)不明,二者間的內(nèi)部責任關系很混亂。

(二)我國自然人民事責任能力制度的完善

1.我國自然人責任能力制度的模式

(1)自然人民事責任能力制度的應然模式

第一、拋棄傳統(tǒng)意義的民事責任能力理論,賦予其新的內(nèi)容

其一,就民事責任能力的含義而言,自然人的民事責任能力是指自然人所具有的對自己的不法行為造成的損害后果獨立承擔賠償責任的資格或能力,它是對自己責任原則的一種體現(xiàn)。

其二,就民事責任能力的性質(zhì)而言,自然人的民事責任能力是一種歸責能力,這種歸責能力是客觀的,不屬于主觀意識范疇,并以此來區(qū)別于自然人的民事行為能力。

其三,就民事責任能力的具體內(nèi)容而言,自然人的民事責任能力不單指侵權責任能力,還應包括違約責任能力和其他具體的責任能力,即民事責任能力適用于一切能夠產(chǎn)生責任的領域。

其四,就民事責任能力的判斷標準而言,會因責任承擔方式的不同而有所區(qū)別:首先,對于財產(chǎn)責任,判斷標準即為行為人的財產(chǎn)狀況,此時它的判斷標準是具體的,因每次損害賠償?shù)臄?shù)額多少而有所不同:其次對于非財產(chǎn)責任,判斷標準就是行為人有為一定行為的能力,而此種形式的民事責任能力是每個人都有的。

第二、要把認定責任和承擔責任兩個環(huán)節(jié)分立開來,以達到保護行為人(包括其監(jiān)護人)與保護受害人二者之兼顧

這里要弄清的就是過錯、責任與責任能力三者之間的關系。過錯是認定責任時所應考慮的問題,歸責時采過錯責任原則,目的是為了保護行為人的利益。責任能力是承擔責任時考慮的問題,有責任,現(xiàn)實中并不一定有承擔責任的能力(僅針對財產(chǎn)責任而言),但這并不妨礙責任的認定。對于不名一文的行為人來說,何時有足以賠償損失的財產(chǎn)(因而具有民事責任能力)則何時承擔賠償?shù)呢熑?但在這之前,責任的認定已成事實。如果行為人不承擔責任,并非因其不具有責任能力(無財產(chǎn)),而是因其無過錯,所以不必承擔責任。

第三、實踐中對于過錯采用主觀判斷標準,并結(jié)合行為人的民事責任能力狀況來確定責任的認定和責任的承擔

在責任的認定過程中,考察行為人及其監(jiān)護人雙方的過錯,此時的過錯是一種主觀心理狀態(tài),只要有一人對受害人的損害結(jié)果存在故意或過失就可以認定責任的成立。在責任的承擔過程中,需要根據(jù)行為人自己的民事責任能力狀況來確定責任是由行為人自己承擔還是由其監(jiān)護人代為承擔。此時的民事責任能力作為確定行為人與監(jiān)護人內(nèi)部責任關系的依據(jù),是一種客觀事實。

2.自然人民事責任能力制度的具體內(nèi)容

(1)對于過錯而言,這里的過錯仍然屬于主觀意識范疇,也就是說,此時的過錯仍采用主觀判斷標準,考察當事人行為當時的主觀心理狀態(tài)。但這種考察不是對行為人主觀心理狀態(tài)的單獨考察,而是考察行為人與其監(jiān)護人的共同過錯,只要有一方滿足過錯要求,就可以認定責任是確定存在的,行為人和其監(jiān)護人就需要承擔責任。

(2)對于責任主體而言,行為人及其監(jiān)護人都是責任主體,但二者并不處于同一層面。如果行為人能夠滿足民事責任能力的判斷標準之一,則行為人就是責任主體,由其來承擔責任;但如果行為人不能滿足民事責任能力的要求,那么就應該由其監(jiān)護人代為承擔責任,以確保受害人的損害在任何情況下能夠得到補償。但是監(jiān)護人承擔責任只是暫時的,只要行為人有了足以承擔責任的能力(金錢)就需要返還給監(jiān)護人。因此,二者雖同為責任主體,但行為人是第一位的,監(jiān)護人是第二位的。

(3)對于民事責任能力而言,僅考查行為人單獨的民事責任能力,而它的判斷標準是雙重的:對于財產(chǎn)責任,以行為人的財產(chǎn)狀況為判斷標準:行為人有獨立的財產(chǎn),就自行承擔責任;沒有獨立的財產(chǎn),還需要區(qū)分兩種情況:如果行為人無過錯而監(jiān)護人有過錯,就由監(jiān)護人承擔責任;如果行為人有過錯,就由監(jiān)護人暫為墊付,等到行為人具有民事責任能力(金錢)后再返還給監(jiān)護人。對于非財產(chǎn)責任,每個自然人都具有這種責任能力。這是因為只要行為人能夠為損害行為,就能夠采取相應的行為來彌補受害人的損失,二者之間是相輔相成的。

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篇（5）

1民營企業(yè)人力資源的特征

(1)年齡結(jié)構(gòu)年輕化。我國民營企業(yè)是伴隨著改革開放的進程而逐步發(fā)展起來的，大部分民營企業(yè)歷史不長，人員比較年輕化，這使得企業(yè)富有朝氣，思維開放，容易接受新生事物，常常能在極端困難的情況下闖出一條新路，這類企業(yè)一般在創(chuàng)業(yè)初期發(fā)展較快。但人員過于年輕也會帶來一些弊端，如經(jīng)驗不足、缺乏冷靜，只習慣順風扯帆、不善于逆水行舟等。

(2)學歷結(jié)構(gòu)二元化。一方面，在某些高科技民營企業(yè)，大學生和研究生占有絕大比例。這樣一個高素質(zhì)的人才隊伍為企業(yè)的發(fā)展帶來強大動力，是企業(yè)寶貴的智力資源和無形財富。另一方面，大部分民營企業(yè)，特別是傳統(tǒng)的第二、三產(chǎn)業(yè)，如采掘、制造、服裝、餐飲、修理等行業(yè)，技術含量低、產(chǎn)品附加值不高，人員素質(zhì)要求偏低，民營企業(yè)大量雇用外來廉價民工，大多是中學以下學歷，這樣的企業(yè)在人力資源結(jié)構(gòu)上存在很大的缺陷，缺乏持續(xù)發(fā)展的后勁和產(chǎn)業(yè)升級轉(zhuǎn)型能力。

(3)人員流動性大。我國民營企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)相當靈活，因需而設，不會為了安插某些特殊人員而設置福利性崗位。用人機制是典型的雙向選擇，來去自由。因此，民營企業(yè)人才的流動性相當大，可以不斷“吐故納新”。這種精細而又務實的做法雖然給企業(yè)帶來了活力，但客觀上也造成企業(yè)人員巨大的流動性，給企業(yè)帶來了相對的不穩(wěn)定。

(4)聘用兼職人員，流行向外“借腦”。大多數(shù)民營企業(yè)，尤其是規(guī)模偏小、實力有限的企業(yè)。對于一般業(yè)務，流行向外“借腦”，其選擇的對象主要是高校學生，或者其他單位有意兼職的人員。這樣做既廉價也方便。兼職者作為非固定員工，可按員工的邊際貢獻大小和人員稀缺程度支付其報酬，而且雙方合作期限可長可短、十分靈活。

2民營企業(yè)人力資源管理的現(xiàn)狀

我國加入WTO后，面對激烈的市場競爭，民營企業(yè)必須加強企業(yè)人力資源的開發(fā)與管理。人力資源是民營企業(yè)培育核心競爭力的基石，大部分民營企業(yè)家已經(jīng)認識到了人力資源開發(fā)與管理對于企業(yè)發(fā)展的重要作用，然而在實際運作中也存在一些問題。

2.1人才引進在方式方法上缺乏合理性和科學性

(1)缺乏規(guī)范的招聘流程，企業(yè)需要人時就到人才市場去招聘，呈現(xiàn)出“現(xiàn)要現(xiàn)招的特點”，招聘企業(yè)往往多次重復性地到本地區(qū)的人才市場去尋找所需的人才。這樣費時費力，造成了招聘成本過高，而且也難以招到滿意的人才。

(2)選拔人才的方法上單一落后?？茖W地選拔人才應該是采取筆試、情景模擬、面試、心理測試和背景調(diào)查等多種方法綜合應用來進行的。而大多數(shù)的民營企業(yè)在招聘時仍然是只采用傳統(tǒng)的面試的單一方式，很少采用多種科學的測試方法來綜合考察應聘者的能力。面試法具有簡單、直觀、節(jié)省時間等特點，但僅靠面試是很難測試出一個人的實際能力。而多數(shù)民營企業(yè)人力資源管理者本身的專業(yè)素質(zhì)較低，在招聘時僅憑經(jīng)驗辦事，重學歷不重能力，重應聘者言談，不重應聘者的實績，甚至以貌取人，難以保證人才的進入。

2.2績效評估隨意性強。缺乏客觀標準

績效評估在企業(yè)人力資源管理中有著重要作用，和其他各項工作聯(lián)系密切，但實際中，民營企業(yè)在進行績效評估時缺乏相應的標準，隨意性強。

(1)績效評估目的單一。民營企業(yè)實施員工績效評估的主要目的均基于加薪、發(fā)放年終獎金等人事決策的需要，以追求企業(yè)短期業(yè)績的提升，而忽略了員工發(fā)展這一主要目的，使得評估結(jié)果未能與員工培訓、職業(yè)生涯規(guī)劃等發(fā)展目標關聯(lián)，致使企業(yè)人力資源管理的競爭優(yōu)勢大大下降。

(2)績效評估等同于績效管理。這種錯誤的認識導致重考核結(jié)果，輕考核過程，重績效，輕對產(chǎn)生績效的行為的激勵與控制。

(3)績效評估的公正、公開性不高。由于家族式的人力資源管理模式，績效評估中受到“情”、“關系”、“親戚”等種種因素的干擾，使得員工有機會通過政治技巧以及逢迎等手段去換取薪酬，而不是靠工作績效去贏得薪酬。

(4)績效管理隨意性強。受到家長式領導風格影響，在具體的評估內(nèi)容、項目設定以及權重設置等方面隨意性突出，評價標準相當模糊，帶有很大的主觀色彩，且整個體系缺乏科學性，難以保證政策上的連續(xù)一致性。

2.8過分強調(diào)制度管理，薪酬激勵機制不健全

企業(yè)可以利用薪資福利作為一個“留住人才”的有力手段。但是，民營企業(yè)在發(fā)展初始階段往往或是“掛靠”某個集體或國有單位；或是從國有或集體單位演變而來；或是在更大程度在依靠家族成員的幫助。因此，當其完成原始積累謀求進一步發(fā)展時，現(xiàn)金與持股計劃薪資的非理性特征也就進一步凸現(xiàn)出來。有的民營企業(yè)制定不出一個合理有效的薪資系統(tǒng)。企業(yè)不會按照科學的理論分析工具來分析員工的不同需求，更無法設計出針對不同需求員工的不同激勵措施，這些都會在一定程度上影響到員工的士氣和忠誠度。更嚴重的極端是不少民營企業(yè)存在著嚴重的壓低工資、克扣工資和拖欠工資等現(xiàn)象。這對民營企業(yè)人力資本增長，人力資本與傳統(tǒng)資本增長良性互動機制的形成，日益顯示其負面的影響。

2.4人力資本投入不足，培訓機制不完善

人力資源管理論認為，由于企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境的變化，員工出現(xiàn)技能上的差距是發(fā)展的表現(xiàn)，是正?，F(xiàn)象，因而客觀上需要對企業(yè)員工進行新的技能、觀念及素質(zhì)教育上的再培訓。而許多民營企業(yè)經(jīng)營者往往忽視了培訓工作，主要表現(xiàn)在兩個方面：

(1)對培訓認識不到位。許多民營企業(yè)經(jīng)營者并沒有真正認識到人員培訓是人力資源開發(fā)的重要手段，往往把培訓資金僅僅作為企業(yè)的成本而非長遠投資。有的企業(yè)根本就不搞培訓。因此，在民營企業(yè)中用于員工培訓的經(jīng)費很少，少數(shù)民營企業(yè)就根本沒有培訓經(jīng)費。

(2)沒有系統(tǒng)科學的培訓制度。首先是沒有—個合格的培訓規(guī)劃人員；其次就是沒有一個完整、全面的培訓規(guī)劃，或者培訓課程設置不適合員工，或者只培訓高級人員，忽略基層人員等。缺乏系統(tǒng)性、科學性和前瞻性。

3民營企業(yè)人力資源管理的戰(zhàn)略分析

民營企業(yè)要想在激烈的市場競爭中占有一席之地，其經(jīng)營者首先要從戰(zhàn)略高度重視人力資源管理，以企業(yè)發(fā)展目標為基礎進行企業(yè)人力資源管理。

3.1樹立以人為本的管理理念

企業(yè)的競爭歸根到底是人的競爭，民營企業(yè)要樹立“以人為本”的管理理念，在新經(jīng)濟時代，人力是能夠創(chuàng)造更多價值的資源，能不斷挖掘人的潛能，使人發(fā)揮更大的作用，創(chuàng)造更大的效益。同時，要注重員工的利益需求，變控制為尊重，變管理為服務。從而留住和吸收更多優(yōu)秀人才，使人才優(yōu)勢成為競爭優(yōu)勢。

3.2構(gòu)建科學的人力資源管理體系

人力資源開發(fā)與管理是一項系統(tǒng)工程，包括選人、育人、用人、留人等工作。要加強和完善企業(yè)人力資源管理，必須構(gòu)建科學的人力資源管理體系。

(1)進行合理的組織設計?？茖W分工，職責明確，健全企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，形成責、權、利相統(tǒng)一的互相制約的管理機制。

(2)建立科學的人才選用機制。堅持公開、公平、公正的原則給企業(yè)內(nèi)外人員提供平等的競爭機會，吸引和選拔出真正的人才。

(3)依法建立勞動用工制度。與員工簽定勞動合同，明確勞動職責和報酬標準，完善員工的社會保險制度，不斷改善員工的工作環(huán)境和條件，增強員工對企業(yè)的信任感和歸屬感。

(4)完善機構(gòu)設置，注重對人力資源管理者的培養(yǎng)。設立專門的人力資源管理部門，行使人力資源管理的職責。注重培養(yǎng)和吸納專業(yè)的人力資源管理人才進入管理者隊伍，使人力資源管理走上科學化、專業(yè)化和規(guī)范化的軌道。

3.3建立客觀、公正的績效評估體系

績效評估是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，它與人力資源管理的各項工作關系密切，只有建立起科學的績效考評體系，才能更好地調(diào)動員工的積極性。實現(xiàn)員工利益與企業(yè)利益的協(xié)調(diào)。

(1)建立客觀的績效評估標準。對個人的任務結(jié)果和行為標準進行評估，而不是針對人，評估中不能加入任何個人的感彩。

(2)選擇切實可行的評估方法。員工可參與評估，從而獲得全面的、準確的評估結(jié)果。

(3)企業(yè)要強化績效考評和獎懲、報酬、職務晉升、培訓等的關系。在企業(yè)內(nèi)部真正形成一種“能者上。平者讓。府者下”的良好工作氛圍。

3.4完善企業(yè)的激勵機制

民營企業(yè)對員工的激勵要注重物質(zhì)獎勵與精神獎勵的結(jié)合，首先要提高員工的工資、福利待遇。在物質(zhì)激勵的同時，應注重對員工的精神激勵，要建立一種多元化的激勵體系，培養(yǎng)和增強員工的組織歸屬感，通過激勵機制作用的發(fā)揮來激發(fā)員工的求勝欲和進取心，形成與企業(yè)同甘共苦、榮辱與共的局面。

3.5建立教育培訓制度，不斷提高員工素質(zhì)

美國企業(yè)管理協(xié)會在其培訓教材中說：“企業(yè)管理就是人力資源管理，人力資源管理就是企業(yè)管理的代名詞?！泵駹I企業(yè)要加大教育培訓投入的力度，定期對員工進行知識和技能的培訓：一方面可以使員工感到自己被企業(yè)所重視，工作積極性更高；另一方面又能使他們在知識技能上得到提高，以不斷適應新的工作條件和工作環(huán)境的變化。只有建立完善的教育培訓制度，不斷加大培訓投入，企業(yè)員工的素質(zhì)才會有大的提高，企業(yè)的發(fā)展才不致因人才匱乏而停滯不前。

(1)抓住重點培訓對象。在民營企業(yè)里，決策者、核心管理人員及骨干員工的素質(zhì)如何，對企業(yè)的發(fā)展起決定性作用，因此，要把這部分人的培訓作為重中之重來抓。

(2)選擇正規(guī)培訓機構(gòu)。有條件的企業(yè)，最好讓員工到正規(guī)院校或?qū)I(yè)培訓機構(gòu)進行培訓，這樣的培訓效果會更具針對性和實用性。

(3)制定科學的培訓規(guī)劃。即企業(yè)要根據(jù)發(fā)展的需要和員工隊伍的狀況，制定企業(yè)近、中、長期培訓規(guī)劃，確定一定時期內(nèi)的培訓預算、培訓對象的選調(diào)、培訓內(nèi)容設計、培訓方式和手段、培訓師的培養(yǎng)、培訓效果的考核及獎懲辦法等。

3.6加強企業(yè)文化建設

企業(yè)文化是一個企業(yè)的精神，是企業(yè)的社會形象，是企業(yè)的知名度，是企業(yè)生存發(fā)展的動力。民營企業(yè)的文化建設就是營造優(yōu)秀的企業(yè)文化，重視并大力宣傳企業(yè)精神，使企業(yè)自身獨特的文化精神觀念貫穿于人力資源開發(fā)管理的整個體系和所有環(huán)節(jié)，努力創(chuàng)造和諧、合作的環(huán)境和氛圍，培養(yǎng)員工的獻身精神。加強企業(yè)文化建設，從管理上充分體現(xiàn)對員工尊重，加強管理溝通，提高員工的滿意度和增強員工的凝聚力。

篇（6）

關鍵詞:民營企業(yè);家族治理模式;治理主體創(chuàng)新;治理機制創(chuàng)新

前言

全世界每天都有成千上萬的民營企業(yè)在生生滅滅,只有少數(shù)民營企業(yè)在競爭中脫穎而出并得以延續(xù)和發(fā)展?？沙掷m(xù)發(fā)展已經(jīng)成為民營企業(yè)生存和發(fā)展壯大的關鍵問題。對民營企業(yè)實施制度創(chuàng)新是其成長發(fā)展過程中的必然選擇。治理制度創(chuàng)新將構(gòu)成民營企業(yè)制度創(chuàng)新的主要環(huán)節(jié)。

一、民營企業(yè)治理的一般理論

傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理起源于所有權與經(jīng)營權的分離,它是企業(yè)制度不斷發(fā)展的產(chǎn)物。在生產(chǎn)資料私有制下,企業(yè)經(jīng)歷了從單業(yè)主制到合伙制,再到股份制的發(fā)展過程。在此背景下,以“有限責任”和“兩權分離”為根本特征的現(xiàn)代股份制企業(yè)形式應運而生。股份企業(yè)的最基本特征是所有權和經(jīng)營權的分離?？梢哉f,傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理就是源于兩權分離而產(chǎn)生的委托-問題。這需要良好的激勵約束機制,以使人在實現(xiàn)委托人目標的同時,實現(xiàn)自己的利益,達到“雙贏”的效果。

兩權分離是傳統(tǒng)意義上企業(yè)治理產(chǎn)生的源頭。按照這種理論,似乎在所有權與經(jīng)營權合一的企業(yè)里,就不應該存在治理的問題。我們知道,資產(chǎn)屬于私人所有的民營企業(yè)最大的特征就是兩權合一,而在民營企業(yè)中,治理問題一直是抑制其成長和可持續(xù)發(fā)展的最大“瓶頸”?？磥?傳統(tǒng)意義上的治理理論已經(jīng)無法解釋民營企業(yè)的治理問題,為此,我們必須重新思考民營企業(yè)的治理理論。筆者認為,現(xiàn)代企業(yè)治理源于企業(yè)具備獨立的人格。也就是說,企業(yè)人格獨立是現(xiàn)代企業(yè)治理的最基本的前提條件。當然,兩權分離在一定程度上確實引發(fā)了治理問題,如“內(nèi)部人控制”,但是這只是個表面原因,它是企業(yè)獨立人格在所有權安排中的一個表象反映而已,企業(yè)的獨立人格才是治理問題產(chǎn)生的最深層次的原因?；蛘哒f,兩權分離只是具有獨立人格的企業(yè)所有權安排的一種形式,它本質(zhì)上也可歸結(jié)為企業(yè)的一種治理結(jié)構(gòu),不過是一種現(xiàn)代意義上的治理結(jié)構(gòu)。

二、我國民營企業(yè)治理模式的現(xiàn)實分析

民營企業(yè)采用家族治理模式,在企業(yè)發(fā)展的初期,有利于增強企業(yè)的凝聚力,提高企業(yè)的穩(wěn)定性,加快企業(yè)的決策速度,因而是有效率的,對企業(yè)的成長具有一定的作用。但是一旦企業(yè)規(guī)模擴大,產(chǎn)業(yè)資本日益社會化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露無遺,而且這些缺陷逐漸成為阻礙民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

第一,家族股東“一股獨大”,損害了廣大小股東的利益。在民營企業(yè)中,企業(yè)創(chuàng)業(yè)者或其家族作為大股東“一股獨大”,控制著企業(yè)的所有權和主要經(jīng)營管理權,并主導企業(yè)的經(jīng)營管理活動;家族外的小股東由于人數(shù)眾多,人員分散,所持股份少,一般很難介入企業(yè)的經(jīng)營管理活動。在這種情況下,企業(yè)在發(fā)展過程中所進行的重大決策和重要經(jīng)營活動,就由掌握企業(yè)控制權的家族成員圍繞著家族的利益展開,而很少圍繞包括小股東在內(nèi)的所有股東的利益展開。另外,在小股東不能對企業(yè)的經(jīng)營管理活動實施必要的監(jiān)督的情況下,家族控股大股東或其經(jīng)營者的道德風險,嚴重地損害了廣大小股東的利益,小股東的利益無法得到保護。

第二,個人財產(chǎn)所有權與企業(yè)法人所有權不分。在我國民營企業(yè)中,企業(yè)法人所有權深受家族個人所有權的干擾和控制。對于民營有限責任企業(yè)而言,企業(yè)組織只是一種形式,民營企業(yè)并沒有按規(guī)范的法人企業(yè)來運作,沒有健全的企業(yè)法人制度來保證企業(yè)以獨立的法人資格存在。民營企業(yè)個人財產(chǎn)所有權,在企業(yè)的經(jīng)營和繼承問題上,對企業(yè)法人所有權進行大量的干預和控制。

第三,企業(yè)主“家長制”作風嚴重,高度集中化的管理方式排斥人力資本的民主參與和決策。在我國民營企業(yè)中,這種“家長制”決策機制固化了民營企業(yè)主的“心智模式”,使他們變得更加專制和跋扈。這會不斷加大企業(yè)主決策失誤的可能性。而隨著知識經(jīng)濟和信息時代的到來,企業(yè)的成長更多地依賴于知識和人力資本,依賴于人力資本在企業(yè)經(jīng)營過程中的積極參與和決策。市場里的企業(yè)是人力資本與非人力資本的特別合約,而排斥人力資本民主參與決策的民營企業(yè)主的“家長制”作風,必將越來越阻礙民營企業(yè)的發(fā)展。

三、我國民營企業(yè)治理制度創(chuàng)新的目標和思路

1.治理主體的創(chuàng)新。誰參與治理,是出資者還是利益相關者?這是民營企業(yè)治理主體的問題。傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理理論認為,治理源于兩權分離,這實際上就是對民營企業(yè)治理主體應按股東的邏輯認定,其表現(xiàn)為資本雇傭勞動條件下的單邊治理結(jié)構(gòu)。在這一結(jié)構(gòu)中,民營企業(yè)的治理主體是雇主或股東?；谄髽I(yè)獨立人格的治理理論,強調(diào)民營企業(yè)的法人性和建立規(guī)范的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)。因此,民營企業(yè)的治理主體就是主要利益相關者,即資本所有者,包括:股東、債權人、經(jīng)營者和一般雇員。這是因為,一方面,企業(yè)生存和發(fā)展的前提是企業(yè)的法人財產(chǎn),而不僅僅是股東投入的資產(chǎn)。企業(yè)法人財產(chǎn)包括實物資產(chǎn)、金融資產(chǎn)及無形資產(chǎn)。這些資產(chǎn)主要由股東的直接投資和債權人的債權形成。如果股東憑借其專用性資產(chǎn)獲取剩余索取權和控制權,那么債權人也可以憑借其債權參與治理。同時,債權人的債權若無抵押,一旦企業(yè)虧損或破產(chǎn),其損失也不可低估。故債權人應當成為民營企業(yè)的治理主體。另一方面,經(jīng)營者和一般員工等人力資本所有者在企業(yè)中傾注了大量的心血,一旦企業(yè)面臨虧損或倒閉,不僅面臨青春年華與自信心等的投資損失,甚至會危及自己及其家人的生存。同時,當代民營企業(yè)的發(fā)展越來越依賴于經(jīng)營者和員工的人力資本。隨著競爭日趨激烈,企業(yè)要鞏固自己的競爭優(yōu)勢,必須有充足的創(chuàng)新能力,而創(chuàng)新能力只能來自于這些人力資本所有者——企業(yè)經(jīng)營者和員工。

2.治理機制的創(chuàng)新。如何合理分配企業(yè)所有權或治理權,企業(yè)所有權或治理權如何行使?這是民營企業(yè)治理機制的問題。為建立高效能的治理機制,民營企業(yè)要注意和做好以下幾個方面的工作:

(1)在保證股東利益的基礎上,堅持資本所有者利益最大化將是民營企業(yè)治理的根本宗旨。如上所述,傳統(tǒng)意義上的治理理論強調(diào)股東利益最大化是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的目標,而企業(yè)獨立人格的治理理論,堅持在保證股東利益基礎上實現(xiàn)資本所有者利益最大化的治理原則。它堅持利益相關者理論,強調(diào)資本所有者是主要利益相關者,只有資本所有者才能夠擁有企業(yè)所有權,才能成為治理主體,才能擁有治理權。無論作為物質(zhì)資本所有者的股東和債權人,還是作為人力資本所有者的經(jīng)營者和員工,他們都對民營企業(yè)做了專用性投資,因而都應該擁有企業(yè)的所有權,成為治理的主體。他們與民營企業(yè)的生存和發(fā)展高度相關,他們的利益最大化理所當然地成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所追求的目標。

(2)治理形式多樣化。現(xiàn)在論述民營企業(yè)或民營企業(yè)制度創(chuàng)新的文章很多,但是它們大都把完全的社會化,看作成實現(xiàn)民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的唯一必然趨勢。完全社會化,實際上就是放棄家族所有或控股,把民營企業(yè)變?yōu)橥暾纳鐣髽I(yè),在此意義上構(gòu)建現(xiàn)代化的企業(yè)治理結(jié)構(gòu),這種治理結(jié)構(gòu)可能是民營的,也可能是公有的,那要看控股主體是誰,誰是第一大股東。我們認為,完全社會化在理論上成立,在實踐上也不乏其例,不過它并不是民營企業(yè)發(fā)展的惟一趨勢。因為完全社會化是在民營企業(yè)遇到資金“瓶頸”和融資渠道不暢等問題下的無奈選擇,因為市場上的“經(jīng)濟人”是不會隨便把視作為自己或其家族的財產(chǎn)社會化的,只要解決了民營企業(yè)的資金來源問題,非社會化將是民營企業(yè)治理形式的首要選擇。

(3)科學劃分三會權責,實施民主化的管理方式。民營企業(yè)的家族治理模式表現(xiàn)出的“家長制”作風,已經(jīng)使得企業(yè)內(nèi)部的董事會、監(jiān)事會形同虛設,企業(yè)事務無論大小,皆以企業(yè)主“家長”為準,這與現(xiàn)代企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)的要求是不相符的。為此,民營企業(yè)要科學地劃分董事會、經(jīng)理班子、監(jiān)事會的權責:董事會負責決定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、方針、長期經(jīng)營計劃及人事安排等重大事項;企業(yè)經(jīng)營班子負責經(jīng)營管理工作;企業(yè)監(jiān)事會要通過有關制度建設等措施,對企業(yè)董事會與經(jīng)營者行為,企業(yè)財務與投資等有關決策行為進行監(jiān)督。同時,民營企業(yè)在經(jīng)營過程中,要實施民主化的管理方式,不斷吸收人力資本的參與和決策。這要求企業(yè)主建立與員工的協(xié)商對話制度。

參考文獻:

[1]李維安.現(xiàn)代治理研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002.

篇（7）

一、關于“中國古代民法”的定義

要研究關于中國古代民事立法的相關問題，本來應當開章明義直接切入，先引經(jīng)據(jù)典，諸如中華法系的代表《永徽律疏》《大明律》《大清律例》等等關于民事的立法，描述下古代民事的立法概況，總結(jié)出我國古代民事立法先天發(fā)育未齊、后天營養(yǎng)不良的發(fā)展狀況，之后可以就經(jīng)濟原因、制度原因、政策原因等進行分析成因，最后得出一個較為合理的結(jié)論。

但是每個問題的論證都應該是遵循邏輯的，邏輯學里有一個著名的論證方法，即三段論，先后順序為：大前提，小前提，結(jié)論。在文中，大前提就是中國古代民法。所以我們首先研究的應當是我國古代的民法究竟如何定義的問題，這一步是必不可少的，如果缺少了這一步的論證，之后的因果關系就無法論證。

眾所周知，所謂“民法”這一說法，不是自古有之的，是從西方法律文化中取來的舶來品，我們現(xiàn)在討論這個問題好像已經(jīng)理所當然的，其實我國古代到底有無“民法”本身就是一大爭議。就我所搜集的資料，就這一問題大體有以下四種學說，即即：肯定說、否定說、民刑合一說和民法與禮合一說。

肯定說對我國古代“民法”的存在持肯定態(tài)度。我國春秋之世，禮與刑相對立。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠非粗陋的羅馬十二表法能望其項背。禮為世界最古最完備之民事法規(guī)。商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。故中華舊法以唐律為最完備，其民事部分，唯戶婚、雜律中，能見其梗概。

持否定說的學者認為，由于民法所規(guī)范的身份關系和財產(chǎn)關系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關系則付與習慣加以調(diào)整，所以并沒有嚴格意義上的民法一說。

民刑合一說。持此說者眾。其論證大致為：以調(diào)整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。此說實際上與梁啟超一致，但又認為在現(xiàn)在應該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。民法與禮合一說。有學者指出：“中國古代沒有民法，只有禮?！钡@只是為了強調(diào)中國古代民事糾紛的處理是運用禮的精神，其實質(zhì)是表明這樣一個立場：不應該用西方意義上的民法來套中國古代的情況。但是，此說被認為是缺陷在于把禮與法對立起來，認為禮不具備法律性質(zhì)，因而是片面的，從而未能成為通說。80年代后大陸學界普遍認為：從廣義來看，無疑在我國古代是存在調(diào)整民事財產(chǎn)關系和人身關系的民事法律規(guī)范的，亦即是存在民法的。

以上四種學說是我搜集而來，華中科技大學法學院院長俞江教授對這幾種學說進行了比較詳細的論證，很受其啟發(fā)，在此我就不一一贅述他的論證過程。

雖說如此，還是“強制”引入一個概念，即“廣義的民法”。“廣義民法”的特征是主體自己設定權利和義務，核心是契約自由。這顯然不是一個完整意義上的定義，但有了這個基本概念之后，我們就可以進行下一步的論述了。

二、淺談中國古代民事立法薄弱的原因

我國古代的民事立法確實是相當薄弱的，從戰(zhàn)國時李悝著《法經(jīng)》起，直到封建末世的《大清律》，歷代具有代表性的法典基本上都是刑法典，中國古代并沒有出現(xiàn)一部單一的民法典。這話雖不失絕對和武斷，卻也一針見血地道出了中國古代國家對私權益的漠視和民事立法的薄弱這一無法回避的事實。是什么原因制約了中國古代民法的發(fā)展？筆者試從以下角度來探討其原因。

首先，中國古代民法文化不發(fā)達的根本原因，是經(jīng)濟上的農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟。秦統(tǒng)一以來，不僅封建地主階級的莊園是一個自給自足的經(jīng)濟單位，甚至作為封建社會基本細胞組織的一個封建家長制家庭，也是彼此孤立的自給自足的經(jīng)濟單位。由于生產(chǎn)在一定程度上不依賴于市場，因此，商品經(jīng)濟不發(fā)達，從而束縛了民事法律關系的發(fā)展，沒有也不可能制定出一部獨立的民法典。禮恰恰填補了這一空白，身份關系和財產(chǎn)關系特殊性，使禮由從前的祭祀儀式躍而成為治國之本。相反，作為調(diào)整平等主體之間的人身和財產(chǎn)關系的民法文化，就受到壓抑而極少發(fā)展的機會。

其次，封建專制主義，是禮的政治基礎，是民法文化不發(fā)達的直接原因。法律固然是經(jīng)濟條件和社會條件的反映，但畢竟法律是由統(tǒng)治階級直接制訂的。建立在農(nóng)業(yè)自然經(jīng)濟基礎之上的專制主義，王權至上，一般的社會秩序不是靠法來維持的，而是靠宗法、靠綱常，靠下層對上層的絕對服從來維持。于是，人治與禮治便被宣揚來代替法治。這樣，由當事人自己設定權利義務關系的民法文化，在專制主義的土壤中發(fā)育不良就毫不足怪了。

再次，封建國家推行的重農(nóng)抑商和海禁政策束縛著商品經(jīng)濟和對外貿(mào)易的發(fā)展，是制約中國古代民法發(fā)展的經(jīng)濟因素。從商鞅變法時起，便推行以農(nóng)為本的重農(nóng)抑商政策，并對商人的活動多方限制。商人轉(zhuǎn)而經(jīng)營土地，以地租剝削為可靠的財富來源，并得到商人兼地主的社會地位。但是，商業(yè)資本的利潤轉(zhuǎn)化為地租，妨礙了商業(yè)資本投向擴大再生產(chǎn)，必然栓桔了商品經(jīng)濟的發(fā)展。這是中國封建時代民事法律關系得不到充分發(fā)展的基本原因之一。

三、結(jié)束語

綜上所述，本文我們先通過邏輯演繹想要明確中國古代民法的定義，引出了四種不同的主張，接著比較艱難的得出一個“廣義民法”的概念，得出我國古代民事立法較為薄弱這一結(jié)論，在此基礎上淺談了造成此種局面的原因。

參考文獻：

[1].中國民法總論[M].北京中國政法大學出版社，1997.

篇（8）

堅持司法為民宗旨，就是要通過全面、充分、有效地發(fā)揮審判職能作用，為改革、發(fā)展、穩(wěn)定提供法律保障，最大限度地實現(xiàn)審判工作的司法效益。就目前情況看，提高司法效益要注意處理好刑事、民事和行政審判中的三個關系。在刑事審判上要處理好打擊與乘飛機關系。審視我們近年的刑事審判工作，程度不同地存在重打擊輕防范的傾向，“嚴打”有力，預防不足。法院應進一步更新司法理念，切實發(fā)揮社會治安綜合治理的作用，群防群策，做到兩手都要硬，法院還應加強對未成年人犯罪的教育挽救工作，不僅要在審判中體現(xiàn)這一原則，還要將其延伸到社會，堅持經(jīng)常性的回訪，加強與居委會、村委會及社區(qū)的聯(lián)系與溝通，探索做好矯正工作，以提高行刑效益。在民事審判上要處理好裁判與疏導的關系。一個時期以來，群體性訴訟案件日益增多，矛盾突出，處置不當，就會給社會帶來不安定因素，影響社會穩(wěn)定。法院應提高運用法律手段，化解的能力，不能簡單地一判了之，應當充分發(fā)揮訴訟調(diào)解宣傳、教育的功能，耐心細致地宣傳、解釋，努力化解矛盾糾紛。在行政審判上要處理好監(jiān)督與支持的關系，即正確處理好法院與政府及行政執(zhí)法機關的關系。要把監(jiān)督寓支持之中，一方面要加大司法審查的力度，規(guī)范行政執(zhí)法行為，另一方面也要積極支持行政機關依法行政，樹立司法權威。

二、要在弘揚司法民主上下功夫

篇（9）

一、傳統(tǒng)知識是重要的人類知識成果

(一)傳統(tǒng)知識的含義。

傳統(tǒng)知識(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強調(diào)人類知識成果的傳統(tǒng)來源及傳承性，而且此類知識往往與當?shù)刈匀?、人文環(huán)境條件相互結(jié)合、相互作用，歷經(jīng)世代因襲，深刻影響著現(xiàn)代知識的發(fā)展和演變。

對于此類知識的概念表達眾多，除傳統(tǒng)知識以外，還有諸如土著知識(IndigenousKnowledge)、土著遺產(chǎn)(IndigenousHeritage)、無形文化遺產(chǎn)(IntangibleHeritage)、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(Non—materialCulturalHeritage)、傳統(tǒng)文化表達(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統(tǒng)藝術遺產(chǎn)(TraditionalArtHeritage)、民間文學藝術(ExpressionsofFolklore)、鄉(xiāng)土知識(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統(tǒng)知識的內(nèi)涵、特點和表現(xiàn)形式，從而也使得對于傳統(tǒng)知識的認識與理解更加全面清晰。

一事物區(qū)別與他事物的本質(zhì)特征是對于該事物的準確界定，通過與之相類似的事物進行比較，區(qū)分相同與差異，進而把握該事物。傳統(tǒng)知識是人類現(xiàn)代知識成果的源頭，而現(xiàn)代知識產(chǎn)權正出自這一源頭不斷地向前奔流。現(xiàn)代知識產(chǎn)權的發(fā)展進步離不開傳統(tǒng)知識的積累和支撐，正如培根所言：知識就是力量，知識改變了人類的命運，創(chuàng)造了人類社會的繁榮與文明。傳統(tǒng)知識構(gòu)成了人類知識體系的基礎。

其構(gòu)成經(jīng)歷了一個漫長的蛻變，可以說人類歷史多長，人類對客觀物質(zhì)世界與自身的認識所形成的知識發(fā)展就有多長。傳統(tǒng)知識正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認識及其系統(tǒng)性的知識結(jié)構(gòu)。它來源于人類生產(chǎn)生活的實踐，滿足人們物質(zhì)文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點。

(二)傳統(tǒng)知識的表現(xiàn)形式。

傳統(tǒng)知識帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現(xiàn)形式就是民間文學藝術、傳統(tǒng)醫(yī)藥，此外還包括生物遺產(chǎn)資源。

民間文藝表達方式繁多，涉及言語(如民間故事或者神話傳說等)、音樂、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時也是現(xiàn)代著作權所保護作品的原初表達和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環(huán)境條件和特有的生產(chǎn)方式開發(fā)享有著上述文學藝術財產(chǎn)，如同我國各地區(qū)優(yōu)秀的民族文藝成果，也是同樣帶來了我國藝術文化的豐富繁榮。這些藝術成果常常經(jīng)由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。

傳統(tǒng)醫(yī)藥是不同于現(xiàn)代西醫(yī)的醫(yī)藥知識及疾病治療方法，例如中醫(yī)藥、韓醫(yī)、印第安人特有療法等，包括醫(yī)學原理、藥物學研究、藥方、藥品、醫(yī)療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養(yǎng)生之道等，是人類早期的醫(yī)藥實踐活動的經(jīng)驗總結(jié)和積累，多數(shù)屬于生物與物理手段，并且形成了獨具特色的地方傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現(xiàn)實或者潛在價值的遺傳材料，來自動植物、微生物及其它來源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關系到生物多樣性的保護與研究開發(fā)，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術的發(fā)達水平和進步。比如，在新疆少數(shù)民族聚居的地區(qū)有著種類繁多的野生動植物資源，特有的物種長期生存繁殖在這一特定的自然環(huán)境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。

(三)傳統(tǒng)知識的利用。

傳統(tǒng)知識為人類的生產(chǎn)生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進了人類精神文化鑒賞。同時也是人類現(xiàn)代知識的有機組成部分，后者與傳統(tǒng)知識一脈相承，傳統(tǒng)知識是作為現(xiàn)代知識成果創(chuàng)新的基礎知識文化資源，而現(xiàn)代知識成果就是于傳統(tǒng)知識前提下的革新與智慧創(chuàng)造。

傳統(tǒng)知識具有本土、社區(qū)抑或個人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監(jiān)護(guardianship)關系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當保存、利用和傳遞傳統(tǒng)知識的責任感，因此諸如此類的相應主體享有、運用和保護豐富繁多的傳統(tǒng)知識，包括與傳統(tǒng)社區(qū)生存發(fā)展關系密切的遺傳資源、基于傳統(tǒng)而形成的創(chuàng)造性智力成果或者商業(yè)標志等。傳統(tǒng)知識作為文化財產(chǎn)，具有特殊的歷史文化價值，挖掘其中的商業(yè)價值進行推廣開發(fā)，既在一定程度上保留了傳統(tǒng)知識遺產(chǎn)，又推動并提升了現(xiàn)代知識成果的創(chuàng)造與利用。

當傳統(tǒng)知識被其對應主體以外的法人或者其他社會組織等利用，就必須堅持保護和存留的原則，強調(diào)這類主體對于傳統(tǒng)知識的恰當利用，即應當以其適當保護為條件。目前各國、各地方大都正式、非正式地表現(xiàn)為習慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當占有傳統(tǒng)知識及不合理侵占和利用。

二、現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對傳統(tǒng)知識的法律保護

(一)現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對知識成果的法律保護。

現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度是對于人類特定的智力成果設定權利并且加以法律保護的完整制度，以促進科技進步，讓知識變成財富，實現(xiàn)社會福利。按照智力成果的不同性質(zhì)、特點和表現(xiàn)形式，相應建立了專利權、商標權、著作權等法律保護制度。其共同之處均在于保護的對象為人類智力活動的創(chuàng)造性成果，往往是運用既有的知識創(chuàng)造性地開發(fā)新產(chǎn)品、新方法，創(chuàng)作設計作品、商業(yè)標識，等等。只有為知識產(chǎn)權的創(chuàng)造者提供完善的法律保護，才能鼓勵知識成果的研究開發(fā)和推陳出新，也才能實現(xiàn)社會的進步和發(fā)展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學技術是第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權制度便是保障推動社會前進的原動力的重要制度。

任何一項知識產(chǎn)權都是在前人知識積累和不斷完善的基礎上獲得的，同時又有所突破、有所發(fā)展和創(chuàng)新，因此應當承認和肯定傳統(tǒng)知識在當今知識產(chǎn)權取得過程中的基礎作用和必要意義。為此，現(xiàn)代知識產(chǎn)權又承當起對傳統(tǒng)知識的適當保護，規(guī)范其合理利用，充分發(fā)揮其對于智力成果創(chuàng)新的有益作用。

(二)運用現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的法律保護。

根據(jù)傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式，結(jié)合知識產(chǎn)權制度的保護內(nèi)容，就不同的傳統(tǒng)知識可以獲得并且主張不同的知識產(chǎn)權。其中，民間文學藝術可以成為著作權保護的客體，而這類知識成果的主體往往為集體。因此，這一集體權利應當由本民族或者本社區(qū)享有并主張，還可以成立相應的權利主張機構(gòu)，建立授權機制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規(guī)范此類文化藝術成果的權利行使，保障法定權利主體的應得利益，促進傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的完整保存和繼承發(fā)展。

對于遺傳資源的保護，在于保護生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現(xiàn)有狀況水平，另一方面又通過現(xiàn)代生物技術手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權的方式加以保護，并且還能夠申請取得新品種權。相關的知識產(chǎn)權制度必須建立嚴格的生物技術專利評估標準以及品種權的授權條件規(guī)范。比如，傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護可以采取專利、商標、地理標志、商業(yè)秘密等方式加以保護，而且也可依據(jù)《中藥品種保護條例》申請取得品種權，其不足在于品種獨占權僅在國內(nèi)有效。

三、傳統(tǒng)知識的特別法保護

(一)傳統(tǒng)知識保護的國際示范法。

人類學關于人類知識與文化的研究認為，傳統(tǒng)文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發(fā)展反對“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業(yè)文明發(fā)展至今仍然存在無法說明和解決的自身問題。傳統(tǒng)不等于腐朽，傳統(tǒng)文化在不斷發(fā)展、變遷的過程中所表現(xiàn)出來的方式是強勢文化侵入弱勢文化。因此，從人類學的觀點來分析，是鼓勵相互利用不同文化背景下的知識，并且認可強勢文化對于弱勢文化的合理使用與欣賞。

基于傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式及特點，若干國際組織從組織設立宗旨和目標出發(fā)，開展了多項國際公約的制定，均力圖謀求對于傳統(tǒng)知識的保存、維護和發(fā)展，包括世界知識產(chǎn)權組織、世界糧農(nóng)組織、聯(lián)合國教科文組織、植物新品種保護聯(lián)盟、世界貿(mào)易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護民間文學藝術防止不正當利用及其他損害的國內(nèi)示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(2003)，等等。其中，世界糧農(nóng)組織關于植物遺傳資源的國際條約中提出并且規(guī)定了“農(nóng)民權利”；世界貿(mào)易組織的《多哈部長宣言》聲明與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定理事會致力于傳統(tǒng)知識的有力保護；1976年《突尼斯版權示范法》規(guī)定：民間文學藝術無保護期限限制，精神權利由主管當局管理；1982年《世界知識產(chǎn)權組織示范規(guī)定》作出了關于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護，并且承認提供者的貢獻；而且，東盟各國也簽署了《東盟知識產(chǎn)權合作框架協(xié)定》及《關于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》；2006年發(fā)表的《鄭州宣言——國際范圍內(nèi)對于傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達和遺傳資源的保護展望》也再次表示出對于傳統(tǒng)知識保護的關注和努力。

尤其是世界知識產(chǎn)權組織成立了知識產(chǎn)權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達政府間委員會，該機構(gòu)編制了關于保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(民間文學藝術)的政策目標和核心原則草案。提出對于傳統(tǒng)知識的專門保護不得取代，并且依據(jù)其他知識產(chǎn)權法律可以適用于傳統(tǒng)知識及其派生形式的任何保護。而有關傳統(tǒng)知識的具體概念術語由各國家或者地區(qū)自行界定，凡屬于創(chuàng)造性智力活動產(chǎn)物，并且具有能夠反映一社區(qū)獨特文化特征及由該社區(qū)所發(fā)展并維持的傳統(tǒng)遺傳特性的智力成果，均可作為保護對象。受益人是指土著人民及傳統(tǒng)社區(qū)和其他文化社區(qū)，即依據(jù)社區(qū)習慣法、慣例保管并保護傳統(tǒng)知識的各社區(qū)，及作為其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)來維持、使用、傳統(tǒng)文化表達的社區(qū)。涉及權利的管理包括相關主體的主管單位、社區(qū)，參照習慣法、慣例、傳統(tǒng)決策與管理程序，進行規(guī)范權利的立法，制定條例，采取行政措施，內(nèi)容包括授權申請程序、費用、通知程序、爭議解決、授權的條件與條款，等等。保護范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統(tǒng)知識的減損行為；防止未經(jīng)授權的公開并隨后使用等；相關表演應當保護其精神、經(jīng)濟權利；使用、利用時應當注明來源；商業(yè)經(jīng)營利用應當公平付酬或者實行利益分享。同時確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區(qū)愿望的原則；尊重其他國際、地區(qū)文書、程序并與之合作的原則；尊重傳統(tǒng)文化表達的習慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護的有效性、可獲得性原則，等等。目標在于承認傳統(tǒng)知識的價值，增進相互尊重，滿足社區(qū)實際需求，賦予社區(qū)權力，維護習慣做法，有利于保障傳統(tǒng)文化，促進思想文化交流和文化多樣性，預防無效知識產(chǎn)權，增強確定性、透明度和相互信任，與保護知識產(chǎn)權互補，尊重相關國際協(xié)定、程序并與之開展合作，鼓勵社區(qū)創(chuàng)新創(chuàng)造，有利于社區(qū)發(fā)展和合法貿(mào)易活動。

對此，發(fā)展中國家在傳統(tǒng)知識保護方面的原則立場為國家原則、知情同意原則和利益分享原則。強調(diào)發(fā)展中國家傳統(tǒng)文化對于當今知識產(chǎn)權獲取的重要基礎性價值的維護，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機制，保護相應權利主體正當合法利益，并且通過實行遺傳資源來源披露制度、來源地標識制度等措施保障發(fā)展中國家的文化遺產(chǎn)及其利益。

(二)建立國內(nèi)法律機制保護傳統(tǒng)知識。

傳統(tǒng)知識的法律保護制度主要包括權利主體、權利取得方式和程序、權利內(nèi)容及其救濟等，由于表現(xiàn)形式的各異，實踐中所采取的保護措施也不盡相同。比如，云南林業(yè)科學院建立了關于野生動植物、森林管理等方面鄉(xiāng)土知識的鄉(xiāng)土專家數(shù)據(jù)庫，實行有償使用，這些鄉(xiāng)土專家是鄉(xiāng)土知識的傳播載體，這一做法有利于保護和存留寶貴的歷史文化傳統(tǒng)和豐富的民間知識遺產(chǎn)及遺傳資源。

對于遺傳資源的保護，由于對外合作中我國民間文藝、農(nóng)業(yè)遺傳資源、農(nóng)耕技藝、特有種子以及傳統(tǒng)醫(yī)藥都存在不同程度的流失，缺乏保護意識和必要的防范措施，另一方面，外來物種引進或者其他現(xiàn)代技術成果的吸收借鑒卻給社區(qū)傳統(tǒng)知識帶來了不良影響，因此，我們制定了《關于加強生物物種資源保護與管理的通知》(2004)、《全國生物物種資源保護與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理條例》(2006)，而且在國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略中確立了“生物資源知識產(chǎn)權戰(zhàn)略”。同時還可以參考美國黃石國家公園的實踐做法實現(xiàn)對于生物多樣性資源的妥善保護，即通過頒發(fā)研究標本采集許可證規(guī)范公園內(nèi)的生物科學研究活動，實行準入制度，擬定涉及研究者、社會公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發(fā)展協(xié)議”(CRADA)，強調(diào)被許可人更多的義務，且許可其有權申請專利，但必須將申請事宜告知資源提供方。

此外，還頒布了《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》、《民間文學藝術作品著作權保護條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，這些都是保護民間文學藝術的專門法律規(guī)定。

社區(qū)在保護傳統(tǒng)知識中確定有關權利歸屬的成功實踐表明，擁有傳統(tǒng)知識的相關社區(qū)在保護此類知識成果中發(fā)揮了至關重要的作用，就此也提出諸如關于傳統(tǒng)知識的部落或社區(qū)權利、)社區(qū)知識產(chǎn)權的概念，社區(qū)成為傳統(tǒng)知識保護中的主要主體，并且通過社區(qū)非正式的習慣、慣例、禮儀或者特定儀式實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保留和傳播。

參考書目：

1．徐家力：《論傳統(tǒng)知識的法律保護》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)。

2．楊明：《傳統(tǒng)知識的法律保護——模式選擇與制度設計》，《法商研究)2oo6年第1期。

3．陳宗波：《東盟傳統(tǒng)知識保護的法律政策研究》，《廣西師范大學學報》(哲學社會科學版)2006年第2期。

篇（10）

國民生產(chǎn)總值是大部分國家所采用的國民經(jīng)濟核算體系，主要反映的是社會不斷發(fā)展之中產(chǎn)生的價值，屬于宏觀經(jīng)濟指標，能體現(xiàn)國民經(jīng)濟的最終成果。利用該指標既能對物質(zhì)生產(chǎn)發(fā)展及價值進行反映，還能對不同服務活動所創(chuàng)造的價值以及不同勞務活動未來的發(fā)展趨勢進行反應，最終呈現(xiàn)出國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的規(guī)模及水平。

一、生產(chǎn)與非生產(chǎn)領域的劃分問題

針對劃分我國生產(chǎn)及非生產(chǎn)領域的問題，必須結(jié)合我國社會經(jīng)濟發(fā)展的特點，現(xiàn)階段我國的社會主義是特色的社會主義，生產(chǎn)力水平已經(jīng)有了顯著的提升，但是還需要進一步的研究。衡量生產(chǎn)與非生產(chǎn)領域問題主要為了判斷國民收入是否增加？社會經(jīng)濟發(fā)展是否創(chuàng)造價值？促進社會發(fā)展及不斷進步的剩余物力和財力是否充足？利用這些剩余價值可以實現(xiàn)社會經(jīng)濟、科學、教育、文化及醫(yī)療等不同行業(yè)的發(fā)展完善，滿足所有人民群眾的物質(zhì)生活條件。

對于社會主義產(chǎn)生勞動范圍的確定要嚴密進行，所選取的生產(chǎn)勞動活動必須為國民收入創(chuàng)造價值，保證總量指標計算的質(zhì)量，避免數(shù)據(jù)失真的現(xiàn)象出現(xiàn)。如果非生產(chǎn)勞動重復計入總量數(shù)值中，所得的總量指標數(shù)值就不真實。通過貨幣表現(xiàn)出生產(chǎn)勞動者所創(chuàng)造的產(chǎn)品產(chǎn)量和勞務量的價值也就是反映國民收入和國民生產(chǎn)總值的指標，這些產(chǎn)品產(chǎn)量和勞務量所扮演的角色主要是承擔者。如果對于國民收入和國民生產(chǎn)總值的統(tǒng)計數(shù)據(jù)不真實，那么現(xiàn)有的建設資金就發(fā)揮不出其實際的價值，生產(chǎn)基礎資料難以滿足，隨之提供給消費者的產(chǎn)品就明顯短缺，也就是說社會購買力已經(jīng)不能適應物質(zhì)產(chǎn)品產(chǎn)量及勞務量。這些問題的出現(xiàn)會帶來一系列嚴重的后果，比如說：國家財政收入虛增；財政赤字；物價的無規(guī)律性上漲；貨幣的貶值；通貨膨脹等。

二、國民生產(chǎn)總值指標的作用問題

（一）反應經(jīng)濟總量

我國對不同總量指標計算的范圍長期是以物質(zhì)生產(chǎn)領域確定，無論是農(nóng)工業(yè)總產(chǎn)值、社會總產(chǎn)值還是國民收入，都是這樣確定計算范圍，但是這種方式顯然已經(jīng)不適應非物質(zhì)生產(chǎn)不斷發(fā)展的現(xiàn)代社會，所以在對國民生產(chǎn)總值指標進行重新統(tǒng)計時，我們添加了在非物質(zhì)生產(chǎn)領域的全部總量，對總量指標的計算范圍進行了補充。

（二）為反映和研究經(jīng)濟結(jié)構(gòu)提供數(shù)據(jù)

在我國商品經(jīng)濟突飛猛進發(fā)展之下，經(jīng)濟及產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)有了徹底的變化，越來越復雜。對國家的宏觀經(jīng)濟管理工作的落實就不能單一的依靠物質(zhì)生產(chǎn)部門的發(fā)展趨勢及相關信息決定，而是要及時獲取第三產(chǎn)業(yè)相關動態(tài)，還有不同產(chǎn)業(yè)之間的結(jié)構(gòu)占比關系。要注意的是在全面統(tǒng)計不同產(chǎn)業(yè)總量指標的時候，對物質(zhì)和非物質(zhì)生產(chǎn)領域的總量數(shù)值都要進行充分的計算，力爭達到研究結(jié)構(gòu)的需求。

（三）可以較全面地反映積累狀況

累計的內(nèi)容反映的是國民收入總量減去消費總量之后的部分，對累計內(nèi)容的反應需要考察國民收入中用于擴大再生產(chǎn)的部分。傳統(tǒng)模式下對累計的核算只計算固定資產(chǎn)新增的價值，但是實際情況下固定資產(chǎn)折舊費的價值也是不可忽視的，利用折舊費對不同的設備進行更新、改造及購置都會產(chǎn)生一定的價值。在傳統(tǒng)模式和實際工作中兩種價值的疊加才是真實的累計狀況，區(qū)別這兩種價值存在一定的難度，所以通過考察國民生產(chǎn)總值才是反應累計狀況的確切指標。

（四）便于進行國民經(jīng)濟的全面核算工作

促進經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)容涉及方方面面，經(jīng)濟發(fā)展下市場越來越多樣化，無論是基本的消費品市場、生產(chǎn)資料市場、勞務市場，還是多變的技術市場、資金市場、信息市場等，都在越來越復雜。國家經(jīng)濟體制在不斷改進完善，對不同企業(yè)的管理國家并不直接控制，而是設置一定的經(jīng)濟杠桿調(diào)控市場來進行制約，利用間接的方式對企業(yè)的正常經(jīng)營活動進行引導。另外對資金的調(diào)控更多的是運用一些價值量指標，這種方式非常重視資金的流量和對存量的核算，更加說明了國民生產(chǎn)總量指標的統(tǒng)計及計算在非物質(zhì)生產(chǎn)領域內(nèi)的作用重大。

（五）一定程度反映國家經(jīng)濟效益

國民經(jīng)濟總量指標是一種增加值，把它作為國家經(jīng)濟效益的體現(xiàn)需要把中間產(chǎn)品或中間消耗重復計算的影響排除。我們對一個國家的評價并不能局限在考察其工農(nóng)業(yè)總產(chǎn)值，重要的還是要考慮國民生產(chǎn)總值指標涉及的不同領域，對不同領域輻射面的廣度和力度進行考核。

（六）反映社會經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略

隨著社會的不斷進步，利用國民生產(chǎn)總值指標對國家經(jīng)濟狀況的考察已經(jīng)成為了必要的任務，在不斷廣泛應用的過程中也逐漸說明國民生產(chǎn)總值指標的價值之高。

三、結(jié)束語

綜上所述，對于國民生產(chǎn)總值的討論需要在國民生產(chǎn)總值、國民收入及社會總產(chǎn)值之間做好權衡，不同的指標都具有其各自的價值，其中，對社會生產(chǎn)總成果反應的核心指標應該設置為國民生產(chǎn)總值的考察。另外對于計劃的制定以及分析問題的依據(jù)應該依靠社會最終產(chǎn)品，而中間產(chǎn)品用來確定產(chǎn)品的規(guī)模和結(jié)構(gòu)之外，還可以用來確定不同區(qū)域企業(yè)各個部門之間的生產(chǎn)規(guī)模、發(fā)展速度、比例關系及經(jīng)濟效益等。

參考文獻：