序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇商法學論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

民商法學是一門實踐性很強的法學學科，其對案例教學是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)駞^(qū)別等等，都需要結合實際案例進行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學的實際效果來看，其實質價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學中如何更好地應用案例教學是一個值得深思的問題，我們應在既有經驗的基礎上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學的實質價值

（一）案例教學的引進——對傳統(tǒng)教學的批判

1.傳統(tǒng)課堂教學的弊端

中國學生從踏入學校的那一刻開始至學生生涯結束，其接受的是以老師為主導的講授式教學，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學術觀點、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統(tǒng)的教育，教給學生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應付考試，而不能帶給學生一種將理論與實踐、動腦與動手相結合的能力。

2.我國傳統(tǒng)法學教學的不足

我國傳統(tǒng)教學的不足在于其教授的學生多數難以應對千變萬化的社會。特別是在法學教學方面，對于學習民商法學的學生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經驗上總結出來的，不像現(xiàn)實世界內容豐富，不斷變化發(fā)展。

3.國外案例教學的價值

案例教學在世界上被廣泛的應用，但是各國的案例教學的具體一些細節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學又稱蘇格拉底式教學，即由學生總結案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導學生層層思考。而在德國，其練習課即相當于案例教學，由高級助教或者教授助手主持，由學生用學到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結。雖然各國案例教學的細節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學，案例教學這種新型的教學，即從設問引導分析的法學思維方式的訓練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學所缺乏的即為案例教學的價值，亦即問題導向的開放式、發(fā)散思維基礎上的總結歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學的價值——理論與實踐的結合

1.教學目標——理論+實踐

哈佛商學院曾把案例教學界定為“這是一種教師和學生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實際的工商管理情景。學生在進行閱讀、研究、討論的基礎上，通過教師的引導進行全班討論?！薄督逃笤~典》認為“案例教學是高等學校在社會科學某些科類的專業(yè)教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業(yè)技能、知識和能力”。國內有學者認為，“所謂案例教學是教育者根據一定的教育目的，以案例為基本教學材料，將學習者引入教學實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學習者面對復雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學方式的總和，它不僅強調教師的教，更強調學生的學，要求教師和學生的角色都要有相當大程度的轉變?！?/p>

2.教學開展方式——教師+學生情景互動

法律現(xiàn)實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學就是讓學生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結合起來。在案例教學中學生為主導，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結，從不同角度分析案例，充分地調動學生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學生進入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結束時做一個總結，評價學生們的觀點。可見案例教學是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學就會出現(xiàn)大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學與現(xiàn)實的沖撞

在我國實際的民商法學案例教學中，案例教學體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。

（一）民商法學案例教學的目標價值問題

在我國，案例教學是對傳統(tǒng)教學批判和對國外教學經驗借鑒的產物。然而我國對引進來的案例教學的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認識到案例教學給法學教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統(tǒng)的教學方式。只是為了更好地說明所講內容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學的確有利于學生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學的價值定位。民商法學案例教學要達到的目的，是使學生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預期達到一種對話式的教學，以學生為主導，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學目標，多方位多角度地培養(yǎng)學生，從學術研究、課堂教學、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學生進行有針對性地培養(yǎng)。

（二）案例教學的選材問題

案例教學，其首先考慮的應該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學生的積極性，又能很好地說明課堂所學的理論知識，這在案例教學中是一個至關重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學中，大多數案例來源于教課書，它們大部分是作者根據自己的思考和設計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學生來說，又是一個固定版本，學生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結果，這在無形中固定了學生的思路，使學生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學生思維。

（三）案例教學的教學方法問題

案例教學要求學生在課前做大量的準備，包括根據教師選擇的案例，查找相關資料，分析和總結案例。它一定程度上有助于開拓學生的思維，培養(yǎng)學生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學仍然是書面式的教學，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變萬化的現(xiàn)實社會，復雜多樣的法律關系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學生，在案例教學的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學中，學生們只是在課下反復地模擬排練進而在課堂上發(fā)揮?？v然有些教師很好地應用了案例教學法，但是我們必須承認的一點是，案例教學只是情景創(chuàng)設，紙上談兵對學生來說依然是無實戰(zhàn)的教學方式。

三、出路探尋——多元化教學方式的探思

在我國，案例教學本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學案例教學的出路時，我們一方面應極大地發(fā)揮案例教學的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應用型、復合型、實踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學方法的引入

“診所式”教學方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學院利用診所實習培養(yǎng)醫(yī)生的形式進行教學，強調教師要創(chuàng)造條件，讓學生在教師的指導下積極參與法律實踐過程，培養(yǎng)學生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學生的責任心和提高職業(yè)道德水準。筆者預期將“診所式”教學作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學歸屬于傳授“書本上的法律”的教學方式，即是通過情景創(chuàng)設讓學生學習理論與實踐知識，而將“診所式”教學作為案例教學的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學方式。

在高校中，開設“診所式”教學課程，可以從以下幾個方面進行。

1.與法律援救中心合作，高?？梢詫⒔涍^案例學習的大三大四或者研二的學生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學生真正地作為法律人，可以親身接待當事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學生將由法律事務經驗豐富的法律工作者帶領學習。

2.高校自己成立弱者權利保護中心或者義務法律事務所。如武漢大學成立的“武漢大學社會弱者權利保護中心”，在該中心服務的學生，在教師的指導下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權益。學生親身接待咨詢，回復信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業(yè)合作開展實習基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務部門實習中學生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學生實踐能力，對學生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學中，學生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償地幫助社會困難群體，并可能經?？吹缴鐣弦恍┎黄降鹊氖虑椋谶@樣的環(huán)境的熏陶下，學生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責任感。

（二）民商法學案例教學的重構

對民商法學案例教學法預期的目標是，訓練學生法律思維方法，教授學生法律內容，更注重教會學生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。

1.對教師的要求

運用案例教學實施對學生的能力培養(yǎng)， 教師要相應地實現(xiàn)從傳統(tǒng)教學中的“主講人”到“組織引導者”這一角色的轉變。案例教學法對教師的素質要求很高，教師在案例教學中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務層層設問、啟發(fā)思維總結歸納等幾項明確的任務，每一項都不容忽視。

（1）對于教授法學課程的教師來說，其可以按照課時，將本學期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統(tǒng)的教授。按照相關專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學生預習準備，并應有硬性的要求，如要求每個學生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導作用，可以提前將學生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預習思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關此問題的前沿觀點介紹。

2.對學生的要求

案例教學其價值最終體現(xiàn)來源學生對其參與的的積極性。因此案例教學對學生的要求很高。

（1）課前預習，學生要閱讀上文中教師交給的相關資料，然而學生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學生課上發(fā)言的積極性，除了從學生興趣入手外，應該制定嚴格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學生成績的主要評定標準，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學一定的動力。

（三）構建多元化教學方法的幾點問題

1.引入“診所式”教學出現(xiàn)的問題。

“診所式”教學，是實踐教學的重要來源。但在實行“診所式”教學時不可避免要考慮以下幾個問題。

（1）教育經費問題。在“診所式”教學的基地，學生開展的是義務法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經費來源是個重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學的學校，解決經費的來源除了學校自己撥款，主要是與國際學校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學時，除了以上兩種方式，國家應當予以支持，這是一種法學教學的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設的需要，毫無疑問，政府應予以財政上的支持。

（2）師資來源問題?！霸\所式”教學雖然類似于放羊式的教學但是也不能缺乏老師的指導。但是在高校中，一般從事法律實務工作的教師是很少的，而教師的科研任務很重，加上教學任務，就很難再分身從事“診所式”教學基地的指導任務。所以可以考慮從律師事務所招聘一些兼職實踐導師，主要從事在幕后給予學生指導的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實習基地，從而是整個法務部門的工作人員成為學生的實踐導師。

2.實施案例教學存在的問題。

篇（2）

隨著經濟全球化時代的來臨，帶動了國際商事活動蓬勃迅猛的發(fā)展。這在一定程度上要求我國高校培養(yǎng)既懂國際商事活動又能運用國際商事法律的復合應用型人才。因此，符合這一要求的國際商法課程日益受到重視，在法學專業(yè)、國貿專業(yè)都相繼開設，甚至發(fā)展成為國貿專業(yè)的核心專業(yè)課程。然而，作為非法學專業(yè)開設的一門法律課程，其教學目的、教學內容、授課對象的知識背景與法學專業(yè)有著本質的區(qū)別，因此要根據國貿專業(yè)學生的知識背景、培養(yǎng)目標進行相應的調整。

一、明確國際貿易專業(yè)的《國際商法》課程教學目標：

所謂教學目標是指教學活動主體預先確定的，在具體教學活動中所要達到的教學結果。任何教學活動均要圍繞教學目標展開。①教學目標應該和專業(yè)培養(yǎng)目標相匹配。法學專業(yè)的培養(yǎng)目標是培養(yǎng)專業(yè)型的法律人才。既包括適合在國家機關、事業(yè)單位、法律服務和企業(yè)法律實務等工作所需要的應用型法學專業(yè)人才又包括從事法學教學、研究的理論工作者。因此，《國際商法》對法學專業(yè)的學生來說僅僅只是一門學科而已，學習只是為了以后面對國際商事活動時，能夠較快的進行法律事務的處理。但是國貿專業(yè)不同，國貿專業(yè)培養(yǎng)的結合貿易、法律、外語知識的復合應用型人才。那么，對國際貿易專業(yè)的學生來說，國際商法是為了使他們懂得與國際貿易相關的法律，加強他們法律意識的培養(yǎng)，為工作中訂立外貿合同、預防和解決國際商事貿易活動出現(xiàn)的糾紛奠定基礎，保護自己的合法權利。

二、國際貿易專業(yè)《國際商法》的主要教學內容：

對于國貿專業(yè)的學生來說，《國際商法》是讓他們了解掌握規(guī)范國際商事主體及國際商事交往過程的各類法律。因此，只要是與國際商事主體、國際商事交往有關的的法律似乎盡可囊括，而不必拘于其法學部門的歸屬。從現(xiàn)在市面上絕大部分的國際商法教材看來通常包括商事主體法、合同法、買賣法、產品責任法、法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、國際貿易結算與支付法律、國際商事仲裁法。不過，國際商法內容很多，但往往課時有限，在各類高校32-74個學時不等。如何使得學時和學習內容平衡，筆者認為在教學內容的選擇上要突出實用性。國貿專業(yè)中專門開設有國貿實務、運輸、保險、國際結算等等課程，這些課程的一些內容和國際商法的內容是相重合的，這時候我們應該突出國際商法獨有應用和實用性強的內容進行講授。如《商事組織法》、《合同法》、《法》、《產品責任法》等等。

三、國際貿易專業(yè)《國際商法》教學方法的使用：

(一)案例教學法。案例教學以案例為基本教學材料，在教師的指導下，根據教學目的，將學生引入教育實踐的情境中，通過師生、生生之間的多向互動、平等對話和積極研究等形式，組織學生對案例進行調查、閱讀、分析和交流，教給學生分析問題和解決問題的方法，進而提高學生面對復雜教育情況的決策能力和行動能力，加深學生對基本原理和基本概念的理解的一種特定的教學方式。1②法律課程的學習，有很大一個作用是為了解決糾紛。案例教學法就起到了至關重要的作用。 如何能使得案例教學法成功呢?第一，選擇合適的案例是案例教學是否成功的決定性因素。選典型性和時效性近的案例---在有限的可是和浩瀚的國際商法內容中選取符合具有典型性的綜合性案例，激起學生參與、討論、調查、解決問題的興趣。社會在不停的發(fā)展，我們要注意選取新案例，不能選取早已經過時的案例。第二，案例準備階段有的國際商法案例較為復雜，涉及到不同國家的當事人、標的、經濟貿易關系，可能相關的知識面太廣，為了不耽誤課時，加大學生的參與面，在課前可以講案例的相關資料發(fā)給學生，讓學生查找案例的相關資料、課前討論和思考。第三，課堂教學階段，注重以學生為主，教師為輔，做好引導工作。在學生案例分析的過程中，突出對知識點的理解和掌握，培養(yǎng)學生實際解決問題的能力。

(二)直接講授法。國際商法課程中，依然還是有一些涉及概念、原則的理論性內容。我們不可能所有的課程內容都能找到具體適用的案例。所以傳統(tǒng)的直接講授法依然有它存在的必要。例如國際商法的概念，發(fā)展歷史，這些采用直接講授的方法更能理解和掌握。只是為了讓學生們能夠更好的參與和理解，在講授時要采用比較生活化的語言，適當的結合一些小的例子和習題加深以便學生掌握。

(三)情境教學法。現(xiàn)在國家支持人們創(chuàng)業(yè)，國貿專業(yè)要培養(yǎng)創(chuàng)業(yè)應用型人才。國際商法課程要注重法律知識的應用和實際解決問題能力的培養(yǎng)。為了實現(xiàn)這個目的，應充分使用情景教學法。如何使得學生對國際商法的內容不覺得枯燥，不是死板的條文，在內容傳授上引入情景教學法。比如在商事組織法中對合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)、公司的注冊內容的講授上，我會帶領他們實際模擬操作注冊程序。在學習合同法時，我會將學生分為買賣雙方，談判和簽訂正式的外貿合同，讓他們去解決談判中的糾紛。在講產品責任法的時候，會引導他們如何進行產品商標的注冊，自身權利的保護等等。通過這些情景教學法的使用，使得學生實踐運用法律知識的能力大大增強，也使得國際商法的書面知識牢牢掌握。

(四)模擬法庭教學法。模擬法庭教學法是法學專業(yè)教育常用的一種教學方式。我們在國貿專業(yè)學生授課過程中使用也是非常適合的。通過學生對法庭審判、仲裁案件的全過程全真模擬，能夠形象、直白的了解法律程序的相關知識。在對理論知識掌握的同時，學生以扮演法官、仲裁員、人、原告、被告的方式，對不同群體的自我權利保護有深刻的認知與體會。通過國際貿易交易過程的模擬，學生通過對進出口企業(yè)外貿合同談判和訂立的，處理外貿的糾紛的談判的演練，能夠對國際商法中合同法和國際貨物買賣法的內容有更深刻的理解。

(五)比較學習法。國際商法涉及到世界不同國家的法律制度，為了更好的完成相關知識的學習，比較學習法是有針對性的教學方式。如在兩大法系知識的傳授時，可以結合中國大陸法系的法律現(xiàn)象和中國香港的法律現(xiàn)象進行比較，能夠使得學生對兩大法系的異同有更加直觀、形象的了解。在對公司法、合同法知識的講授時，可以列舉一個小案例，引導學生去分析同一案例在中國、英美、國際條約等的法律規(guī)定是否相同，分析各自體系法律制度的特性和優(yōu)劣。在使用比較學習的教學方式時，要注重學生用該種方式歸納、思考總結知識點。

(六)現(xiàn)在信息技術和多媒體教學設備的使用。教師可以通過中國大學城、微課等校園現(xiàn)代化的管理平臺，將課程簡介、教學大綱、多媒體課件、習題、案例、作業(yè)等教學資源上網，方便學生查閱、學習、檢測，同時為教師與學生之間提供一個溝通的平臺，實現(xiàn)開放性教學。多媒體教學設備的使用，解決了傳統(tǒng)黑板粉筆教學單一的教學方式。多媒體具有信息量大、美觀性、實用性等特點。在上課過程中，多媒體教學內容是教師備課時已經寫好的內容，不需要像傳統(tǒng)的黑板寫字，學生在課堂內可以吸取更多的知識，同時，音樂、圖案等多種因素的穿插，使得學生在觀看多媒體學習時興趣高昂，參與度更好。

篇（3）

1公共課

公共課也稱為公共基礎課或必修課，指高等學校和中等專業(yè)學校中學習任何專業(yè)的學生都必須學習的課程。高等學校的公共課，主要有政治理論課、德育課、外語課、體育課、生產勞動和軍事訓練等。我校在這些課程中和經濟法有關聯(lián)關系的課程有公共基礎課必修課思想道德修養(yǎng)與法律基礎，公共基礎課選修課社會法制。思想道德修養(yǎng)與法律基礎一般在第一學年第一學期開設，三個學分，以考查課形式考查。而社會法制一般在第二學年第四學期開設，兩個學分，以考查課形式考查。

2專業(yè)課

專業(yè)課是指高等學校和中等專業(yè)學校中學習某一專業(yè)的學生修習的專業(yè)知識與專門技能的課程。我校開設的專業(yè)課中和法學相關的專業(yè)基礎課有經濟法基礎（經濟、管理類專業(yè)）、稅法（會計類專業(yè)）、廣告法（廣告類專業(yè)）、建筑工程法規(guī)（建工類專業(yè)）、旅游法規(guī)（旅游類專業(yè)），專業(yè)必修課有廣播電視法規(guī)（廣播電視編導類專業(yè)）、學前教育政策法規(guī)（學前教育類專業(yè)）。這些課程不同學院不同專業(yè)根據人才培養(yǎng)方案的要求開設時間、課時要求與考查形式不盡相同。

3實踐課

實踐課是指在教師的指導下，由學生自主進行的綜合性學習活動，是基于學生經驗，密切聯(lián)系學生的生活和社會實際，體現(xiàn)對知識綜合應用的學習活動。一般法學專業(yè)的實踐課為到法院實習，或組織模擬法庭等。由于我校暫時未開設法學專業(yè)，其他專業(yè)和法學相關性不是很強，所以暫時沒有法學類的實踐課。

（二）山西工商學院經濟法課程開設情況

1商學院

我校商學院開設經濟法課程的共有三個專業(yè)：工商管理專業(yè)、市場營銷專業(yè)及人力資源專業(yè)。其中工商管理專業(yè)在第三學年第六學期開設經濟法，周三課時，共計48課時，以考查課形式考查。市場營銷專業(yè)在第三學年第五學期開設經濟法，周三課時，共計48課時，以考試課形式考查。人力資源專業(yè)在第三學年第五學期開設經濟法，周三課時，共計48課時，也以考試課形式考查。

2會計學院

我校會計學院會計專業(yè)的三個方向：會計實務方向、會計應用理論方向、注冊會計方向均在第二學年第三學期開設經濟法這門課程，也均為三課時，共計48課時，以考查課形式考查。

3金融學院

我校金融學院財務管理專業(yè)與金融工程專業(yè)是在第二學年第三學期開設經濟法這門課程，周三課時，共計48課時，以考查課形式考查。

4建筑工程學院

我校建筑工程學院工程造價是在第一學年第一學期開設經濟法，二課時，共計32課時，以考查課形式考查。

5旅游與酒店管理學院

我校旅游與酒店管理學院旅游管理專業(yè)本科層次沒有開設經濟法，酒店管理專業(yè)專科層次在第二學年第四學期開設了經濟法課程，周三課時，共計48課時，以考試課形式考查。

6通才教學部

通才教育也稱通識教育或博雅教育，起源于亞里士多德提出的自由教育，旨在培養(yǎng)知識廣博、目光遠大、具有良好道德品質的高素質人才。我院牛三平院長在研究美國通才教育的基礎上，走訪了許多企業(yè)，了解其用人要求，掌握了市場迫切需要高級管理人才的信息并結合學校教學改革的需要，于1996年在我院開辦了首屆通才班，實施通才教育。我院通才教育是在四年一貫制的通識教育的基礎上，配合準軍事化的學生管理，完成專業(yè)教育，使學生掌握系統(tǒng)的、具有普遍意義的、啟發(fā)意義的知識結構，并得以內化，造就良好的人文、科學和道德素養(yǎng)，養(yǎng)成正確的學習方法、科學的思維方式和良好的行為習慣，并終身受益。我校通才教育部開設經濟法課程的目前有工商管理專業(yè)和財務管理專業(yè)，其中工商管理專業(yè)在第三學年第五學期開設經濟法，三課時，共計48課時，以考試課形式考查；財務管理專業(yè)第三學年第五學期開設，三課時，共計48課時，以考查課形式考查。

二、山西工商學院經濟法課程開設存在的問題

筆者在我校擔任經濟法專職教師將近三年，為各專業(yè)本?？瞥袚肆鶎W期經濟法教學任務，在教學經驗中總結經濟法課程開設存在的如下問題。

（一）學生法學基礎薄弱

我校學生法學基礎較差，原因有兩方面。第一，我校屬于二本C類學校，所招學生學習基礎和其他本科院校相比略有差距，尤其是初、高中應掌握的政治等學科里涉及法學的知識學生掌握情況差強人意。第二，按照我國相關規(guī)定，高等學校和中等專業(yè)學校的非法學專業(yè)不再開設法律基礎等公共基礎課，而將法學基礎與思想道德修養(yǎng)課合并，統(tǒng)一開設。這樣一來學生在開設經濟法課程之前接觸法學的機會又大大減少，再加之我校的思想道德基礎與法律修養(yǎng)課程往往由思政方向老師授，導致在學習的過程中法學基礎知識學不透，甚至一帶而過。這就導致在以后開設經濟法課程時，學生該掌握的法學知識沒有掌握，難以和經濟法課程形成有效的銜接。

（二）課程安排不甚合理

經濟法按照我校人才培養(yǎng)方案的規(guī)定，屬于專業(yè)基礎課一類。專業(yè)基礎課，顧名思義，為專業(yè)課的開設奠定基礎之課，但是我校不同學院不同專業(yè)開設經濟法課程時間和課時以及考查課程的方式卻存在諸多不合理之處。比如，商學院在第三學年第五學期甚至是第六學期才開設經濟法這門課程，此時已經到了學生系統(tǒng)學習專業(yè)課的時候，不再開設經濟法為時已晚。大部分學院經濟法課程為周三課時，共計48課時，而經濟法涵蓋內容又較多，課時量難以滿足課程設置的需求。大部分學院經濟法課程為考查課，作為非法學專業(yè)的學生，多法學課程本就不是十分重視，再加上為考查課，學習的時候難免會產生不重視課程的心理。從這三方面而言，經濟法課程的開設難以實現(xiàn)其教學目的。

（三）教材質量參差不齊

目前，針對二本C類學校非法學專業(yè)的經濟法教材質量參差不齊，有的經濟法教材甚至為非法學專業(yè)教師編寫，針對不同專業(yè)，經濟法教材內容也沒有大的區(qū)別。比如，商學院工商管理專業(yè)應偏重于公司法，市場營銷專業(yè)應側重合同法，金融專業(yè)應側重于金融法、銀行法等方向，而目前經濟法教材還沒有如此細的分類，而要求經濟法教材也難以涵蓋所有法學知識，這就導致在教學過程中，因為教材質量欠佳，經濟法課程的開設和各專業(yè)的需求貼合度不高。

（四）實踐教學較難開展

我校是一所新型的以培養(yǎng)應用型人才為目標的本科院校，在教學中非常注重實踐教學。但是由于我校目前并沒有法學院，開設經濟法課程的均為非法學的專業(yè)，由于沒有系統(tǒng)的接受過法學教育，開展法學類的實踐教學比較困難。目前針對經濟法的實踐教學只能停留在案例討論的初級階段，但由于合班授課人數往往在100人左右，案例討論的效果也不是很理想。

三、山西工商學院經濟法課程改革建議

（一）加強基礎法學學習力度，為經濟法開設奠定基礎

目前，全國高校普遍只開設思想道德與法律基礎一門涉及到法學的公共基礎課，額外增加法學基礎課課時量不是很現(xiàn)實，但是建議我校在開設思想道德與法律基礎課程的時候選擇有法學專業(yè)，特別是有經濟法教學經驗的教師承擔思想道德與法律基礎課程中法律基礎的部分，為經濟法將來的學習打下良好的基礎。

（二）統(tǒng)一經濟法課程的安排，為專業(yè)課學習做好鋪墊

目前，我校本科層次的專業(yè)經濟法課時基本為周三課時，針對經濟法內容較多的實際情況，周三課時（總課時48）難以滿足經濟法課程教學需求，建議學校本科層次的經濟法課程增至周四課時（總課時64），且將考查形式統(tǒng)一為考試形式。并且建議全校統(tǒng)一經濟法課程的開設時間，?？茖哟蔚慕洕ㄕn程安排在第一學年第二學期開設，本科層次經濟法課程安排在第二學年第一學期，這段時期學生學習積極性較高，對于專業(yè)基礎課而言也能較好實現(xiàn)其開設目的，為專業(yè)課的開設做好鋪墊，并且有利于協(xié)調教師課時量的問題，不會出現(xiàn)一學期課多一學期沒課帶的情況。

（三）嚴格把好專業(yè)教材質量關，為課程的學習保駕護航

目前，針對二本C類院校的專業(yè)教材質量差強人意，教學在選擇教材方面比較頭疼。經濟法教材的選擇問題更加突出，法學專業(yè)經濟法教材體系嚴謹內容充實，但選擇法學專業(yè)類經濟法教材對于非法學專業(yè)學生而言難度偏大，而一些非法學類專業(yè)的經濟法教材質量參差不齊，有的體系不嚴謹，有的內容混亂，有的法條滯后，并且不同專業(yè)重點不突出，這就需要在選取教材的時候嚴把質量關，或者鼓勵本校教師針對各專業(yè)的特點自己編寫教材。

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二、商務英語談判實踐教學

在商言商教學法，要求用公司經營、管理的方式來組織商務英語教學，所以在商務英語談判這一課程的教學上，我們可以完全按照這一教學模式來進行。商務英語談判除了相關的談判理論及案例分析外，主要還是以“模擬談判”為核心。因此，在教學中，教師應該注重多組織模擬談判實踐活動來培養(yǎng)學生的實際談判能力。

(一)談判準備階段首先，把班級以五人一組分成若干小組，每個小組選出一個領隊，其余四人分別為秘書、商務技術人員、財務人員、法律顧問。秘書主要負責本公司和產品或產品規(guī)格的介紹；商務技術人員主要負責價格和交付條款的談判；財務人員主要負責支付和信用保險等；法律顧問主要負責合同條款的制定和法律闡釋。其次，讓每兩個小組通過合作分別代表海外公司和國內公司來達成買賣關系，而且雙方所代表的公司一定是現(xiàn)實存在的貿易公司，以便他們更容易地查找相關資料。接下來就開始安排談判工作了。一個完整的交易談判一般分為四個階段：準備階段、開局階段、討價還價階段和達成交易階段。雙方在建立了客戶關系以后就逐步進入了具體的操作。談判可以是整個的交易過程，也可以設定單一內容進行談判，比如初次建立客戶關系、價格、技術轉讓、投資、付款方式、合同、利益分配、經銷、賠償等都可以拿到桌面上談。合作雙方要事先確定好談判主題，然后才能著手準備相關工作。在準備階段，每個小組的領隊要帶領小組成員一起制定談判策劃書和談判方案，然后分工進行相關資料和數據的收集，并對此進行整理和分析。

(二)談判對決階段準備工作做好以后，雙方就可以坐到一起進行初次的交涉了。第一次會面只是初步了解階段，雙方只做試探性的詢問和答復，不做具體的探討。在此期間，雙方談判人員互相察言觀色，并獲取相關信息和將要解決的問題。然后各自回去，對信息進行可行性分析，并為問題及早做出策劃。等雙方都考慮成熟之后，就再一次地坐在一起進行具體談判。在談判對決的過程中，每位談判者都各盡其責和發(fā)揮各自的作用。在激烈的討價還價之后，雙方最終找到了交合點并達成了一致，使雙方都能從中獲得最大的利益。讓不參與談判的同學對每一場的談判進行錄像，以備事后讓參與者觀看并找出不足之處來進一步改進。在整個的談判過程中，教師對每個組只做出引導和啟發(fā)而不參與其中。此外，在雙方對決的過程中，教師應仔細觀察兩組的合作及每個組和每個談判者的表現(xiàn)，以期事后對其進行評價。

(三)評價和回顧階段在談判雙方達成了一致并簽署了合同等一系列程序完成之后，教師應從語言表達、專業(yè)知識、應變和決策能力對每個組及每個組的成員的表現(xiàn)進行評價，并給出改進建議，要求每組談判者通過錄像回過頭觀看自己在談判中的表現(xiàn)，找出問題以期下次做得更好。每組成員要坐在一起對談判的整個過程進行回顧和反思，看談判結果是否令人滿意，是否符合事先預期的談判目標，是否采用有利于己方的方法來解決的問題，是否付出與收獲成正比等。除此之外，每個談判者也要通過回顧整個談判過程來看自己是否體現(xiàn)了個人價值，是否歷練了心智，是否自己綜合能力有所提高等。通過反思能夠使每個組每個人發(fā)現(xiàn)不足之處，進而做出改正和調整，為下次做得更好做好準備。最后，每個組都要對自己的談判寫出總結報告。此種教學方法實施后，通過對在校實施對象的調查和回訪發(fā)現(xiàn)：商務英語談判教學以在商言商教學法為導向，能夠切實地使學生了解外貿公司貿易流程，培養(yǎng)他們的實際談判能力，使他們能夠從學生身份轉向公司員工身份來培養(yǎng)他們的商務意識，以使他們從學生語言和思維轉向商務語言和思維，進而使他們能夠用商務思維去分析和解決商務活動中出現(xiàn)的問題，逐步培養(yǎng)其跨文化國際商務交際能力和實踐能力。

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學生針對項目所涉及的內容，借助網絡獲取所需信息，然后對相關信息進行整理，區(qū)分種類，合理記錄，以便后期使用。

2．制定計劃。

學生根據項目的最終要求，制定大致的計劃框架，結合收集的信息，共同商討，制定項目計劃。教師將基本的主動權交給學生，由他們自行分配計劃，同時確定項目調查的電商對象[2]。

3．實施計劃。

根據分組的實際情況展開項目調查，在調查中，有目的地對組員進行調整，盡快獲取有效的電商信息。在計劃實施過程中如遇到困難，學生可根據自身經驗，集中討論，找到解決方式，最終完成項目。

4．教師檢查。

教師對學生的項目成果，給予實質評價，指出項目完成的優(yōu)點，評價不足之處，便于學生日后改正，最后得出檢查結果。

5．結果評估。

教師綜合考量學生完成項目的整體過程，重點針對學生的實際表現(xiàn)，做有針對性的規(guī)劃，發(fā)揮特長，改正缺點，同時提出后期電商學習的新目標。項目教學法可以促使電商學生積極探究專業(yè)內容，在發(fā)揮個人能力的同時，提升實踐性。在電商教學中，不僅有實踐鍛煉，還可以提升學生對知識的理解力和記憶力，在項目探索實踐中發(fā)現(xiàn)自身優(yōu)勢。

二、項目教學法在電商教學中的實踐

針對電商教學的實際內容，項目教學法能提高學生的綜合能力，實現(xiàn)實踐價值。以電子商務專業(yè)課程為例，教師引導學生對當前電商發(fā)展進行項目研究，借助典型的電商網站，探析電商的基本問題。

1．學生分組，制定項目課題。

教師首先將學生分成若干小組，根據班級實際情況，盡量遵循均分原則[3]，一是自由組合式，即讓學生自由組合、搭配，但必須符合教師規(guī)定的組內人數；二是教師隨機分配，以抽學號或者座號的形式組成小組。然后依照電商教學的內容，教師制定相關課題，如“探討當今電子商務競爭的實質”、“研究電子商務運營的基礎支持”、“分析電子商務的未來發(fā)展方向”等，要注意各類課題難度適宜，小組學生商議挑選課題。教師對課題研究提出要求，第一，以電子商務的發(fā)展實際為背景，通過組內合作，完成項目課題，保障課題的真實性；第二，不能出現(xiàn)抄襲現(xiàn)象，以團隊協(xié)作的方式獨立完成；第三，可采用各類實踐方法，但必須在規(guī)定時間內上交作業(yè)，同時將課題的研究資料作為附件，同項目課題一同上交。

2．收集電商基本信息。

信息收集是項目教學法中最基本的步驟。學生在信息收集中會遇到諸多問題，為保障效率，教師可向學生推薦三種方式。第一種為傳統(tǒng)收集，即利用圖書、資料或報刊，主要是圍繞本地文件展開；第二種為走訪收集，即走訪當地與電子商務相關的企業(yè)，了解實際信息，記錄調查內容；第三種為在線收集，即通過網絡，與知名電子商務企業(yè)在線交談。收集的各類信息，均由學生自行分類、制定，調查途徑也由學生自行商討、實施，教師不予協(xié)助，學生可以將收集的信息整理成電子文檔，便于儲存和查閱。

3．制定項目計劃，完成電商課題。

學生在制定研究計劃時，應重點規(guī)劃小組的項目內容，主要是將電商課題做細化分析。以“分析電子商務的未來發(fā)展方向”課題為例，學生可將課題分成三項，第一是電子商務的萌芽階段，第二是電子商務的現(xiàn)展階段，綜合考量電商由原始狀態(tài)發(fā)展到現(xiàn)今的趨勢，然后對現(xiàn)代電商細致分析，探尋其發(fā)展趨勢；第三是根據收集的項目信息，整理電商的基本發(fā)展特性，提出多項發(fā)展方向，篩選出最合理的一項。此教學過程體現(xiàn)電商教學的難度，因為學生必須根據自身的理解，構建計劃的實施方案，既要保障方案具備實踐性，又要顯示合理性，鍛煉學生分析問題的能力，同時培養(yǎng)實踐能力。

4．利用電商市場的環(huán)境，實施項目計劃。

項目計劃的實施，主要圍繞計劃方案，根據組內的明確分工，小組成員自行完成各自的項目任務。學生會將各自的研究課題劃分為小項目，不同的學生負責不同的項目，利用有效的實踐途徑。以“探討當今電子商務競爭的實質”為例，一部分學生負責研究電商的競爭內容，另部分學生負責研究電商競爭的途徑等，然后把最真實的信息、數據進行匯總，得出項目成果。學生必須按照一定的要求整理研究內容，不論是文檔格式，還是幻燈片格式，必須要體現(xiàn)清晰的思路，同時需要附上在調研中的感受，針對各組對應的電商課題，闡述自身對電商的認識，形成有價值的教學產品。5．教師驗收學生的項目成果。這是項目教學法的主要環(huán)節(jié)，教師對學生的項目成果進行評價，既要展示各組項目產品的成功之處，又要提出項目完成過程中的不足，并給予指導性建議[4]，通過對項目產品打分，驗收學生成果。

6．評估，提出項目研究的發(fā)展方向。

評估是將學生的項目計劃投入實際應用。例如，針對“研究電子商務運營的基礎支持”的項目課題，結合電商企業(yè)的運營實際，教師可將其作為參考資料發(fā)送給企業(yè)，使項目成果能夠在企業(yè)運營中發(fā)揮有效的指導作用，作為最終項目教學法的評估標準。

三、項目教學法在電商教學中的特殊性

項目教學法主要是提高電商教學的實踐性，因此有一定的特殊性，主要體現(xiàn)在三方面[5]。第一，是學生分配，不論通過何種方式對學生進行分配，必須保障科學性，既要考慮學生的綜合能力，又要保障每組水平大致相近；保障分組的公平性，避免由于分組而使學生產生消極思想。第二，是學生調研，在項目計劃實施時，必須動員全組學生參與，避免有閑散人員，確保每一位學生在項目調研中得到鍛煉，教師要發(fā)揮嚴格的監(jiān)督作用，杜絕學生不參與、不配合，同時還要引導學生有針對性地調研，盡量不要脫離項目研究計劃；第三，是成果方面，成果是學生集中調研項目的收獲，教師須盡最大能力聯(lián)系電商企業(yè)，將學生的項目結果投入實際應用，體現(xiàn)項目教學法的實踐性。

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二、案例教學的方式介紹

案例教學法一般可以分為兩種形態(tài)，一是實證性案例教學法，二是分析性案例教學法。兩種教學方式有各自的特點，在教學過程中應根據不同情況使用。

1.實證性案例教學法。本方法是指在教學過程當中，以實際的案例進行理論方面的說明并且進行對照講解，也就是實際案例教學法。實際案例是將理論當中難以理解的內容、抽象的觀念經由實際的案例加以解釋說明。案例教學法一方面可幫助學生正確理解理論與實務案例之間的應用，解決學生對理論的認知困難以及對實務經驗的理解差距；另一方面，又可以透過案例的實際解說，讓同學們可以用融入案例情境的方式提升關注程度，經由老師的解說與互動提問方式將理論課程變成生活化的議題，提高同學們的學習興趣與實用價值。在案例教學法的實施過程中，結合學術理論的教學內容，以案例介紹的形式介紹同一理論概念中不同企業(yè)的實際案例，往往比從理論到理論更容易獲得事半功倍的效果。

2.分析性案例教學法。本方法是指當學生學完成某項主題課程或是一系列的相關課程時，由老師提供與專門領域相關的案例分析中使用，用來觀察學生們對于理論的理解和綜合運用能力。案例內容包括研討主題、相關企業(yè)的基本背景資料，案例發(fā)生的過程與情境，所要討論的問題等有關附件部分。分析性案例教學法，以培養(yǎng)和提高學生的分析問題、解決問題的能力為目的。在教學過程中，首先將案例交給學生，根據案例的所描述的內容與情境介紹，依據案例所提出的一系列問題，由同學以個人或是分組的方式作準備，在課堂上由老師引導學生對案例進行分析討論。在互動討論的過程當中，可以互相挑戰(zhàn)(challenge)對方的觀點以及回答的內容，由各個人或是小組進行總結并且說明觀點及理由。最后由教師進行總結，將學生的觀點進行歸納、評述，引導學生們在案例索討論的內容當中，帶入理論學術的內容，進行理論實務的結合•明。分析性案例教學法所使用的層次也會有所差異，可以依據所涉及的知識面進行分類，一般又可以分為專題性分析和綜合性案例分析兩種。前者運用某一方面的知識，對某一專門問題進行分析。例如探討員工招聘與甄選的方法，這就是一個專門針對員工招聘與甄選的主題進行案例分析。而綜合性案例分析法是運用某一課程的多方面的知識，對某一案例進行綜合分析。一般來說在企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃課程就經常會使用到綜合性案例分析，例如以諾基亞公司作為案例分析，要求同學們進行諾基亞公司的經營戰(zhàn)略分析，就要應用多種不同領域的專業(yè)知識，包括品牌運營管理、市場營銷手法、企業(yè)財務操作模式、人力資源管理體系、產品設計與開發(fā)、全球化運籌物流體系等多方面的專業(yè)知識進行案例分析。

三、采用案例教學的問題

案例教學法在各階段的課程教學都已經普遍采用，而且也的確得到比較好的效果。但仍然有些問題是需要進行克服與調整，經過作者與學生溝通交流所做出總結，采用案例教學的問題主要表現(xiàn)在以下三方面。

1.教師本身不具備企業(yè)的實務工作經驗。采用案例教學法的前提條件是教師自身必須具備實際的企業(yè)實務工作經驗以及解決問題的手法，實用性要求非常高，教師本身應當具有企業(yè)實戰(zhàn)能力以及解決問題的實際能力。但從目前的實際狀況來看多數老師還是一路從學術理論的路徑值接進入到學校教學，欠缺企業(yè)的實務工作執(zhí)行能力與經驗，對于企業(yè)真正的執(zhí)行與運作會發(fā)生哪些實際的問題無法進行深入的解說，只能夠從理論的部分給與同學們進行講解。這樣的情況就會發(fā)生實務工作與理論脫節(jié)嚴重，無法進行有說服力的溝通，因而無法有效地對案例進行研究、判斷、引導學生進行思考學習。在此種情況下采用案例教學法，也只不過是在課堂教學中穿插了某些案例作為教學的補充和說明，從而造成案例點評不夠深入與欠缺實際的觀點，進而影響案例教學法的效果。

2.學生不具備工作經歷與知識層面局限，影響教學效果。案例教學法對教師提出較高要求的同時，對學生的要求也比較高。在運用案例教學方法時，要想取得較好的效果，學生就必須具有一定的理論知識和豐富的閱歷，進而能在案例教學過程中展開討論，相互交流，提出不同的思路與觀點，達到學習的綜合效果(LearningSynergy)。但是在校的本科大學生，因為沒有完整的職場歷練與經歷，往往對于老師課程當中所提到的內容與觀點無法進行有深度的批判與反駁，多數仍然是屬于單向的知識接收與獲取，再加上專業(yè)課程的掌握也有限，所以往往效果也就大打折扣。至于社會工作經歷就更無從談起，多數學生即使有實習的經歷，但也都是基層工作執(zhí)行層面操作為主，談不上太多深入的主題。此外，對于長期接受傳統(tǒng)單向教學方式的大學生來說，以往的訓練都是在封閉式的環(huán)境之下進行問進行問題解決，但是在案例教學中提出的問題往往都是開放式的問題，不會僅僅只有一種答案或是解決方案，對于思維模式固化的學生來說就會發(fā)現(xiàn)在回答問題時的思路狹隘、答非所問、欠缺邏輯性、不能利用所學的管理知識去解決案例中的問題和現(xiàn)實情況的問題。

3.教科書的案例缺乏本土案例。目前國內的工商管理教科書有許多都是由國外直接翻譯的，而書中的案例也都是使用國外企業(yè)的案例，除非是知名度非常高的企業(yè)，不然很難引起學生的關注度。從國外直接引進的管理案例可以參考，但在教學應用時，很難真正起到效果，因為東西方管理模式的差異和社會環(huán)境與企業(yè)制度的差別，對于大多國內學生來說，很難直接借鑒外國案例并從中獲得有用的信息。因為學生對于外國企業(yè)的認知程度不高，所以在進行案例講解時很難有親近的認知程度，這也影響了案例教學的效果。

四、教學實踐中針對案例教學問題的對策與效果評量

1.針對教師實務經驗欠缺的部分。案例教學作為一種技巧性、難度性較高的教學方法，要求教師既要有良好的口語表達能力，還要具備激發(fā)學生廣泛參與討論的能力，要能引導學生對案例的理論提升，使其對案例中所涉及的問題獲得更透徹的理解。作者本身具備了產業(yè)實務的工作經驗，曾經服務過各類不同的企業(yè)從科技制造行業(yè)、咨詢顧問業(yè)、傳統(tǒng)塑料行業(yè)、集團化企業(yè)、中小企業(yè)、外資企業(yè)、本土企業(yè)，因此在課堂中可以引用大量的實際案例進行主題講解，以自身的行業(yè)執(zhí)行經驗進行解說，將理論與實務進行有效的結合，同時告知學生企業(yè)實際在運營執(zhí)行的過程當中會發(fā)生哪些問題？如何進行問題的解決？可以有效地調動起學生的專注程度達到案例教學的學習效果。

2.針對學生欠缺實務工作歷練的部分。針對此部分作者所采用的方式是以案例分組報告的方式讓同學進行練習。由學生進行分組，自行選擇所要分析的個案公司，依據報告的大綱以及框架進行分組報告。當上臺進行報告完成之后，臺下的學生可以針對小組報告的內容進行詢問，針對報告的內容所提供的信息來源及相關內容，分析的模式、提出的解決方案合理性等內容進行批判與討論，而且在報告過程中要求學生參與評分做為小組的報告成績。通過積極參與案例分析討論，學生們可以觀察到每個小組所報告的內容深度與廣度，然后由老師帶領其他同學提出不同的問題，由小組成員進行回答。學生必須總結自己在案例分析過程中存在的問題，以及在對案例理解和理論上的收獲，并最終形成完整的書面報告提交。

3.針對本土案例欠缺的部分。此部分的不足就由作者自身進行本土企業(yè)的案例搜集，藉由平時的財經報導、網絡信息、專業(yè)期刊、管理從書出版品等方面進行案例的搜集。經過整理后提供給同學們作為學習的內容。目前大連理工大學出版的管理案例庫(張麗化、余凱程,2000)，是針對本土企業(yè)所編寫的一本案例專業(yè)書籍，可以進一步提高老師在選用案例的質量。吳曉波(2001)所寫的《大敗局》一書，也是教師在進行案例講解的時候一本不錯的本土企業(yè)案例書籍。

4.案例教學法學生教評成果。作者2013-2014第二學期一共開了三門課程，分別是績效管理、員工培訓與開發(fā)、管理學原理課程。本校每學期末都會進行教師教學評鑒，以了解學生對于課程教師的教學模式與教學方法認同程度，以教學評鑒的方式確任教學質量是否符合要求。作者所采取的課程教學法主要就是以案例教學法進行課程講解與•明。為本學期的期末教評結果。的教評結果看出學生對于作者的課程教學滿意度平均分數高于全學院的總體分數，代表采用案例教學法的教學效果是得到學生的認可，由教學評鑒的結果也可以得知案例教學法的教學效果在工商管理系的教學還是比較理想的教學方法。

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生活是藝術的源泉，任何美術作品都基于生活，且高于生活，并用藝術化的方式表現(xiàn)生活、美化生活、提高生活質量。如在講授“自然與藝術----中國山水畫”的欣賞教學時可以選擇一些內容相同的反映自然物象的圖片和美術作品，讓學生進行直觀的比較。如將李可染的《漓江圖》和反映漓江自然景觀的圖片進行比較，引導學生發(fā)現(xiàn)身邊的美術，把自己的生活經驗和美術經驗相聯(lián)系，將自己對某些生活和自然現(xiàn)象的感受、體驗與畫家對它們的表達聯(lián)系起來，嘗試用自己喜愛的美術方式表達出自己的體驗和感受，這樣學生就能很快找出藝術作品與自然生活的區(qū)別，明白藝術形象來源于生活，但比生活更集中、更典型。因此，與現(xiàn)實生活比較是最基本的比較方法。

二、東西方美術作品的比較

在進行中西繪畫欣賞教學時，如果不很好地聯(lián)系作品進行比較分析，學生往往產生認識模糊。為此，在教學中我選擇一些中西方畫家題材內容類似的作品讓學生進行比較分析，如將中國畫家的人物肖像與西方畫家的肖像畫，將中國的山水畫作品與西方畫家的風景畫作比較區(qū)別。至于中西人物畫技法的欣賞教學時，我選擇了古代的《仕女圖》和西方的肖像畫哈爾斯的《吉普賽婦女》讓學生比較，引導學生結合中西方的文化底蘊和時代背景進行深層次的比較，一般通過具體作品的比較，學生自己討論，加上老師的歸納，就加深了學生對中西方繪畫基本藝術特征的認識。

三、同一時代、同一題材的作品比較

在美術作品中有不少作品是同一題材并處于同一時代的，但表現(xiàn)手法不同，對此可注重了解這一時期繪畫的主要特點以及代表人物的藝術風格。如中國古代人物畫的欣賞教學時，采用多種不同技法作品作比較欣賞，能使學生更直觀地了解我國傳統(tǒng)繪畫技法的多樣性。如把潘天壽的《映日》和齊白石的《荷塘》作比較，很容易看出《映日》中線條強勁并以濃重的墨色與紅花相映襯，表現(xiàn)出“映日荷花別樣紅”的意蘊?！逗商痢肥巧钋锞吧?，畫中荷梗以有力的線條組合交錯，產生豐富的變化，無序中有序。學生從中強烈感受到了中國傳統(tǒng)繪畫的多樣性、生動性，以及一種韻律美，更能激發(fā)起學生熱愛民族傳統(tǒng)文化的情感。

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一、前言

聽說法是第二語言教學史上一種理論基礎非常雄厚的教學法流派，于20世紀40年代末產生于美國，50一60年代期間在世界范圍內產生了很大影響。六十年展達到了頂峰，并流傳到世界各國，蜚聲世界外語教學界。

隨著經濟全球化的日趨深化，我國與世界各國經濟合作日益加深，在世界經濟中發(fā)揮越來越大的作用，國人對商務英語的需求也與日俱增。這種背景使得我國越來越重視對適應市場需求的“懂業(yè)務、英語精”的復合型應用人才的培養(yǎng)，各大高校紛紛開設了商務英語專業(yè)，引進了許多國外先進的教學方法，大開了英語教學工作者的眼界。

二、商務英語教學現(xiàn)狀分析

在飛速發(fā)展的全球經濟互動的呼喚下，商務英語已形成一門單獨的學科。它不僅可以幫助商務人員提高英語的實際運用能力，還可幫助英語人才掌握商務方面的基本知識。因此，各大高校紛紛開設商務英語專業(yè)，社會上也充斥著各種各樣或以幫助學員考取商務英語證書為目的，或以幫助學員跨越工作當中的語言障礙為目的的商務英語培訓班。

商務英語教學不同于一般的英語語言教學，它具有較強實踐性、應用性，和專業(yè)性。因此要求商務英語教學工作者不僅要具備扎實的英語知識，還要掌握相應的專業(yè)知識。如果商務英語教學者沒有相關的專業(yè)知識，可能削弱教師在學生中的威信。

而對學生而言，他們不僅要具備英語語言的基礎知識還要熟悉一定的商貿知識，并自如運用英語從事商務活動。然而高校中商務英語專業(yè)低年級的學生普遍沒有工作經驗，也沒有很強的語言技巧和語言能力。

三、關于聽說法的具體說明

聽說法在第二次世界大戰(zhàn)后期在美國軍隊中形成并獲得成功，五十年代初在美國流行，六十年代中葉發(fā)展到養(yǎng)日語聽說能力的教學法。

2．聽說法的理論基礎

聽說法是第一個自覺地把系統(tǒng)的語言學和心理學理論作為自身理論基礎的教學法體系。它的語言學理論基礎是強調第二語言教學要從口語開始，從說話開始，通過掌握語言結構學會目的語的美國結構主義語言學。其心理學基礎是行為主義心理學的創(chuàng)始人華生提出的刺激一一反應s—R)論。

(二)聽說法的優(yōu)缺點

1．聽說法的優(yōu)點：以口語為中心，以培養(yǎng)聽說能力為主；強調句型的訓練。創(chuàng)造了一套通過句型操練進行聽說讀寫的基本訓練方法：限制使用母語但不排斥母語的作用；通過母語和外語對比確立教學重點和難點；運用現(xiàn)代化視聽手段進行教學。

2．聽說法的缺點：強調聽說，忽視讀寫；聽說是枯燥的機械性操作，句型操練脫離語境。不利于培養(yǎng)創(chuàng)造性地運用語言的交際能力。

(三)聽說法的歷史意義

在多種商務英語教學法中，無論是在理論基礎、體系還是方法方面，聽說法都較其它教學法更系統(tǒng)和全面，內涵也更豐富。聽說法將現(xiàn)代語言學和心理學的研究成果與外語教學結合起來，并自覺地將語言學的理論作為外語教學理論的礎，這在外語教學的歷史上還是第一次，這是外語教學發(fā)展的一大進步。

四、聽說法在商務英語教學中的運用

1．聽說法在商務英語教學中的流程

聽說法在商務英語教學中的有五個階段，分別為：

(1)認識(rec0gniti0n)階段：教師通過直觀手段或上下文、情景等手段向學生發(fā)出語言信號(主要是句型)，表明語言信號所表達的意思，讓學生把信號和它所表示的意思聯(lián)系起來，即“聽音會意”。

(2)模仿(imitati0n)階段：讓學生通過仿說一糾錯一再仿說，同時記憶。

(3)重復(repetiti0n)階段：讓學生重現(xiàn)通過模仿已經記住的語言材料，作各種記憶性練習，一直到能正確理解和背誦為止。

(4)變換(variati0n)階段：為了培養(yǎng)學生活用語言的能力，作各種不同的變換句子結構的練習。如，替換(substituti0n)、轉換(c0n—versi0n)、擴展(expansi0n)等操練活動。

（5)選擇(s日ecti0n)階段：讓學生從已學的語言材料中選用某些詞匯、成語和句型，描述特定的場面或事件。即綜合運用，進一步培養(yǎng)學生把學過的語言材料運用于實踐的能力。

2．聽說法在商務英語教學中的重要性

商務英語教學與普通英語教學一樣，包含聽、說、讀、寫四步驟。在整個過程中，聽說被放在了首位，由此可見聽說的重要性。在大力倡導素質教育的今天，筆頭能力的高低不能確切的說明英語知識掌握的多少，究竟聽到了多少，能講多少英語才是評定英語能力最重要的指標。而聽說法或口語法是以掌握口語為目的的教學法體系。

其語言理論基礎是結構主義語言學“語言是言語，不是文字”的理論，以口語為中心，以句型或結構為綱是聽說教學法的主張。聽說法把語言結構分析的研究成果運用到外語教學中，使教材的編寫和教學過程的安排具有科學的依據。教材用會話形式表述，強調模仿、強記固定短語并大量重復，極其重視語音的正確，尤其強調語調訓練，廣泛利用對比法、并在教學中有針對性地加以解決。這對提高外語教學的效果，加速外語教學的過程無疑是非常重要的貢獻和進步。

五、結語

隨著我國與世界各國的經濟合作日益增強，懂英語、懂商務、會財會等的商務英語人才被社會所青睞，越來越多的院校先后開設商務英語課程。商務英語課程的建設與發(fā)展，也成了各院校極為關注的一個大問題。聽說法是被探討的重點課題之一。與以前傳統(tǒng)的教學法相比，聽說法具有明顯的優(yōu)勢，學生可以依靠更簡潔的形式、更有效的操練學習活商務語言。因此，聽說法被引入商務英語教學．給商務英語教學注入了新的活力，在理論和實際兩方面同時促進了商務英語教學法的發(fā)展。

參考文獻：

[1]葉蔚萍．面向21世紀的我校商務英語教學叨．莆田商業(yè)高等?？茖W校學報．1999(2)．

篇（9）

當人們討論商法的特殊思維的時候，完全可以基于不同意義，本文只是在私法領域內進行討論。商法特殊性的深厚基礎是商法調整的商事關系本身的特殊性。有的人提出，同是在市場上買蘋果，商人買蘋果和消費者買蘋果有什本文由收集整理么區(qū)別?這顯然是對商法特殊性的一種疑惑，也是一個很有意思的問題。然而，這里只是注意到了“買蘋果”，卻沒有注意到商人在買到蘋果后還要將其賣出去。后者，恰恰是在市場經濟條件下，以企業(yè)為中心形成的特殊物質生活領域里的特殊現(xiàn)象，它集中體現(xiàn)在具有特殊意義的商事關系上。這種商事關系的最大特點就是至少一方當事人具有營利動機。所謂營利動機，廣義的理解是追求資本不斷增值和經濟利益的最大化。不論是商事立法，還是商事審判，都不可能直接保證某一個商事主體營利，但是它可以通過調整商事關系，解決商事糾紛，營造營利實現(xiàn)的一般環(huán)境和條件，這就是商法和商事審判應當承擔的任務。

商法不同于民法的特殊思維并非中國獨有。不管一個國家有沒有商法典，它的商法和民法相比較確有特殊的地方。民法強調的是民事主體個別利益的一般保護，商法強調的則是商事主體的營利利益的保護，而營利利益與一般利益不同，并不是人人都從事營利活動。從整個法律體系來講都要追求公平、效益，但相比較而言，它們的側重點不同。民法具有倫理的特點，更偏重于追求公平；商法則更強調追求個別主體營利的效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一般法，商法是特別法。在法律適用中，凡商法有特別規(guī)定就應該優(yōu)先適用。之所以如此，是因為商法注意其作為基本理念的營利性，基于多種特殊法的考慮，設置了諸多的規(guī)定，國外的商事法律如此，我國已頒布的商事法律中也如此。

商法的思維首先要關注商人和商事交易的特殊性。在市場經濟條件下，人們有不同的職業(yè)，但只有商人以商為自己的職業(yè)。商人對商業(yè)的規(guī)律最為清楚，對商業(yè)的判斷也更為精明。而這是從事其他職業(yè)的人，包括從事商事審判的法官和從事商法研究的學者都不具有的。在商法中，商人與商事主體的概念容易混淆。商事主體是商事法律關系的主體，包括了所有參加商事法律關系的人，不僅僅是商人。商事法律關系的主體概括起來主要有三種：第一種是以商為業(yè)的人，即商人。。在我國，凡是商人都要經過工商管理部門登記，取得營業(yè)資格?；跈嗬芰ζ降鹊囊?，雖然誰都可以向工商行政管理部門申請登記，但未獲頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照的，僅可依法從事一定的營利性活動，而不得以商為業(yè)。第二種雖然不是商人，但可依照法律的規(guī)定參加以營利為目的的商事活動，從事商事行為。比如，自然人可以依法買賣股票，但其不得直接進入證券交易所進行交易，必須委托證券公司買入、賣出股票。第三種主體既不是商人，也不是非商人以營利為目的，依法從事商事活動者，而是一般的消費者。一個商事法律關系至少應有兩個主體參加，消費者到商場購物即參加了商事法律關系，但他們顯然不是以營利為目的的。商法沒有要求參加商事法律關系的所有主體都是以營利為目的的，但如果缺少一方主體，商事法律關系就無法建立。因此，商事主體的范圍比商人大，參加商事法律關系的主體，只有一部分人是商人，以營業(yè)的形式從事商事交易，這與非商人依法從事商行為不同，它具有非常明顯的集團性、反復性，并因此導致商人默示產生商業(yè)義務等。尊重商事交易的特點，就是要特別注意營業(yè)中發(fā)生的商事行為與營業(yè)外發(fā)生的商行為的不同，注意發(fā)現(xiàn)和適用商業(yè)慣例。

第二，要尊重商人的自治。尊重自治和自治規(guī)則是商法適用別應注意的問題。商人的營業(yè)自由(也有的國家將其歸于職業(yè)自由)是商人自治的集中表現(xiàn)，受到各國商法的普遍保護，甚至，有的國家將其作為憲法權利予以保護。我國憲法和法律雖沒有明確規(guī)定營業(yè)自由，但商人從事營業(yè)，除法律、行政法規(guī)規(guī)定外不得限制。商人營業(yè)自由，就是要尊重商人自主決策，自主商業(yè)判斷。我國實踐中有一個普遍的說法：商人應“合法經營”，其實這種說法頗值探討。商事交易種類繁多，內容復雜，不可能都由法律做出具體規(guī)定。就尊重營業(yè)自由的角度而言，怎么可能要求商人每項經營都有法律依據呢!只要商人營業(yè)不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，就可以自由地進行。尤其是新出現(xiàn)的交易類型，在沒有具體法律規(guī)則下，原則上應予以尊重。當然，私法自治是民法的基本原則。但是，人們也都充分肯定商法在整個私法發(fā)展(包括私法自治)中所扮演的開路先鋒角色。尊重商人自治與尊重自治規(guī)則是統(tǒng)一的，自治應接受自治規(guī)則的約束與指引。公司章程是典型的自治規(guī)則，但自治規(guī)則不限于公司的章程，交易所章程、業(yè)界自治組織章程，都是自治規(guī)則，在商事審判中都應當得到重視并先于法律、行政法規(guī)適用。但其前提是，自治規(guī)則不得違反強制性法律規(guī)范，不得違反公序良俗和社會公共利益。實踐中，也應注意自治規(guī)則本身的拘束力和適用范圍。如《公司法》規(guī)定了公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員都具有約束力，解決這些人糾紛的時候就可以適用公司章程，如果解決公司與債權人的糾紛，由于公司章程對公司債權人沒有約束力因而不能適用公司章程。

第三，促進交易，方便交易。商事交易需要無障礙地進行，這是商人實現(xiàn)營利目的的需要。為促進交易、方便交易，商法采取了諸多措施：(1)交易的標準化。在相當大的范圍，交易形態(tài)和客體實行定型化，如保險合同、運輸合同、銀行交易等采用標準合同條款等。(2)權利證券化。即基于商事交易發(fā)生的權利采用證券的形式，如股份有限公司股東權利以股票表示，公司債的債權以債券表示，其權利的轉讓分別通過股票、債券的轉讓實現(xiàn)；提單、倉單等證券表示提取物品的請求權等。資產證券化也是權利證券化的一種形式。由于證券流通迅速，權利也隨證券流通而流通，因而權利轉讓也即方便、迅速。(3)商事交易電子化。電子化交易是最現(xiàn)代化的交易形態(tài)，但它同時集效率、風險于一體，商法的功能在于提供分擔風險、化解風險的措施，發(fā)揮快速交易的作用。

第四，要注意外觀主義的適用，保護善意第三人的利益。無疑，外觀主義不是商法獨有的，民法上也有規(guī)定。但可以肯定的是，外觀主義法理在商法中適用的普遍性，是民法所沒有的。從各國的經驗看，外觀主義的適用可以依據法律規(guī)定，如《票據法》中規(guī)定的票據背書連續(xù)轉讓；也可以在法律沒有明確規(guī)定的情形下運用法解釋學予以適用。另外，在民法中，往往注意的是在行為上適用外觀主義。但在商法中，不僅在行為上適用外觀主義，在主體上也廣泛適用。比如《公司法》規(guī)定股東變更應當在公司登記機關辦理變更登記，否則不能對抗第三人。經過股權轉讓，公司股東名冊已經變更股東的姓名和名稱，但未在公司登記機關辦理變更登記，第三人仍可以依照沒有變更的公司登記認定誰是股東。又如，表見董事、擬似發(fā)起人等，都是適用外觀主義的。

第五，企業(yè)的促成與企業(yè)的維持。市場經濟的發(fā)展不能沒有企業(yè)，企業(yè)的存在和發(fā)展是市場活力的基礎。如何促成企業(yè)的成立?核心的問題是降低企業(yè)設立成本，簡化企業(yè)設立程序，方便投資，促進投資。市場經濟的健康發(fā)展還依賴于企業(yè)的維持。一個不容忽視的事實是：企業(yè)是商品的提供者，當今人的衣、食、住、行等生活的各方面都存在著與企業(yè)的依存關系。_3]一個企業(yè)特別是一個大型企業(yè)，不要說破產，即便是一般的解散清算，它的社會影響也是特別值得關注的。一個企業(yè)的消滅不僅僅是出資人投資目的無法實現(xiàn)，而且會導致眾多的職工失業(yè)，并因此而走向社會，給社會帶來極大的負擔。所以貫徹企業(yè)維持精神，既有法律本身的理念問題，也有實踐的需要。需要注意的是，企業(yè)維持不是消極的，從企業(yè)設立、存續(xù)到消滅，都需要貫徹企業(yè)維持精神，近幾年立法中，《破產法》立法政策的變化頗值得注意。過去，人們幾乎僅將《破產法》視為破產還債的法，即使在國外也是如此。但最近20～30年的破產法理念與立法政策有了非常大的調整，不再僅注意破產還債，而是注意到破產企業(yè)的保護，特別是企業(yè)能否維持的問題，凡是能維持的就不采取破產，而是通過重整或和解程序解決?！豆痉ā返?83條增加了一種公司解散事由，但真正要解散還是要謹慎處之，也需要貫徹企業(yè)維持精神。

商主體營業(yè)資格應與主體資格相分離　顧功耘

一、現(xiàn)實的困惑與解決的思路

根據我國現(xiàn)行立法的規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照是一個商主體擁有商事能力的客觀外在表現(xiàn)，同時還是商人主體資格的載體，即營業(yè)執(zhí)照在現(xiàn)行制度安排上擔負著商人主體資格和營業(yè)資格的雙重證明作用。

但在實踐中，商人主體登記與營業(yè)登記不分的狀況產生了這樣三個問題：第一，法律邏輯上的悖論。目前，我國許多企業(yè)在登記時，都涉及到前置審批程序。實踐中，許多部門都希望將自己的審批置于工商登記之前，而且規(guī)定了很多嚴格的條件。但是主體成立之前不可能具備這樣的條件，這就造成了法律間的沖突。第二，主體資格問題。盡管在工商管理和司法實踐中，我們已經確認了企業(yè)法人資格與營業(yè)執(zhí)照吊銷相分離的原則(即營業(yè)執(zhí)照吊銷后法人資格仍然存在)，但是“營業(yè)執(zhí)照”自身“統(tǒng)一主義”的立法模式并未發(fā)生根本性改變，造成了企業(yè)設立時“主體資格”與“營業(yè)資格”二合一，而企業(yè)解散(如吊銷營業(yè)執(zhí)照)時“主體資格”與“營業(yè)資格”相分離的前后相悖。第三，監(jiān)管責任與監(jiān)管績效問題。由于主體資格與營業(yè)資格不分，因此，哪些應該屬于主體登記，哪些應該屬于營業(yè)登記，這些問題難以厘清，使得監(jiān)管部門之間互相推諉。同時，由于工商部門的能力所限，對于專業(yè)性較強的行業(yè)(如環(huán)保等)，難以真正起到監(jiān)管作用，使得前置審批制度設計的初衷難以實現(xiàn)。

解決現(xiàn)實問題的基本思路，是將商人的主體資格與營業(yè)資格相分離。依照法理，主體資格與營業(yè)資格應為兩個不同層面的問題。主體資格亦為法律人格，而營業(yè)資格(營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)是以主體資格的存在為前提。只有先具有了主體資格才談得上營業(yè)資格。對于商主體而言，其權利能力和行為能力的核心在于營業(yè)能力(營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)。商主體在取得主體資格之后，尚不具備經營資格之前，雖已是合格的法律主體，基于其主體資格的取得，具備了一般商主體的特征，享有了普通商主體的權利能力和行為能力，而且對所有處于該階段的商主體來講，這些權利能力和行為能力具有相同性和平等性，如商事人格權等，但是它不具備最核心的權利能力和行為能力(即營業(yè)權利能力和營業(yè)行為能力)，該營業(yè)權利能力和行為能力的取得應當以營業(yè)資格的獲得為條件。

基于以上認識，應當將商人的主體資格與營業(yè)資格進行嚴格區(qū)分。設立登記取得的僅僅是主體資格，它是其取得營業(yè)資格的前提，而營業(yè)執(zhí)照不應是主體成立的標志，它是營業(yè)資格存在的客觀載體。在這種體制下，營業(yè)資格由相關部門進行監(jiān)管，主體資格由工商部門進行監(jiān)管。

二、商主體的營業(yè)資格

目前，我國企業(yè)的經營項目分為許可經營項目和一般經營項目，對于不同的經營項目，應當有著不同的營業(yè)資格取得條件和程序。

許可經營項目是指企業(yè)在申請登記前依據法律、行政法規(guī)、國務院決定應當報經有關部門批準的項目；而一般經營項目是指不需批準，企業(yè)即可自主申請的項目。許可經營在本質上屬于行政許可，從政府管制的角度看，它是政府運用公權力對個人自由、社會經濟活動預防性的事前管制機制，其主要目的在于預防對公共利益和社會秩序可能造成的侵害或影響。從本質上看，許可經營是公權力基于公共利益等價值考量，對私領域的介入和規(guī)制，它是一個從：“自由——禁止(公權力作用)——許可(公權力作用)——自由的恢復”的過程。在一般情況下，個人或社會擁有完整的私法上的自由，包括營業(yè)自由，這是一個公權力尚未介入的純粹的私法自治的領域。

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但當政府基于某種考慮決定對某個領域實施管制時，該私的自由即受到限制。

基于營業(yè)自由的法律理念，對于許可經營項目應當嚴格限定其范圍，除非是基于重大的公共利益考慮，如國家安全、宏觀經濟政策、產業(yè)政策、競爭政策等，否則不得隨意將某項業(yè)務劃分為許可經營范圍。應當說國家壟斷、限制競爭等這些許可經營只是例外，而開放經營、鼓勵競爭才是一般。

這里需要說明的是，一般經營項目與前置審批的交叉問題。對于一般經營項目，往往也涉及到相關部門的審批。以餐飲業(yè)為例，按照現(xiàn)在工商局的要求，開展餐飲業(yè)的登記，必須要求有衛(wèi)生、環(huán)保、消防等部門的批準文件，只有具有這些批文，工商局才給進行登記，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照。對此，不能因為一旦有前置審批，就一定是許可經營項目。許可經營的制度設計應主要是對一些極少數的特殊行業(yè)而言，如金融、軍工等。對于餐飲這些競爭性行業(yè)，顯然應當納入到一般經營項目。只是對于這些項目，可能需要一定的營業(yè)條件，如衛(wèi)生、環(huán)保等。對于這些條件，申請人應當具備，但并不是說，只要被要求具備這些條件，它就是許可經營項目。

許可經營是國家基于產業(yè)政策、行業(yè)發(fā)展政策的考慮對于私權利的限制，即使商主體具備了相應的經營條件，也不一定就允許其經營，如銀行等金融業(yè)，它要考慮市場飽和度、競爭程度等問題；而一般經營項目中的前置審批，卻是只要商主體具有了相應的營業(yè)條件，相關行政部門就應當發(fā)給其批文，就可以取得營業(yè)資格。

在具體的制度設計上，首先，對于許可經營項目，應要求商主體完成注冊登記后，先向有關主管部門或監(jiān)管機構提出申請，相關部門批準其申請，并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照后，申請人才具有了該領域的營業(yè)權利能力和行為能力，才可開展經營活動。在我們的設想中，是由相關主管部門或監(jiān)管機構而非工商局頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，相應的，主體存續(xù)期間營業(yè)活動的監(jiān)管以及營業(yè)者出現(xiàn)違法情況時營業(yè)執(zhí)照的吊銷等，都是相關主管部門或監(jiān)管機構的法定職權和職責。其次，對于一般經營項目，應分類進行。若申請人從事的行業(yè)不需要任何部門批準，則可以在登記后，直接向工商局申請營業(yè)執(zhí)照；而對于需要相關管理部門批準的，如環(huán)保、衛(wèi)生、消防等，則要求商人取得主體資格后，先向有關主管部門提出申請，經其批準后，憑批準文件，向工商局申請營業(yè)執(zhí)照。至于經營過程中，衛(wèi)生、環(huán)保、消防等的具體執(zhí)行情況，應由相關部門履行持續(xù)監(jiān)管義務，如果發(fā)生問題(如環(huán)保不再達標、衛(wèi)生不再合標準等)，應由相應的監(jiān)管部門進行行政處罰，嚴重時，可以請求工商局吊銷該主體的營業(yè)執(zhí)照，此時，工商局應當吊銷。這種制度涉及的好處在于可以真正發(fā)揮專業(yè)監(jiān)管的優(yōu)勢，同時，可以實現(xiàn)營業(yè)前置程序設置的目的，實現(xiàn)權力、能力、責任的衡平配置，也減輕了工商局的壓力。

目前，國家急需出臺一個營業(yè)前置審批的目錄，而且這個目錄應該根據情況隨時更新。在這個目錄中，所涉及的營業(yè)前置審批的范圍不應該太大，否則很可能增加設立成本，抑制投資。

三、商主體的營業(yè)資格

目前在我國，經營范圍是商主體設立時的必要登記事項。那么，商主體的營業(yè)權利能力是否受經營范圍的限制?在實踐中有著不同的看法。有的工商局認為，在不涉及許可經營項目的情況下，對于經營范圍不應限定過死，這樣不利于商人業(yè)務的開展，而且實踐中，確實已存在了不限定經營范圍的做法，如《中關村科技園區(qū)企業(yè)注冊登記管理辦法》。但也有的認為，經營范圍的登記特別有必要。一方面，這是國家宏觀調控的需要，國家統(tǒng)計局的數據，包括宏觀調控等數據，都是依靠嚴格的“經營范圍”登記；另一方面，不同經營范圍的劃分還涉及到稅收政策。

筆者認為，在不涉及許可經營的情況下，將商人的營業(yè)資格嚴格現(xiàn)定于登記的經營范圍，將對商人的營業(yè)自由造成巨大傷害。因為，營業(yè)自由是企業(yè)設立人能夠獨立地獲得財富并防御公共機關利用國家權力非法干預的基本自由和權利。而目前這種嚴格的做法，實際上體現(xiàn)的是“強國家干預主義”。這種“強國家干預主義”限制了商主體可能需要因應市場的變化而及時調整其經營范圍的靈活性。盡管法律允許其經過修正章程、變更登記等方式改變自身經營范圍，但這一程序卻有著極大的時間成本，使其無法靈活應對市場變化。同時，該制度極易造成權利義務設置的失衡，即導致商主體從合同中獲得利益，但是卻可以基于越權原則而拒絕履行義務；同時，如果交易已經履行，它還可能導致對他人財產權利的侵害。

20世紀以來，世界各國已經普遍推行放松企業(yè)經營范圍管制的政策。英美法系“越權無效”制度開始陸續(xù)廢止，大陸法系國家也開始明確認可經營業(yè)活動對經營范圍的突破。在國外這些制度的引領下，我國也已逐步放棄經營范圍對營業(yè)資格的限制。最高人民法院《關于使用(中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第10條指出：“當事人超越經營范圍訂立的合同，人民法院不因此認定合同無效。但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止規(guī)定的除外。”從以上規(guī)定看來，一般性的經營范圍事實上已經無限制企業(yè)能力的功能，惟“國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規(guī)禁止經營”的范圍仍然進行比較嚴格的管制，因而，強制要求營業(yè)資格限于登記的經營范圍已無太大意義。此外，現(xiàn)行《公司法》也刪掉了舊《公司法》第11條第3項的規(guī)定“公司應當在登記的經營范圍內從事經營活動”。這使得公司超越經營范圍從事經營活動，只要此種超經營行為不違反法律和行政法規(guī)有關市場準人的強制性規(guī)定，不違反公序良俗與誠實信用原則，就屬合法有效。實際上，目前無論是行政法學界還是經濟法學界、民商法學界都存在一種取消或限制經營范圍全面管制政策的主張，當然許可經營行業(yè)除外。

對于營業(yè)資格的喪失，無論是主動喪失(即自愿解散)，還是被動喪失(即強制解散)，學界都沒有爭議，但對于營業(yè)資格喪失的時點，應當予以關注。所謂喪失之時點，是指商主體在出現(xiàn)喪失營業(yè)資格的情形后，自何時起喪失其營業(yè)資格，不得再從事新的營業(yè)活動。由于該問直接題涉及到相關主體在喪失營業(yè)資格后，仍開展經營活動的法律效力，因而，極為關鍵。筆者認為，該時間點的確定應當因喪失事由不同而分別對待：(1)自愿解散應當自清算組成立之日喪失營業(yè)資格；(2)行政解散應自行政處罰決定做出之日起，喪失營業(yè)資格；(3)裁判解散應區(qū)分情形：對于司法解散、判決歇業(yè)、維持原吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰等情形，自判決生效之日起，商主體喪失營業(yè)資格，而對于破產則應自裁定宣告破產之日起，喪失營業(yè)資格。

商業(yè)登記法的基本問題　葉林

我國在企業(yè)登記上采用“分別立法”模式，頒布了多項登記法規(guī)，初步滿足了企業(yè)登記的實踐需求。然而，相關法規(guī)之體系分散、理念落后、內容陳舊，難以有效解決企業(yè)登記遇到的問題。為了保護私法主體的營業(yè)權，規(guī)范登記機關

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的登記活動，完善商事法律制度，維護市場秩序，促進經濟健康發(fā)展，我國應制定統(tǒng)一商業(yè)登記法。

一、術　語之爭：堅持傳統(tǒng)抑或合理移植

商法學者通常采用“商事登記”的術語，行政法規(guī)和規(guī)范性文件采用“企業(yè)登記”的術語，少數學者稱其為“商業(yè)登記”。筆者認為，商事登記、企業(yè)登記和商業(yè)登記主要是關于商業(yè)組織主體和營業(yè)資格的登記事務，也包括相關的權利登記，但不包括單純的權利或財產登記。三個術語的基本含義相似，如何選擇術語，應當斟酌既有的法律體系和表達習慣。

“商業(yè)登記”的術語，符合我國既有法律體系。在民商分立國家，商法典有“商”和“商事”的術語，還專門規(guī)定“商事登記”制度，形成了“商”、“商事”和“商事登記”的對應關系。民商合一國家雖無商法典，卻經常單獨制定商業(yè)登記法，要求營業(yè)活動必須辦理登記。我國既無民法典，亦無商法典，采用“商事登記”的術語，缺乏商法典的合理依托。相反，采用“商業(yè)登記”的術語，可以避開學術爭議，還可適應多項登記法規(guī)并存的現(xiàn)狀。

“企業(yè)登記”的含義過于狹窄，“商業(yè)登記”符合通常的表達習慣。在字面含義上，“企業(yè)登記”無法涵蓋個體工商戶登記。“個體工商戶”是在我國特殊歷史背景下出現(xiàn)的營業(yè)形式，它類似于個人獨資企業(yè)，卻有獨特的實證法屬性。如果維持個體工商戶的獨特地位，就很難采用“企業(yè)”或“企業(yè)登記”的術語。商業(yè)組織不僅包含了多種企業(yè)形態(tài)，還包括個體工商戶，更可擴張至各種商業(yè)組織形態(tài)，其外延必然大于多種企業(yè)形態(tài)的簡單加總，也更契合于私法主體營業(yè)權的本旨。

在我國，“商事登記”缺乏商法典的依托，“企業(yè)登記”無法涵蓋各種商業(yè)組織。相對而言，“商業(yè)登記”和“商業(yè)登記法”的術語更準確，它不僅能夠涵蓋“企業(yè)”和“企業(yè)登記法”等下位概念，還符合我國的語言表達習慣。

二、性質之爭：私法義務抑或行政許可

根據《行政許可法》第12條，企業(yè)或者其他組織的設立等需要確定主體資格的事項，可以設定行政許可。多數行政法和商法專家也認為，私法主體只有經過法定登記程序，方取得營業(yè)資格。筆者認為，在研判商業(yè)登記的性質時，要兼顧公法和私法的規(guī)定。在商業(yè)組織的設立事項上設定行政許可，忽視了商業(yè)登記的私法屬性，過度強化了公權力的效用，結論是不周延的。

多數國家經歷過商業(yè)自由發(fā)展的階段，最初本無商業(yè)登記，后來逐漸出現(xiàn)由民間組織或行業(yè)協(xié)會辦理商業(yè)登記的做法。直至近代，在商法本土化進程中，多數國家改變了商業(yè)登記上的放任態(tài)度，而由行政機關或法院辦理商業(yè)登記。然而，商業(yè)和商業(yè)登記始終帶著自由的傳統(tǒng)基因，自由始終是商業(yè)和商業(yè)登記的本性，國家管制也必須符合商業(yè)及商業(yè)登記的自由精神。在此過程中，登記準則主義成為了化解商業(yè)自由和國家管制之間矛盾和沖突的重要手段。它肯定了商業(yè)自由的主導地位，國家在此基礎上制定具體的管制規(guī)則，從而引導并限制商業(yè)自由的發(fā)展。然而，國家管制也要受到限制，國家管制商業(yè)不僅要基于正當理由，還要符合法律的明確規(guī)定。經過長期磨合，商業(yè)自由與國家管制最終達到了現(xiàn)實平衡。商業(yè)自由沒有死亡，國家管制也沒有消亡。

商業(yè)登記是對商業(yè)自由的承認和限制。確認財產權人具有營業(yè)權，并不是國家的賦權或行政許可，而是國家對財產權人營業(yè)權的確認。所有權人依法享有占有、使用、收益和處分的權利，有權出租財產從中獲利，也有權利用自己的財產營業(yè)。我國法律未明定財產權人有權營業(yè)，也未禁財產權人營業(yè)。按照“法無禁止即為許可”的私法規(guī)范解釋規(guī)則，除非受到自身性質和宗旨的限制，財產權人有權利用自有財產開展營業(yè)。在實證法上，有些權利人因其自身性質而不得營業(yè)，此如黨政機關干部或國家公務員不得經商，有些權利人因其宗旨而不得營業(yè)，此如事業(yè)單位、社會團體和國家機關。對于這些組織或個人而言，除非法律解禁或者許可，否則，不得營業(yè)。就此而言，營業(yè)是私法主體享有的、衍生于財產權的私權形式，商業(yè)登記主要是國家承認權利人權利的特殊方式。

三、效力之爭：創(chuàng)設效力抑或確認效力?

對于商業(yè)登記的效力，學者也有不同認識。多數學者強調商業(yè)登記的創(chuàng)設和公信效力，有的學者認為它有公示效力，極少數學者認為商業(yè)登記具有確認效力。筆者認為，確認效力是商業(yè)登記的首要、一般效力，創(chuàng)設效力、公信效力或公示效力僅是商業(yè)登記的特殊效力。

創(chuàng)設效力是商業(yè)登記引起企業(yè)或商業(yè)組織設立的效力。商業(yè)登記具有創(chuàng)設效力，但絕不是說商業(yè)登記是各種企業(yè)或商業(yè)組織創(chuàng)設的法定必要程序。營業(yè)是財產權人運用財產的具體形式，辦理商業(yè)登記只是財產權人營業(yè)而承擔的法定義務，商業(yè)登記無法決定財產權人的營業(yè)資格。即使未經商業(yè)登記，財產權人仍有權以自己名義和風險開展營業(yè)，唯其無法享受法律授予的特殊利益。例如，按有限責任規(guī)則，股東僅在投資額或認繳股份范圍內對公司債務承擔責任，無需對公司債務承擔無限或連帶責任，在此意義上，有限責任實為法律授予公司股東的特殊利益。財產權人在未獲準以有限責任形式開展營業(yè)前，若以有限責任公司或股份有限公司名義開展營業(yè)，該財產權人應對營業(yè)產生的債務承擔無限責任。財產權人不享受有限責任的特殊利益，卻不影響財產權人以無限責任形式開展營業(yè)。

可見，創(chuàng)設效力僅指依法創(chuàng)設特定種類公司的效力，而非泛指各種商業(yè)組織的創(chuàng)設效力。財產權利人若要采用有限責任組織形式開展營業(yè)，必須事先申請取得國家許可。財產權人若以公司名義營業(yè)卻未取得公司登記，不僅不得享受有限責任的特殊利益，還應認定其無照經營違反了管理陛規(guī)定。如果財產權人選擇以無限責任形式開展營業(yè)，則無需先行申請行政許可，而只需履行營業(yè)申報義務。

四、立法：分別立法抑或統(tǒng)一立法

我國采用了分別立法模式，即在實體法確認了某種商業(yè)組織形式以后，對應地制定商業(yè)登記法規(guī)。我國有公司法和多種非公司企業(yè)法，遂有各自的商業(yè)登記法規(guī)。對于合伙企業(yè)、獨資企業(yè)和個體工商戶，國家制定有相關實體法。但是，登記規(guī)則相對簡單，實體法亦包含有關登記規(guī)則，沒有制定商業(yè)登記法規(guī)的必要。

國家分別制定針對性較強的商業(yè)登記規(guī)則，這種做法有助于登記機關按照具體規(guī)則辦理商業(yè)登記，有助于限制登記機關的自由裁量權。然而，分別立法模式僵化地反射了商業(yè)組織類型法定原則，無法反映商業(yè)組織的抽象性特征，容易誘發(fā)對無照經營的過度控制，因而帶有自身的缺陷。

一方面，按照類型法定原則要求，各種商業(yè)組織應采用法律明定的組織形式，不得自創(chuàng)新的組織形式。商業(yè)組織類型法定僅為學說主張，卻未載人實證法，因而無需過度強調類型的法定化。其實，商業(yè)組織類型法定究竟采用理論抑或實務標準?立法者能否提供有效的商業(yè)組織形態(tài)?如果無法回答此類問題，類型法定化必然帶有很大彈性，因而，不應僵化地堅守商業(yè)組織的類型法定

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原則。

另一方面，分別立法忽視了商業(yè)組織抽象性的獨特價值。財產權人普遍具有營業(yè)資格，有權利用自有財產從事營業(yè)，此為商業(yè)組織或企業(yè)的抽象性。依此而生的商業(yè)組織或企業(yè)，可稱為一般商業(yè)組織或一般企業(yè)。一旦財產權人決定營業(yè)并選定適合的組織形式，可稱其為具體的商業(yè)組織或企業(yè)。分別立法過度關注商業(yè)組織的具體形態(tài)，卻無法窮盡各種商業(yè)組織。僵化堅守類型法定原則，將限制財產權人自主經營，剝奪財產權人的營業(yè)權利，容易誘發(fā)對無照經營的過度控制。

筆者主張制定統(tǒng)一商業(yè)登記法，同時整合現(xiàn)有企業(yè)登記單行法規(guī)。先按投資者責任形式，分為有限責任形式的商業(yè)組織和無限責任形式的商業(yè)組織；再采現(xiàn)有做法，將采用有限責任的商業(yè)組織分為公司和非公司企業(yè)法人，將無限責任的商業(yè)組織分為個體工商戶，獨資企業(yè)和合伙企業(yè)等。采用商業(yè)登記法與特別登記法并存的法律結構，既可展現(xiàn)商業(yè)組織的一般性與特殊性的關系，又可平衡財產權人營業(yè)自由與商業(yè)組織選擇權之間的關系，是比較理想的制度體系。

營業(yè)轉讓的法律規(guī)則需求　朱慈蘊

營業(yè)轉讓作為一種將具有一定營業(yè)目的、有組織的機能性財產全部或者重要部分進行有償轉讓的商事活動，已在我國商事實踐中廣泛進行，并越來越為商事主體所青睞。這是因為，在現(xiàn)代市場經濟活動中，企業(yè)為了進行組織體重構、經營規(guī)模再造或者營業(yè)活動更新，可以通過受讓他人具有營運價值的營業(yè)財產及相關營業(yè)活動，快速實現(xiàn)自身擴張、良性循環(huán)、獲取盈利之營業(yè)目的。

顯然，營業(yè)轉讓與企業(yè)合并、分立或者股權轉讓、重大資產轉讓等行為有著類似的功能，即維持了業(yè)已形成的經營事業(yè)并實現(xiàn)了成功的移轉。但是，營業(yè)轉讓又不同于企業(yè)合并、分立和股權轉讓、重大資產轉讓等行為，其有自己獨特的特點。首先，營業(yè)轉讓與企業(yè)合并、分立的不同，前者是交易法上的問題，后者是組織法上的問題。當轉讓人將全部營業(yè)轉讓而競業(yè)禁止時，也可以選擇終止企業(yè)，但此時必須按照《公司法》的規(guī)定經過清算而注銷。而根據《公司法》的規(guī)定，企業(yè)合并、分立引發(fā)的企業(yè)終止無需經過清算，因為“合并各方的債權、債務，應當由合并后存續(xù)的公司或者新設公司承繼”，“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任”。其次，營業(yè)轉讓與股權轉讓不同，前者的轉讓主體為企業(yè)本身，后者的轉讓主體為企業(yè)的出資人。因此，股權轉讓下無需聲明企業(yè)債務本文由收集整理的歸屬，企業(yè)一切照舊但所有者或者控制人已經易主。而營業(yè)轉讓涉及轉讓人企業(yè)自身財產形態(tài)變化，必然影響轉讓人債務負擔能力，需要對債務歸屬做出規(guī)定。再次，營業(yè)轉讓與重大資產轉讓不同，前者體現(xiàn)為有組織的機能性營業(yè)財產的轉讓，關注其營運價值，強調營業(yè)轉讓的范圍和內容，目的在于受讓人必須在全盤受讓轉讓人全部或者部分營業(yè)后繼續(xù)從事經營，甚至包括全盤接受職工就業(yè)安排。同時轉讓人必須競業(yè)禁止。后者的重點在于資產本身的數量或者集合，而不強制要求重大資產轉讓受讓人一定要繼續(xù)從事該項事業(yè)，當然轉讓人亦無需履行競業(yè)禁止的義務。因此，重大資產轉讓通常以買賣法(合同法)進行規(guī)制，相關債務的轉移以《合同法》規(guī)定的通知債權人為準繩。

我們知道，當企業(yè)實施合并、分立或者股權轉讓、重大資產轉讓行為時，可以從《合同法》、《公司法》、《證券法》和中國證監(jiān)會的一系列相關規(guī)章中尋找相應規(guī)則予以遵守，特別是債務問題，如《公司法》要求公司合并、分立時應當通知債權人并進行公告等。但是，迄今為止，企業(yè)實施營業(yè)轉讓行為時卻沒有專門立法與之相適應，相反，將營業(yè)轉讓適用于上述各類法律、行政法規(guī)，導致法院審理相關案件無法厘清營業(yè)轉讓中各種特殊的社會關系，準確地解決糾紛。

那么，營業(yè)轉讓具有何種特殊性?為何需要立法專門進行規(guī)制。第一，營業(yè)轉讓之目的是要服務于受讓人的營利目標，而不是服務于其他目的，即受讓人需要繼續(xù)從事相關事業(yè)。第二，營業(yè)轉讓的財產是被組織化了的財產，如表現(xiàn)為一個企業(yè)的資產、一個分支機構的資產，或者一條生產線，它區(qū)別于單個物或多個物的聚合。而這種被組織化的財產最突出地表現(xiàn)為其中蘊含的技術性，或者說是被無形財產武裝起來的有形財產的聚合。第三，營業(yè)轉讓的財產具有一定的機能性，即具有從事某種營業(yè)的機能。伴隨著營業(yè)轉讓，受讓人將繼續(xù)相關營業(yè)活動。因此，根據機能性要求，轉讓人不僅就不動產或動產等具體財產進行轉移，而且需要將使這些財產具有機能性的相關經營資源一同轉移。例如，顧客名單、供應商及融資人名單、合作人名單、商業(yè)秘密等非專利技術、客戶數據等，當然，相應的職工必須一同安排。顯然，營業(yè)轉讓行為不屬于主體變更，不能簡單地適用《公司法》的規(guī)則；同樣，營業(yè)轉讓也不能混同于民法上的財產買賣行為，簡單地由《合同法》中買賣規(guī)則來規(guī)制。對營業(yè)轉讓進行統(tǒng)一的系統(tǒng)化的專門立法，使之涵蓋營業(yè)轉讓的各個環(huán)節(jié)和多方主體(轉讓人、受讓人、營業(yè)債權人、營業(yè)債務人、雇員)利益關系的調整十分必要。

其實，對營業(yè)轉讓進行專門立法規(guī)制的另一原因與中國的經濟體制改革以及國有企業(yè)改制的實踐密切相關。我國自實行經濟體制改革以來，類似于營業(yè)轉讓的行為交織在形形的企業(yè)改制中，稱呼五花八門，如“債務重組”、“資產出售”、“主輔業(yè)分流出售”、“處置不良資產”、“出售主要財產”、“出售重大資產”、“資產置換”、“企業(yè)出售”、“產權轉讓”乃至“企業(yè)重組”、“企業(yè)改制”、“企業(yè)并購”、“企業(yè)兼并”等，令人眼花繚亂。但是，由于沒有專門立法調整，法院在審理因營業(yè)轉讓而引發(fā)的各類糾紛時，往往適用其他法律，難免產生認定事實或者適用法律的錯誤。如在中國進出口銀行訴廣州萬寶電器、萬寶冰箱等公司借款糾紛一案中，由于萬寶冰箱按照約定接收了萬寶電器的部分資產與負債，最高法院判決認為其屬于合并分立，并據此得出存續(xù)公司(萬寶冰箱)應在所接收資產的范圍內對分立公司(萬寶電器)的債務承擔連帶責任。顯然，這是一起營業(yè)轉讓案件，而非公司合并分立，萬寶冰箱作為受讓方購買萬寶電器的有效資產，而非全部資產，同時承諾承擔部分債務，這當然與公司合并分立中承擔債務連帶責任完全不同。

綜上，制定營業(yè)轉讓法律規(guī)則不是人們的幻想，而是存在著充分的現(xiàn)實性和需要。具體而言，營業(yè)轉讓法律規(guī)則應主要包括三大部分內容：

1.對營業(yè)轉讓人義務的規(guī)制

關于營業(yè)轉讓人的義務主要有兩項：一是全面移轉營業(yè)的義務；一是競業(yè)禁止的義務。就前者而言，應當根據營業(yè)轉讓標的的特殊性對移轉營業(yè)義務做出特殊規(guī)定，既包括列舉的內容，也要求定義式規(guī)定，如轉讓人必須按照誠實信用原則，作出根據習慣及被轉讓營業(yè)之種類所要求的一切行為。因為營業(yè)轉讓是整體轉讓活著的企業(yè)的制度，與民法上的物品買賣不同的是，不動產或動產等個別具體的財產轉移的同時，構成活著

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的企業(yè)的事實上的經營資源一起被轉移。下列內容應當明確列舉：(1)交付顧客名單；(2)交付供應商及融資人名單；(3)交付合作人名單；(4)于五年內提供與企業(yè)有關之賬簿及信件，以便查閱或復制；(5)交付非專利之商業(yè)秘密；(6)將取得人介紹給客戶、供應商及融資人；(7)交付營業(yè)繼續(xù)所必要的其他事項。這一兜底性條款于轉讓合同沒有明確約定轉讓標的或者合同的列舉有遺漏時最有意義。

就后者而言，轉讓人需自營業(yè)轉讓日起一定年限內，不得自行或者通過第三人經營，或者為第三人經營與所轉讓營業(yè)相同的營業(yè)。但轉讓人于轉讓日前已經自行或者通過第三人經營，或者為第三人經營該營業(yè)，且營業(yè)受讓人明知者除外。若雙方對營業(yè)轉讓人的競業(yè)禁止義務有特別約定，從其約定。轉讓雙方也可約定免除前述競業(yè)禁止義務。對轉讓人課以競業(yè)禁止的義務，其目的是保護受讓人的利益，使受讓人實現(xiàn)受讓營業(yè)的目的。但是，該項競業(yè)禁止義務還需要注意約束時間宜適當，一般為10年；適用的地域與相關營業(yè)的市場范圍為宜；在立法做出一般規(guī)制的同時承認約定競業(yè)禁止義務的效力。

2.對營業(yè)受讓人義務的規(guī)制

首先涉及受讓人的營業(yè)資質和條件。由于營業(yè)轉讓不同于一般財產買賣的關鍵之處在于該項經營事業(yè)將通過營業(yè)轉讓被承繼，而轉讓人通常對自己創(chuàng)設的事業(yè)有著一種特殊的感情，希望營業(yè)轉讓后該項事業(yè)還能蒸蒸日上，因此，轉讓人對受讓人都會提出營業(yè)資質的要求，諸如獨立法人資格、相關行業(yè)的資質證明，甚至要求上市公司的身份等。有些營業(yè)轉讓人對受讓人提出較高的條件要求，如受讓人應具備的條件，注冊資本最低限額、凈資產最低數額、具有良好的商業(yè)信用、經營狀況和財務狀況良好等。

其次，受讓人必須認真履行營業(yè)轉讓合同中約定的各項給付義務。本來，受讓人支付價款的義務依照民法規(guī)定即可，但是，營業(yè)轉讓中的價款數額巨大，其付款方式、付款條件復雜，為了保護轉讓人的合法權益，營業(yè)轉讓規(guī)則強調受讓人依照合同履行是非常必要的。同時，營業(yè)轉讓合同除約定價款支付義務外，還往往約定一般買賣合同不可能有的其他給付條款。譬如，為了使營業(yè)持續(xù)發(fā)展，營業(yè)轉讓合同還約定受讓人的投資義務、償還已到期債務的義務，甚至約定受讓人繳納轉讓人欠交的稅款等。這些雖都不具有價款的性質，但受讓人在合同中做出了承諾，只要是意思表示真實，不違反法律、行政法規(guī)，應認定該約定的效力，受讓人應依照合同履行。

再次，受讓人需履行雇員利益維護的義務。這是因為受讓方將繼受轉讓方的經營活動，而轉讓方不再從事相同或者類似的業(yè)務(即承擔競業(yè)禁止義務)。因此，轉讓方必須解散或者轉產，由此引發(fā)了雇員權益保護問題：若轉讓方解散，必然引起失業(yè)；若轉讓方轉產，則大部分雇員可能因企業(yè)轉產而被裁員。這顯然不利于維護勞動關系的穩(wěn)定。這一問題在我國尤其明顯。我國相關法律規(guī)定，國有企業(yè)出售營業(yè)時，受讓方必須繼受既存的勞動關系。但是，在非國有企業(yè)出售營業(yè)時，《勞動法》、《勞動合同法》和相關法律法規(guī)均未要求受讓方必須繼受勞動關系。因此，有必要進行統(tǒng)一的營業(yè)轉讓立法，強制受讓方繼受營業(yè)上既存的勞動關系，包括相應的社會保險，并成為一個被人們普遍遵守的規(guī)則。至于受讓人是否支付受讓營業(yè)前營業(yè)轉讓人拖欠的職工工資和欠繳的各項社會保險費用，由受讓人在合同中做出選擇。但是，受讓人做出了承諾就應該履行。

3.對營業(yè)轉讓中債權人利益維護的規(guī)制

從立法論上講，如何處理債務承擔問題，應以營業(yè)轉讓的制度價值為依據。這將涉及兩個方面：一是為了繼續(xù)營業(yè)轉讓之事業(yè)受讓人必須承繼該事業(yè)原來已有的合約中涉及的全部債權和債務。如合肥市第二建筑安裝公司在營業(yè)轉讓時要求受讓人繼續(xù)履行原企業(yè)對外簽訂的協(xié)議至期滿(經協(xié)商一致雙方同意提前終止的除外)，對原企業(yè)承建及開發(fā)已竣工驗收、尚在工程保修期內的工程項目，履行保修義務和承擔相應法律責任。顯然，這樣的債權債務承繼與營業(yè)轉讓事業(yè)得以繼續(xù)進行的目標一致；另一種債務繼承則是營業(yè)轉讓的核心問題，即對已經發(fā)生的或者潛在發(fā)生的轉讓人之債務如何繼承的問題。

我們知道，就已發(fā)生的債務繼承而言，參考境外多數立法例，營業(yè)轉讓并不附帶債務的轉移，受讓人僅須受讓全部經營性資產，即可構成營業(yè)轉讓。而營業(yè)轉讓的制度價值就在于實現(xiàn)資產與負債相分離，為資產“減負”，從而最大程度地發(fā)揮營業(yè)資產的經營功效。因此，討論營業(yè)轉讓債務繼受的一般原則是，營業(yè)財產轉讓前已經發(fā)生的債務并不必然一同移轉，受讓人不是當然的債務人；對于債權人而言，營業(yè)轉讓人仍應對債務負責。所以，營業(yè)轉讓的法律規(guī)則應為：營業(yè)轉讓人不因營業(yè)轉讓而免除對營業(yè)上所發(fā)生債務的清償責任，但營業(yè)轉讓人與營業(yè)受讓人協(xié)商一致并取得債權人同意而變更債務承擔手續(xù)的除外。②這種自愿式償債安排的好處，一是有助于簡化對營業(yè)轉讓財產價值的評估，尤其是對“潛在負債”這樣的負資產進行評估難度很大；二是有利于提高營業(yè)轉讓的效率，不至于使受讓人因擔心負資產過多而在權衡利弊時難以決斷；三是有利于立法對債權人利益維護做出制度性安排，也使債權人主動采取必要措施進行防范和自救。

但是長期以來，我國實踐中存在大量企業(yè)利用營業(yè)轉讓(企業(yè)改制)之機逃避債務，“脫殼經營”，如用有效資產組成新的法人實體，債務由老企業(yè)承擔，最終使其破產。有的地區(qū)利用政府權力成立專門的舉債公司以承擔原企業(yè)債務的方式進行營業(yè)轉讓，受讓人債務免除，但舉債公司并無注冊資本，無資產能力承擔債務，最終實現(xiàn)“脫債”的目的；還有的地區(qū)未經債權人同意，擅自將債務轉讓給其他企業(yè)，接受債務的企業(yè)根本承擔不了債務，嚴重損害了債權人的利益。③因此，為了防止一些企業(yè)利用營業(yè)轉讓方式逃避債務，我國司法審判實踐通常采用“債務隨著財產走”的處理方式作為一般原則。如《最高人民法院關于審理與企業(yè)改制相關民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》設計了三項債務安排制度，即“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產納入本企業(yè)或者將所購企業(yè)變更為所屬分支機構的，所購企業(yè)的債務，由買受人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)資產作價入股與他人重新組建新公司，所購企業(yè)法人予以注銷的，對所購企業(yè)出售前的債務，買受人應當以其所有財產，包括在新組建公司中的股權承擔民事責任”；“企業(yè)售出后，買受人將所購企業(yè)重新注冊為新的企業(yè)法人，所購企業(yè)法人被注銷的，所購企業(yè)出售前的債務，應當由新注冊的企業(yè)法人承擔。但買賣雙方另有約定，并經債權人認可的除外”。由此固化了營業(yè)轉讓當然導致債務轉移至受讓人，并由受讓人清償債務的錯誤認識。顯然，營業(yè)轉讓應堅持方便債權人行使債權的原則，即營業(yè)上的債務并不因營業(yè)轉讓而當然免除營業(yè)轉讓人(債務人)的清償責任，僅在有特別法律制度安排情況

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下，才由受讓人對債權人履行債務。

那么，哪些場合下受讓人必須承擔轉讓人的債務?第一種是全部營業(yè)轉讓的場合，此時伴隨著全部營業(yè)轉讓，轉讓人一般將清算解散，如果受讓人不承擔債務，對債權人利益維護十分不利。為此，在受讓人決定全面接受轉讓人的營業(yè)時，應特別了解債務負擔程度，合理確認營業(yè)受讓價格。第二種是受讓人繼受轉讓人商號的場合，這一規(guī)定體現(xiàn)的是外觀主義精神，而不是確認受讓人與轉讓人對債權人承擔連帶責任。債權人以受讓人使用營業(yè)上的商號的外觀認為債務隨著營業(yè)轉到受讓人名下，因而向受讓人請求清償。從保護債權人的外觀信賴而言，應認定其有清償責任，支持債權人的請求。當然，受讓人繼續(xù)使用轉讓人商號，但受讓人、轉讓人采取法律規(guī)定的措施不遲延地告知債權人，轉讓人繼續(xù)承擔債務，受讓人不承擔清償責任。由此，以善意的方式解除了“外觀形式”，使債權人依據真實的法律關系向轉讓人清償債務。第三種是受讓人自愿公告承擔的場合，受讓人雖未繼續(xù)使用營業(yè)轉讓人的商號，但以廣告或公告表示承受轉讓人因營業(yè)產生債務的，則該營業(yè)的債權人可以向該受讓人提出清償債務的請求。

此外，還應借鑒公司合并，分立關于事先通知的規(guī)則，要求營業(yè)轉讓人須于訂立轉讓合同之日起十日內通知營業(yè)債權人，并于三十日內在報紙上公告。營業(yè)債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求轉讓人清償債務或者提供相應的擔保。

商行為的法律適用——關于理性社會、交易預期與規(guī)則簡化的宣言　蔣大興

因為不能解釋所有現(xiàn)象、所有問題，人類總是缺乏心理安全感。在我們周遭的生活中，孤獨、寂寞、恐懼總是與影隨行。由于缺乏心理安全感，人類或多或少總會有迷信權威的趨向——無論是在政治社會、經濟生活、社會生活，乃至學術生活中，莫不如此。無論有多少反權威的聲音，在主流社會，“權威”依舊沒有消解，而且——在一定意義上，還構成了風險社會的安定器，構成了蕓蕓眾生行動的方向和指南。

在法學研究的領域，這種“權威迷信”表現(xiàn)在“以立法來裁判理論見解之得失”——在大陸法系國家，總是或多或少地存在著“以立法引導或者裁判學術理路”的問題。因此，似乎順理成章的是一在中國，由于缺乏對“營利”或者“營業(yè)行為”的統(tǒng)一規(guī)制，商法的研究很容易遭遇困境，更勿言商行為之法律適用。在司法實務中，對諸如商人、商行為、商事關系、商法等諸多理論問題，均存在重大爭議。“沒有人能說清楚民事關系與商事關系的區(qū)別”——仿佛已經成為“反對將商行為獨立對待、進行法律適用”的經典質疑。

由于商行為之界定困難，商行為的法律適用問題也就變得極為復雜。可以說，無論是在法院裁判，還是在仲裁實踐中，商行為之法律適用都未被認真對待，或者至多只是一些“靈光閃現(xiàn)”。在全球遭遇金融危機等偶發(fā)災難后，甚至，“商行為的獨立法律適用”還有進一步萎縮的可能。因此，認真研究商行為之法律適用，實有重大意義。

在今天，中國商行為之法律適用存在一個極大的問題，就是對商行為的法律適用過于復雜和飄搖不定，規(guī)則的不確定性，在很大程度上損害了理性社會的交易預期。因此，維護理性社會的交易預期，維護規(guī)則與交易之確定性，追求實現(xiàn)規(guī)則／法律簡化，應當成為我們調整中國今日之商行為法律適用宏觀立場的關鍵點。為此，我想討論三個問題：其一，如何理解商行為?其二，商行為法律適用的目標是什么?其三，如何實現(xiàn)商行為法律適用的專門化?

一、商行為及其統(tǒng)一調整

什么是商行為?理論上仍有很大歧見。但商行為之界定，是解決其法律適用的前提。在實務調研中，我們發(fā)現(xiàn)，一些法官開始注意到商人的營利行為與普通民事行為的區(qū)別，開始用商事的眼光評價手中的案件，從諸多方面來解釋商人與一般民事主體、商行為與一般民事行為，以及商事關系與一般民事關系的區(qū)別。但這些解釋總是有“瞎子摸象”的缺憾。

關于商行為之理論分析，總是很容易步入難以解說的困惑。但理論之主要功能乃在于“簡化思維”，而非使簡單問題復雜化。簡言之，商行為就是營利性行為，但并非所有營利性行為都由商法調整，法律體系之間有分工合作的關系，商行為以及商事關系不僅受商法調整，還受到其他法律調整，“集中的商法”僅需調整以“商人形態(tài)”表現(xiàn)出來的營利性行為——持續(xù)進行的營業(yè)行為。因此，“商法所應調整的”商行為，主要是指那些持續(xù)進行、已“成為營業(yè)”的營利性行為。這種營業(yè)行為，可能是商人進行的，也可能是非商人以商人形態(tài)進行的。例如，未經依法登記，卻以公司形態(tài)實施的事實營業(yè)行為。對于非商人不以商人形態(tài)實施的營利性行為，雖其實質為商行為，但法律應堅持寬容姿態(tài)，在商法中不以商行為對待，不進行特別管制，以促進民間資財的流動。

在一個市場化、全球化的社會，基于商人競爭力與國家競爭力的考量，一個國家的商法(無論是商法典，還是其他法典中的商法規(guī)范)，必須重視“營業(yè)性商行為”的統(tǒng)一調整。不關注營業(yè)性商行為之統(tǒng)一調整的國家，難以形成公平和有效的競爭秩序。若一國(地區(qū))商事交易已相對發(fā)達，則在法體系安排上，更需對商行為作專門(特別)考量。今日中國社會，在“以經濟建設為中心”的執(zhí)政黨基本路線指引下，可謂“無處不商”——商事遍及社會的各個領域，日益成為社會關系網絡的焦點。因此，在法體系的安排上，迫切需要將商事單獨對待——此種需求的迫切性，甚于中國以往任何時代。

雖然中國在傳統(tǒng)上屬民商合一的國家，但這不能成為對商行為不進行統(tǒng)一規(guī)制的理由。民商合一，仍需考量在統(tǒng)一民法典的框架下，如何安排商行為的統(tǒng)一調整的問題。因此，無論是否創(chuàng)制相對獨立的商法法典，中國都有必要以某種形式對營業(yè)行為進行統(tǒng)一規(guī)制。從可行性角度而言，筆者贊同中國制定專門的《營利及營業(yè)行為法統(tǒng)一規(guī)制法》，當然，也可將其置于民法典中，成為獨立的一章。基于成文法的穩(wěn)定性特征，在立法技術上，對商行為做統(tǒng)一界定，有利于明確商法所規(guī)范的行為范疇，減少司法實踐中的爭議。

二、商行為法律適用之目標：維護交易的確定性和理性預期

商事交易最重“確定性”。交易之確定性，是商人能否完成理性判斷，實現(xiàn)營利目標的關鍵。在商行為的調控領域，成文法的重要功能，就在于幫助商人實現(xiàn)交易行為的確定性，進而實現(xiàn)商人的理性預期。例如，根據成文法或者借助法律專業(yè)人士，商人可以大體上或者很清晰地判斷某一法律行為的法效果，并進而選擇對己有利的交易形式，實現(xiàn)謀利預期。因此，在遍布規(guī)則的法治社會，商人最需要“法律評價”的透明性，如果規(guī)則是模糊的，商事交易的人為風險將大大增加?？梢?，商行為法律適用的核心，是維護交易的確定性和商人的理性預期。一些市場轉軌的國家，所面臨的最大問題，就是規(guī)則的不透明，商人的交易成本

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因此大大增加。

中國今天也面臨同樣的問題，商行為的法律適用存在很大的模糊性，由于立法以及司法的不確定性，商人往往很難準確判斷其所實施的交易行為的法效果，從而不能根據既定規(guī)則趨利避害，實現(xiàn)持續(xù)營利。由此，在中國，從事商事交易的法律風險很大。茲舉一例說明。例如，在《合同法》第52條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。但何為“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，卻存在很大的解釋歧義。為鼓勵交易，限制無效合同之宣告，最高法院在《合同法解釋(二)》第十四條中，試圖將可能導致合同無效的強制性規(guī)定限縮解釋為“效力性強制規(guī)定”，認為只有合同違反“效力性強制規(guī)定”才會無效，而違反管理性強制規(guī)定，合同并不因此無效。由于“效力性強制規(guī)定”和“管理性強制規(guī)定”之間的界限模糊，這一解釋導致實務中大量強制性規(guī)定被解釋為“管理性強制規(guī)定”，而事實上得不到合同當事人的重視和遵守。為避免這種強制性規(guī)定消解的現(xiàn)象發(fā)生，最高法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發(fā)009]40號)中，緩和了關于“違反管理性強制規(guī)定不影響合同效力的一貫做法”，指出“正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的‘違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定’，關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強制規(guī)定和管理性強制規(guī)定。違反效力性強制規(guī)定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規(guī)定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。”同時，該文件還要求：“人民法院應當綜合法律法規(guī)的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當事人的‘市場準入’資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當征求相關立法部門的意見或本文由收集整理者請示上級人民法院。”很顯然，按照目前的司法立場，何為影響合同效力的強制性規(guī)定，仍然不是十分明了。這種模糊的規(guī)則態(tài)度，不僅會影響到強制性規(guī)定的實施，而且，會直接影響到商人交易預期的判斷——法院將陷入無休無止的強制性規(guī)定的“識別怪圈”之中。面對每一條強制性規(guī)定，法院都必須識別其是否屬于效力性規(guī)定。對于中國這種“立法尚未定型”的國家，對于每一條新出臺的帶有強制性的交易性法律，法院必須首先識別其是否屬于效力性強制規(guī)定，進而再判斷其是否會影響合同效力。這不僅會使司法不斷逾越立法，裁判生活變得無比復雜，而且，由于迄今的司法判斷尚難以排除地域差異，必將影響裁判的形象，以及全國交易秩序的統(tǒng)一。

商人是精通和熟捻交易業(yè)務的人群，他們會自己發(fā)現(xiàn)商事風險，并努力爭取商業(yè)機會。他們也會通過自己的交易行為合理安排私人問的交易秩序。為了實現(xiàn)持續(xù)營利的目的，商事交易本身對靈活性、快速性、簡便性和法律確定性的要求比一般民事交往要高。曠日持久、程序繁瑣、乃至僵化模糊的交往模式對商人而言，是不可容忍的。因此，只有確保規(guī)則的透明度、司法立場的清晰性、法律解釋的統(tǒng)一性，商人才能準確地識別和防御交易風險。在今日之中國社會，法院透過解釋技術所構造的“私法／合同行為效力模式”過于復雜，欠缺確定性，導致不僅僅是商人，甚至法律專業(yè)人士都難以準確推斷某一行為的法律效果，這無疑在很大程度上阻礙了商人理性預期的實現(xiàn)。

我主張對流行的私法效力模式進行簡化改造，我們也許應當回到《合同法》第52條的立場——原則上堅守“違反法律行政法規(guī)的合同即無效”的立法判斷，只在極為例外的情形下，法院才需啟動限縮解釋的模式，不作無效判斷，支持例外交易行為的效力，以拋棄陳舊規(guī)則，使落后的法律能適應社會變遷的需要。但在多數情形下，法院是法律的消極守護神，法院應當尊重法律，尤其是在新法的適用和解釋過程中，法院應當有更多的自我約束——“尊重法律”是法院最大的義務／任務。而不要動輒以本來就很復雜、甚至人言人殊的“公平性”判斷去撼動立法者剛剛建構的“法律大廈”。如同一位英國學者所言，在商法領域，

“確定性”的重要性甚至超過了“公平性”。當法院以及法律的知識群體都無法準確地解釋什么是強制性規(guī)范時，如何讓法律、交易具有確定性，又如何維護民眾脆弱的法律預期與社會預期?!

市場社會本質上是一種可以計算與衡量的理性社會。當交易變得越來越不能計算、越來越無法預期時，我們需要反思，是不是“人為設計”已經超越了界限?我們必須反思法律以及法院的功能，法律的功能在于使復雜社會有簡規(guī)可循，透過統(tǒng)一行為模式，來型構美好社會；而法院的功能則在于促進法律的尊重——透過執(zhí)行法律，實現(xiàn)法律預設的目標。當法律或者交易被不當復雜化而增大了商人風險，摧毀了社會預期時，我們就要反思司法的基本功能以及法治的含義——司法的基本功能在于通過嚴格‘適用規(guī)則，或‘遵循先例’來實現(xiàn)法律，伸張正義。雖然因為社會現(xiàn)實的復雜性、變動性，司法超越舊規(guī)甚至成為常態(tài)。但我們仍要認識到司法超越的局限性。法治不僅僅等于供給一套復雜的規(guī)則系統(tǒng)——法治之設計也在于讓“人之行為”可以超越人治的隨意性，而有相對確定的準據。因此，效力簡化、法律從簡、解釋從簡是今日中國以及世界治療多元風險社會的良方。中國雖是一個偏重“情感理性”的國家，但對于“講求計算”的商法結構來說，如何維護交易主體之理性預期，維護交易之確定性乃解決商行為法律適用之目標。

三、商行為法律適用之專門化：商事法院的未來

如果實現(xiàn)了商行為法律調整的統(tǒng)一，無論該統(tǒng)一是在民法典內部實現(xiàn)，還是以某種單行規(guī)范的形式實現(xiàn)，又或者是在法院的裁判行動中實現(xiàn)，商行為的法律適用都將日益凸顯其專門化。在可以想象的未來，也許我們還會迎來一個“商事法院的時代”——日益發(fā)達的商行為法律適用行為，會在司法體系中促成商事裁判組織的發(fā)達，甚至可能促成商事法院在中國現(xiàn)代的復興。從“人為設計”的角度而言，商事裁判組織的專門化，有兩個極為重要的原因：

其一，商事法院的組設是彰顯國家競爭力的表現(xiàn)?？梢院敛豢鋸埖卣f，在現(xiàn)代競爭社會，商事糾紛的解決形式和解決效率，關乎一個國家和社會發(fā)展之大局——商事裁判組織的專門化，不僅是法院有效裁判糾紛的需要，更是彰顯國家競爭力的重要一環(huán)。商人在全球競爭中扮演著重要角色——一般而言，一個國家越是發(fā)達，活躍在世界舞臺上的該國商人就越多；反之，活躍在世界舞臺上的某國商人越多，也就預示著該國可能越發(fā)達。交易可以使財富在全球進行再次分配，

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產生類似于生產創(chuàng)造效益的效果，因此，各國競爭在某種意義上成為商事、貿易的競爭，而不僅僅是生產能力的競爭。亞當·斯密早就發(fā)現(xiàn)了這個秘密，近300年來的人類社會發(fā)展史，基本上也是由此展開。可以說，誰留住了商人，也就留住了貿易(交易)，誰留住了貿易(交易)，也就留住了貨幣。而商事法院——乃透過有效化解糾紛來留住商人的重要形式。

其二，商事法院的組設是一種社會治理方式。無論怎么尋求獨立，我們始終無法改變法院作為一種政治結構的角色，中國法院的政治性更為明顯。商事法院的設立，可以更為專業(yè)和便捷地處理商事糾紛，緩和經濟領域的社會矛盾，增進商人的幸福感。今日中國之社會問題，不僅體現(xiàn)在國家與公民之間，更體現(xiàn)在國家與商人之間，以及商人與商人之間。商事糾紛不斷遞增的數量、日益增長的復雜性以及基層法院的壓力，無不預示著商事法院現(xiàn)代復興的意義。相反，由于未對商行為進行統(tǒng)一的規(guī)整，商事糾紛的解決未被視為一個獨立的領域，這在很大程度上影響了“商事創(chuàng)新”。因此，司法改革不僅僅是追求社會正義，司法還是一種社會治理，商事法院的組設有助于實現(xiàn)中國商事社會的良性治理。

總之，當我們不得不要建立一個強勁的商人社會時，我們需要在整體上考量如何對商行為進行統(tǒng)一規(guī)整，如何透過商行為的法律適用保障商人以及社會的理性預期，減少法律風險。我相信，商行為的法律適用也許會促成商事糾紛裁判組織的復興——樂觀預計，我們也許會迎來一個商事法院的時代。

商事法為什么要關注經理的地位　錢玉林

在各國的商事法律中，經理都是被作為一項法律制度來構建的，雖然各國的規(guī)定存在一定的差異，但都形成了比較完整的規(guī)范體系。反觀我國的立法，對經理的規(guī)范則捉襟見肘。現(xiàn)行法律法規(guī)對經理比較明確的規(guī)范，主要見于《公司法》和《公司登記管理條例》，但在司法實踐中，這些規(guī)范未能為有效地解決因經理行為而引發(fā)的糾紛提供制度支持。理論上，對經理的認識也比較模糊，經理的地位更是處于法律的窘境之中。諸如經理以法人的名義對外實施民事行為是否需要法人的授權，以及法人對經理權的限制是否產生對抗善意第三人的效力等，判例和學說一直都存在分歧。由于立法上制度供給的不足，有關因經理的原因而發(fā)生的法人與第三人的糾紛，往往成為疑難案件。法院在處理這類案件時，不同程度地遇到“找法”的難題。為避免陷入拒絕裁判的尷尬局面，有些地方的法官十分智慧地從《民法通則》和《合同法》中盡力找尋裁判的法源，來解決經理以法人的名義對外實施民商事行為的有關法律問題。然而實踐中，明顯感到僅僅依靠《民法通則》和《合同法》的規(guī)定不能有效地解決這些問題，難以定紛止爭，尤其是各地法院對《民法通則》和《合同法》的有關規(guī)范難以認同，以致相同的案件存在不同的裁判，招致法制不統(tǒng)一之嫌疑。因此，經理的地位成為立法、司法和學說共同面對的一項課題。

一、商事審判提出了什么問題

商事審判實踐中，對于經理以法人名義對外實施民事行為的效力或責任承擔，各級各地法院大致有兩種裁判思路：一是認為經理以法人名義實施職務范圍內的行為屬于代表行為，應由公司承擔民事責任；二是認為經理與法人之間的關系應適用規(guī)則，經理應在授權范圍內法人實施民事行為。第一種裁判思路的依據是《民法通則》第43條的規(guī)定，即“企業(yè)法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。”依照最高人民法院“關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)，第58條的解釋：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業(yè)法人應當承擔民事責任。，第二種裁判思路在司法實踐中又存在兩種不盡相同的觀點：一是認為經理不是法定的代表人，而是法人的人，須在授權委托的情況下得以法人名義與第三人實施民事行為，所以依照《合同法》第48條之規(guī)定，認定未經法人授權的行為屬于無權；二是經理的無權行為解釋為表見，適用《合同法》第49條的規(guī)定，“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”以保護善意第三人的利益。

法院的這兩種裁判思路無疑是學理上有關法人行為能力的不同學說在司法裁判中的體現(xiàn)。長期以來，民法上基于法人本質的不同立場，對于法人的行為能力存在“代表說”和“說”的爭議?；诜ㄈ藢嵲谡f的立場，認為法人與自然人一樣，具有行為能力，代表人的行為即是法人自身的行為；而說則基于法人擬制說的立場，認為法人不具有行為能力，須經其負責人之對內執(zhí)行事務、對外組織。兩種學說最主要的區(qū)別在于：代表說認為法人的代表人與法人是同一個人格，不存在兩個主體，法人機關與法人是部分與全體的一元關系；而在說看來，法人的代表人與法人是兩個主體，法人的代表人對外以法人名義實施民事行為時，實際上是法人的人，法人的代表人與法人是二元的對立關系。上述第一種裁判思路即是采納了代表說并以此作為判決理由，而第二種裁判思路則顯然是以說作為其判決的基礎，而且把權的根據納入了意定的范疇，排除了法定適用的余地。

二、現(xiàn)行立法制度供給的不足

我國現(xiàn)行立法有關經理及其行為的法律規(guī)定較為粗略，主要有《民法通則》第43條、第四章第二節(jié)規(guī)定；《合同法》第二十一章委托合同及第48、49條的規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》等相關規(guī)定。商事審判實踐中，對于經理以法人名義與第三人實施的民事行為主要適用《民法通則》和《合同法》的規(guī)定。《民法通則》第43條的基本要義是規(guī)范了職務行為的“雇主責任”，但從該條并不能直接對經理以法人名義與第三人實施民事行為的效力給出答案。那么，是否意味著制度是解決經理以法人名義實施民事行為的有效性規(guī)則呢?司法實踐中，以說來解釋經理以法人名義實施民事行為的裁判依據，就是《合同法》第48條和第49條。第48條是對無權事后追認的規(guī)定，而第49條學理上一般解釋為所謂的表見。在審判實踐中，行為人持有單位的介紹信、蓋有合同專用章或公章的空白合同書以及授權不明的授權委托書等，往往是認定構成表見的客觀表象的事實，而僅僅依賴于經理這一職位尚不足以構成表見的表象。然而，在現(xiàn)實社會中，人們在與法人的經理實施民事行為時，一般都確信經理是有權代表法人實施民事行為的，這就造成了合同法上表見規(guī)則的表達與實踐的差異。

當經理在民法通則中僅以“其他工作人員”的面目出現(xiàn)時，公司法則明文將經理作為一個獨立的法律概念，在公司組織機構的法律規(guī)范中加以表達?！豆痉ā返?0條規(guī)定：“有限責任公司可以設經理”；同時第114條規(guī)定：“股份有限轉貼于

公司設經理”。雖然公司法允許公司章程對經理職權做出另有規(guī)定，但從立法的本旨來看，公司法或者公司章程規(guī)定的經理職權一般被視為公司內部對經理權的授予或者限制。在公司與第三人的關系上，公司法并沒有提供有效的規(guī)范，同樣，也不能根據公司章程來處理經理與第三人關系的效力，因為通過公司章程來授予經理對外代表公司的職權不僅不切合實際，而且可能增加法律風險。比如，不同的公司章程可能規(guī)定了不同的經理代表權，第三人的交易安全如何保障；公司章程對經理代表權的限制能否約束第三人；公司章程與實際授權不一致的，如何確認經理的代表權，如何認定第三人的善意；對經理代表權的變更是否一定要修改公司章程，等等。

三、經理權制度性建構的設想

篇（10）

2.以任務為驅動。以情境為主線，把每項情境中分為各種不同的任務，讓學生根據任務，完成學習和實踐。任務驅動法要求有任務的設計要具有真實性、針對性、連貫性。因此，在設計任務時，需要教師對每項任務進行認真詳細的揣摩和實踐。因此，設計每項任務有三個步驟和環(huán)節(jié)：前任務(Pre-task)、任務中(While-task)、后任務(Post-task)(JaneWillis，1996)。(1)前任務：在實施各項任務前，教師要以如提問、啟發(fā)、案例等教學手段幫助學生理解任務的目標和主題，引導學生了解所要完成該項任務所需要的知識和能力。當然，還需要教師引導學生掌握完成該項任務所需要的背景知識和理論知識。在掌握了知識后，才能進一步實施好該項任務。如在對商務工作的準備名片和簡歷的寫作中，教師可以準備幾份比較正規(guī)的真實的名片和簡歷展示給學生，了解名片的作用和構成，簡歷的寫作特點等等，對簡歷中所用到的詞匯、語言和寫作特點進行講解引導并讓學生進行適當模仿，為任務中階段任務的實施做充分的準備。(2)任務中：在任務中階段，教師根據情境設計任務，如在名片和簡歷的寫作中，教師可以設計這樣的任務：畢業(yè)時，需要找工作，完成個人的簡歷，并設計自己理想職業(yè)的個人名片。在這樣的任務中，學生可以根據自身所學的知識和技能，結合自己理想的目標，把理論和實踐相結合，現(xiàn)實和理想相結合，提高學生完成任務的積極性和主動性，增加任務的趣味性。當然，為保證寫作的質量及檢驗學生寫作的能力和水平，教師在任務中仍然需要繼續(xù)引導學生控制時間，給學生獨立思考的時間，探討的時間及寫作的時間。(3)后任務：在后任務階段，學生需要展示自己的任務成果，以及對任務成果的點評。當然，在點評時，可以采用自主評價、互相評價、案例評價、小組評價及教師評價等等方式進行。如在名片和簡歷的寫作任務中，就可以采用互相評價及案例評價的方式，互相評價各自的簡歷和名片，取長補短，共同進步；之后，教師可以從全體同學中選出幾份典型的進行評價，這樣可以加深學生對任務中語言形式和格式等的認識，提高語言的準確度，從而掌握名片和簡歷的寫作知識和技巧。

二、任務驅動教學法中商務英語寫作評價策略

1.對情境任務設計的評價。在任務驅動教學法中，情境及任務的設計是至關重要的，因為其關系到整個的教學目標及教學過程。情境設計要符合真實的商務活動，任務設計不僅僅要真實可信、嚴謹，任務設計還需要有一定的新穎性、規(guī)律性和邏輯性。因此，對于每一項任務的設計，教師需要深思熟慮。在實施情境任務前，需要同行對情境和任務的評價；在情境任務實施中，需要評價學生對任務的認識和反應；在情境任務實施后，需要學生對情境和任務進行評價。這樣的評價，有助于教師反復琢磨情境的設置和任務的設計，從而在不斷的教學和實踐中，完善情境和任務，達到最佳的教學效果。如在設計商務關系建立中的情境和任務時，就需要《外貿英語》及《國際貿易實務》等課程老師對任務的設計進行評價，完善任務的設計。

2.對任務過程的評價。在任務實施過程中，教師需要對任務的過程進行評價，評價學生在任務實施過程的各種反應和參與程度，評價課程的進展情況及時間進度。過程的評價有助于教師評價任務的可行性、時間的控制性、任務的完成性。如在每次完成后，可以設計問卷對學生進行調查，讓學生評價任務完成的過程。對任務過程的評價有助于教師更好地控制任務的完成，更好地完善任務過程。

3.對任務結果的評價。對任務結果的評價其實就是對商務英語寫作的評價。筆者認為，對任務結果的評價即商務英語寫作的評價可以從如下五個方面進行：對商務英語寫作格式的評價：商務英語寫作的每一個任務，都需要有特別的格式，如簡歷、名片、商務信函等等，都有其獨特的格式。商務英語的寫作格式需要規(guī)范化，因此，正確使用寫作格式是商務英語寫作中的一個基本要求。對商務英語寫作詞匯的評價：詞匯是構成寫作內容的奠基石，商務英語寫作的內容依賴于其詞匯的運用。因此，商務英語寫作的詞匯準確度、專業(yè)詞匯的使用、詞匯量的多少等等進行評價。對詞匯的評價可以通過對詞匯的實意詞密度、詞匯變量、詞匯重復度以及詞匯差錯率等四個方面進行評價(JohnReadAssessingVocabulary)。通過對詞匯的評價，可以了解學生的詞匯量、語意的運用程度、專業(yè)詞匯的掌握和運用等等。對商務英語寫作語篇的評價：對商務英語寫作語篇的評價包括文章結構的完整性、語言運用的流暢性、文章內容的針對性、語境的銜接性等等。好的語篇應該是選詞準確，文章結構完整嚴密，語義連貫，語境銜接。語篇的評價應該在商務英語寫作評價中占有比較重要的地位。好的銜接、連貫及篇章結構是寫作質量好壞的重要因素。銜接可以把意義相關的句子和段落有機流暢地連貫起來結合成為一個整體。連貫是詞與詞、句與句、段與段之間在概念邏輯上合理恰當地連為一體的語篇特征。篇章結構是整篇意義相互關聯(lián)并有序連接的段落組成的。通過對語篇的評價，有助于提高學生整體的思維方式、對篇章布局的掌握及對寫作內容中心思想的理解。對商務英語寫作中的寫作原則的評價：Bobbye(1984)在他的BusinesscommunicationFundamentals中對商務英語寫作提出了6c基本寫作原則：正確(correctness)，包括完整(completeness)和準確(accuracy)，簡明(conciseness)、具體(correctness)、文采(colorfulness)、得體(considerateness)和連貫(coherence)。國內許多學者諸葛霖尹小瑩、王萍、王洪建、莊學藝、周耀宗等都提出了商務信函的寫作原則(writingprinciples)，包括完整原則(completeness)、具體原則(concreteness)、清楚原則(clearness)簡潔原則(conciseness)、禮貌原則(courtesy)、體諒原則(consideration)和正確原(correctness)(胡志雯．2003)。根據這些寫作原則；商務英語在語言特點方面有著與普通英語寫作典型的不同之處。對這些商務英語寫作原則的評價，有助于學生更好地完成寫作內容，充分考慮寫作布局，并且可以提高學生的寫作能力和判斷思維能力。對商務英語寫作中評價模式的評價：商務英語寫作中的評價模式可以包括自主評價、小組評價、互評、案例評價及教師評價。對評價模式的評價可以有助于教師掌握各種評價的有效性，有助于幫助學生掌握自身的情況并能通過評價提高自身的學習能力和實踐能力。