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篇（1）

    破產(chǎn)清算是指在債務(wù)人全部財產(chǎn)不足以清償其債務(wù)，或無力清償其到期債務(wù)的情況下，依法就債務(wù)人的全部財產(chǎn)對債權(quán)人進(jìn)行公平清償?shù)囊环N司法償債程序。這種償債程序的基本目的是強制地將債務(wù)人的財產(chǎn)加以變賣并在債權(quán)人之間實現(xiàn)公平分配。一般而言，在債務(wù)人破產(chǎn)清算的場合，債務(wù)人所欠債務(wù)多種多樣，其中也會涉及到稅收債務(wù)。由于稅收債務(wù)的債權(quán)人是國家，為了保護(hù)國家利益，傳統(tǒng)的破產(chǎn)法理論及制度一般賦予稅收債權(quán)以優(yōu)先權(quán)，即當(dāng)稅收債權(quán)與其他債權(quán)并存時，國家作為稅收債權(quán)的債權(quán)人享有就債務(wù)人的財產(chǎn)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償?shù)臋?quán)利。在我國，現(xiàn)行破產(chǎn)法及稅收征管法也有類似規(guī)定。但由于理論上的一些誤區(qū)及法律規(guī)定的不明確與不完善，稅收優(yōu)先權(quán)的實現(xiàn)存在許多實踐上的障礙。本文擬就其中一些問題進(jìn)行粗淺探討。

    一、破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的范圍

    稅收優(yōu)先權(quán)是以存在稅收債權(quán)為基礎(chǔ)的。在破產(chǎn)清算中，國家稅收債權(quán)可能包括兩部分：一是破產(chǎn)宣告前形成的稅收債權(quán)，一是破產(chǎn)宣告后形成的稅收債權(quán)。破產(chǎn)宣告前，債務(wù)人并未真正進(jìn)入破產(chǎn)程序，稅收債權(quán)的產(chǎn)生依據(jù)主要是債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營活動，其納稅主體是債務(wù)人；破產(chǎn)宣告后，債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序，稅收債權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)主要是清算組變賣債務(wù)人的財產(chǎn)及維持債務(wù)人必要的產(chǎn)品銷售等經(jīng)營性活動，其納稅主體是清算組。

    上述稅收債權(quán)，既包括債務(wù)人應(yīng)繳納的稅款本金，還可能包括因債務(wù)人遲延繳納稅款本金而依法應(yīng)繳納的滯納金，或因債務(wù)人存在偷、漏、逃、騙稅等違法行為時稅務(wù)機關(guān)依法作出的罰款。對這些不同階段的稅款本金和稅收滯納金及稅收罰款是否都享有優(yōu)先權(quán)是一個存在爭議的問題。有人認(rèn)為，稅款本金當(dāng)然享有優(yōu)先權(quán)，與稅款本金相關(guān)的稅收滯納金和罰款也應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先權(quán)。因為稅收滯納金和稅收罰款從一定角度而言都是對債務(wù)人違法的處罰，如果對債務(wù)人違法行為的處罰不能落到實處，不僅國家經(jīng)濟(jì)利益會受到損害，而且將會有更多的納稅人無所顧忌地實施違法行為，從而給國家整體利益造成更大的損失。也有人認(rèn)為，稅款本金享有優(yōu)先權(quán)，但與之相關(guān)的滯納金和稅收罰款不能享有優(yōu)先權(quán)。因為，如果稅收滯納金和稅收罰款與稅款本金一起作為優(yōu)先債權(quán)參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，實際上等于分配了全體債權(quán)人的財產(chǎn)，或?qū)鶆?wù)人的處罰轉(zhuǎn)嫁到了全體債權(quán)人的身上。如此既不能起到相應(yīng)的法律制裁作用，也違背了法律的公平和正義理念[2].我國最高人民法院2002年7月頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第61條也規(guī)定，稅收滯納金和罰款是不計入破產(chǎn)債權(quán)的，即不享有優(yōu)先權(quán)。

    筆者認(rèn)為，對上述不同階段的稅款本金及其滯納金和罰款是否享有優(yōu)先權(quán)應(yīng)具體問題具體分析。首先，在破產(chǎn)宣告前的稅款本金是基于破產(chǎn)宣告前的經(jīng)營行為而形成的，屬于破產(chǎn)債權(quán)，為保護(hù)國家利益，應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)；其次，在破產(chǎn)宣告前形成的滯納金和罰款，為了避免把對債務(wù)人的處罰轉(zhuǎn)嫁到全體債權(quán)人的身上，不應(yīng)享有優(yōu)先權(quán)。不過，同樣為了維護(hù)國家利益，可以把稅收滯納金和罰款作為劣后債權(quán)，在破產(chǎn)清償順序上劣后于普通債權(quán)，當(dāng)破產(chǎn)債務(wù)人財產(chǎn)清償完普通破產(chǎn)債權(quán)等前順位債權(quán)后，有剩余財產(chǎn)情況下可參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配；第三，在破產(chǎn)宣告后形成的稅收債權(quán)具有特殊性，它是破產(chǎn)費用，不在稅收優(yōu)先權(quán)的范圍。因為，在債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后，無論是稅收本金還是滯納金和罰款，都是清算組在破產(chǎn)財產(chǎn)的管理、變價和分配中產(chǎn)生的，是清算組合法或違法行為的結(jié)果，而清算組的行為是為破產(chǎn)程序的進(jìn)行而實施的，且是為了全體債權(quán)人的共同利益，因此其支出的費用應(yīng)當(dāng)視為破產(chǎn)費用或共益費用[3].按照民事訴訟法關(guān)于民事執(zhí)行費用的承擔(dān)規(guī)則和民法關(guān)于共益費用優(yōu)先受償?shù)囊?guī)則，這些費用應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先撥付[4].因此，在破產(chǎn)清算中，享有稅收優(yōu)先權(quán)的稅收債權(quán)僅指在破產(chǎn)宣告前形成的稅款本金。

    二、破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的法律地位

    關(guān)于破產(chǎn)清算中稅收優(yōu)先權(quán)的法律地位，理論上曾存在兩種不同觀點：一是絕對優(yōu)先權(quán)，一是相對優(yōu)先權(quán)。絕對稅收優(yōu)先權(quán)理論認(rèn)為，在破產(chǎn)清算中，稅收債權(quán)應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先于所有其他債權(quán)得到償付的權(quán)利。相對的稅收優(yōu)先權(quán)理論認(rèn)為，在破產(chǎn)清算中，稅收債權(quán)僅享有優(yōu)先于民事普通債權(quán)（民事無擔(dān)保債權(quán)）得到償付的權(quán)利。但實踐中各國的法律規(guī)定不盡相同，即使在同一國家也因不同的歷史時期而有所不同。有的國家將其列為共益?zhèn)鶛?quán)，依法享有絕對優(yōu)先權(quán)，如日本破產(chǎn)法第47條規(guī)定：“依國稅征收法及國稅征收條例可以征收的請求權(quán)為財團(tuán)債權(quán)[5].”有的國家將其列為相對優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)，即承認(rèn)其為破產(chǎn)債權(quán)，但優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)，如我國，《破產(chǎn)法》第37條和《民事訴訟法》第204條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）破產(chǎn)債權(quán)。德國舊破產(chǎn)法與我國破產(chǎn)法的規(guī)定一致，但新破產(chǎn)法不再將稅收債權(quán)列為優(yōu)先破產(chǎn)債權(quán)，而將其作為一般債權(quán)對待。奧地利、澳大利亞等國，也將稅收債權(quán)改為一般破產(chǎn)債權(quán)。從世界各國破產(chǎn)法的發(fā)展趨勢看，稅收債權(quán)的優(yōu)先地位有愈來愈淡化的傾向[6].

    從理論上看，主張稅收債權(quán)享有優(yōu)先權(quán)不外以下原因：（一）稅收是國家維護(hù)公共利益的重要物質(zhì)基礎(chǔ)，具有強烈的公益性，而且，就稅收與其它私債權(quán)的關(guān)系而言，一般私債權(quán)的維持與正常實現(xiàn)以及擔(dān)保制度的建立及維持、運行皆有賴于以稅收為主要支撐的國家司法制度的建立及司法權(quán)力的運用。在此意義上，稅收實際上是提供了實現(xiàn)其它私債權(quán)的共益費用。（二）稅收債權(quán)的法定性所引發(fā)的實現(xiàn)上的困難。稅收債權(quán)是依法產(chǎn)生的，不體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的意愿，也不伴有對價給付和雙方的互相制約手段。對征稅方來說，既沒有權(quán)利選擇財力雄厚的納稅人，也沒有權(quán)利確定相應(yīng)的擔(dān)保措施；對納稅方來說，只有依法納稅的義務(wù)而不能獲得任何的補償，因此，稅收在實現(xiàn)的可能性上存在困難。（三）現(xiàn)實需求。賦予稅收優(yōu)先權(quán)可以從制度上給稅收債權(quán)增加保障，鞏固國家的財政基礎(chǔ)[7].但是，主張稅收債權(quán)享有絕對優(yōu)先權(quán)未免過甚。因為，在破產(chǎn)清算中，除稅收債權(quán)、普通民事債權(quán)外，還存在勞動債權(quán)[8]、有擔(dān)保債權(quán)等其他特殊債權(quán)。對這些特殊債權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)也是破產(chǎn)法追求效率與公平的價值體現(xiàn)。因此，主張稅收債權(quán)享有相對優(yōu)先權(quán)而不是絕對優(yōu)先權(quán)反而有積極的現(xiàn)實意義，它不僅可以顧及稅收債權(quán)的特殊性，也可以顧及勞動債權(quán)、有擔(dān)保債權(quán)等特殊債權(quán)的特殊性。在此意義上，我國破產(chǎn)法將稅收債權(quán)列為一般債權(quán)但又將其在清償順序上優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)的做法是可取的。

    不過，在許多發(fā)達(dá)國家，例如美國、德國、澳大利亞等國，稅收優(yōu)先權(quán)理論遭遇挑戰(zhàn)；破產(chǎn)實踐中，稅收債權(quán)也從優(yōu)先權(quán)中取消而改為一般破產(chǎn)債權(quán)。其理由是，稅收債權(quán)往往數(shù)額較大，一旦列為優(yōu)先權(quán)將使得其他破產(chǎn)債權(quán)人難以得到清償和分配，故從保護(hù)一般債權(quán)人利益看，應(yīng)將之列為一般破產(chǎn)債權(quán)。正如澳大利亞關(guān)于廢除稅收優(yōu)先權(quán)的哈默報告（Harmer Report）中所指出的，將稅收作為優(yōu)先權(quán)是出于對公共利益的考慮以保證政府特派員能夠以有效手段收取稅收，并不使國庫的收入受到嚴(yán)重威脅。然而，沒有任何跡象表明對稅收優(yōu)先權(quán)的廢除會影響國庫的收入。相反，卻有許多債權(quán)人被迫放棄他們合理正當(dāng)?shù)恼埱髾?quán)，以便使政府特派員能夠得到優(yōu)先清償[9].但由于中國國情特殊，在新破產(chǎn)法的起草中，對稅收債權(quán)的優(yōu)先清償順序依然保留。

    三、破產(chǎn)清算中的稅收優(yōu)先權(quán)與其他優(yōu)先權(quán)

    根據(jù)傳統(tǒng)破產(chǎn)法的規(guī)定，破產(chǎn)清算中的優(yōu)先權(quán)涉及以下四類：一是擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)交易安全和公平而成立的優(yōu)先權(quán)；二是破產(chǎn)費用優(yōu)先權(quán)，它是基于公有或共同費用等經(jīng)濟(jì)原因而成立的優(yōu)先權(quán)；三是勞動債權(quán)優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)基本人權(quán)特別是生存權(quán)而成立的優(yōu)先權(quán)；四是稅收優(yōu)先權(quán)，它是基于維護(hù)公共利益與社會需要而成立的優(yōu)先權(quán)。上述四類優(yōu)先權(quán)的債權(quán)人依法都享有就債務(wù)人的總財產(chǎn)或特定財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，其中，第一類優(yōu)先權(quán)，即擔(dān)保物權(quán)優(yōu)先權(quán)，是就債務(wù)人的特定財產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)，稱為特別優(yōu)先權(quán)；后三類優(yōu)先權(quán)，是就債務(wù)人不特定的總財產(chǎn)上成立的優(yōu)先權(quán)，稱為一般優(yōu)先權(quán)。當(dāng)破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償時，作為一般優(yōu)先權(quán)的稅收優(yōu)先權(quán)如何保護(hù)？換言之，在四類優(yōu)先權(quán)中，稅收優(yōu)先權(quán)的清償位序如何？

    在上述三類一般優(yōu)先權(quán)中，破產(chǎn)費用是為債權(quán)人的共同利益而于破產(chǎn)程序中所支付的各種費用。一般情況下，沒有破產(chǎn)費用，就沒有破產(chǎn)程序的進(jìn)行，也就談不上作為破產(chǎn)債權(quán)的稅收債權(quán)的清償。勞動債權(quán)主要是破產(chǎn)債務(wù)人所欠職工工資和勞動保險費用等，相對于稅收債權(quán)來說，保障勞動債權(quán)的優(yōu)先實現(xiàn)尤為重要，它不僅關(guān)系到勞動者的切身利益，也是文明社會中國家和政府義不容辭的責(zé)任。因此，理論上，破產(chǎn)費用優(yōu)先權(quán)和勞動債權(quán)優(yōu)先權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于稅收優(yōu)先權(quán)。具體到破產(chǎn)法實踐中，對破產(chǎn)費用，各國破產(chǎn)法均規(guī)定享有絕對優(yōu)先權(quán)，破產(chǎn)財產(chǎn)只有在已經(jīng)撥付或預(yù)先提留破產(chǎn)費用后有剩余時，才能按照破產(chǎn)分配的順位予以分配；對勞動債權(quán)，傳統(tǒng)破產(chǎn)法也多規(guī)定為第一順位優(yōu)先權(quán)，在破產(chǎn)財產(chǎn)優(yōu)先支付破產(chǎn)費用后首先用以支付勞動債權(quán)，不足支付時，按比例清償。（不過，在許多發(fā)達(dá)國家，例如德國、奧地利、澳大利亞等國，已將勞動債權(quán)中的職工工資從優(yōu)先權(quán)中取消，而改由社會保障體系承擔(dān)[10].）在我國，現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第37條和《民事訴訟法》第204條均規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先撥付清算費用后，按下列順序清償：（一）職工工資和勞動保險費用；（二）所欠稅款；（三）清償債務(wù)。新破產(chǎn)法起草中，將此規(guī)定作了保留?？梢姡瑢嵺`上，破產(chǎn)費用優(yōu)先權(quán)和勞動債權(quán)優(yōu)先權(quán)也是優(yōu)先于稅收債權(quán)優(yōu)先權(quán)的。

    至于有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)，按照一般優(yōu)先權(quán)理論，它是特別優(yōu)先權(quán)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一般優(yōu)先權(quán)。在破產(chǎn)實踐中，從各國的破產(chǎn)法看，一般也規(guī)定有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于其他優(yōu)先權(quán)的，自然也包括優(yōu)先于稅收優(yōu)先權(quán)。因為，根據(jù)傳統(tǒng)破產(chǎn)法的規(guī)定，有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)不屬于破產(chǎn)債權(quán)而享有別除權(quán)[11]，即在債務(wù)人破產(chǎn)情況下，原先享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人仍然保留就擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，而其他優(yōu)先權(quán)屬于破產(chǎn)債權(quán)，只能在不包括有擔(dān)保財產(chǎn)的破產(chǎn)財產(chǎn)中優(yōu)先償付。破產(chǎn)法之所以如此規(guī)定，原因在于，以有財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)即擔(dān)保物權(quán)為核心內(nèi)容的擔(dān)保制度是市場機制的基礎(chǔ)制度，其終極目的或價值在于確保交易安全和形式公平。在正常狀態(tài)下，擔(dān)保制度尚能保證債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)，如果在債務(wù)人破產(chǎn)狀態(tài)下，即債權(quán)人最渴望得到周全保護(hù)時，擔(dān)保制度卻不能給債權(quán)人提供保護(hù)，則會使人們懷疑擔(dān)保制度的價值，進(jìn)而會危及社會經(jīng)濟(jì)的安全運行。相對于保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)的運行安全而言，其他優(yōu)先權(quán)的重要性明顯要遜色一些，特別是以行政權(quán)力為依托的稅收優(yōu)先權(quán)完全可以另覓其他（保護(hù)）途徑，而不必?fù)p及擔(dān)保制度。正如學(xué)者所言：“別除權(quán)并非破產(chǎn)法所獨設(shè)的權(quán)利，而是民法中的擔(dān)保物權(quán)在債權(quán)人處于破產(chǎn)狀態(tài)下的映現(xiàn)和復(fù)述?！盵12]

    四、我國破產(chǎn)清算中的稅收優(yōu)先權(quán)與有擔(dān)保債權(quán)

    雖然世界各國的破產(chǎn)實踐一般都規(guī)定有擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先于稅收債權(quán)，但我國的情況卻有不同。根據(jù)《民事訴訟法》和《破產(chǎn)法》的規(guī)定，稅收優(yōu)先權(quán)落后于擔(dān)保債權(quán)，只能在扣除有擔(dān)保債權(quán)之后的破產(chǎn)財產(chǎn)中實現(xiàn)；《稅收征管法》（第45條）對稅收優(yōu)先權(quán)的規(guī)定并不是絕對落后于擔(dān)保債權(quán)而是附有條件：欠稅發(fā)生在設(shè)立擔(dān)保債權(quán)之前的，稅收債權(quán)優(yōu)先；欠稅發(fā)生在設(shè)立擔(dān)保債權(quán)之后的，擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先。也就是說，我國破產(chǎn)法和稅收征管法對稅收優(yōu)先權(quán)與擔(dān)保債權(quán)的規(guī)定存在矛盾和沖突。

    理論上，我國破產(chǎn)法和稅收征管法的矛盾與沖突主要是源于兩者的理念不同。破產(chǎn)法的理念是公平保護(hù)債權(quán)人的利益，追求社會效率和公平，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)優(yōu)勝劣汰的競爭機制；稅收征管法的理念是保護(hù)國家稅收，防止國家稅收的流失。在各自的領(lǐng)域內(nèi)，兩者并行不悖，但在破產(chǎn)清算中，兩者的協(xié)調(diào)發(fā)生問題。如果是在計劃體制下，《稅收征管法》如此強調(diào)保護(hù)國家稅收并無不妥；但在市場經(jīng)濟(jì)體制下，如此以損及擔(dān)保制度的代價保護(hù)國家稅收卻是不足取的。原因已如前述。

    實踐上，也許有人認(rèn)為，《稅收征管法》第45條的規(guī)定只是針對債務(wù)人欠稅后與一般債權(quán)人串通設(shè)置擔(dān)保而后申請破產(chǎn)以逃避稅收的特殊情形[13]，并不影響實際設(shè)立在欠稅之前的擔(dān)保，因此既能保護(hù)國家稅收，也沒有實質(zhì)損及擔(dān)保制度。但筆者認(rèn)為，對欠稅之后惡意設(shè)立的擔(dān)保，稅收優(yōu)先權(quán)本身不僅無法約束，反而會對正常交易中設(shè)立的擔(dān)保產(chǎn)生破壞作用。況且，要防止惡意擔(dān)保對稅收的沖擊，破產(chǎn)法中的無效制度或撤銷權(quán)制度可以起到很好的彌補作用；同時，現(xiàn)行的稅收保全制度和強制執(zhí)行制度也是一個不錯的選擇，甚至可以考慮建立稅收擔(dān)保制度。因此，利用《稅收征管法》第45條的規(guī)定來更好地保護(hù)稅收的理由是站不住腳的。相反，卻造成了立法的矛盾與沖突，也給司法造成混亂與障礙。更重要的，過分強調(diào)對稅收的保護(hù)必然損害和動搖擔(dān)保制度，最終損害和動搖市場機制。

    另一方面，《稅收征管法》第45條的規(guī)定有悖于破產(chǎn)法立法理念和發(fā)展潮流。正如前文所述，盡管世界許多國家在破產(chǎn)清算中都規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)，但從發(fā)展趨勢看有愈來愈淡化的傾向。日本破產(chǎn)法將稅收債權(quán)視為財團(tuán)債權(quán)，一直受到日本學(xué)者的批評。日本學(xué)者伊藤真認(rèn)為“破產(chǎn)中關(guān)于租稅債權(quán)的處理，在立法論上受到了強烈的批判。因為在破產(chǎn)財團(tuán)一般呈現(xiàn)貧弱狀態(tài)的現(xiàn)狀中，通過管理人的努力所收集起來的財產(chǎn)的一大半被租稅的清償用掉，為破產(chǎn)債權(quán)人的利益而活動的管理人將無法完成其任務(wù)?！盵14]德國、奧地利、澳大利亞等國的新破產(chǎn)法則將稅收優(yōu)先權(quán)徹底取消而視為一般債權(quán)。美國破產(chǎn)法僅將稅收債權(quán)列為第七位無擔(dān)保債權(quán)。對比這種趨勢，我國《稅收征管法》第45條的規(guī)定顯見是不合適的。何況，“我國歷來行政權(quán)力膨脹，私權(quán)萎縮，約束公權(quán)、擴(kuò)張私權(quán)應(yīng)是法制建設(shè)應(yīng)有之義。而由行政權(quán)演繹出的稅收優(yōu)先權(quán)制約極為珍貴與稀缺之私權(quán)——擔(dān)保權(quán)，顯然有開倒車之嫌。”[15]

    「注釋

    [2] 參考劉正林論文《企業(yè)破產(chǎn)中若干涉稅法律問題探討》，載 cftl.cn. [3] 所謂共益費用，是指在破產(chǎn)程序開始后，為全體債權(quán)人的共同利益而負(fù)擔(dān)的支出。按一般法律原則，應(yīng)當(dāng)由破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)隨時支付。

    [4] 覃有土主編《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2002年9月修訂版，第186頁[5] 在日本破產(chǎn)法中財團(tuán)債權(quán)即指共益?zhèn)鶛?quán)，[6] 李永軍著《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版，第176頁。

    [7] 參考張偉、楊文風(fēng)論文《稅收優(yōu)先權(quán)問題研究》，載《財稅法論叢》（第1卷），第139頁。

    [8] 所謂勞動債權(quán)是指基于破產(chǎn)宣告前的勞動關(guān)系而發(fā)生的債權(quán)，包括破產(chǎn)債務(wù)人所欠職工工資和勞動保險費用，以及因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同依法應(yīng)支付職工的補償金等[9] 轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版，第395－396頁。

    [10] 轉(zhuǎn)引自齊樹潔主編《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2004年5月第1版，第395頁。

    [11] 別除權(quán)是大陸法系的概念，是指債權(quán)人可以不依破產(chǎn)清算程序而就屬于破產(chǎn)者的特定財產(chǎn)個別優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。英美法系無“別除權(quán)”概念，但有相類似的規(guī)定，即“有擔(dān)保債權(quán)”。

    [12] 湯維見著：《優(yōu)勝劣汰的法律機制——破產(chǎn)法要義》，貴州人民出版社1995年版，第196頁。

篇（2）

1.企業(yè)與國家之間的財務(wù)關(guān)系

國家作為社會管理者,擔(dān)負(fù)著維護(hù)社會正常秩序、保衛(wèi)國家安全、組織和管理社會活動等任務(wù),為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動提供公平競爭的經(jīng)營環(huán)境和公共設(shè)施等條件，為此所發(fā)揮的“社會費用”，須從受益企業(yè)的生產(chǎn)費用中扣除，從而形成具有強制性的納稅義務(wù)。

因此,國家以收繳各種稅費的形式,與企業(yè)之間產(chǎn)生財務(wù)關(guān)系，企業(yè)應(yīng)照章納稅。是一種強制性分配關(guān)系

2.企業(yè)與出資者之間的財務(wù)關(guān)系

是指投資者向企業(yè)投入資金，企業(yè)向其支付投資報酬所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

企業(yè)的所有者要按照投資合同、協(xié)議、章程的約定履行出資義務(wù)以便及時形成企業(yè)的資本，同時，擁有參與或監(jiān)督企業(yè)經(jīng)營、參與企業(yè)剩余權(quán)益分配，并承擔(dān)一定的風(fēng)險;管理企業(yè)利用資本進(jìn)行營運，對出資者有承擔(dān)資本保值、增值的責(zé)任，實現(xiàn)利潤后，應(yīng)該按照出資比例或合同、章程的規(guī)定，向其所有者支付報酬。一般而言，所有者的出資不同，他們各自對企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任也不同，相應(yīng)對企業(yè)享有的權(quán)利和利益也不相同。

因此，企業(yè)與所有者之間的關(guān)系是風(fēng)險與共和以資本保值、增值為核心的剩余權(quán)益分配關(guān)系，體現(xiàn)著一種經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)關(guān)系。

3.企業(yè)與債權(quán)人之間的財務(wù)關(guān)系

是指企業(yè)向債權(quán)人借人資金，并按借款合同的規(guī)定按時支付利息和歸還本金所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

企業(yè)除利用資本進(jìn)行經(jīng)營活動外，還要借入一定數(shù)量的資金，以便降低企業(yè)資金成本，擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模。企業(yè)利用債權(quán)人的資金，要按約定的利息率，及時向債權(quán)人支付利息;債務(wù)到期時，要合理調(diào)度資金，按時向債權(quán)人歸還本金。

因此，企業(yè)與債權(quán)人之間的關(guān)系是建立在契約之上的債務(wù)----債權(quán)關(guān)系。

4.企業(yè)與受資者之間的財務(wù)關(guān)系

是企業(yè)以購買股票或直接投資的形式向其他企業(yè)投資形成的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系.

是體現(xiàn)所有權(quán)性質(zhì)的投資與受資的關(guān)系。

5.企業(yè)與債務(wù)人之間的財務(wù)關(guān)系

是指企業(yè)將其資金以購買債券、提供借款或商業(yè)信用等形式出借給其他單位所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。企業(yè)將資金借出后，有權(quán)要求其債務(wù)人按約定的條件支付利息和歸還本金。

企業(yè)與債務(wù)人之間的關(guān)系也就是債權(quán)----債務(wù)關(guān)系。

6.企業(yè)內(nèi)部各單位之間的財務(wù)關(guān)系

是指企業(yè)內(nèi)部各單位之間在生產(chǎn)經(jīng)營各環(huán)節(jié)中相互提品或勞務(wù)所形成的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。

企業(yè)在實行廠內(nèi)經(jīng)濟(jì)核算制和企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營責(zé)任制的條件下，企業(yè)供、產(chǎn)、銷各個部門以及各個生產(chǎn)單位之間，相互提供勞務(wù)和產(chǎn)品要計價結(jié)算。

這種在企業(yè)內(nèi)部資金使用中的權(quán)責(zé)關(guān)系、利益分配關(guān)系與內(nèi)部結(jié)算關(guān)系，體現(xiàn)了企業(yè)內(nèi)部各單位之間的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。

7.企業(yè)與職工之間的財務(wù)關(guān)系

是指企業(yè)向職工支付勞動報酬過程中所形成的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

職工是企業(yè)的勞動者，他們以自身提供的勞動作為參加企業(yè)分配的依據(jù)。企業(yè)根據(jù)經(jīng)營者的職務(wù)能力和經(jīng)營能力高低，根據(jù)一般職工業(yè)務(wù)能力和勞動業(yè)績大小，用其收入向職工支付工薪、津貼和獎金，并按規(guī)定提取公益金等。

企業(yè)與職工之間是以權(quán)、責(zé)、勞、績?yōu)橐罁?jù)的在勞動成果上的分配關(guān)系。

8.企業(yè)與董事會、監(jiān)事會的財務(wù)關(guān)系

董事會決定企業(yè)經(jīng)營計劃和投資方案，制定企業(yè)年度財務(wù)預(yù)決算、利潤分配、彌補虧損和增減注冊資本等方案，企業(yè)要為董事會支付董事會經(jīng)費，因此，企業(yè)與董事會之間發(fā)生經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。監(jiān)事會負(fù)責(zé)檢查企業(yè)財務(wù)，企業(yè)執(zhí)行董事會決議的一切財務(wù)收支，都要接受監(jiān)事會的檢查監(jiān)督，同時企業(yè)也要支付一部分監(jiān)事會經(jīng)費，因此，也與企業(yè)發(fā)生經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系。

財務(wù)關(guān)系的發(fā)展規(guī)律

1.財務(wù)關(guān)系的基本規(guī)律

在財務(wù)活動運行過程中,有諸多規(guī)律在其中發(fā)生作用,推動著財務(wù)活動和財務(wù)關(guān)系的發(fā)展。其中必有一種規(guī)律是基本規(guī)律,它的存在和發(fā)展決定和影響著其他規(guī)律發(fā)生作用程度。財務(wù)關(guān)系發(fā)展規(guī)律的基本內(nèi)容是:在充分協(xié)調(diào)和發(fā)揮廣大投資者、債權(quán)人及相關(guān)財務(wù)關(guān)系,主體積極性和創(chuàng)造性的基礎(chǔ)上,構(gòu)建科學(xué)有效的財務(wù)管理體制,努力實現(xiàn)資本的保值增值,在堅持客觀公正的前提下,切實維護(hù)各方主體的利益,不斷增加企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。這個規(guī)律主要包括以下幾層含義。一是構(gòu)建科學(xué)的財務(wù)管理體制。二是確定效益最大化的目標(biāo)。三是堅持公開、公平、公正的原則。

2.財務(wù)關(guān)系發(fā)展的具體規(guī)律

財務(wù)關(guān)系的形成、運作、發(fā)展有其特定的具體規(guī)律,這些具體規(guī)律反映財務(wù)關(guān)系的基本規(guī)律。

(1)財務(wù)關(guān)系發(fā)展促進(jìn)生產(chǎn)關(guān)系完善規(guī)律。財務(wù)關(guān)系的發(fā)展變化通過經(jīng)濟(jì)體制反映生產(chǎn)關(guān)系的特定內(nèi)容和要求。財務(wù)關(guān)系的處理為經(jīng)濟(jì)體制和生產(chǎn)關(guān)系的健全和完善起著積極的作用。隨著我國國有企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)與法人財產(chǎn)權(quán)的分離,國家與企業(yè)的財權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化,國家作為財務(wù)主體建立新的財務(wù)體制和運行機制,作為財務(wù)權(quán)利的代表承擔(dān)監(jiān)督管理宏觀和微觀財務(wù)活動,推動我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(2)財務(wù)關(guān)系發(fā)展適應(yīng)理財環(huán)境變化規(guī)律。財務(wù)關(guān)系的發(fā)展要與特定的理財環(huán)境相適應(yīng),理財環(huán)境是財務(wù)活動賴以生存和發(fā)展的客觀條件。宏觀環(huán)境對財務(wù)關(guān)系影響是廣泛的、間接的,而微觀環(huán)境尤其是企業(yè)內(nèi)部理財環(huán)境對財務(wù)關(guān)系的影響則是直接的、具體的。不同理財環(huán)境因素對財務(wù)關(guān)系影響的程度、范圍、方式和方向各不相同。

(3)財務(wù)關(guān)系的發(fā)展一定要適應(yīng)財務(wù)活動變化規(guī)律。財務(wù)關(guān)系是資本金運動過程中形成的特定的經(jīng)濟(jì)關(guān)系,財務(wù)活動的價值形成、實現(xiàn)、增值的活動是借助于籌資、耗資、收入、分配等具體環(huán)節(jié)實現(xiàn)的。

財務(wù)關(guān)系與財務(wù)活動的有機結(jié)合,緊密相連,構(gòu)成現(xiàn)代財務(wù)的基本內(nèi)涵。財務(wù)關(guān)系受制于財務(wù)活動。財務(wù)關(guān)系對財務(wù)活動的變化具有反作用。

(4)財權(quán)與物權(quán)的統(tǒng)一與背離規(guī)律。財權(quán)與物權(quán)是從兩個方面對財務(wù)實行管理,即實物形態(tài)上的財產(chǎn)管理和價值形態(tài)上的財產(chǎn)管理,而財務(wù)管理側(cè)重于對價值形態(tài)上的財產(chǎn)管理。財權(quán)與物權(quán)既統(tǒng)一、又分離,獨立財權(quán)是現(xiàn)代企業(yè)財務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)財務(wù)的根本標(biāo)志。財權(quán)是前導(dǎo),物權(quán)是基礎(chǔ),財權(quán)與物權(quán)適當(dāng)背離的現(xiàn)象有利于協(xié)調(diào)財務(wù)關(guān)系,促進(jìn)財務(wù)運行的良性循環(huán)與周轉(zhuǎn)。

(5)財務(wù)責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一的規(guī)律。投資者、經(jīng)營者等各方主體要求企業(yè)財責(zé)、財權(quán)、財利相統(tǒng)一,在責(zé)權(quán)利中責(zé)是核心,利是動力,權(quán)是保證。這一規(guī)律要求建立科學(xué)的財務(wù)體制,對于各個財務(wù)主體的責(zé)權(quán)利關(guān)系給出明確而合理的規(guī)范;適應(yīng)財務(wù)體制制定具體的財務(wù)制度,使各方責(zé)權(quán)利關(guān)系的處理具有詳細(xì),具有可操作性;適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及財務(wù)關(guān)系的變化調(diào)整,改革財務(wù)體制使財務(wù)責(zé)權(quán)利關(guān)系協(xié)調(diào)運轉(zhuǎn);要建設(shè)適合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的財務(wù)法律、法規(guī)制度。

 

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篇（3）

企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的債務(wù)是多種多樣的,包括人身傷害賠償方面的債務(wù)。我國新《破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定，破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依次清償：破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金;破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款;普通破產(chǎn)債權(quán)。從此條規(guī)定可以看出，人身損害賠償作為普通破產(chǎn)債權(quán)被排在了破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)哪┪弧＿@就意味著受害人應(yīng)獲得的傷殘補助金、醫(yī)療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現(xiàn)象的發(fā)生，筆者認(rèn)為，我國破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序尚有缺陷，具體體現(xiàn)在第一順序的清償范圍過于狹窄，應(yīng)當(dāng)從法律彰顯正義，保障人權(quán)和保護(hù)弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。

一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現(xiàn)了彰顯正義，保障人權(quán)的法律價值

（一）彰顯正義、保障人權(quán)是法律的價值要求

1．法律的最高價值就是正義。通常人們認(rèn)為，法律價值有三個方面的價值內(nèi)涵：第一是指法律本身的價值；第二是指法律促進(jìn)哪些價值；第三是指發(fā)生價值沖突時法律依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出評價。WWW.lw881.com

法律價值所包含的基本因素，即法律價值所包括的基本法律價值要素，包括正義、自由、秩序、人權(quán)等等。法是實現(xiàn)正義的手段，法的價值在于實現(xiàn)正義。正義是法律的基本價值之一，法律是實現(xiàn)正義的保障。在法律價值諸要素中，正義是法律的最高價值。

2．我國法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護(hù)。我國的法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護(hù)?！稇椃ā芬?guī)定：中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！稇椃ā纷鳛閲业母敬蠓ǎ瑢θ藱?quán)保護(hù)所作的規(guī)定為其他各部門法對人權(quán)保障提供了立法基礎(chǔ)。我國法律已形成了一個人權(quán)保障體系。如《民法通則》規(guī)定：公民享有生命健康權(quán)。公民享有姓名權(quán)、公民享有肖像權(quán)、公民享有名譽權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)等。侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用，造成死亡的，并應(yīng)支付喪葬費，死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費用等費用這些法律規(guī)定，均體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的保障。我國《勞動法》更是對于維護(hù)勞動者生存、發(fā)展各方面的權(quán)利作出了大量的具體的規(guī)定。

（二）我國破產(chǎn)法也應(yīng)當(dāng)彰顯正義，保障人權(quán)

正義做為法律的基本價值之一，自然要求法律適用后的結(jié)果是公平、公正的，只有現(xiàn)實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中，一項法律制度不可能滿足每個人的要求，社會中的沖突與糾紛在所難免，利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業(yè)破產(chǎn)程序中，利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括：債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突；債權(quán)人之間的權(quán)益沖突——職工權(quán)益與國家權(quán)益（稅收）的沖突，職工權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突；國家權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突。為了平衡各種沖突，《破產(chǎn)法》依規(guī)定清償順序的方式，來達(dá)到債權(quán)人債權(quán)的相對平等的保護(hù)，特別重大的權(quán)益得到優(yōu)先保護(hù)，較大權(quán)益的次之，一般的利益再次之。

生存權(quán)是人權(quán)的基本內(nèi)容，《破產(chǎn)法》中也充分體現(xiàn)了這一觀念。

1．破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)及其基本生活需要，是破產(chǎn)企業(yè)職工生存的基本條件和手段之一，《破產(chǎn)法》及相關(guān)政策對此作了相應(yīng)規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》第四條規(guī)定：國家通過各種途徑，妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)，并保障他們的重新就業(yè)前的基本生活費需要。國務(wù)院（1994）59和（1997）10號文，對納入國家兼并破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)破產(chǎn)，把破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)所得首先用于安置破產(chǎn)企業(yè)職工。這既維護(hù)了穩(wěn)定大局，又體現(xiàn)了對職工基本人權(quán)的保護(hù)。有關(guān)這一方面的政策及行政法規(guī)很多，在此不一一列舉。

2．職工的工資等勞動報酬，是職工維持生存、發(fā)展，作為有獨立人格的人必須具備的應(yīng)有權(quán)利。職工勞動報酬的結(jié)余，在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中常被職工用于向企業(yè)集資，因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業(yè)職工的勞動合同被解除后，其依法或依勞動合同規(guī)定享有的勞動補償金，是其維持暫時的生存，尋求下一個勞動機會的物質(zhì)前提。這些都是基本人權(quán)所要求的。因而，《破產(chǎn)法》、最高人民法院在制定的有關(guān)破產(chǎn)方面的司法解釋中均對此做了相應(yīng)規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》第三十七條規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》第五十六條規(guī)定：因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同，勞動者依法或依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權(quán)，參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償；第五十七條規(guī)定：債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款，參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第（一）項規(guī)定的順序清償。這些規(guī)定都是對清償順序的補充，既適應(yīng)了社會本身全面發(fā)展的要求，也是我國人權(quán)保障的進(jìn)一步加強的表現(xiàn)。

3．勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一，其目的自然在于保障社會失業(yè)無業(yè)等人員的基本生活需要，也是維護(hù)人權(quán)的基本措施。因而，《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)企業(yè)所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產(chǎn)法》中，企業(yè)職工和勞動者的基本人權(quán)是受到優(yōu)先保護(hù)的，把勞動債權(quán)列為破產(chǎn)財產(chǎn)第一清償順序的規(guī)定，很明顯可以感觸到這一基點。在破產(chǎn)程序中，對涉及企業(yè)職工、勞動者以外的債權(quán)人的基本人權(quán)的債權(quán)是否也應(yīng)該同等重視呢？回答應(yīng)該是肯定的，即勞動債權(quán)以外的破產(chǎn)債權(quán)中，涉及人權(quán)保護(hù)的債權(quán)，也應(yīng)受到優(yōu)先保護(hù)。

（三）將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義，保障人權(quán)

1．人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金，主要是指侵權(quán)行為人因其侵權(quán)行為而造成他人人身損害（包括傷害、傷殘、死亡），依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權(quán)，致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡，為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數(shù)額的金錢。它包括：致人傷害的醫(yī)療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費，致人死亡的喪葬費，死亡者生前撫養(yǎng)、贍養(yǎng)人的生活費以及請神撫慰金等，是生命健康權(quán)的一種物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。

2．將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產(chǎn)法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序作了明確的規(guī)定：(1)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用；(2)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款；(3)破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。這一規(guī)定蘊含著正義價值的要求。根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合我國相關(guān)司法解釋，將人身損害賠償金只能列入第三清償順序，依法適用的結(jié)果是非正義的，弱勢群體的利益不能受到保護(hù)，未能實現(xiàn)客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一，《破產(chǎn)法》也應(yīng)該遵循這一價值。然而，遵循社會主義制定的法律制度卻在當(dāng)今時代的司法實踐中適用的結(jié)果未能彰顯社會正義，現(xiàn)行《破產(chǎn)法》規(guī)定的清償循序值得商榷，也就是以前認(rèn)為不重要的權(quán)益，在當(dāng)今時代變得重要了，相關(guān)的法律制度也應(yīng)順應(yīng)時代的潮流作出相應(yīng)的修正、補充、完善，以真正體現(xiàn)正義的法律基本價值要求，與時俱進(jìn)，使其具有現(xiàn)實性。

3．將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護(hù)人權(quán)。人身損害賠償金的各個組成部分，都一一昭示了人權(quán)的要求，人身損害賠償金是人權(quán)要求的金錢表達(dá)，是其物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。人權(quán)不僅僅是應(yīng)有的法律權(quán)利，也需要變成現(xiàn)實權(quán)利。法律要為這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，提供完善的相應(yīng)的法律規(guī)則和法律措施。

人身損害賠償金所體現(xiàn)的是人權(quán)的價值，企業(yè)職工工資和勞動保險費用，所欠非正式工、短期勞動工的報酬，職工集資款、解除合同的勞動補償金等，無一不是體現(xiàn)的人權(quán)的價值內(nèi)涵。這兩種法律制度所要求和體現(xiàn)的都是人權(quán)的法律價值，兩者相比較不存在誰先誰后，誰高誰低的價值差別，同等重要。在破產(chǎn)程序中，兩者在清償順序上也不應(yīng)體現(xiàn)出差別，人身損害賠償金的清償順序不應(yīng)高于，也不能低于企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)。企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)的清償順序不能高于，也不能低于人身損害賠償金的清償順序，兩者應(yīng)作為同一清償順序，即第一清償順。

二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應(yīng)了現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢，體現(xiàn)了對弱勢群體的關(guān)注

現(xiàn)代社會中，國家均采取措施對弱勢群體給予保護(hù)，比如通過社會保障體系保障失業(yè)、無業(yè)人群的最低生活，但最主要的是通過政策、法律來關(guān)注、保障弱勢群體。

（一）現(xiàn)代民商法對弱勢群體利益的關(guān)注與保護(hù)

在民事責(zé)任歸責(zé)原則中，突出無過錯責(zé)任原則。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，各種高危行業(yè)的經(jīng)營行為對人類生命、財產(chǎn)的危害越來越嚴(yán)重，比如環(huán)境污染、交通肇事、產(chǎn)品質(zhì)量致人損害等等。按傳統(tǒng)的過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，難以使受害人的合法利益受到有力保護(hù)。因而，許多國家的法律，通過制定特別法、或者修改民商法的形式，在民商法的歸責(zé)原則中突出了無過錯責(zé)任原則的地位。即不論侵權(quán)行為人有無過錯，只要造成受害人的損害，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，這樣突出了對弱勢地位受害人的保護(hù)。

（二）破產(chǎn)程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位

篇（4）

我國1985年頒布的《繼承法》和《繼承法意見》雖然對遺產(chǎn)債務(wù)清償這一項作出了規(guī)定，但規(guī)定得抽象、簡略，沒有具體的實施方案，也沒有建立起一個完整的制度。經(jīng)過二十幾年社會的發(fā)展，《繼承法》上幾個簡單的條文和概括的原則已經(jīng)不能解決實踐中層出不窮的問題，由于立法上的缺失，債權(quán)人的利益往往得不到有效保護(hù)，如今這一點已經(jīng)引起人們越來越多的重視。如何完善遺產(chǎn)債務(wù)清償制度，建立起一套行之有效的方案，使債權(quán)人利益得到有效的保護(hù)，是當(dāng)前我國亟待解決的問題。筆者就現(xiàn)行法律的缺失和完善途徑這兩方面展開論述。

一、我國現(xiàn)行繼承法對債權(quán)人保護(hù)的缺失

（一）缺少債權(quán)人申報債權(quán)的規(guī)定以及具體要求

這是我國立法的一大空白。公告遺產(chǎn)債權(quán)有利于促使債權(quán)人申報權(quán)利，避免繼承人分割財產(chǎn)后又遭債權(quán)人提出請求帶來的麻煩和糾紛，提高效率減輕成本；同時也能避免繼承人與部分債權(quán)人勾結(jié)損害其他債權(quán)人的利益。目前在實踐中，由于此項措施的缺失，債權(quán)人往往不能及時得到消息，從而不能及時申報債權(quán)，既不利于債權(quán)人利益的保護(hù)，也不利于繼承人（在分割遺產(chǎn)后）對債務(wù)的分擔(dān)，總而言之，沒有一個申報債權(quán)的制度，從一開始就會對遺產(chǎn)的清償造成許多不便。

（二）無條件的限定繼承不利于債權(quán)人利益的保護(hù)

繼承的類型分為限定繼承和無限繼承兩種。所謂限定繼承，指繼承人限定以因繼承所得之遺產(chǎn)，償還被繼承人債務(wù)之制度，或以如此保留而為繼承承認(rèn)之意思表示。①也就是說，繼承人清償?shù)呢?zé)任僅僅限定于遺產(chǎn)，被繼承人債務(wù)超過遺產(chǎn)的部分，繼承人不予清償。所謂無限繼承，則是無限制無條件繼承被繼承人一切權(quán)利義務(wù)之繼承方法。②簡單地說，無限繼承就是繼承人繼承了遺產(chǎn)，也對被繼承人所負(fù)的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任，不以遺產(chǎn)范圍為限，遺產(chǎn)不足以清償?shù)?，須以自己固有財產(chǎn)清償。

其中，限定繼承又分為有條件的限定繼承和無條件的限定繼承（大陸法系國家）。有條件的限定繼承需要履行一定的程序，如繼承人在繼承開始后為限定繼承的意思表示，制作遺產(chǎn)清冊，呈報法院等。我國現(xiàn)行《繼承法》采用的是無條件的限定繼承，難以防范遺產(chǎn)轉(zhuǎn)移、隱匿現(xiàn)象，明顯偏重于繼承人的利益，不利于債權(quán)人；另外，做法太過籠統(tǒng)，對債務(wù)的性質(zhì)未作分類，一些因家庭利益而產(chǎn)生的債務(wù)未得到區(qū)別對待。

（三）放棄繼承的期限未作明確規(guī)定

《繼承法》規(guī)定，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，做出放棄繼承的表示。由此可以看出，放棄繼承的意思表示是在繼承開始后，遺產(chǎn)處理前。這樣的規(guī)定意在防止繼承人在分割遺產(chǎn)后才放棄，從而引起重新分配的麻煩和債權(quán)債務(wù)的糾紛。但“遺產(chǎn)處理前”是個不確定的期限，有些家庭可能遲遲不處理遺產(chǎn)甚至長期保持遺產(chǎn)共有的狀態(tài)，如此一來，便不能及時地解決被繼承人遺留下來的債務(wù)，對債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)非常不利。

（四）沒有相關(guān)約束，繼承人容易隱匿遺產(chǎn)

在遺產(chǎn)公示方面，我國沒有相應(yīng)的遺產(chǎn)清冊制度，遺產(chǎn)管理制度和官方請求清算制度。在我國，不需要經(jīng)過任何程序，繼承一發(fā)生就歸為限定繼承，遺產(chǎn)也通常由繼承人占有和管理，缺少一個完善的公示制度。債權(quán)人無從得知遺產(chǎn)的真實數(shù)目，繼承人也容易采取隱匿、轉(zhuǎn)移遺產(chǎn)，或低價轉(zhuǎn)讓遺產(chǎn)等諸手段損害債權(quán)人的利益。另外，對于繼承人隱匿財產(chǎn)的行為，沒有足夠的懲罰措施，僅僅是《繼承法意見》第59條提到，“人民法院對故意隱匿、侵吞或爭搶遺產(chǎn)的繼承人，可以酌情減少其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)?！睕]有提到對損害債權(quán)人權(quán)益應(yīng)負(fù)的責(zé)任，如對債權(quán)人的損害賠償責(zé)任。

（五）現(xiàn)行繼承法對遺產(chǎn)債務(wù)清償順序未作規(guī)定

當(dāng)遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)時，清償?shù)捻樞虮銟O為關(guān)鍵。依各國法例，遺產(chǎn)債務(wù)通常分為繼承費用、死者個人的債務(wù)、遺贈債務(wù)及酌給遺產(chǎn)之債。在這些債務(wù)中，誰先誰后，極大地關(guān)系到債權(quán)人的利益。且死者個人債務(wù)中還包括應(yīng)交稅款和對他人的債務(wù)，稅款和他人債務(wù)相比，先后又是如何？這些在我國繼承法中均未作詳細(xì)規(guī)定?！独^承法意見》第61條規(guī)定，“繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產(chǎn)不足清償債務(wù)，也應(yīng)為其保留適當(dāng)遺產(chǎn)……”保留多少遺產(chǎn)？沒有一個標(biāo)準(zhǔn)。到底怎么樣才能稱之為“適當(dāng)”？無論是有擔(dān)保的債權(quán)，還是普通債權(quán)，都不免遭受重大威脅。

法律是一門“公正與善良的藝術(shù)”，公平是法律所應(yīng)當(dāng)始終奉行的一種價值觀，而公平作用之發(fā)揮又常在于“矯正自法規(guī)普泛性所生之弊端”。③誠實信用代表了民法的價值追求及社會正義，法律應(yīng)以誠實信用為最高原則，公平無差地保護(hù)每一位當(dāng)事人，因此，債權(quán)人的合法權(quán)益理應(yīng)得到充分有效的保護(hù)。完善遺產(chǎn)債務(wù)清償制度，有效地保護(hù)債權(quán)人的合法利益，是我國法制的迫切需求。

二、從債權(quán)人保護(hù)看完善遺產(chǎn)債務(wù)清償制度的途徑

（一）建立遺產(chǎn)債權(quán)公告制度

為債權(quán)得以順利實現(xiàn)和減少糾紛，我國應(yīng)建立遺產(chǎn)債權(quán)公告制度，旨在促使債權(quán)人及時申報債權(quán)，使遺產(chǎn)處理程序公開化，防止繼承人自顧分割遺產(chǎn)而不管遺產(chǎn)上負(fù)的債務(wù)。在遺產(chǎn)分割前處理債務(wù)清償事務(wù)，也就不會出現(xiàn)分割后共同繼承人對債務(wù)責(zé)任分擔(dān)的問題，因此，在清償債務(wù)前，遺產(chǎn)應(yīng)保持圓滿狀態(tài)，不得擅自處分。

關(guān)于公告期間，日本民法規(guī)定不得在兩個月以下，瑞士民法規(guī)定至少須為二個月，德國至少為六星期、至多為六個月。

對于公告期屆滿后，債權(quán)人尚未申報債權(quán)的，各國的做法不同，依瑞士法債權(quán)人完全喪失債權(quán)，依德國法債權(quán)人只能就剩余財產(chǎn)受償。從繼承法的初衷和法律的公正性來看，公告期滿未申報債權(quán)的債權(quán)人，不宜使之喪失債權(quán)。公示制度僅在于高效及時地處理債權(quán)債務(wù)關(guān)系，非實現(xiàn)債權(quán)之必經(jīng)程序，逾期不申報債權(quán)者已經(jīng)承擔(dān)了不能與其他債權(quán)人同時受償?shù)牟焕蠊缭黾映杀?、可能不能足額受償。那時共同繼承人對逾期不申報債權(quán)人負(fù)的責(zé)任，依照現(xiàn)行繼承法之規(guī)定。

（二）引進(jìn)有條件限定繼承制度

我國目前采用的無條件繼承制度疏漏較多，對債權(quán)人不利，建議引進(jìn)有條件的限定繼承制度。首先，繼承人應(yīng)為限定繼承之意思表示，期間可與債權(quán)公告期相同，亦為三個月，如此既使繼承人得以深思熟慮，又不拖延債權(quán)的受償。意思表示可書面作出也可口頭作出，口頭作出則由法院記錄。意思表示之后，繼承人還應(yīng)制作遺產(chǎn)清冊，向有關(guān)部門呈報，保持自己固有財產(chǎn)與遺產(chǎn)分離。

繼承人若不為限定繼承的意思表示，或表示后不履行相關(guān)程序，也未作出放棄繼承之意思，則應(yīng)按無限繼承認(rèn)定。對于無限繼承，無論遺產(chǎn)是否足以清償，繼承人都應(yīng)承擔(dān)被繼承人的一切債務(wù)。有人認(rèn)為，無限繼承的繼承人若有證據(jù)證明遺產(chǎn)不足以支付，則可以不以自己固有財產(chǎn)償付。但筆者認(rèn)為。證明遺產(chǎn)不足支付，往往也要列出財產(chǎn)條目，與制作遺產(chǎn)清冊無異；同時，用不足償付的遺產(chǎn)來償債，還要讓債權(quán)人按先后、按比例受償，其過程與限定繼承別無二致，不必另外處理。無限繼承，就應(yīng)讓繼承人負(fù)責(zé)償還被繼承人的所有債務(wù)。

此外，對于不同的債務(wù)也要進(jìn)行分類。對于為家庭或家庭成員欠下的債務(wù)，即便是限定繼承，也不應(yīng)以遺產(chǎn)為限，繼承人無論是繼承還是放棄繼承，都應(yīng)償付。

（三）明確放棄繼承的期限

我國《繼承法》對于放棄繼承期限的規(guī)定十分模糊，造成一些遺產(chǎn)長期處于不確定狀態(tài)，遺產(chǎn)的放棄應(yīng)當(dāng)有一個明確的期限。德國、法國及日本規(guī)定的期限是“知悉其得繼承之時起二個月內(nèi)”，筆者以為，我國應(yīng)以三個月為宜。前兩個月可制作遺產(chǎn)清冊，整理遺產(chǎn)，第三個月可讓繼承人基于清算的結(jié)果自行考慮。這個期限與債權(quán)公告期、限定繼承選擇期相同，能讓債權(quán)人申報債權(quán)后，繼承人經(jīng)過充分地考慮選擇是否繼承、以何種方式繼承，較為合理。

另外，放棄繼承是否能附條件、附期限？德國和瑞士民法皆否之。我國亦應(yīng)從之，放棄繼承不得附條件或期限。

（四）對繼承人隱匿遺產(chǎn)的防范和懲罰

為免繼承人隱匿、轉(zhuǎn)移遺產(chǎn)給債權(quán)人造成損害，應(yīng)從防范和懲罰兩方面入手。首先，繼承開始后，債務(wù)清償前，應(yīng)保持遺產(chǎn)的圓滿狀態(tài)，使遺產(chǎn)和繼承人固有財產(chǎn)分離。英美法系國家的做法是采用遺產(chǎn)管理制度，繼承開始后，由特定的遺產(chǎn)管理人進(jìn)行管理，將遺產(chǎn)與其他財產(chǎn)分離，此做法通常能嚴(yán)格公平地保證遺產(chǎn)的處理。而大陸法系國家則以繼承人為遺產(chǎn)管理人，繼承人若選擇限定繼承，則必須清算財產(chǎn)、制作遺產(chǎn)清冊等。根據(jù)我國現(xiàn)狀和人們接受的傳統(tǒng)，我國應(yīng)采用大陸法系的做法，由繼承人管理遺產(chǎn)，盡善良管理人的義務(wù)，如實制作財產(chǎn)目錄，并經(jīng)公證機關(guān)公證。在遺產(chǎn)債權(quán)公告期間，繼承人不得擅自處分遺產(chǎn)。

若繼承人出于逃避債務(wù)而隱匿、轉(zhuǎn)移、處分遺產(chǎn)，或與部分債權(quán)人勾結(jié)而損害其他債權(quán)人利益的，通說認(rèn)為應(yīng)取消繼承人限定繼承的資格，而強制轉(zhuǎn)為無限繼承，筆者亦認(rèn)同。并且，此項與《繼承法》規(guī)定的“酌情減少其應(yīng)繼承的遺產(chǎn)”不沖突。兩者針對的性質(zhì)不同，一為對外，一為對內(nèi)。

（五）確立遺產(chǎn)清償?shù)捻樞?/p>

要確立債務(wù)清償?shù)捻樞?，首先?yīng)當(dāng)確定遺產(chǎn)債務(wù)的范圍。遺產(chǎn)債務(wù)通常包括以下幾方面：（1）繼承產(chǎn)生的費用。如財產(chǎn)清算費用，訴訟費用，管理費用，遺產(chǎn)執(zhí)行人的酬金等；（2）被繼承人所遺留的債務(wù)。如合同之債，侵權(quán)之債，無因管理之債和不當(dāng)?shù)美畟?，以及生前所欠下的稅款、罰金等；（3）酌給遺產(chǎn)之債。許多國家規(guī)定了遺產(chǎn)酌給制度，立法指導(dǎo)思想多為“死后扶養(yǎng)說”。我國《繼承法》第十四條規(guī)定，“對繼承人以外的依靠被繼承人扶養(yǎng)的缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，或者繼承人以外的對被繼承人扶養(yǎng)較多的人，可以分給他們適當(dāng)?shù)倪z產(chǎn)。”（4）特留份之債。特留份是對當(dāng)事人遺囑繼承的限制，旨在體現(xiàn)“近親之慈愛義務(wù)及確保其經(jīng)濟(jì)的扶養(yǎng)”的思想。我國《繼承法》第十九條規(guī)定，“遺囑應(yīng)當(dāng)對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”。（5）遺贈之債。遺贈指對于他人無償?shù)呐c以財產(chǎn)的利益之行為?！独^承法》第三十四條規(guī)定，“執(zhí)行遺囑不得妨礙清償遺贈人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)”。由此可見，應(yīng)納稅款、罰金和被繼承人個人債務(wù)應(yīng)排在遺贈之債前。

明確了遺產(chǎn)債務(wù)的范圍之后，接下來就是排序。繼承費用因繼承而產(chǎn)生，用途在于管理和處分遺產(chǎn)，是為了保護(hù)債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)必要的開支，從借鑒破產(chǎn)清算的處理辦法來看，理應(yīng)放在第一位。

其次，債權(quán)又分為有擔(dān)保的債權(quán)和無擔(dān)保的債權(quán)，《破產(chǎn)法》中，有擔(dān)保的債權(quán)在企業(yè)破產(chǎn)時享有別除權(quán)，得以優(yōu)先受償。同樣地，在《繼承法》里，在遺產(chǎn)上享有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人也應(yīng)享有別除權(quán)，就擔(dān)保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

關(guān)于特留份，我國規(guī)定即便遺產(chǎn)不足以清償債務(wù)，也應(yīng)為無勞動能力且無生活來源者保留遺產(chǎn)。也就是說，特留份排在債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)之前。但筆者認(rèn)為，這一條不合理。

如果說不存在對他人的債務(wù)，而預(yù)先保留遺產(chǎn)份額給無勞動能力無生活來源的弱者，那是體現(xiàn)了家庭功能；但是，如果他人對遺產(chǎn)享有債權(quán)，那么相應(yīng)應(yīng)當(dāng)清償?shù)倪z產(chǎn)份額應(yīng)當(dāng)視為不存在。試想，在被繼承人生前，哪怕家里有無數(shù)個無勞動能力也無生活來源的成員，只要債權(quán)人要求清償債務(wù)，債務(wù)人是必須以全部個人財產(chǎn)償還的，法律不會規(guī)定債務(wù)人償債前為家里的成員保留份額。那么此時債務(wù)人一死，就是身后空空，一點遺產(chǎn)都沒有。那么為什么債權(quán)人在債務(wù)人死后來索債，情況就大不一樣了呢？難道問題就出在要債的時間上？法律這樣規(guī)定，實際上無端給債權(quán)人增加了風(fēng)險，要求債權(quán)人時時關(guān)注債務(wù)人家里有沒有喪失勞動能力者、債務(wù)人何時會死……讓債權(quán)人情何以堪？

如果有人說這規(guī)定是社會善良道義的體現(xiàn)，那么事實證明這恰恰相反。保留遺產(chǎn)份額的目的是為了照顧弱者，然而無正當(dāng)理由地犧牲他人利益照顧弱者，卻也是損害社會公正的表現(xiàn)。舉個例子，一個無生活來源的殘疾人，向人借了一筆錢，當(dāng)債權(quán)已屆清償期時，哪怕他分文沒動，他也可以為自己留下一部分不還。因為他是無生活來源無勞動能力人，法律要發(fā)揚人道，要照顧他的生活。按立法者的意思，當(dāng)然就會出現(xiàn)這樣的結(jié)果，但這結(jié)果顯然是很不合理的。繼承法上的情形無非是遺產(chǎn)是被繼承人留下的，好像是屬于家庭，然而溯本追源，其負(fù)債的部分其實是來源于債權(quán)人，此部分應(yīng)剔除在繼承范圍之外?，F(xiàn)行《繼承法》導(dǎo)致的結(jié)果實際上跟上述例子沒有本質(zhì)差別。

非但如此，把特留份提到債務(wù)清償之前，除了讓債權(quán)人利益受損，也沒能解決根本問題。如果遺產(chǎn)都不足以清償債務(wù)，那么保留的份額也不會很多，這能起到什么作用呢？如果沒有遺產(chǎn)家庭成員就不能生活下去，那么在分到的那點特留份用完后，他們依然生活不下去。當(dāng)然了，目前中國社會保障不完善，提倡發(fā)揮家庭功能，但這樣偷換概念地把賴占他人財產(chǎn)歸入“家庭功能”，把國家和社會的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁到個人身上，筆者以為萬萬不可。

既然“家庭功能”有瑕疵，“社會道義”又說不通，還不能解決根本問題，建議把此條廢除。特留份排在普通債權(quán)之后。

篇（5）

代位權(quán)是指合同依法成立后，尚未完全履行前，債務(wù)人怠于行使其對第三人的到期債權(quán)，并對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)構(gòu)成妨害時，債權(quán)人為了保全自己的債權(quán)，可以以自己的名義行使其對第三人非專屬其本身的債權(quán)。

1866年，該制度被正式納入《法國民法典》。作為一種債權(quán)的保護(hù)，由債權(quán)人親自行使訴權(quán)來彌補強制執(zhí)行規(guī)定的不完善。在法國古代法中，代位權(quán)的行使須被法院許可，但由于規(guī)定繁瑣，訴訟成本高而被剔除。而在我國，直到1992年最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和1998年最高人民法院《關(guān)乎人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》才明確規(guī)定了債權(quán)人可以將第三人的到期債權(quán)作為強制執(zhí)行的標(biāo)的，但僅適用于已終結(jié)的訴訟且已進(jìn)入強制執(zhí)行程序。1999年頒布的《中華人民共和國合同法》將代位權(quán)制度明確規(guī)定于73條，至此債權(quán)人代位權(quán)制度才被正式確立。

關(guān)于“揭開公司面紗”，我們普遍認(rèn)為是由羅馬人首先創(chuàng)設(shè)，旨在鼓勵投資和方便交易。將冷冰冰的公司實現(xiàn)人格化使之成為法人，賦予其獨立的財產(chǎn)權(quán)和責(zé)任能力，公司背后的投資人只承擔(dān)有限責(zé)任與法人的人格獨立開來，這一制度無疑降低了投資人的風(fēng)險、便捷了交易速度。然而，股東對私利的追求往往成為股東濫用有限責(zé)任的權(quán)利內(nèi)驅(qū)力，投資的風(fēng)險會轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人，這樣的背景下法人人格的否認(rèn)制度應(yīng)運而生并被作為判例法的一種原則。19世紀(jì)末的“美國訴密爾沃基冷藏運輸公司”一案，法官判決相關(guān)股東對公司債權(quán)人或利害關(guān)系人承擔(dān)責(zé)任，該案為法人人格否認(rèn)制度被納入判例法提供了一個契機。正如英美學(xué)者浪漫地描述：由公司形式所豎立起來的有限責(zé)任之墻上鉆一個孔，但對被鉆之孔以外的所有目的而言，這堵墻依然矗立著.目前，該制度已得到世界兩大法系的認(rèn)可，但在大陸法系國家的適用仍然比較狹窄和困難。

2006年元旦，我國正式實施新修訂的《公司法》，增加了關(guān)于法人人格否認(rèn)制度，此舉無疑維系了公司制度中利益體系的平衡。然而，此原則畢竟移植于外國法域，俗語有云：橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳?？梢?，對于外域移植過來的制度，因為具體的條件，在我國發(fā)展雖有數(shù)年，卻仍然處于雛幼狀態(tài)?？梢姡撛瓌t在我國的處境也是不盡如人意。我國理論界關(guān)于該制度的研究并不多，主要由清華大學(xué)朱慈蘊教授引領(lǐng)著理論前沿，理論研究仍不成熟；相較于德國對“直索”的研究以及英美關(guān)于“揭開法人面紗”的研究已十分純熟。法人人格否認(rèn)制度在我國已身陷囹圄。一則由于我國缺乏理論支持，無統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)。個案僅依靠專業(yè)知識參差不齊的法官來裁判，人格否認(rèn)制度的立法目的很難真正實現(xiàn)，公平正義這一價值目標(biāo)的現(xiàn)實期望值不高.其次，由于法律規(guī)定粗糙，專業(yè)性強，取證不易，法律術(shù)語的含義模糊容易造成司法濫用，對打擊濫用公司有限責(zé)任的力度不夠，而通過暫時否認(rèn)法人人格這一方式救濟(jì)債權(quán)人以及公司的利益則顯得心有余而力不從。

二、兩種制度的法律特征

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人之債權(quán)的權(quán)利，其特點如下：

首先，代位權(quán)歸債權(quán)人享有。債權(quán)人的債權(quán)效力及于債務(wù)人，且對與債務(wù)人有債權(quán)債務(wù)關(guān)系的第三人也可主張權(quán)利，體現(xiàn)了債的對外效力。第二，代位權(quán)是法定的權(quán)利。它的行使條件和行使程序是由法律明確規(guī)定下來的，無需當(dāng)事人在合同約定，債務(wù)人也不得通過約定放棄而排除債權(quán)人的代位權(quán)。當(dāng)事人在訂立合同后只要出現(xiàn)符合行使代位權(quán)的情形，債權(quán)人即可使用該權(quán)利，同時法律明確規(guī)定了代位權(quán)行使的方式和范圍。第三，代位權(quán)是債權(quán)人對次債務(wù)人或者第三人的請求權(quán)，在債務(wù)人的履行期屆滿時，可以通過此權(quán)利來保全債務(wù)人的財產(chǎn)。此種權(quán)利會因為債務(wù)人的債權(quán)而使得債務(wù)人與次債務(wù)人的法律關(guān)系變更。第四，代位權(quán)的行使必須是債權(quán)人發(fā)現(xiàn)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)時行使。所謂“怠于”就是債務(wù)人運用除訴訟或者仲裁的方式主張債權(quán)，嚴(yán)格限制了債權(quán)人行使權(quán)利的前提條件，降低了債權(quán)人隨意行使該權(quán)利的可能，保障了次債務(wù)人的財產(chǎn)安全。

“揭開公司面紗”的設(shè)立在于維護(hù)公司法領(lǐng)域內(nèi)的公平正義，保障債權(quán)人的權(quán)利維護(hù)經(jīng)濟(jì)活動中的公平。它與代位權(quán)有共同的目的，但又獨具個性。

首先，人格否認(rèn)以公司人格獨立為前提。即法人人格否認(rèn)不是對該原則的否定，僅在特定情形下，暫時否認(rèn)法人的人格。第二，它是對法人人格獨立的補充和例外。法人的獨立人格只有在被股東故意濫用后，為了保護(hù)債權(quán)人的利益而被否認(rèn)，是獨立人格的例外情況，是對受害方的救濟(jì)途徑，補充了人格獨立原則的漏洞。第三，僅是為善意第三人或債權(quán)人而針對股東主張權(quán)利。即要求權(quán)利的行使要以保護(hù)善意第三人或債權(quán)人為目的，該善意第三人為與公司有債權(quán)關(guān)系的人，禁止被任何關(guān)系人隨意行使，相對方只能為濫用有限責(zé)任損害公司和債權(quán)人利益的股東。第四，該權(quán)利為事后權(quán)。該權(quán)利的行使均是有直接關(guān)系的債權(quán)人遭受的損害結(jié)果出現(xiàn)后才能主張否認(rèn)法人人格。第五，舉證責(zé)任由債權(quán)人負(fù)擔(dān)，債權(quán)人提供的證據(jù)需達(dá)到足夠充分、令人信服的標(biāo)準(zhǔn)，這是法人人格否認(rèn)的必要條件。該特征有效的限制公司的人格被“隨時隨地”否認(rèn)，從而確保了法人發(fā)展的穩(wěn)定性和持續(xù)性。

三、適用條件

代位權(quán)的主體除了不能保全的，所有債權(quán)人均有代位權(quán)；客體為債務(wù)人現(xiàn)有的財產(chǎn)權(quán)中專屬于債務(wù)人的債權(quán)內(nèi)容。債權(quán)人以自己的名義行使。具體而言，代位權(quán)的行使要件大致如下：

首先，前提是債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)具有合法性。即債權(quán)受法律保護(hù)，對于非法債權(quán)，債權(quán)人均不能向次債務(wù)人主張權(quán)利。

第二，到期債務(wù)是以金錢為給付內(nèi)容的債權(quán)。這既是代位權(quán)行使的時間界限（即到期），同時此債務(wù)需是以直接財產(chǎn)為給付內(nèi)容的債務(wù)。

第三，債務(wù)人怠于行使其即將到期的債權(quán)且妨害到債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)。這是行使代位權(quán)的實質(zhì)要件。所謂“怠于”的情形即債務(wù)人不履行其到期債權(quán)又不以訴訟或者仲裁的方式向債務(wù)人主張權(quán)利或者債務(wù)人本人或委托人主張權(quán)利甚至請示民間調(diào)解委員會或行政機關(guān)處理，都屬于“怠于”的情形.第四，債務(wù)人的債權(quán)是非人身專屬性的。我國合同法解釋第12條規(guī)定：“專屬于債務(wù)人自身的債務(wù)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系，贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權(quán)等權(quán)利。”而這些債權(quán)往往涉及家庭，倫理等內(nèi)容，必須由債務(wù)人親自行使，因此不能成為代位權(quán)的對象。

揭開公司面紗的適用要件主要有以下內(nèi)容：

第一，公司應(yīng)取得法人資格。人格否認(rèn)以人格獨立為前提，沒有法人資格就不能獨立承擔(dān)責(zé)任，自然也無從談及否認(rèn)的問題。因此，法人具有獨立資格是否認(rèn)的前提。

第二，主體適格。即濫用公司法人人格進(jìn)行侵權(quán)的當(dāng)事人的資格。濫用權(quán)利者須是參與公司經(jīng)營管理，其可以影響公司決策的股東；與之相對的受害者有權(quán)利提起法人人格否認(rèn)之訴。

第三，要求有行為要件，即股東濫用公司法人有限責(zé)任的行為確實存在。例如：規(guī)避約定義務(wù)或者實施侵權(quán)行為；資本顯著不足；公司人格形骸化等。

篇（6）

企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的債務(wù)是多種多樣的,包括人身傷害賠償方面的債務(wù)。我國新《破產(chǎn)法》第一百一十三條規(guī)定,破產(chǎn)財產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后,依次清償:破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用,所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用,以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補償金;破產(chǎn)人欠繳的除前項規(guī)定以外的社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款;普通破產(chǎn)債權(quán)。從此條規(guī)定可以看出,人身損害賠償作為普通破產(chǎn)債權(quán)被排在了破產(chǎn)財產(chǎn)清償?shù)哪┪?。這就意味著受害人應(yīng)獲得的傷殘補助金、醫(yī)療費等不能獲賠或完全獲賠。這種現(xiàn)象的發(fā)生,筆者認(rèn)為,我國破產(chǎn)法規(guī)定的清償順序尚有缺陷,具體體現(xiàn)在第一順序的清償范圍過于狹窄,應(yīng)當(dāng)從法律彰顯正義,保障人權(quán)和保護(hù)弱勢群體的角度將人身損害賠償金列入第一順序清償。

一、將人身損害賠償金列入第一順序清償體現(xiàn)了彰顯正義,保障人權(quán)的法律價值

(一)彰顯正義、保障人權(quán)是法律的價值要求

1.法律的最高價值就是正義。通常人們認(rèn)為,法律價值有三個方面的價值內(nèi)涵:第一是指法律本身的價值;第二是指法律促進(jìn)哪些價值;第三是指發(fā)生價值沖突時法律依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)作出評價。

法律價值所包含的基本因素,即法律價值所包括的基本法律價值要素,包括正義、自由、秩序、人權(quán)等等。法是實現(xiàn)正義的手段,法的價值在于實現(xiàn)正義。正義是法律的基本價值之一,法律是實現(xiàn)正義的保障。在法律價值諸要素中,正義是法律的最高價值。

2.我國法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護(hù)。我國的法律充分體現(xiàn)了對于人權(quán)的保護(hù)。《憲法》規(guī)定:中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯、中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。《憲法》作為國家的根本大法,對人權(quán)保護(hù)所作的規(guī)定為其他各部門法對人權(quán)保障提供了立法基礎(chǔ)。我國法律已形成了一個人權(quán)保障體系。如《民法通則》規(guī)定:公民享有生命健康權(quán)。公民享有姓名權(quán)、公民享有肖像權(quán)、公民享有名譽權(quán)、公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)等。侵害公民身體造成傷害的,應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助等費用,造成死亡的,并應(yīng)支付喪葬費,死者生前撫養(yǎng)人必要的生活費用等費用這些法律規(guī)定,均體現(xiàn)了我國法律對人權(quán)的保障。我國《勞動法》更是對于維護(hù)勞動者生存、發(fā)展各方面的權(quán)利作出了大量的具體的規(guī)定。

(二)我國破產(chǎn)法也應(yīng)當(dāng)彰顯正義,保障人權(quán)

正義做為法律的基本價值之一,自然要求法律適用后的結(jié)果是公平、公正的,只有現(xiàn)實可見的正義才是真正的正義。在階級社會中,一項法律制度不可能滿足每個人的要求,社會中的沖突與糾紛在所難免,利益沖突、價值沖突時刻存在。在企業(yè)破產(chǎn)程序中,利益沖突、價值沖突更是無處不在。它包括:債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突;債權(quán)人之間的權(quán)益沖突——職工權(quán)益與國家權(quán)益(稅收)的沖突,職工權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突;國家權(quán)益與其他債權(quán)人權(quán)益的沖突。為了平衡各種沖突,《破產(chǎn)法》依規(guī)定清償順序的方式,來達(dá)到債權(quán)人債權(quán)的相對平等的保護(hù),特別重大的權(quán)益得到優(yōu)先保護(hù),較大權(quán)益的次之,一般的利益再次之。

生存權(quán)是人權(quán)的基本內(nèi)容,《破產(chǎn)法》中也充分體現(xiàn)了這一觀念。

1.破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè)及其基本生活需要,是破產(chǎn)企業(yè)職工生存的基本條件和手段之一,《破產(chǎn)法》及相關(guān)政策對此作了相應(yīng)規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》第四條規(guī)定:國家通過各種途徑,妥善安排破產(chǎn)企業(yè)職工重新就業(yè),并保障他們的重新就業(yè)前的基本生活費需要。國務(wù)院(1994)59和(1997)10號文,對納入國家兼并破產(chǎn)計劃的國有企業(yè)破產(chǎn),把破產(chǎn)財產(chǎn)變現(xiàn)所得首先用于安置破產(chǎn)企業(yè)職工。這既維護(hù)了穩(wěn)定大局,又體現(xiàn)了對職工基本人權(quán)的保護(hù)。有關(guān)這一方面的政策及行政法規(guī)很多,在此不一一列舉。

2.職工的工資等勞動報酬,是職工維持生存、發(fā)展,作為有獨立人格的人必須具備的應(yīng)有權(quán)利。職工勞動報酬的結(jié)余,在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中常被職工用于向企業(yè)集資,因而職工集資款是勞動報酬的延伸。企業(yè)職工的勞動合同被解除后,其依法或依勞動合同規(guī)定享有的勞動補償金,是其維持暫時的生存,尋求下一個勞動機會的物質(zhì)前提。這些都是基本人權(quán)

所要求的。因而,《破產(chǎn)法》、最高人民法院在制定的有關(guān)破產(chǎn)方面的司法解釋中均對此做了相應(yīng)規(guī)定。《破產(chǎn)法》第三十七條規(guī)定,破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資作為第一清償順序。最高人民法院《破產(chǎn)規(guī)定》第五十六條規(guī)定:因企業(yè)破產(chǎn)解除勞動合同,勞動者依法或依據(jù)勞動合同對企業(yè)享有的補償金請求權(quán),參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第(一)項規(guī)定的順序清償;第五十七條規(guī)定:債務(wù)人所欠企業(yè)職工集資款,參照《破產(chǎn)法》第三十七條第二款第(一)項規(guī)定的順序清償。這些規(guī)定都是對清償順序的補充,既適應(yīng)了社會本身全面發(fā)展的要求,也是我國人權(quán)保障的進(jìn)一步加強的表現(xiàn)。 3.勞動保險費用是國家建立社會保障體系的重要舉措之一,其目的自然在于保障社會失業(yè)無業(yè)等人員的基本生活需要,也是維護(hù)人權(quán)的基本措施。因而,《破產(chǎn)法》將破產(chǎn)企業(yè)所欠的勞動保險費用列為第一順序清償。在《破產(chǎn)法》中,企業(yè)職工和勞動者的基本人權(quán)是受到優(yōu)先保護(hù)的,把勞動債權(quán)列為破產(chǎn)財產(chǎn)第一清償順序的規(guī)定,很明顯可以感觸到這一基點。在破產(chǎn)程序中,對涉及企業(yè)職工、勞動者以外的債權(quán)人的基本人權(quán)的債權(quán)是否也應(yīng)該同等重視呢?回答應(yīng)該是肯定的,即勞動債權(quán)以外的破產(chǎn)債權(quán)中,涉及人權(quán)保護(hù)的債權(quán),也應(yīng)受到優(yōu)先保護(hù)。 (三)將人身損害賠償金列入到第一順序清償以彰顯正義,保障人權(quán)

1.人身損害賠償金的含義及范圍。人身損害賠償金,主要是指侵權(quán)行為人因其侵權(quán)行為而造成他人人身損害(包括傷害、傷殘、死亡),依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)支付的損害賠償金。是損害他人的生命健康權(quán),致他人的人身損害、或傷、或殘、或亡,為了彌補他人所受到的傷害而給付的一定數(shù)額的金錢。它包括:致人傷害的醫(yī)療費、誤工費、交通費、致人傷殘的生活補助費,致人死亡的喪葬費,死亡者生前撫養(yǎng)、贍養(yǎng)人的生活費以及請神撫慰金等,是生命健康權(quán)的一種物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。

2.將人身損害賠償金列入第一順序清償以彰顯正義。我國的《破產(chǎn)法》第三十七條和《民事訴訟法》第二百零四條對破產(chǎn)財產(chǎn)清償順序作了明確的規(guī)定:(1)破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用;(2)破產(chǎn)企業(yè)所欠稅款;(3)破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財產(chǎn)不足清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。這一規(guī)定蘊含著正義價值的要求。根據(jù)上述規(guī)定,結(jié)合我國相關(guān)司法解釋,將人身損害賠償金只能列入第三清償順序,依法適用的結(jié)果是非正義的,弱勢群體的利益不能受到保護(hù),未能實現(xiàn)客觀地彰顯主義。正義作為法律的最高價值之一,《破產(chǎn)法》也應(yīng)該遵循這一價值。然而,遵循社會主義制定的法律制度卻在當(dāng)今時代的司法實踐中適用的結(jié)果未能彰顯社會正義,現(xiàn)行《破產(chǎn)法》規(guī)定的清償循序值得商榷,也就是以前認(rèn)為不重要的權(quán)益,在當(dāng)今時代變得重要了,相關(guān)的法律制度也應(yīng)順應(yīng)時代的潮流作出相應(yīng)的修正、補充、完善,以真正體現(xiàn)正義的法律基本價值要求,與時俱進(jìn),使其具有現(xiàn)實性。

3.將人身損害賠償金列入第一順序清償以保護(hù)人權(quán)。人身損害賠償金的各個組成部分,都一一昭示了人權(quán)的要求,人身損害賠償金是人權(quán)要求的金錢表達(dá),是其物化后的轉(zhuǎn)化形態(tài)。人權(quán)不僅僅是應(yīng)有的法律權(quán)利,也需要變成現(xiàn)實權(quán)利。法律要為這種權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實,提供完善的相應(yīng)的法律規(guī)則和法律措施。

人身損害賠償金所體現(xiàn)的是人權(quán)的價值,企業(yè)職工工資和勞動保險費用,所欠非正式工、短期勞動工的報酬,職工集資款、解除合同的勞動補償金等,無一不是體現(xiàn)的人權(quán)的價值內(nèi)涵。這兩種法律制度所要求和體現(xiàn)的都是人權(quán)的法律價值,兩者相比較不存在誰先誰后,誰高誰低的價值差別,同等重要。在破產(chǎn)程序中,兩者在清償順序上也不應(yīng)體現(xiàn)出差別,人身損害賠償金的清償順序不應(yīng)高于,也不能低于企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)。企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用等勞動債權(quán)的清償順序不能高于,也不能低于人身損害賠償金的清償順序,兩者應(yīng)作為同一清償順序,即第一清償順。

二、將人身損害賠償金列入第一順序清償順應(yīng)了現(xiàn)代法律發(fā)展的趨勢,體現(xiàn)了對弱勢群體的關(guān)注

現(xiàn)代社會中,國家均采取措施對弱勢群體給予保護(hù),比如通過社會保障體系保障失業(yè)、無業(yè)人群的最低生活,但最主要的是通過政策、法律來關(guān)注、保障弱勢群體。

(一)現(xiàn)代民商法對弱勢群體利益的關(guān)注與保護(hù)

在民事責(zé)任歸責(zé)原則中,突出無過錯責(zé)任原則。隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展,各種高危行業(yè)的經(jīng)營行為對人類生命、財產(chǎn)的危害越來越嚴(yán)重,比如環(huán)境污染、交通肇事、產(chǎn)品質(zhì)量致人損害等等。按傳統(tǒng)的過錯責(zé)任的歸責(zé)原則,難以使受害人的合法利益受到有力保護(hù)。因而,許多國家的法律,通過制定特別法、或者修改民商法的形式,在民商法的歸責(zé)原則中突出了無過錯責(zé)任原則的地位。即不論侵權(quán)行為人有無過錯,只要造成受害人的損害,就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,這樣突出了對弱勢地位受害人的保護(hù)。

(二)破產(chǎn)程序中人身受到傷害的受害人處于相對弱者地位

篇（7）

一、純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念和特征

從理論上而言，純粹經(jīng)濟(jì)損失可以被定義為不因受害人的財產(chǎn)、人身、權(quán)利受損而發(fā)生的純粹金錢上的不利益。這種不利益一般不被法律認(rèn)可，難以獲得賠償。對于純粹經(jīng)濟(jì)損失的涵義和特征，可以從如下方面進(jìn)行理解：

（一）間接性

從定義可以看出，純粹經(jīng)濟(jì)損失是一種間接性的損害，是為了維護(hù)間接受害人的利益。在某些侵權(quán)案件中，侵權(quán)行為不僅使直接受害人的利益受損，也可能損害第三人的利益。例如，扶養(yǎng)人因某人的侵權(quán)行為而喪失對被扶養(yǎng)人的扶養(yǎng)能力，如果不給予被扶養(yǎng)人救濟(jì)，則有失公允。因此，對于特定的純粹經(jīng)濟(jì)損失有必要給予一定程度的保護(hù)。以上論斷牽連出一個基礎(chǔ)性的問題，即間接損害與純粹經(jīng)濟(jì)損失的區(qū)分。例如：A侵害了B的財產(chǎn)，B因該財產(chǎn)受到了侵害而喪失了租賃利益，C因不能租賃該財產(chǎn)而發(fā)生停工。在此種情況下，B的財產(chǎn)的價值損失屬于直接經(jīng)濟(jì)損失，B失去的租賃利益屬于間接損失，C停工造成的損失屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失。直接經(jīng)濟(jì)損失與間接經(jīng)濟(jì)損失一般可以獲得救濟(jì)，而純粹經(jīng)濟(jì)損失則一般不能夠獲得救濟(jì)。

（二）金錢不利益性

純粹經(jīng)濟(jì)損失是純粹金錢上的不利益，不考慮精神上的損害。它是受害人因經(jīng)濟(jì)利益受到損害而引起的財產(chǎn)總量的減少，是加諸于被害人整體財產(chǎn)上的一種不利益，而非針對某項具體的有形財產(chǎn)或者人身利益。其既可以表現(xiàn)為現(xiàn)有財富的減少，也可以表現(xiàn)為財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)增加而沒有增加。該種損失都是可以用金錢量化的，但現(xiàn)實生活的復(fù)雜又使得損失的范圍難以劃定。例如：因交通肇事造成交通癱瘓，有的錯過了班機、有的錯過了商務(wù)談判等，這些導(dǎo)致的潛在損害難以預(yù)料，因此很難獲得賠償。

（三）擬制性

司法實踐的需求使得純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念應(yīng)運而生。它是學(xué)者們擬制的一個概念，人為的截取了“不因受害人的財產(chǎn)、人身、權(quán)利受損而發(fā)生的純粹金錢上的不利益”這一集合，切斷其與其他不利益的聯(lián)系并把其劃入不予賠償?shù)姆秶?。其深層意義在于，如果某種損失被劃入該集合，那么它一般是行為人難以預(yù)知的，若強令其對不能預(yù)知的行為負(fù)責(zé)，則會極大限制社會主體的行動自由，違背了法理上的公正原則。

二、純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償規(guī)則

對于純粹經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)當(dāng)采納不賠償為原則，賠償為例外的救濟(jì)原則。這種救濟(jì)原則具備充足的生存根基，主要包括如下方面：第一，純粹經(jīng)濟(jì)損失是為了實現(xiàn)侵權(quán)行為受害人、加害人兩主體之間的利益平衡。在產(chǎn)生純粹經(jīng)濟(jì)損失的多數(shù)情況下，受害人的范圍難以確定，損失的數(shù)額難以確定，法律將純粹經(jīng)濟(jì)損失排除在損害賠償?shù)姆秶猓腔趯ι鐣黧w行動自由的保護(hù)。從價值位階的角度出發(fā)，自由是第一順位的價值，應(yīng)當(dāng)先于正義、秩序而被優(yōu)先考量。第二，根據(jù)可預(yù)見性理論，被告應(yīng)當(dāng)僅就可預(yù)見的損害結(jié)果，向可預(yù)見的受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。純粹經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生通常具有偶然性，是行為人在行為發(fā)生時所不能預(yù)見的。第三，純粹經(jīng)濟(jì)損失的牽涉范圍較廣，訴訟閘門一旦被突破，很可能導(dǎo)致法院不堪重負(fù)，難以處理更為緊迫的案件，而且泛化侵權(quán)責(zé)任可能導(dǎo)致行動自由受到潛在的損害。參考國外立法例，大多數(shù)國家都將純粹經(jīng)濟(jì)損失納入合同法保護(hù)，侵權(quán)法并不規(guī)定此種損失的賠償問題。我國合同法雖無純粹經(jīng)濟(jì)損失之名，卻有純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠償之實?！逗贤ā返?2、43條規(guī)定的締約過失責(zé)任，第60條第2款規(guī)定的附隨義務(wù)，第113條第1款規(guī)定的違約損害賠償責(zé)任就均采取了可預(yù)見性理論。

隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，對純粹經(jīng)濟(jì)損失不予賠償?shù)脑瓌t逐漸弱化，而且在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了純粹經(jīng)濟(jì)損失獲得賠償?shù)呐欣?。判定某項純粹?jīng)濟(jì)損失是否應(yīng)當(dāng)賠償，最可行的方法是將對其進(jìn)行類型化處理。當(dāng)然，類型化并不意味著僵硬地界定范圍，而是將帶有相似性的損失進(jìn)行歸類，部分類型的獲賠可能性大，其他類型的獲賠可能性小，這應(yīng)當(dāng)依據(jù)個案的具體情況權(quán)衡。 

三、純粹經(jīng)濟(jì)損失在我國的適用現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定

我國立法并沒有明確提出純粹經(jīng)濟(jì)損失的概念，《民法通則》第106條第2款確立了侵權(quán)責(zé)任的一般條款。該款規(guī)定，公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人的財產(chǎn)、人身的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。根據(jù)立法目的可以將該條解釋為：行為導(dǎo)致他人發(fā)生人身、財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；而并非解釋為：侵害他人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。因此，該條款并未排除純粹經(jīng)濟(jì)損失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第2條中規(guī)定了“民事權(quán)益”的范圍，提出“權(quán)益”而非“權(quán)利”，“權(quán)益”又包括權(quán)利和利益，因此并未排除純粹經(jīng)濟(jì)損失適用于侵權(quán)法。《合同法》對于純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)，關(guān)鍵在于對合同相對性原則的突破，并體現(xiàn)在兩類情形：1.締約過失情形。第四十二條規(guī)定，“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為”；第四十三條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?.涉它性合同情形。第六十四條規(guī)定，當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；第六十五條規(guī)定，當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。以上兩種情形都從一定程度上突破了合同相對性原則的制約，為純粹經(jīng)濟(jì)損失提供了適用空間。

（二）純粹經(jīng)濟(jì)損失之典型——被扶養(yǎng)人生活費

被扶養(yǎng)人，是指受害人依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。被扶養(yǎng)人生活費，是指扶養(yǎng)人依法為履行其扶養(yǎng)義務(wù)而支付給被扶養(yǎng)人的生活費。在人身傷害造成扶養(yǎng)人死亡或者喪失勞動能力的情況下，被扶養(yǎng)人將喪失該筆生活費。我國《民法通則》第119條、《消費者權(quán)益保護(hù)法》第41條、《醫(yī)療事故處理條例》第50條等，均要求對被扶養(yǎng)人生活費予以賠償。就被扶養(yǎng)人生活費是否為純粹經(jīng)濟(jì)損失，學(xué)界有兩者觀點。第一種觀點認(rèn)為，侵權(quán)人的侵權(quán)行為并沒有直接作用在被扶養(yǎng)人身上，被扶養(yǎng)人因扶養(yǎng)人的死亡或者傷害而遭受的損失是侵權(quán)人間接造成的，因此，侵權(quán)人所賠償?shù)谋环鲳B(yǎng)人生活費屬于對純粹經(jīng)濟(jì)損失的賠償。第二種觀點認(rèn)為：近親屬與死者之間往往具有經(jīng)濟(jì)上的依賴和感情上的牽連，親人的受害或者死亡給他們帶來了一系列損害，因此，近親屬的賠償請求權(quán)是他們自身受害而應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，而不是依賴死者受害而繼承來的權(quán)利。即近親屬遭受的損害是自己的損害，近親屬獨立享有損害賠償請求權(quán)。筆者贊同第一種觀點，即該筆生活費屬于純粹經(jīng)濟(jì)損失，并作為例外能夠獲得賠償。

（三）第三人侵害債權(quán)與純粹經(jīng)濟(jì)損失的關(guān)系

第三人侵害債權(quán)在我國一直存在理論爭議，事實上與純粹經(jīng)濟(jì)損失存在著不可分割的聯(lián)系?！啊渡轿魅請蟆肪揞~賠償案”引發(fā)了對該問題的新一輪熱議。2000年5月，A公司準(zhǔn)備舉行大型演唱會，邀請了歌星毛阿敏出席?！渡轿魅請蟆吩谘莩獣跋姆Q毛阿敏因病不能出席，致使已購票的聽眾大批退票。但事后毛阿敏如約而至，但眾多已退票的聽眾并未重新購票，A公司因此損失門票收入近百萬元。此案中，《山西日報》是獨立于合同之外的第三人，但是其行為卻嚴(yán)重?fù)p害了合同一方當(dāng)事人A公司對經(jīng)濟(jì)利益的期待。由于A公司的損失不是因自身原因而產(chǎn)生的，而是合同之外的第三人的行為間接造成的，因此，該種損失為純粹經(jīng)濟(jì)損失。對于第三人侵害債權(quán)，我國學(xué)界存在肯定說和否定說兩種對立觀點，但目前多數(shù)學(xué)者持肯定說，即從本質(zhì)上默認(rèn)合同相對性原則之例外。我國民事法律雖然對第三人侵害債權(quán)沒有明確規(guī)定，但有關(guān)條文亦涉及到這一問題，如《民法通則》第61條規(guī)定。基于此，筆者亦贊同第三人侵害債權(quán)應(yīng)當(dāng)承當(dāng)純粹經(jīng)濟(jì)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

四、對純粹經(jīng)濟(jì)損失引入我國法律體系的考量

（一）在侵權(quán)框架內(nèi)解決純粹經(jīng)濟(jì)損失問題

從比較法的角度來看，純粹經(jīng)濟(jì)損失的處理模式主要有三種：一是通過擴(kuò)張合同法來彌補侵權(quán)責(zé)任法缺陷；二是將純粹經(jīng)濟(jì)損失權(quán)力化；三是將純粹經(jīng)濟(jì)損失納入侵權(quán)法保護(hù)。建立在“絕對權(quán)利”之上的德國侵權(quán)法因其巨大的局限性而迫使德國選擇偏重在合同領(lǐng)域內(nèi)解決純粹經(jīng)濟(jì)損失問題，而法國則憑借其自由的侵權(quán)責(zé)任規(guī)范實現(xiàn)了對純粹經(jīng)濟(jì)損失的救濟(jì)。

篇（8）

一、破產(chǎn)程序中保證債權(quán)的申報和確認(rèn)問題

破產(chǎn)程序中，主債務(wù)人破產(chǎn)，若保證人已經(jīng)代為履行債務(wù)的，保證人即可以取得代為求償權(quán)，可以其承擔(dān)保證責(zé)任并已清償?shù)姆秶鷥?nèi)的債權(quán)申報破產(chǎn)債權(quán)，參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，這種代位求償權(quán)比較簡單。另外一種情況是當(dāng)主債務(wù)人破產(chǎn)時，如果保證人尚未代其向債權(quán)人履行義務(wù)，或者尚未完全履行義務(wù)的，保證債權(quán)如何處理？有學(xué)者認(rèn)為對這一問題的處理是應(yīng)區(qū)分一般保證和連帶責(zé)任保證來區(qū)別對待。如屬于一般保證，主債權(quán)人應(yīng)以其債權(quán)額為限，作為破產(chǎn)債權(quán)優(yōu)先參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，其從破產(chǎn)債權(quán)中沒有獲清償?shù)牟糠郑娇上虮ＷC人追償。這樣做的主要理由是保障保證人的先訴抗辯權(quán)。如果屬于連帶責(zé)任保證，即當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任或當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的按連帶責(zé)任保證對待，債權(quán)人即可參加破產(chǎn)程序，從破產(chǎn)財產(chǎn)中獲得分配，又可就破產(chǎn)財產(chǎn)中未獲清償?shù)膫鶆?wù)再向保證人追償，還可以不參加破產(chǎn)程序，而徑行向保證人追償。但從我國擔(dān)保法及司法解釋來看，沒有做此區(qū)分。從《擔(dān)保法》第17條，第2、3款和《擔(dān)保法》解釋第44條的規(guī)定來看，在這種情況下，一般保證人的先訴抗辯權(quán)已被剝奪，有學(xué)者對這一做法提出了嚴(yán)厲的批評，如有的學(xué)者所說，保證合同是一種單務(wù)合同。在保證合同中，保證人除了承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任之外，基本上不享有權(quán)利，可以說，保證人的權(quán)利與義務(wù)是嚴(yán)重不對等的，對無償擔(dān)保保證人來說是雪上加霜，其結(jié)果，保證制度的存廢令人擔(dān)憂。但筆者認(rèn)為《擔(dān)保法》解釋在第45條和第46條規(guī)定了保證人的預(yù)先追索權(quán)，這樣實際上和先訴抗辯權(quán)的行使效果是一樣的。而且從現(xiàn)實來看，破產(chǎn)案件中，債務(wù)的獲償率非常低，保證人終歸要承擔(dān)大部分的清償責(zé)任。即“債務(wù)人破產(chǎn)時債權(quán)人是否申報債權(quán)屬于其自由和權(quán)利，債權(quán)人可以在申報債權(quán)和向保證人主張權(quán)利之間進(jìn)行自由選擇。

在實務(wù)中，此種情況下，保證期間和訴訟時效的問題也是一個容易引起爭議的問題。理解這一問題擔(dān)保法和相關(guān)的司法解釋都沒有作出明確的規(guī)定。從《擔(dān)保法》司法解釋第44條的精神來看，既然保證期間法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件時，債權(quán)人在申報債權(quán)與向保證人主張權(quán)利之間具有選擇權(quán)，而且，對于債權(quán)人申報債權(quán)后再破產(chǎn)程序中未受清償部分，債權(quán)人有權(quán)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)責(zé)任的，這就意味著，破產(chǎn)程序進(jìn)行期間保證期間是中斷的，也即在破產(chǎn)程序終結(jié)后重新按六個月計算保證期間。按照《破產(chǎn)企業(yè)法（試行）》的規(guī)定，法院受理破產(chǎn)案件后，對債務(wù)人財產(chǎn)的其他民事執(zhí)行程序必須終止，而且債務(wù)人對部分債權(quán)人的清償無效。從法理上來說，進(jìn)入破產(chǎn)程序后，債權(quán)人申報債權(quán)無異于通過相當(dāng)于甚至甚于提訟的方式主張債權(quán)，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生中斷保證期間的法律后果。

綜上所述，可見債權(quán)人的利益得到了充分的保護(hù)，但是保證人的利益往往被忽視。會出現(xiàn)這樣的情況，當(dāng)破產(chǎn)企業(yè)的保證人對破產(chǎn)企業(yè)債權(quán)人在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠謧鶛?quán)承擔(dān)了保證責(zé)任后，才發(fā)現(xiàn)自己竟然不知道如何對已終結(jié)破產(chǎn)程序的破產(chǎn)企業(yè)行使追債權(quán)。

有人可能會說，只要一開始允許破產(chǎn)企業(yè)的保證人在破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人已申報債權(quán)的情況下，仍可通過預(yù)先申報債權(quán)，來預(yù)先行使追債權(quán)，就可解決此問題。但此辦法很難行的通。因法律無類似的規(guī)定，相反，《擔(dān)保法》解釋第45條的規(guī)定傳遞出這樣的意思：如果保證人知道債權(quán)人沒去申報債權(quán)，保證人就可以去預(yù)先申報債權(quán)，以此來預(yù)先行使追債權(quán)。保證人預(yù)先行使追償權(quán)的前提是債權(quán)人沒有申報債權(quán)。那么，第一，法律為什么不規(guī)定債權(quán)人已申報債權(quán)的情形下，保證人亦同樣可再預(yù)先申報債權(quán)，以此來預(yù)先行使追債權(quán)，卻偏要規(guī)定保證人對在破產(chǎn)程序中債權(quán)人未受清償部分仍要承擔(dān)保證責(zé)任呢？第二，破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人為什么對實現(xiàn)債權(quán)的方式有選擇權(quán)？第三，應(yīng)怎樣看待保證這一擔(dān)保形式及其保證人無法向破產(chǎn)企業(yè)要回的債權(quán)？從法律和司法解釋的規(guī)定我們可以看出，保證人的利益往往被忽視，這是個值得認(rèn)真重視的問題。

二、申報債權(quán)審查確認(rèn)制度的完善措施

縱觀世界各國破產(chǎn)立法有關(guān)債權(quán)審查確認(rèn)的規(guī)定，看國內(nèi)個案審理的有益之處，對申報債權(quán)審查確認(rèn)制度的完善引以借鑒。

盡管國情、歷史沿革等差異而在一些破產(chǎn)案件的具體審理問題上有不同，但國外破產(chǎn)立法有關(guān)債權(quán)審查確認(rèn)的基本原則基本上大同小異。

第一，審查債權(quán)之權(quán)。國外立法大多規(guī)定由受理法院享有。第二，債權(quán)確認(rèn)之權(quán)。這是最關(guān)鍵的權(quán)力，對債權(quán)爭議的確認(rèn)之權(quán)，各國立法都將之最終歸屬于法院?？紤]到訴訟成本的問題，可以有效地遏止債權(quán)人濫用訴訟權(quán)利，拖延破產(chǎn)案件的審理。法院對調(diào)查確認(rèn)后的債權(quán)記載與債權(quán)表上，此項記錄對全體債權(quán)人具有與確定判決同樣的效力。由于債權(quán)表的記錄具有與確定判決同樣的效力，所以，對其效力和記錄內(nèi)容有爭議時，應(yīng)準(zhǔn)用確認(rèn)判決的原則，即可提起再審之訴。相應(yīng)的，如果記錄上有計算、書寫等錯誤的，可以準(zhǔn)用更正判決之方法更正債權(quán)表。

在國內(nèi)的破產(chǎn)案件司法實踐中，法院對出現(xiàn)的新情況、新問題而法律未明文規(guī)定的做出了有益的探索。廣東國際信托投資公司（以下簡稱廣東國投）破產(chǎn)案是首例非銀行金融機構(gòu)破產(chǎn)案，法院審理案件中給破產(chǎn)案件司法實踐作出了有益探索。

依照我國破產(chǎn)法規(guī)定，債權(quán)審查確認(rèn)的主體是債權(quán)人會議，法院為了解決債權(quán)的審核確認(rèn)，規(guī)定對所有債權(quán)人申報的債權(quán)，由清算組審核，并將審核結(jié)果通知債務(wù)人，債務(wù)人對清算組確認(rèn)的債權(quán)無異議的，清算組提請債權(quán)人會議表決通過，債權(quán)申報人對清算組確認(rèn)結(jié)果有異議的，由法院審查后依法作出最終裁定。這一特別規(guī)定程序上合法，債權(quán)人對此也十分滿意。

法院作出的有益探索就是確認(rèn)了一種新的債權(quán)審查的方式，即清算組——債權(quán)人會議——法院的程序模式。這一做法為今后的債權(quán)審查確認(rèn)制度的完善也提供了參考。

在目前我國實際國情以及公民法律意識和法律應(yīng)用能力普遍不高的情況下，將申報債權(quán)的審查確認(rèn)權(quán)交由債權(quán)人會議實行是達(dá)不到預(yù)期的效果的。新的破產(chǎn)法草案中取消了舊破產(chǎn)法關(guān)于債權(quán)人會議有權(quán)確認(rèn)債權(quán)的規(guī)定，將對當(dāng)事人實體民事權(quán)利的司法裁判權(quán)從債權(quán)人會議職權(quán)中收回。那么完全將這一權(quán)利賦予當(dāng)前形式下的清算組也不妥，我國破產(chǎn)案件的清算組成員主要由人民法院商同同級人民政府，從企業(yè)上級主管部門、政府財政、工商行政管理、計委、審計、稅務(wù)、物價、勞動、人事等部門和有關(guān)專業(yè)人員中用公函指定，這與國際上大多立法規(guī)定由會計師、律師或其他適于管理破產(chǎn)財產(chǎn)的人充任破產(chǎn)清算人相差甚大。行政色彩過于濃厚，行政人員的參加使其與本職工作相偏離等情況，使得不能保證他們完全投入到工作中去。而怎樣解決這一問題呢？

筆者認(rèn)為可以調(diào)整清算組的構(gòu)成，在新的清算組中加大法律、會計等中介機構(gòu)的專業(yè)人員參加比例，賦予其申報債權(quán)的審查權(quán)力。大體路徑如下：

第一步，債權(quán)人向法院申報債權(quán)，人民法院應(yīng)依申報情況進(jìn)行相應(yīng)的登記。

第二步，申報債權(quán)審查工作由法院主持下，由清算組、債權(quán)人會議參加。

第三步，清算組將債權(quán)提交債權(quán)人會議表決，債權(quán)的最終確認(rèn)權(quán)由法院行使。

篇（9）

市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天袁以計劃經(jīng)濟(jì)為 指導(dǎo) 思想的國有企業(yè)已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展遙通過國有企業(yè)改制堯重組為改革企業(yè)組織結(jié)構(gòu)袁促進(jìn)企業(yè)的生存發(fā)展已經(jīng)成為目前我國國有企業(yè)所面臨的首要問題遙傳統(tǒng)退休人員養(yǎng)老金堯醫(yī)保的拖欠堯多年經(jīng)營利潤入不敷出等都導(dǎo)致了我國國有企業(yè)在改制問題上面臨著巨大的資金缺口遙如何解決國有企業(yè)重組中的債務(wù)問題是決定我國國有企業(yè)重組的關(guān)鍵遙。

一、我國國有企業(yè)重組中債務(wù)現(xiàn)狀分析

由于國有企業(yè)多年經(jīng)營問題以及退休人員堯工傷人員養(yǎng)老等負(fù)擔(dān)使得我國國有企業(yè)背負(fù)了巨大的債務(wù)遙而這部分巨大的資金缺口在很大程度上又影響了企業(yè)改制重組遙有關(guān) 調(diào)查 顯示僅我國北方省會一個城市的國有企業(yè)不良資產(chǎn)就達(dá)到100 億元袁如此巨大的資金缺口嚴(yán)重影響了企業(yè)重組遙企業(yè)回購 銀行 或資產(chǎn) 管理 公司的不良資產(chǎn)需要30 億元袁企業(yè)不能籌措到資產(chǎn)回購資金就不能夠享受政府給予的優(yōu)惠政策袁也就影響了企業(yè)重組的進(jìn)程遙針對這樣的情況袁采用何種方式對國有企業(yè)重組中的債務(wù)問題進(jìn)行解決成為了影響國有企業(yè)重組的關(guān)鍵遙。

二、國有企業(yè)重組中的債務(wù)問題分析

1.國有企業(yè)重組中債務(wù)解決難點分析目前我國國有企業(yè)債務(wù)主要以銀行債務(wù)堯企業(yè)間債務(wù)等為主袁傳統(tǒng)不良資產(chǎn)的處理以銀行債務(wù)企業(yè)回購堯企業(yè)資產(chǎn)變現(xiàn)等方式為主遙但是在實際操作中袁由于企業(yè)難以籌措到回購資金使得企業(yè)對債務(wù)無法處理袁而國有企業(yè)限制設(shè)備堯廠房由于變現(xiàn)過程中面臨許多問題袁也影響了企業(yè)債務(wù)的解決遙針對這樣的情況袁加快我國國有企業(yè)重組中債務(wù)分析解決的研究與試驗就顯得尤為重要遙2.關(guān)于國有企業(yè)重組中債務(wù)問題解決的分析針對我國國有企業(yè)重組中面臨的債務(wù)問題袁積極推 行政 府回購堯企業(yè)職工集資堯債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)堯政府擔(dān)保貸款等方式是解決我國共國有企業(yè)債務(wù)分析的關(guān)鍵遙通過與銀行堯債權(quán)企業(yè)等進(jìn)行債轉(zhuǎn)股的協(xié)商袁將原有企業(yè)負(fù)債轉(zhuǎn)為企業(yè)入股袁這樣能夠快速解決企業(yè)重組中的債務(wù)問題遙銀行債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的具體做法根據(jù)國際通行的做法袁可以通過 社會 中介機構(gòu)實現(xiàn)遙我國現(xiàn)在也開始為建立銀行債權(quán)轉(zhuǎn)讓市場創(chuàng)造條件袁吸引中介機構(gòu)和社會上的優(yōu)勢企業(yè)接受銀行轉(zhuǎn)讓的債權(quán)袁參與企業(yè)債務(wù)重組袁嘗試將銀行債權(quán)轉(zhuǎn)換為不同 投資 主體對企業(yè)的股權(quán)遙為此應(yīng)允許銀行向中介機構(gòu)出售債權(quán)袁由中介機構(gòu)對企業(yè)實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)遙對于企業(yè)間的債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)具體可以采用股份制改造堯債權(quán)轉(zhuǎn)增股權(quán)堯債權(quán)轉(zhuǎn)分立股權(quán)堯三角置換等方式進(jìn)行袁以此快速解決國有企業(yè)重組中的債務(wù)問題遙對大部分資產(chǎn)已經(jīng)抵押袁債務(wù)無法解套的國有大中型骨干企業(yè)袁應(yīng)采取企業(yè)自籌與擔(dān)保金資助相結(jié)合的辦法解決債權(quán)回購袁使被抵押的有效資產(chǎn)盡快解封袁運作變現(xiàn)袁盤活存量袁推進(jìn)重組遙另外針對國有企業(yè)重組過程中資產(chǎn)評估堯資產(chǎn)變現(xiàn)過程中可能存在的問題袁我國有關(guān)部門還要加強對企業(yè)資產(chǎn)變現(xiàn)的管理袁杜絕職務(wù)侵占情況的發(fā)生袁將資產(chǎn)變現(xiàn)中的詳細(xì)信息通過報紙等媒體公布袁消除企業(yè)職工的猜疑袁為企業(yè)職工集資入股打下良好的基礎(chǔ)遙。

三、加速我國抵押擔(dān)保體系建立，促進(jìn)債務(wù)重組問題的解決

我國國有企業(yè)改制重組的債務(wù)問題是制約我國國有企業(yè)改革的瓶頸袁單純依靠企業(yè)變現(xiàn)資產(chǎn)堯職工集資以及債轉(zhuǎn)股很難解決這一問題遙針對這樣的情況袁加快我國抵押擔(dān)保體系建立袁從國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓收益中提取一定數(shù)額的資金委托市中小企業(yè)擔(dān)保中心袁按比例放大貸款規(guī)模并以此作為擔(dān)保資金用于國企回購債權(quán)是促進(jìn)我國國有企業(yè)重組債務(wù)問題最為有效的方式遙結(jié)論院國有企業(yè)重組債務(wù)問題關(guān)系到我國國有企業(yè)改制的進(jìn)行袁歸于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展有著重要的影響遙有關(guān)部門應(yīng)加強對國有企業(yè)資產(chǎn)變現(xiàn)的監(jiān)管袁或成立專職國有企業(yè)資產(chǎn)變現(xiàn)部門袁有政府統(tǒng)一對所轄區(qū)域的國有企業(yè)資產(chǎn)變現(xiàn)進(jìn)行實施遙以此減少國有資產(chǎn)的流失袁保障國家利益遙企業(yè)作為債務(wù)的主題袁應(yīng)積極尋求債務(wù)解決的方法袁通過與國有企業(yè)改革部門的合作袁促進(jìn)國有企業(yè)的重組堯促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展袁為我國解決國有企業(yè)職工工作堯解決我國剩余勞動力打下基礎(chǔ)遙。

參考文獻(xiàn)：

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[2]李丹.國有企業(yè)債務(wù)重組的實施[j].資產(chǎn)管理資訊,2008,4

篇（10）

引 言

利益相關(guān)者共同治理在邏輯上陷入了西方經(jīng)典企業(yè)理論的團(tuán)隊道德風(fēng)險,存在效率障礙問題;而相機治理在利益相關(guān)者邏輯下并不能有效“相機”,相關(guān)者控制權(quán)行使效率不能得到確保。共同治理與相機治理有機契合而形成的共同治理與相機治理耦合機制,是財務(wù)治理效率持續(xù)釋放的重要前提。但是,要保障這種持續(xù)釋放的強度,還依賴于共同治理與相機治理耦合機制的契合度與完善性。

一、共同治理與相機治理:內(nèi)涵概析

(一)共同治理的基本內(nèi)涵 

共同治理理論的基礎(chǔ)是利益相關(guān)者理論,利益相關(guān)者理論的根基是企業(yè)契約理論。因此,企業(yè)契約理論是共同治理的理論淵源。分析利益相關(guān)者共同治理,首先必須弄清楚利益相關(guān)者的含義。楊瑞龍和周業(yè)安(2000)根據(jù)定義包含的寬泛程度將其歸納為三類:第一類是最寬泛的,即凡是能影響公司活動或被公司活動所影響的人或團(tuán)體都是利益相關(guān)者;第二類指凡是與公司有直接關(guān)系的人或團(tuán)體才是利益相關(guān)者;第三類定義認(rèn)為,只有在公司中下了“賭注”的人或團(tuán)體才是利益相關(guān)者,也就是在公司中投入了專用性資產(chǎn)的人或團(tuán)體才是利益相關(guān)者。可以用潛在利益相關(guān)者和真實利益相關(guān)者將三類定義協(xié)調(diào)起來,前兩種都包含了潛在利益相關(guān)者,只有潛在利益相關(guān)者向公司進(jìn)行了資產(chǎn)專用性投資才轉(zhuǎn)化為真實利益相關(guān)者。本文在分析財務(wù)治理效率時,著重考慮真實利益相關(guān)者。由于供應(yīng)商和客戶可能是真實的利益相關(guān)者,也可能不是,關(guān)鍵在于其是否進(jìn)行了公司關(guān)系專用性投資,因此,公司最主要的利益相關(guān)者包括:股東、債權(quán)人、經(jīng)理、員工。 

既然利益相關(guān)者共同創(chuàng)造公司組織租金,共同承擔(dān)公司剩余風(fēng)險,那么,應(yīng)該設(shè)計一定的財權(quán)契約安排和財務(wù)治理制度,將一定的公司財務(wù)控制權(quán)分配給所有利益相關(guān)者,使所有的公司財權(quán)契約參與者得到激勵去有效地合作,進(jìn)而實現(xiàn)公司合作剩余最大化和公司價值最大化。為了實現(xiàn)公司合作剩余最大化和公司價值最大化,所有的利益相關(guān)者都應(yīng)該參與公司財務(wù)治理,這就是利益相關(guān)者共同治理的基本內(nèi)涵。因此,共同治理就是公司的決策只能是利益相關(guān)者協(xié)調(diào)的產(chǎn)物,重要的是通過決策程序把財務(wù)沖突轉(zhuǎn)化為協(xié)調(diào)與合作。 

(二)相機治理的內(nèi)涵解讀 

當(dāng)公司既得利益狀態(tài)被打破時,若其中某產(chǎn)權(quán)主體的利益受損,就必須有某種機制啟動,自動地賦予受損方保護(hù)自己權(quán)益的機會與權(quán)力。這時,誰擁有企業(yè)所有權(quán)分配的控制權(quán)就顯得特別重要,因為對受損方來說,只有掌握了這種支配權(quán),才有機會重新配置公司財產(chǎn),以彌補其損失。讓受損方掌握控制權(quán)恰恰體現(xiàn)了效率原則,因為當(dāng)一個投資者面臨資本保全威脅時,他最有動力再造企業(yè)。張維迎(1996)曾給出一個簡單的例子描述了公司所有權(quán)的狀態(tài)依存性。設(shè)x代表公司總收入,n為股東最低預(yù)期收益率,w為應(yīng)付工人的合同工資,r為債權(quán)人的合同收入(本金加利息),并假定x在零到x之間連續(xù)分布(其中x為最大可能收入),工人的索取權(quán)優(yōu)先于債權(quán)人。如果企業(yè)處于“w+r<x<w+r+n”的狀態(tài),股東是公司所有權(quán)分配的支配者;如果公司處于“w<x<r+w”的狀態(tài),債權(quán)人是支配者;如果公司處于“xw+r+n”的狀態(tài)時,經(jīng)理人員就是實際的支配者。由此可見,從事后的利益狀態(tài)看,公司所有權(quán)的分配是動態(tài)的、相機的。然而,公司所有權(quán)的狀態(tài)依存性并不等價于支配權(quán)的自動讓渡。必須有一套制度以確保支配權(quán)的順利讓渡,并保證讓渡的有序性。這套制度就是“相機治理機制”。 

財務(wù)相機治理(contingent governance)指公司控制權(quán)隨公司績效或經(jīng)營狀態(tài)的變化而發(fā)生變動,或者說是財務(wù)動態(tài)治理。相機治理考慮公司動態(tài)發(fā)展的可能性,當(dāng)環(huán)境發(fā)生變化時,財權(quán)契約支持網(wǎng)絡(luò)必須作出相應(yīng)調(diào)整,其中最容易或最有可能利益受損的一方就會暫時獲取控制權(quán)。一個有效率的經(jīng)濟(jì)體制必須能提供一個順暢、自由而有序的財務(wù)相機治理機制,以確保各當(dāng)事人利益和經(jīng)濟(jì)運行效率。

二、共同治理與相機治理的效率解讀

(一)共同治理的創(chuàng)租優(yōu)勢與效率困境 

由于資本雇傭勞動理論和勞動雇傭資本理論都強調(diào)“單邊治理”,把公司財權(quán)集中地配置給單一主體就意味著其他主體的財權(quán)被剝奪,因此財務(wù)治理理論基礎(chǔ)現(xiàn)實的選擇是利益相關(guān)者理論。各利益相關(guān)者保持長期穩(wěn)定的合作是現(xiàn)代公司發(fā)展的基本模式,共同治理已成為現(xiàn)代公司財務(wù)治理的現(xiàn)實選擇。利益相關(guān)者共同治理具有以下明顯特征:有助于形成有效的激勵約束機制,激發(fā)創(chuàng)新,降低成本,提高公司財務(wù)治理效率;相對于股東利益至上的邏輯而言,利益相關(guān)者共同治理強調(diào)由多方共同所有,比股東單方獨享更為公平合理,也使公司更易于吸引或積累資源。由此可見,利益相關(guān)者共同治理在組織租金創(chuàng)造、合作剩余的創(chuàng)造抑或公司價值創(chuàng)造方面具有明顯優(yōu)勢。