序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇?jiǎng)趧?dòng)法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

勞動(dòng)關(guān)系的界定具有明顯的從屬性，即對于勞動(dòng)關(guān)系的雙方是以基本的從屬的形式和關(guān)系存在的。這種從屬性在關(guān)系界定上具有多種不同的概念形式，要確定和研究在勞動(dòng)從屬關(guān)系中是否存在勞動(dòng)關(guān)系，是進(jìn)行勞動(dòng)法立法和執(zhí)行工作的基本前提，在不同的從屬關(guān)系下，勞動(dòng)關(guān)系的存在形態(tài)也具有不同的特點(diǎn)和性質(zhì)，所需的勞動(dòng)法規(guī)也要有針對性進(jìn)行不同方面、各種方式的立法和執(zhí)行工作。關(guān)于從屬的勞動(dòng)關(guān)系的界定和區(qū)分主要從三個(gè)不同的方面進(jìn)行分析和研究，階級和組織關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、人格關(guān)系。在研究階級和組織關(guān)系方面，確立所存在著的階級關(guān)系和組織關(guān)系是否是勞動(dòng)關(guān)系，是對勞動(dòng)關(guān)系的界定標(biāo)準(zhǔn)之一。階級關(guān)系主要是指勞動(dòng)雙方存在著資產(chǎn)擁者的資產(chǎn)階級和利益直接創(chuàng)造者的無產(chǎn)階級的關(guān)系，這種形式的關(guān)系存在形態(tài)是在資本主義社會中普遍的勞動(dòng)關(guān)系，對于無產(chǎn)階級的權(quán)益保障是最主要的勞動(dòng)法法規(guī)執(zhí)行目的，作為利益的直接創(chuàng)造者，無法直接享受利益的果實(shí)，只能通過資產(chǎn)擁有者對勞動(dòng)成果的不合理分配，獲得相對比例很小的部分，因此在勞動(dòng)法立法立論工作上，是需要重點(diǎn)調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的內(nèi)容。組織關(guān)系一般是存在于社會主義性質(zhì)國家的勞動(dòng)雇傭關(guān)系，是指的勞動(dòng)行為的組織者與勞動(dòng)工作的實(shí)際參與者雙方的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)行為的組織者是利用自身所擁有的資源和物質(zhì)條件，創(chuàng)立自有的勞動(dòng)方式或勞動(dòng)體系，并組織其它的工作人員進(jìn)行勞動(dòng)成果的創(chuàng)造，但主導(dǎo)地位是勞動(dòng)行為的組織者，通過不同分工和有效工作形式，組織不同部門的勞動(dòng)者共同為創(chuàng)造相同的勞動(dòng)目的而進(jìn)行勞動(dòng)過程，由于組織都具有勞動(dòng)關(guān)系的主導(dǎo)作用，并且是各項(xiàng)工作和資源的擁有者、管理者，因此對勞動(dòng)成果也具有完全的控制和分配權(quán)。在經(jīng)濟(jì)關(guān)系和人格關(guān)系的勞動(dòng)關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)中，與階級和組織關(guān)系的研究具有相同的原理，因此不作贅述。

1.2從屬性對勞動(dòng)關(guān)系界定要求

在從屬性勞動(dòng)關(guān)系的分析中，明顯能夠看到，直接控制和分配勞動(dòng)成果的并不是勞動(dòng)的直接參與者，而勞動(dòng)的組織者或者資產(chǎn)的擁有者，這就決定了在勞動(dòng)成果分配上，對勞動(dòng)者的利益有著直接的不公平待遇，利益分配者因?yàn)檎莆罩娣峙浯髾?quán)，并且不知道勞動(dòng)者付出的工作努力和過程，因此以追求最大的利益為目的，將勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬控制在一個(gè)最低的水平，直接導(dǎo)致了勞動(dòng)者權(quán)益的受損和不公平待遇。因此，為了保證社會發(fā)展的良好形勢和和平狀態(tài)，國家需要對勞動(dòng)關(guān)系建立相應(yīng)制度規(guī)定，以保障勞動(dòng)者利益為主要目的，同時(shí)保證勞動(dòng)組織者的利益也不被侵害和影響。在勞動(dòng)組織的合法性方面，要以國家法律為基本要求，對不合法的工作組織和勞動(dòng)行為進(jìn)行完全的控制，并以法律手段追究責(zé)任，同時(shí)對于付出合法勞動(dòng)行為的勞動(dòng)者，應(yīng)以保證勞動(dòng)利益不受侵害為根本，進(jìn)行勞動(dòng)成果的正常分配和相應(yīng)的勞動(dòng)補(bǔ)償；在勞動(dòng)關(guān)系的利益保障方面，對于勞動(dòng)者單方面，由于相對用人單位是弱勢群體，因此需要通過勞動(dòng)法的各項(xiàng)制度和規(guī)定，對勞動(dòng)者的收入、人身安全、工作穩(wěn)定性等多方面提供保障；對于勞動(dòng)關(guān)系中的雇主方，其擁有的公司商業(yè)機(jī)密、行政機(jī)密等多方面與公司利益直接相關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，需要通過相應(yīng)的勞動(dòng)法規(guī)進(jìn)行對勞動(dòng)者的言行制約，從而保證基本的公司利益不受損害。

2基于從屬性決定勞動(dòng)關(guān)系的挑戰(zhàn)

2.1難以界定相對應(yīng)的社會關(guān)系

通過不同的階級和組織形式組成的勞動(dòng)關(guān)系，在從屬性質(zhì)和程度上具有明顯的不同，因此對于不同性質(zhì)的從屬關(guān)系，所需的勞動(dòng)關(guān)系雙方的利益保障也不同。在勞動(dòng)關(guān)系中主要的組織關(guān)系具有明顯的勞動(dòng)從屬性，即組織者和被組織的勞動(dòng)從屬關(guān)系，這在勞動(dòng)關(guān)系的利益保障中對國家勞動(dòng)法提供相關(guān)法規(guī)約束雙方行為和保證利益、權(quán)益具有非常明顯的要求；在階級雇傭關(guān)系組成的勞動(dòng)關(guān)系中，由于有關(guān)系的確立本身具有一定的合同性質(zhì)，因此也在一定程度上規(guī)定了雙方在勞動(dòng)合作過程中的不同職責(zé)和相關(guān)利益，所以對勞動(dòng)法提供利益、權(quán)益保障和約束雙方勞動(dòng)行為的需求水平相對低些；相對以上兩種形式存在的關(guān)系，民事關(guān)系上的從屬性因素則更加不明顯，但同樣的也有一定的勞動(dòng)法規(guī)約束關(guān)系雙方的法制需求。

2.2法律對從屬性關(guān)系調(diào)控“沖撞”和“遺棄”

在勞動(dòng)法對從屬關(guān)系調(diào)控的“沖撞”方面，主要是由各種不同的勞動(dòng)從屬關(guān)系的性質(zhì)界定困難引起的。具有從屬關(guān)系的不同勞動(dòng)合作雙方，是否具有勞動(dòng)關(guān)系，是一個(gè)比較難以界定的工作。不同的勞動(dòng)合作關(guān)系雙方在利益所得方面，具有明顯的不公平性，但沒有相對應(yīng)的勞動(dòng)關(guān)系界定體系，因此在勞動(dòng)法的規(guī)定和約束行為上，不具有明顯的實(shí)施可行性，直接影響了勞動(dòng)法的運(yùn)用。勞動(dòng)法對于勞動(dòng)關(guān)系的“遺棄”是指在特殊的勞動(dòng)關(guān)系中，勞動(dòng)雙方所處的常規(guī)勞動(dòng)關(guān)系地位發(fā)生的實(shí)質(zhì)性變化，比如在勞動(dòng)者起到主要作用的勞動(dòng)關(guān)系中，就需要以保證公司利益為主要調(diào)控手段，但在勞動(dòng)法中還沒有適應(yīng)的規(guī)定。

2.3從屬性特征看“非典型勞動(dòng)關(guān)系

對于勞動(dòng)關(guān)系中的非典型勞動(dòng)關(guān)系形式，應(yīng)建立相應(yīng)的合理勞動(dòng)法規(guī)，保證勞動(dòng)關(guān)系中雙方尤其是勞動(dòng)者的利益。在這種非典型勞動(dòng)關(guān)系的確立上，也應(yīng)以從屬性特點(diǎn)來對勞動(dòng)行為進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系的劃定，雖然諸如農(nóng)業(yè)雇用、季節(jié)性、臨時(shí)性工作等非典型勞動(dòng)關(guān)系在當(dāng)今社會已經(jīng)普遍存在，但對這些從屬性關(guān)系是否確定為勞動(dòng)關(guān)系，是對勞動(dòng)法中劃定勞動(dòng)關(guān)系提出的新挑戰(zhàn)。

3對非典型勞動(dòng)關(guān)系救濟(jì)的原因

3.1勞動(dòng)權(quán)是勞動(dòng)者的基本人權(quán)

在非典型的勞動(dòng)關(guān)系中，由于勞動(dòng)法對勞動(dòng)關(guān)系的劃定沒有完善的評定機(jī)制，因此對于這些存在關(guān)系的勞動(dòng)者的利益是很大的影響的損失。在勞動(dòng)權(quán)方面說，這是勞動(dòng)者的基本權(quán)利，但是基本權(quán)利對利益保障的要求，其實(shí)才是根本的勞動(dòng)者需求，因此在相應(yīng)的法規(guī)上并不具有制度的完整性和評定機(jī)制的完善性，為保證基本的勞動(dòng)者利益需求，還應(yīng)對非典型勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行專門利益和關(guān)系評定。

3.2勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)適時(shí)地將市場化的雇傭關(guān)系法制

目前的市場化經(jīng)濟(jì)決定著市場化雇傭關(guān)系的普遍存在，而勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)也是在雇傭關(guān)系的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展形勢下產(chǎn)生的，因此對于市場化的雇傭關(guān)系通過勞動(dòng)法法規(guī)確立勞動(dòng)關(guān)系，是保障雇傭勞動(dòng)者權(quán)益的基本手段，這就需要?jiǎng)趧?dòng)法從根本上調(diào)整對雇傭關(guān)系的確立機(jī)制，并通過對不同的雇傭關(guān)系進(jìn)行研究，同時(shí)對比與當(dāng)前勞動(dòng)關(guān)系的區(qū)別，分別制定相應(yīng)的法規(guī)的不同權(quán)益保證機(jī)制。

3.3采用“從屬性＋可受保障性”的勞動(dòng)關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)

在勞動(dòng)關(guān)系的界定中，從屬性是基本的勞動(dòng)關(guān)系存在的條件，根據(jù)對不同的從屬性勞動(dòng)關(guān)系的劃定，分別對不同的雇傭關(guān)系制定相應(yīng)的評定標(biāo)準(zhǔn)，通過不同的法規(guī)和保障機(jī)制保證勞動(dòng)關(guān)系雙方的基本利益不受侵害，并不斷根據(jù)社會上勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)展形勢，及時(shí)調(diào)整相應(yīng)法規(guī)，以適應(yīng)越來越向多樣化發(fā)展的勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系。在不同的勞動(dòng)關(guān)系同時(shí)存在的社會形勢下，對勞動(dòng)關(guān)系的界定還應(yīng)以“可受保障性”為重要的標(biāo)準(zhǔn)，對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行界定和利益責(zé)任的劃分，通過對不同形式的勞動(dòng)關(guān)系的保障機(jī)制，以勞動(dòng)雙方權(quán)益保障為最終目的，對勞動(dòng)關(guān)系的劃定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行相應(yīng)的制定和完善。

篇（2）

雖然我國勞動(dòng)法對勞動(dòng)者這一概念的外延具體范圍沒有作出明確的規(guī)定，但根據(jù)我國勞動(dòng)法第二條的規(guī)定，凡是和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織之間形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者均適用勞動(dòng)法并受勞動(dòng)法的保護(hù)。同時(shí)我國勞動(dòng)法還做出了具體的規(guī)定。首先，關(guān)于勞動(dòng)者的年齡，規(guī)定年滿16周歲的公民即可與用人單位發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系。從參與兼職的大學(xué)生年齡結(jié)構(gòu)來看，除個(gè)別年齡較小的學(xué)生外，絕大部分學(xué)生能夠滿足這一標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，兼職學(xué)生一般都具備成為勞動(dòng)者的潛在可能性。其次，關(guān)于勞動(dòng)者的勞動(dòng)者能力，勞動(dòng)法要求勞動(dòng)者需要具備一定的條件。對比來看，在校大學(xué)生除個(gè)別殘疾者外均具備滿足上述要求的條件。第三，我國憲法第42條對公民勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)也做出了規(guī)定，任何一位中國公民只要具備成為勞動(dòng)者的基本條件就依法享有勞動(dòng)的權(quán)利，并受到勞動(dòng)法的保護(hù)。從這個(gè)角度上說，兼職大學(xué)生自然應(yīng)該成為受勞動(dòng)法保護(hù)的勞動(dòng)者。

（二）兼職行為已經(jīng)形成法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系

勞動(dòng)者與雇傭單位之間按照一定的規(guī)則形成的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系稱為勞動(dòng)關(guān)系，它主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容。一是指勞動(dòng)者與用人單位達(dá)成協(xié)議后，必須按照用人單位的安排參與勞動(dòng)過程，按時(shí)完成用人單位賦予的的勞動(dòng)任務(wù)。其二是指用人單位有義務(wù)按照約定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬及其他各種待遇，負(fù)責(zé)保護(hù)勞動(dòng)者的勞動(dòng)安全等。在大學(xué)生兼職的實(shí)踐中，也必須和其他勞動(dòng)者一樣，遵守用人單位制定的各項(xiàng)規(guī)章制度尤其是勞動(dòng)紀(jì)律，完成用人單位安排的一定數(shù)量的工作；同樣的，同人單位也必須按照事先的約定為兼職學(xué)生支付相應(yīng)的報(bào)酬，提供必要的勞動(dòng)保護(hù)。大學(xué)生兼職過程中形成的這種雇傭和被雇傭關(guān)系與法律規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系并無二致。同時(shí)，在最高人民法院有關(guān)勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋中也指出，除了個(gè)別指出的關(guān)系外，其他類個(gè)人和雇主之間的關(guān)系均應(yīng)視為勞動(dòng)關(guān)系并受勞動(dòng)法的保護(hù)。據(jù)此兼職大學(xué)生與用人單位之間形成的關(guān)系應(yīng)視為勞動(dòng)法意義上的勞動(dòng)關(guān)系。反之，如果兼職大學(xué)生與雇主之間的關(guān)系未能納入勞動(dòng)法律規(guī)范的保護(hù)范疇，很明顯的一個(gè)結(jié)果，就是兼職大學(xué)生的勞動(dòng)權(quán)益因得不到法律的保護(hù)而將遭受極大的損害。

（三）兼職行為屬于非全日制用工性質(zhì)

在勞動(dòng)合同法頒布之前，我國當(dāng)時(shí)的勞動(dòng)法律只界定了全日制的用工形式，而對非全日制的用形式工關(guān)注不夠缺乏保護(hù)，因此，很長一個(gè)時(shí)期大學(xué)生兼職行為未能納入勞動(dòng)法保護(hù)的范疇。隨著勞動(dòng)合同法的出臺，雙重勞動(dòng)關(guān)系的合法地位己經(jīng)得到確認(rèn)，也就是說非全日制用工的用工形式得到了法律的認(rèn)可。非全日制用工的特點(diǎn)體現(xiàn)在三個(gè)方面，一是為同一用人單位每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，二是用工報(bào)酬方式以小時(shí)計(jì)酬為主，三是周累計(jì)工作時(shí)長不超過二十四小時(shí)。勞動(dòng)合同法背景下從大學(xué)生兼職工作的特點(diǎn)以及維護(hù)兼職大學(xué)生權(quán)益的角度出發(fā)，應(yīng)將大學(xué)生兼職活動(dòng)盡快納入非全日制用工的保護(hù)范疇。比較來看，在校大學(xué)生出于多種目的的考量利用課余時(shí)間參與兼職活動(dòng)，這和法律上作出規(guī)定的非全日制用工的用工形式有著更多的共同之處，因此，無論是從現(xiàn)實(shí)的必要性還是從理論的可行性方面分析，都可以也必須將大學(xué)生兼職視為非全日制用工的一種特定形式。在實(shí)踐層面來看，學(xué)生在兼職過程中因?yàn)楣ぷ鲿r(shí)間不會太久一般很少與用人單位簽訂書面的勞動(dòng)合同，而按照勞動(dòng)合同法的規(guī)定，訂立口頭協(xié)議也為非全日制用工所允許的規(guī)定，也更適合兼職大學(xué)生的客觀需要。在兼職實(shí)踐中，很多學(xué)生在一天之中往往從事兩份或更多的兼職項(xiàng)目，而非全日制用工規(guī)定也認(rèn)可多重勞動(dòng)關(guān)系在法律上的合規(guī)性，允許勞動(dòng)者同時(shí)與一個(gè)以上的用人單位簽訂勞動(dòng)合同。

二、運(yùn)用勞動(dòng)法保護(hù)大學(xué)生兼職的途徑

（一）按照勞動(dòng)法的規(guī)定充分保障兼職學(xué)生的合法權(quán)益

大學(xué)生兼職活動(dòng)被納入非全日制用工形式后，其勞動(dòng)過程自然要受到勞動(dòng)法的保護(hù)。如用工單位不得對兼職學(xué)生約定試用期，兼職學(xué)生的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)等。此外，用人單位應(yīng)為從事兼職活動(dòng)的學(xué)生提供安全保障和必須的勞動(dòng)條件，并按規(guī)定交納工傷保險(xiǎn)。如果兼職學(xué)生在工作時(shí)因工受傷，這時(shí)即便用人單位沒有及時(shí)為兼職學(xué)生繳納工傷保險(xiǎn)，只要事實(shí)符合工傷保險(xiǎn)條例中關(guān)于工傷認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，則用人單位也必須按照相應(yīng)的賠償標(biāo)準(zhǔn)對兼職學(xué)生給于必須的賠償。

篇（3）

究其原因,一般認(rèn)為有以下四個(gè)方面:(1)相關(guān)立法不夠完善.1995年勞動(dòng)部出臺的《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動(dòng)法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規(guī)定:在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動(dòng)關(guān)系,可以不簽訂勞動(dòng)合同.作為特別法,《意見》專門否認(rèn)了大學(xué)生的勞動(dòng)者地位,使得大學(xué)生勤工儉學(xué)不能適用勞動(dòng)法,而新的《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡稱《勞動(dòng)合同法》)對此也沒做明確規(guī)定.(2)大學(xué)生法律意識及維權(quán)意識不強(qiáng).大學(xué)生在勤工儉學(xué)過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內(nèi)容也無法提出保護(hù)己方權(quán)利的有力條款.調(diào)查顯示:一旦出現(xiàn)糾紛,權(quán)益受到侵害后采取司法救濟(jì)的只占18%?.另據(jù)中國質(zhì)量萬里行促進(jìn)會的一項(xiàng)調(diào)查,大學(xué)生維權(quán)比例只占10%舊1.(3)公權(quán)部門缺位導(dǎo)致保護(hù)缺失.與勞動(dòng)維權(quán)相關(guān)的公權(quán)部門主要包括勞動(dòng)部門和工商部門.勞動(dòng)部門的職能局限在保護(hù)、調(diào)整正式用工關(guān)系中的勞動(dòng)者身上,缺乏足夠的精力對大學(xué)生勤工儉學(xué)權(quán)益加以保護(hù);而工商部門的職權(quán)則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學(xué)生勞動(dòng)糾紛的解決.工商部門對勞動(dòng)用工的管理主要體現(xiàn)在注冊登記、營業(yè)執(zhí)照的辦理、違法經(jīng)營內(nèi)容的查處上,與大學(xué)生的權(quán)益維護(hù)沒有太大的相關(guān)性.(4)高校相關(guān)就業(yè)指導(dǎo)部門缺乏適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)與幫助.目前,各高校一般都設(shè)有就業(yè)指導(dǎo)部門和學(xué)生權(quán)益維護(hù)部門.前者基本上是為畢業(yè)生服務(wù)的機(jī)構(gòu),而后者則為學(xué)生校內(nèi)自治組織,很難在學(xué)生與用人單位的糾紛中起到實(shí)質(zhì)性作用.

二、大學(xué)生勤工儉學(xué)行為分類及適用勞動(dòng)法之法律依據(jù)

為了在法律上厘清大學(xué)生勤工儉學(xué)行為到底能否適用勞動(dòng)合同法,有必要首先搞清常見的大學(xué)生勤工儉學(xué)行為有哪些類別.由于大學(xué)生勤工儉學(xué)主要為課外兼職,時(shí)問有限及經(jīng)驗(yàn)缺乏使其常常局限為幾種:家教、產(chǎn)品促銷、餐飲服務(wù)、散發(fā)廣告宣傳單等.以上行為從法律關(guān)系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學(xué)生與雇主個(gè)人之間的法律關(guān)系.主要表現(xiàn)為家教,大學(xué)生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動(dòng)為內(nèi)容而與雇主之間發(fā)生的法律關(guān)系.這種法律關(guān)系一般認(rèn)為不屬于受勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)關(guān)系,而是屬于合同法調(diào)整的雇傭合同關(guān)系.(2)介于大學(xué)生與用人單位之間的法律關(guān)系.如前文所述之散發(fā)廣告宣傳單、產(chǎn)品促銷等.在這種法律關(guān)系中,一方為大學(xué)生,另一方為單位而非自然人.一般認(rèn)為其合乎勞動(dòng)合同法關(guān)于勞動(dòng)關(guān)系的相關(guān)表述,因而屬于勞動(dòng)法調(diào)整的勞動(dòng)合同關(guān)系.關(guān)于大學(xué)生勤工儉學(xué)適用勞動(dòng)法之法律依據(jù)問題,我們認(rèn)為:

(一)《勞動(dòng)合同法》并未排除適用大學(xué)生勤工儉學(xué)行為《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定:中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同,適用本法.該條可以被理解為關(guān)于訂立勞動(dòng)關(guān)系的主體的規(guī)定.結(jié)合第二款之規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同,依照本法執(zhí)行.”可以看出,《勞動(dòng)合同法》并沒有限制大學(xué)生的勞動(dòng)關(guān)系主體身份.《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》(以下簡稱《實(shí)施條例》)中也無相關(guān)禁止性規(guī)定論文.

勞動(dòng)法理論上一般認(rèn)為,適格勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)符合四個(gè)標(biāo)準(zhǔn),即年齡標(biāo)準(zhǔn)、體力標(biāo)準(zhǔn)、智力標(biāo)準(zhǔn)、行為自由標(biāo)準(zhǔn)‘“.大學(xué)生勞動(dòng)者無論提供家教服務(wù)還是促銷服務(wù)均符合這里的四項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn),理應(yīng)具備勞動(dòng)法主體資格.《勞動(dòng)合同法》第三節(jié)關(guān)于非全日制用工之規(guī)定,解決了大學(xué)生勤工儉學(xué)適用勞動(dòng)法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時(shí)計(jì)酬為主,勞動(dòng)者在同一用人

單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí),每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式.第六十九條規(guī)定:非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議.從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同;但是,后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行.第七十一條規(guī)定:非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時(shí)通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.從上述兩條規(guī)定來看,大學(xué)生勤工儉學(xué)的性質(zhì)是非全日制用工,實(shí)踐中大學(xué)生雙重法律關(guān)系的建立也有了法律依據(jù).大學(xué)生可以與多家用工單位簽訂勞動(dòng)合同,即建立雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系,并且雙方在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間可隨時(shí)解除勞動(dòng)合同.拿上述幾種勤工儉學(xué)的典型行為即家教、產(chǎn)品促銷、餐飲服務(wù)、散發(fā)廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動(dòng)關(guān)系并存在隨時(shí)終止用工之現(xiàn)象,其與法律之規(guī)定恰好對接. (二)勞動(dòng)部95(意見》并未否認(rèn)大學(xué)生勞動(dòng)者身份勞動(dòng)部95(意見》規(guī)定:在校生利用業(yè)余時(shí)問勤工儉學(xué),不視為就業(yè),未建立勞動(dòng)關(guān)系,可以不簽訂勞動(dòng)合同論文.

首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關(guān)于大學(xué)生勤工儉學(xué)的態(tài)度是保護(hù)學(xué)生的就業(yè)權(quán).當(dāng)時(shí)大學(xué)生勤工儉學(xué)的情況開始出現(xiàn).該條文重點(diǎn)在強(qiáng)調(diào)“不視為就業(yè)”.因?yàn)楫?dāng)時(shí)的大學(xué)生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業(yè)的話,學(xué)校就無需為學(xué)生分配工作了,實(shí)際上就會造成對勤工儉學(xué)者就業(yè)權(quán)利的不公.勞動(dòng)部的這個(gè)意見有明確的立法取向,就是要保護(hù)勞動(dòng)者的利益.對大學(xué)生的這種規(guī)定不是要限制和損害大’≯生的合法權(quán)益,而是旨在保護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益.

其次,“可以不簽訂勞動(dòng)合同”,這是一個(gè)選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學(xué)生不是勞動(dòng)主體,怎么還能簽訂勞動(dòng)合同呢?因此,有學(xué)者指出該條款不僅不能證明大學(xué)生是沒有勞動(dòng)者主體資格的,而且恰恰證明了大學(xué)生是有勞動(dòng)者主體資格的.法律關(guān)系的主體資格是法律授權(quán)產(chǎn)生的,不能因?yàn)槿说倪x擇而改變.資格要么有,要么就沒有.

最后,同是該部法律,95{意見》明確規(guī)定了幾種不適用勞動(dòng)法的主體,第一種是國家公務(wù)員;第二種是參照國家公務(wù)員制度的工作人員,即指事業(yè)單位工作人員;第三種是農(nóng)村勞動(dòng)者;第四種是現(xiàn)役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據(jù)95《意見》第4條之規(guī)定,被嚴(yán)格限定為不受《勞動(dòng)法》規(guī)范,而在校大學(xué)生并未被包含在內(nèi).隨后在2003年的時(shí)候,勞動(dòng)部又給各省、自治區(qū)、直轄市頒發(fā)了《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規(guī)定:“非全日制用工是指以小時(shí)計(jì)酬、勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過5小時(shí),累計(jì)每周工作時(shí)間不超過30小時(shí)的用工形式.”勞動(dòng)部的此項(xiàng)規(guī)定,也只是提到“勞動(dòng)者”,而并沒有進(jìn)行區(qū)分,沒有將大學(xué)生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時(shí)累計(jì)的,都屬于《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規(guī)定我國公民有勞動(dòng)的權(quán)利,下位法未作排除性規(guī)定即應(yīng)視為對勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)利的肯定.

(三)大學(xué)生勤工儉學(xué)適用勞動(dòng)法符合勞動(dòng)法立法之宗旨《勞動(dòng)合同法》開宗明義,第一條規(guī)定:為了完善勞動(dòng)合同制度,明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”.

實(shí)踐中將大學(xué)生勤工儉學(xué)行為排除在勞動(dòng)法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動(dòng)關(guān)系的建立.大學(xué)生和用人單位的用工關(guān)系中,學(xué)生一方明顯處于弱勢地位,將大學(xué)生納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍,符合一般法理關(guān)于保護(hù)弱者的基本原則.

把大學(xué)生納入勞動(dòng)法的調(diào)整范圍,賦予兼職大學(xué)生簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)利,對違反勞動(dòng)合同的雙方當(dāng)事人之法律責(zé)任具體化,并規(guī)定雙方的救濟(jì)途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學(xué)生侵權(quán)的可能性.一旦兼職大學(xué)生屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍,相應(yīng)地大學(xué)生就有和用人單位簽訂勞動(dòng)合同的權(quán)利.勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議.依法訂立的勞動(dòng)合同具有法律效力,因此會給合同雙方當(dāng)事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學(xué)生勞動(dòng)者合法權(quán)益行為的發(fā)生.第二,可為大學(xué)生提供更為便捷的救濟(jì)途徑.和司法救濟(jì)相比,勞動(dòng)仲裁在解決勞動(dòng)糾紛方面具有快速、經(jīng)濟(jì)等特點(diǎn).一旦用人單位發(fā)生拖欠、克扣工資等侵權(quán)行為,大學(xué)生可以向當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動(dòng)仲裁委員會以大學(xué)生勤工儉學(xué)不屬于勞動(dòng)法的調(diào)整范圍加以拒絕.第三,有利于相關(guān)部門對保護(hù)大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益的重視.作為處理勞動(dòng)糾紛的勞動(dòng)監(jiān)察部門和勞動(dòng)仲裁委員會,由于大學(xué)生的勞動(dòng)侵權(quán)糾紛成為其工作范圍以內(nèi)的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權(quán)事件.與此同時(shí),還應(yīng)加快職業(yè)中介組織立法的進(jìn)程,加強(qiáng)對中介市場的規(guī)范和管理.如此,才能凈化職業(yè)中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)環(huán)境,提升其服務(wù)水平,才能從制度上保障大學(xué)生合法權(quán)益不受非法侵害.

三、雇傭關(guān)系中的勤工儉學(xué)對勞動(dòng)法的適用及例外論文

實(shí)務(wù)及理論上均有人質(zhì)疑雇傭關(guān)系是否適用勞動(dòng)法,對此,筆者認(rèn)為:雇傭關(guān)系在性質(zhì)上與勞動(dòng)關(guān)系的相似度高于與合同關(guān)系的相似度,因而,在勞動(dòng)法中規(guī)范雇傭關(guān)系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關(guān)系中包含人身性質(zhì)與財(cái)產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容;同時(shí)其平等性與隸屬性兼具,勞動(dòng)力使用權(quán)與所有權(quán)分離的特征,均與勞動(dòng)關(guān)系相似.而合同關(guān)系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質(zhì)的內(nèi)容也很少見.鑒于民事訴訟法關(guān)于勞動(dòng)合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責(zé)任倒置的做法,出于保護(hù)弱勢群體的目的,將雇傭關(guān)系中的大學(xué)生勤工儉學(xué)納入勞動(dòng)法管轄范圍更有利于維護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益,及實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)法保護(hù)弱者的立法宗旨.

關(guān)于例外,華東政法大學(xué)的董保華教授認(rèn)為:大學(xué)生勤工儉學(xué)不能適用勞動(dòng)法的最低工資規(guī)定.理由有二:其一,大學(xué)生不是勞動(dòng)者,因?yàn)榇髮W(xué)生的主要職責(zé)在學(xué)習(xí)而非勞動(dòng);其二,最低工資標(biāo)準(zhǔn)包含了根據(jù)贍養(yǎng)系數(shù)計(jì)算的贍養(yǎng)花費(fèi)‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學(xué)生作為完全民事行為能力人,理當(dāng)擔(dān)負(fù)自我供養(yǎng)的責(zé)任,其父母已無法律上的撫養(yǎng)之責(zé).同理,大學(xué)生作為成年人,也理當(dāng)擔(dān)負(fù)贍養(yǎng)之責(zé).現(xiàn)行教育法上關(guān)于學(xué)分制的規(guī)定,關(guān)于休學(xué)創(chuàng)業(yè)的規(guī)定等保證了大學(xué)生行使勞動(dòng)權(quán)的可行性,也從一個(gè)側(cè)面反映了其合法性.

篇（4）

跨國勞動(dòng)關(guān)系或涉外勞動(dòng)關(guān)系可以分為兩類。一類是所謂外派勞動(dòng)關(guān)系，即在對外勞務(wù)合作活動(dòng)中依照我國法律建立的、作為境外勞務(wù)給付之法律基礎(chǔ)的勞動(dòng)關(guān)系。另一類是依照境外法律建立而具有中國因素的勞動(dòng)關(guān)系，比如外國企業(yè)與其派駐中國的非中國籍雇員之間的關(guān)系、中國公民在境外直接受雇于外國企業(yè)所產(chǎn)生的勞動(dòng)關(guān)系。從法律上看，兩者之間存在著很大的差異，而外派勞動(dòng)關(guān)系的法律調(diào)整是我國目前所面臨的一個(gè)尤其突出的現(xiàn)實(shí)問題，也是本文所關(guān)注的焦點(diǎn)。

一、對外勞務(wù)合作中的法律關(guān)系

對外勞務(wù)合作是二十世紀(jì)中期特別是近30年來發(fā)展中國家出口貿(mào)易的重要項(xiàng)目，具體方式為：由勞務(wù)輸出國的有關(guān)單位（派遣單位）在本國招募各類勞務(wù)人員，將他們派往勞務(wù)輸入國，為特定的項(xiàng)目或企業(yè)（要派單位）提供勞務(wù)。目前，我國的對外勞務(wù)合作就是指勞務(wù)出口。

1、對外勞務(wù)合作的法律性質(zhì)

我國境內(nèi)具有對外勞務(wù)經(jīng)營權(quán)的派遣單位與境外要派單位之間的勞務(wù)合作協(xié)議，是一種國際服務(wù)貿(mào)易合同。我國的對外勞務(wù)合作的具體經(jīng)營方式有兩種：一種是對外勞務(wù)經(jīng)營企業(yè)自行組織、培訓(xùn)勞動(dòng)力向境外輸出；一種是由具有對外勞務(wù)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在全國范圍內(nèi)①不具有對外勞務(wù)經(jīng)營權(quán)的企業(yè)輸出本企業(yè)的勞務(wù)人員。無論采用其中的哪一種方式，勞動(dòng)者都是與境內(nèi)的派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系，而又根據(jù)勞動(dòng)合同的規(guī)定向作為第三人的境外要派單位給付勞務(wù)。②派遣單位在與外派勞務(wù)人員簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示其直接或通過方與境外要派單位簽訂的對外勞務(wù)合作協(xié)議。

外派勞務(wù)人員與派遣單位訂立的勞動(dòng)合同（簡稱外派勞動(dòng)合同）必須明確規(guī)定外派勞動(dòng)者的權(quán)利、義務(wù)，包括工作任務(wù)、工作期限、境外待遇、應(yīng)遵守的紀(jì)律、休假辦法、有關(guān)獎(jiǎng)罰規(guī)定等?！案髋沙鰡挝唬ê扇藛挝唬┛砂磁c外方雇主簽訂的外派人員合同工資的一定比例收取管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)。收取的管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)總額不得超過外派人員合同工資（扣除在駐在國繳納個(gè)人所得稅）的25％，主要用于組織和管理外派人員所發(fā)生的費(fèi)用支出；外派人員按照合同規(guī)定交納管理費(fèi)和手續(xù)費(fèi)后的工資凈額及獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等歸個(gè)人所有?！雹蹫榱吮ＷC外派勞動(dòng)者在境外的生活需要，派遣單位的工資支付義務(wù)一般是由要派單位代為履行的。

根據(jù)世界貿(mào)易組織的規(guī)定，對外勞務(wù)合作是一種通過“一成員國自然人向另一成員國領(lǐng)域流動(dòng)”的方式進(jìn)行的服務(wù)貿(mào)易?！斗?wù)貿(mào)易總協(xié)定——關(guān)于本協(xié)定項(xiàng)下提供服務(wù)的自然人流動(dòng)的附件》第2條規(guī)定：“本協(xié)定不得適用于影響尋求進(jìn)入一成員國就業(yè)市場的自然人的措施，也不得適用于在永久基礎(chǔ)上有關(guān)公民身份、居住或就業(yè)的措施?！边@就是說，通過對外勞務(wù)合作方式進(jìn)入他國的自然人，在該國的存在是暫時(shí)的，不能據(jù)以取得該國公民資格、永久居留權(quán)或視為在該國受雇。因此，外派勞務(wù)人員雖然在境外履行勞動(dòng)義務(wù)，但應(yīng)視為在境內(nèi)就業(yè)。

2、與境內(nèi)勞動(dòng)派遣對比

所謂勞動(dòng)派遣，是一種靈活性的就業(yè)方式，涉及到三方關(guān)系，即用人單位將其雇員派往第三方提供勞務(wù)。④在三方之間，存在兩個(gè)連環(huán)的合同，即勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)合同和用人單位與第三方之間的勞務(wù)合作協(xié)議。我國境內(nèi)的勞動(dòng)派遣有幾種比較常見的類型：一，用人單位為了管理上的需要而派出自已的雇員到作為獨(dú)立法人的子公司工作。⑤二，用人單位為了避免大量解雇職工引起諸多麻煩（比如經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金數(shù)額巨大或影響社會穩(wěn)定等）而將富余勞動(dòng)力派往其他單位工作。⑥三，由專門的勞動(dòng)派遣組織長期聘用某些特殊工種的勞動(dòng)者，來滿足不特定第三人的特殊用工需求——其用工需求的特殊性，有的表現(xiàn)為用工時(shí)間是臨時(shí)性的或非全日制的，比如由家政公司派遣同一名鐘點(diǎn)工在同一時(shí)期為多個(gè)家庭服務(wù)；有的表現(xiàn)為相關(guān)工種是特別的，比如保安公司派遣保安人員為其他單位服務(wù)。⑦

對外勞務(wù)合作事實(shí)上是一種特別的勞動(dòng)派遣。與境內(nèi)勞動(dòng)派遣相比，兩者的共同特點(diǎn)在于“雇用和使用分離”。但是，由于勞動(dòng)義務(wù)的履行地在境外，外派勞動(dòng)者的權(quán)利義務(wù)就不只受到國內(nèi)法的調(diào)整。

3、與境外就業(yè)中介對比

所謂境外就業(yè)，就是指中國公民到境外自謀職業(yè)，與境外雇主直接簽訂、雙方互相直接履行勞動(dòng)合同的就業(yè)行為。境外就業(yè)的中國公民受到中國政府的外交保護(hù)，但他們與雇主之間的權(quán)利義務(wù)并不適用我國勞動(dòng)法。多數(shù)國家對外國人就業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的限制，但一旦外國人被允許入境就業(yè)，在勞動(dòng)法的適用上一般都會給予國民待遇，即使雇主與雇員的國籍相同并且約定適用其本國法。[1]458我國《勞動(dòng)法》也未排除對在華就業(yè)外國人的適用。⑧當(dāng)然，也有若干例外規(guī)定，比如：在美國，盡管《全國勞動(dòng)關(guān)系法》（NationalLaborRelationsAct）和《公平勞動(dòng)基準(zhǔn)法》（FairLaborStandardsAct）所規(guī)定的權(quán)利同樣地適用于本國公民和外國人，但諸如社會醫(yī)療保險(xiǎn)和公共醫(yī)療補(bǔ)助的政府津貼則只對美國公民提供。[2]

境外就業(yè)中介，即為中國公民境外就業(yè)或者為境外雇主在中國境內(nèi)招聘中國公民到境外就業(yè)提供相關(guān)服務(wù)，也是一種完全不同于對外勞動(dòng)合作的經(jīng)營活動(dòng)。第一，境外就業(yè)的中國公民與境外就業(yè)中介機(jī)構(gòu)之間不存在勞動(dòng)關(guān)系；而對外派勞務(wù)人員則與派遣單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。第二，境外就業(yè)并非必然以境外就業(yè)中介為前提，中國公民只要符合東道國（地區(qū)）的法定條件并能自身獲得必要的信息就可以直接與受雇于境外雇主；而外派勞務(wù)人員在國外提供勞務(wù)則以派遣單位與境外要派單位之間訂立對外勞動(dòng)合作合同為前提。第三，中介機(jī)構(gòu)無須對勞動(dòng)者承擔(dān)任何勞動(dòng)合同上的給付義務(wù)；而對外勞務(wù)合作中的派遣單位則對外派勞務(wù)人員負(fù)有勞動(dòng)合同上的給付義務(wù)。⑨

二、外派勞動(dòng)關(guān)系的法律適用

1、法律適用的混亂現(xiàn)狀

隨著我國對外勞務(wù)合作業(yè)務(wù)規(guī)模的不斷擴(kuò)大，外派勞務(wù)人員合法權(quán)益受到嚴(yán)重侵害的事件日漸增多。有些對外勞務(wù)合作經(jīng)營企業(yè)在選派勞務(wù)人員時(shí)向每人收取數(shù)以萬計(jì)的費(fèi)用，但經(jīng)常有外派勞務(wù)人員向我在當(dāng)?shù)氐氖诡I(lǐng)館投訴，他們遇到了諸如外方拖欠工資、因外方不具備開工條件而無工可務(wù)、在境外生計(jì)無著甚至陷入貧病交加的困境等情況。情況反饋到國內(nèi)后，如果問題嚴(yán)重的話，派遣單位所在地的有關(guān)部門就會派出工作小組出國，督促外方履行合同并對生病的人員進(jìn)行治療，或者接回勞務(wù)人員。這是類似事件中通行的處理模式，以協(xié)調(diào)為主，各方都盡量回避采用法律救濟(jì)途徑。

事實(shí)上，有關(guān)各方對相關(guān)法律非常缺乏了解。比如，用人單位招工時(shí)向勞動(dòng)者收取費(fèi)用原本是違法行為，但派遣單位在招用外派勞務(wù)人員時(shí)卻都是先行向勞動(dòng)者收取數(shù)額不小的費(fèi)用，此舉還得到了有關(guān)部門的許可。⑩即使是國內(nèi)法律界人士，對有關(guān)外派勞務(wù)人員的法律適用問題也往往是茫然無措的。比如，浙江省諸暨市人民法院在對“周紅燕與諸暨中浙國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作有限公司、浙江省糧油食品進(jìn)出口股份有限公司”一案作出的“（1999）諸經(jīng)初字第3299號”民事判決書中，竟然將外派勞務(wù)人員與派遣單位之間的合同定性為居間合同，并把對外勞務(wù)合作與境外就業(yè)相混淆、同時(shí)適用《境外就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》和《對外勞務(wù)合作管理暫行辦法》；更有甚者，在有關(guān)工時(shí)的問題上，該院竟然在并未適用任何一國勞動(dòng)法的情況下，以當(dāng)事人約定實(shí)行計(jì)件工時(shí)制為由，直接作出了“原合同約定在8小時(shí)內(nèi)完成定額150雙變更為10小時(shí)內(nèi)完成定額150雙，并不是勞動(dòng)強(qiáng)度的增強(qiáng)”的結(jié)論。

2、法律適用的宏觀架構(gòu)

調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)體法主要是勞動(dòng)法和社會保障法，勞動(dòng)法又包括勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)條件基準(zhǔn)法、勞動(dòng)權(quán)利平等法、勞動(dòng)安全衛(wèi)生法、集體勞動(dòng)關(guān)系法等，保護(hù)處于弱勢地位的勞動(dòng)者是勞動(dòng)法和社會保障法的一項(xiàng)基本的法律原則。勞動(dòng)關(guān)系的法律適用，包括私法和公法的適用兩個(gè)方面。

在勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域，意思自治的范圍受到了的大量強(qiáng)制性法律規(guī)范的限制，但不能將勞動(dòng)法中的強(qiáng)制性規(guī)定等同于公法。這些強(qiáng)制性規(guī)定既可以是平等主體的勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，又可以是行政機(jī)關(guān)對勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行監(jiān)督管理的依據(jù)。比如，關(guān)于工資支付的強(qiáng)制性規(guī)定，既可以成為勞動(dòng)者向用人單位主張民事權(quán)利的依據(jù)，也可以成為勞動(dòng)監(jiān)察機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法依據(jù)。社會保障法直接調(diào)整社會保障主管機(jī)構(gòu)與行政相對人之間的關(guān)系，比如有關(guān)社會保障費(fèi)的強(qiáng)制征繳和社會保障待遇給付的規(guī)定，本身具有公法的性質(zhì)，但也同樣可以成為平等主體的勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。比如，為勞動(dòng)者進(jìn)行社會保障申報(bào)和繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)，便是用人單位在勞動(dòng)合同上的從義務(wù)，如果用人單位不履行，勞動(dòng)者也可以追究其民事責(zé)任。

外派勞動(dòng)關(guān)系即涉及到國內(nèi)法的適用，又涉及到外國法以及國際勞工法的適用。總的來講，外派勞動(dòng)關(guān)系所適用的法律，主要涉及到我國勞動(dòng)法、勞務(wù)給付地國勞動(dòng)法，還可能涉及到任何與對外勞務(wù)合作協(xié)議有關(guān)的國家的勞動(dòng)法（比如美國公司在中東國家承包工程而從我國輸入勞務(wù)）。不同國家的勞動(dòng)法既可能互相彌補(bǔ)對方所未調(diào)整的領(lǐng)域，也可能互相存在沖突。這種國際勞動(dòng)法沖突，既包括

積極沖突（即兩國法律競相適用于同一事項(xiàng)和消極沖突），又包括消極沖突（即兩國法律均規(guī)定自身不適用于特定事項(xiàng)）；既包括公法沖突，也包括私法沖突。3、外派勞動(dòng)關(guān)系的私法適用

外派勞動(dòng)關(guān)系的私法適用，是指調(diào)整外派勞動(dòng)者、派遣單位和要派單位三者之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系之實(shí)體私法規(guī)范的適用。在這點(diǎn)上，外派勞動(dòng)關(guān)系與所有的跨國勞動(dòng)關(guān)系一樣，都要按照沖突規(guī)則來確定準(zhǔn)據(jù)法，因?yàn)閯趧?dòng)法（不含社會保障法）沖突是一個(gè)民事法律關(guān)系上的問題。[3]至于適用什么國家的沖突規(guī)則，又取決于管轄權(quán)的確定。[4]

（1）管轄權(quán)的確定

我國《勞動(dòng)法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織(以下統(tǒng)稱用人單位)和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，適用本法。”該法還就勞動(dòng)爭議的解決確立了以勞動(dòng)爭議仲裁為前置程序的民事訴訟制度。而根據(jù)《民事訴訟法》第二百四十三條[11]和第二百四十四條[12]的規(guī)定，因外派勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議，當(dāng)事人有選擇管轄約定的，從其約定；無此約定的，則我國有管轄權(quán)。[13]至于我國外派勞務(wù)人員在國外對派遣單位或要派單位提訟，一般也是可以得到受理的。

在有選擇權(quán)的情況下，外派勞務(wù)人員究竟是在國內(nèi)尋求救濟(jì)有利還是在國外尋求救濟(jì)有利，除了對準(zhǔn)據(jù)法的適用結(jié)果進(jìn)行適當(dāng)預(yù)測之外，還要看個(gè)案的具體情況，比如調(diào)查取證的難度等等。

（2）外派勞動(dòng)合同的沖突規(guī)則

沖突規(guī)則即國際私法上據(jù)以選擇適用于個(gè)案的特定國家之實(shí)體法的規(guī)則。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以選擇據(jù)以處理合同爭議的法律（即準(zhǔn)據(jù)法），法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。從我國現(xiàn)行法律來看，外派勞動(dòng)關(guān)系屬于涉外合同，法律也并未為其規(guī)定特別的沖突規(guī)則。對此，美國各州的沖突規(guī)則也是相似的。[14]

但是，日本東京地方法院在1965年的一個(gè)判例，卻將以服務(wù)貿(mào)易方式而非直接受雇的方式進(jìn)入該國的美國外派勞務(wù)人員視同在日本就業(yè)的外國人，并否定了外派勞動(dòng)合同中選擇適用美國加州法之條款的效力。

派遣單位國際飛行服務(wù)有限公司（IASC）是一家設(shè)立于加州的美國公司，主要經(jīng)營項(xiàng)目是為各國航空公司提供機(jī)組人員，在日本東京設(shè)有代表處。美國公民弗蘭克．喬治與該公司訂立了期限為一年、職位為機(jī)長的雇用合同，每年續(xù)訂一次，爭議發(fā)生之時(shí)已經(jīng)續(xù)訂了四次。該合同約定：喬治由IASC派遣到日本航空有限公司（JAL）經(jīng)營的日本國內(nèi)航線服務(wù)，但在美國保留住所；合同適用美國加州法律。喬治因不服IASC將其解雇的決定，向東京地方法院。東京地方法院認(rèn)為：雖然解雇是有關(guān)雇用合同的問題，但既然勞務(wù)給付地在日本，本案就應(yīng)當(dāng)適用日本法；縱然日本的國際私法規(guī)定合同所適用的法律可以由當(dāng)事人協(xié)議選擇，但勞動(dòng)法與合同法不同，世界各國的勞動(dòng)法并不具有本質(zhì)上的一致性，各國對雇用合同的規(guī)制方式和對集體談判的限制措施也都大異其趣。該院認(rèn)為，當(dāng)勞務(wù)以持續(xù)的方式在日本給付時(shí)，無論是公共政策還是具有區(qū)域性的勞動(dòng)法的性質(zhì)，均迫使法院無視當(dāng)事人所選擇的準(zhǔn)據(jù)法，而適用日本法。

以上判決理由至今仍然被作為日本法上的有效規(guī)則加以援引[1]458-459，但其有效性其實(shí)是有疑問的。第一，這個(gè)判例產(chǎn)生于1965年，而在1967年之前《日本職業(yè)安定法》是禁止勞動(dòng)派遣業(yè)的，因此當(dāng)?shù)胤ㄔ簩⒚绹耐馀蓜趧?wù)視為在日本就業(yè)并以此作為判決理由的立論基礎(chǔ)是不難理解的，但自從1986年日本頒布《勞動(dòng)派遣法》之后，相關(guān)的社會濟(jì)背景已經(jīng)發(fā)生變化；而從目前來看，正如本文前面已經(jīng)提及的那樣，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》已明確規(guī)定跨境勞動(dòng)派遣是服務(wù)貿(mào)易的一種實(shí)現(xiàn)方式而不能視為跨境就業(yè)。第二，判決理由中對勞動(dòng)法性質(zhì)的認(rèn)識存在誤區(qū)，法院忽視了勞動(dòng)法中的私法規(guī)范和公法規(guī)范的可分性，也沒有注意到一個(gè)明顯的事實(shí)：無論英美法系國家還是大陸法系國家通行的做法是，在以單行法方式制訂大量強(qiáng)制性規(guī)定的同時(shí)，仍然把雇用合同列為合同的一種。

從準(zhǔn)據(jù)法的角度來看，我國實(shí)體法上有關(guān)外派勞動(dòng)合同的具體規(guī)定還不是法律或行政法規(guī)，而是由一些部委規(guī)章。比如，《對外經(jīng)濟(jì)合作企業(yè)外派人員工資管理辦法的補(bǔ)充規(guī)定》第八條規(guī)定：“與外方雇主簽訂的勞務(wù)合同，未能履行、部分未能履行、雇主拒絕或拖延支付外派勞務(wù)人員合法所得，如非因外派勞務(wù)人員責(zé)任造成，企業(yè)應(yīng)負(fù)責(zé)交涉。交涉不成，企業(yè)除按比例減收或退還服務(wù)費(fèi)外，還應(yīng)按執(zhí)行合同時(shí)間比例賠償勞務(wù)人員負(fù)擔(dān)的第六條規(guī)定的各項(xiàng)費(fèi)用?！薄坝赏馀蓜趧?wù)人員違反勞務(wù)合同引起的上述后果，外派勞務(wù)人員則無權(quán)要求減收或退還已收取的服務(wù)費(fèi)及其自行負(fù)擔(dān)的費(fèi)用?！钡诰艞l規(guī)定：“外派勞務(wù)人員按約定繳納服務(wù)費(fèi)后的工資凈額及獎(jiǎng)金、加班費(fèi)等歸外派勞務(wù)人員所有。雇主通過企業(yè)支付的，企業(yè)應(yīng)及時(shí)支付給外派勞務(wù)人員，不得拖延或拒絕支付?！?/p>

（3）其他相關(guān)事項(xiàng)的沖突規(guī)則

諸如當(dāng)事人能行能力等事項(xiàng)的準(zhǔn)據(jù)法，適用國際私法上的一般原則。外派勞務(wù)人員在境外勞動(dòng)過程中遭遇工傷事故、性別或種族歧視等事件，從私法的角度來看，一般來說應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)行為地法律。

值得指出的是，外派勞務(wù)人員如果遭遇工傷事故、性別或種族歧視等受到損害時(shí)，侵權(quán)賠償請求權(quán)與違約賠償請求權(quán)發(fā)生競合。從救濟(jì)途徑來看，當(dāng)事人選擇的案由不同，則所適的管轄規(guī)則和沖突規(guī)則也不同。如果選擇以侵權(quán)為由的話，就適用侵權(quán)賠償?shù)臎_突規(guī)則。

根據(jù)我國的沖突規(guī)則，侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時(shí)，人民法院可以選擇適用。適用外國法律，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。

從準(zhǔn)據(jù)法的角度來看，以侵權(quán)為由追究法律責(zé)任時(shí)，各國的規(guī)定有很大的不同。比如，致害人認(rèn)定為一人還是兩人或兩人以上？如果致害人認(rèn)定為兩人或兩人以上的話，其賠償責(zé)任究竟連帶責(zé)任還是補(bǔ)充責(zé)任？這些問題都則會因準(zhǔn)據(jù)法的不同而產(chǎn)生不同的結(jié)論。在美國法上，雖然派遣勞工由派遣單位直接雇用，派遣單位幾乎在所有相關(guān)事項(xiàng)上必須承擔(dān)雇主責(zé)任，但在工傷賠償?shù)确矫嬉蓡挝灰惨袚?dān)所謂“共同雇主”的責(zé)任。[5]

在這方面，還有幾個(gè)問題是值得注意的：第一，很多國家都專門針對勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域制訂了特定的侵權(quán)賠償規(guī)則，這些規(guī)則既是侵權(quán)法的一部分也是勞動(dòng)法的一部分。第二，從傳統(tǒng)來看，各國均排除各自勞動(dòng)法的域外效力，但目前已經(jīng)出現(xiàn)了例外，例如美國聯(lián)邦立法明定勞動(dòng)關(guān)系領(lǐng)域中的反歧視規(guī)則具有域外效力（比如1964年民權(quán)法中的反歧視條款）。第三，對外派勞務(wù)人員來說，有時(shí)適用外國法律更為有利，有時(shí)適用中國法律更為有利，具體就要在我國和外國相關(guān)法律之間進(jìn)行比較。比如侵權(quán)賠償?shù)臄?shù)額，美國及其各州法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)可能高于我國，而一些欠發(fā)達(dá)國家法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)則又可能低于我國。至于用工歧視行為的損害賠償，在某些國家有具體的計(jì)算方法，而在我國則尚無明確的規(guī)則。

（4）國際條約的適用

除了我國和勞務(wù)給付地國均已經(jīng)批準(zhǔn)的大量國際勞工標(biāo)準(zhǔn)[15]可以作為統(tǒng)一實(shí)體法直接予以適用以外，我國與其他國家簽訂的一些雙邊條約中也有不少涉及外派勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。比如我國與俄羅斯的一個(gè)雙邊條約[16]中的以下內(nèi)容：當(dāng)勞務(wù)合作協(xié)議由于要派方原因提前解除或終止時(shí)，勞務(wù)人員長期居住國（勞務(wù)輸出國）的要派單位應(yīng)當(dāng)向與其有勞動(dòng)關(guān)系的外派勞務(wù)人員提供補(bǔ)償，然后再根據(jù)其與要派單位在協(xié)議中的約定進(jìn)行追償。

當(dāng)然，國際條約中也規(guī)定了一些沖突規(guī)則。比如，上述中俄雙邊條約規(guī)定：外派勞務(wù)人員休息和休假的權(quán)利，適用其長期居住國（勞務(wù)輸出國）的法律；外派勞動(dòng)合同因要派單位停止經(jīng)營活動(dòng)或采取縮編減員措施而被提前解除時(shí)，應(yīng)根據(jù)要派單位所在國為由于上述原因而被解雇的勞動(dòng)者所作出的法律規(guī)定對勞動(dòng)者提供賠償（指賠償標(biāo)準(zhǔn)）。

4、外派勞動(dòng)關(guān)系的公法適用

外派勞動(dòng)關(guān)系的公法適用，是指將有關(guān)勞動(dòng)行政管理和社會保障的法律適用于外派勞動(dòng)關(guān)系。事實(shí)上，由于跨國勞務(wù)合作是一種連貫地發(fā)生于兩個(gè)以上國家的民事活動(dòng)，相關(guān)的國家都有管轄權(quán)而且都負(fù)有通過主管機(jī)關(guān)實(shí)施勞動(dòng)行政管理的國際義務(wù)[17]。兩個(gè)以上的國家對同一個(gè)跨國勞務(wù)合作項(xiàng)目行使管轄權(quán)，一般總是在不同環(huán)節(jié)上各行其道，比如我國對勞務(wù)人員出境加以管制，而對方國家則對勞務(wù)人員入境進(jìn)行管制；但也可能在某些事項(xiàng)上出現(xiàn)管轄權(quán)的重疊（比如社會保險(xiǎn)費(fèi)的強(qiáng)制征繳）。在重疊的部分，一般是通過雙邊條約來加以協(xié)調(diào)的。

（1）我國公法的適用

篇（5）

【關(guān)鍵詞】大學(xué)生 勞動(dòng)權(quán)益 保護(hù) 勞動(dòng)者主體資格

大學(xué)生是國家寶貴的人力資源,是社會勞動(dòng)力的新生力量,是未來社會勞動(dòng) 關(guān)系的重要主體。因此,他們的素質(zhì)狀況決定了他們未來的的職場發(fā)展走向,也 決定了社會的精神面貌和和諧社會的建設(shè)進(jìn)程。 隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家政策的 推動(dòng)使得各高等院校不斷擴(kuò)招, 大學(xué)生的人數(shù)占社會總?cè)丝诘谋壤粩嗌仙?。?而當(dāng)前社會所能夠提供的各種崗位并不能滿足當(dāng)前大需求, 從而導(dǎo)致了供大于求 的局面,大學(xué)生就業(yè)形勢日趨嚴(yán)峻。面對這樣的困境,無論大學(xué)在校生還是即將 畢業(yè)的大學(xué)生都在迫切的找工作,忽視從事工作的相關(guān)要求,從而導(dǎo)致了社會中 大學(xué)生權(quán)益被侵犯的現(xiàn)象屢屢發(fā)生,但是卻得不到合理的解釋。因此保護(hù)大學(xué)生 勞動(dòng)權(quán)益具有重要意義.

一、 當(dāng)代大學(xué)生兼職及就業(yè)的現(xiàn)狀

近年來大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益受侵害的案件逐年增加,范圍越來越廣,類型越來越 多。體可以有以下幾種形式: (一)大學(xué)生在兼職過程中權(quán)益受損 1、中介機(jī)構(gòu)侵害大學(xué)生利益 當(dāng)前, 有很多中介機(jī)構(gòu)專門為大學(xué)生介紹兼職。然而目前的中介市場混亂不 已, 其中更有不少不良中介利用大學(xué)生的單純進(jìn)行欺詐。用學(xué)生急于尋找兼職的 心理,收取幾百元不等押金或中介費(fèi), 最后卻以未簽訂合同為由不予退還。 2.校園小廣告的誘惑 大學(xué)校園里招聘廣告隨處可見,特別是寒暑假將至,各種招賢廣告滿天飛。 雇主往往就是利用大學(xué)生這種心理特點(diǎn),以優(yōu)厚的報(bào)酬作為誘餌吸引大學(xué)生,使 其跌落預(yù)設(shè)的陷阱。 3.隱藏的協(xié)議 大學(xué)生兼職期間也時(shí)常會出現(xiàn)兼職期間報(bào)酬減少, 時(shí)間加長等現(xiàn)象.絕大多 數(shù)雇主通常都采取口頭協(xié)議的形式, 一旦出現(xiàn)問題, 口頭協(xié)議便沒有了法律效力。 一些正規(guī)一點(diǎn)的聘方或許會和大學(xué)生簽訂一些協(xié)議,但是協(xié)議中明顯的突出了 “不平等”,如遵守企業(yè)各項(xiàng)規(guī)章制度,若有違反者則要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任;毀約 要交違約金等等,對應(yīng)聘者則只字不提。 (二)大學(xué)生在就業(yè)過程中權(quán)益受損 1、簽訂的協(xié)議很難體現(xiàn)大學(xué)生的意志 大學(xué)生與用人單位簽訂協(xié)議時(shí), 由于簽約雙方地位的不平等,協(xié)議的內(nèi)容往 往對大學(xué)生的意志體現(xiàn)較少。在實(shí)踐中, 很多用人單位將合同內(nèi)容制成格式化、 定性化的條款,作為另一方當(dāng)事人的大學(xué)生很少或者根本沒有修改權(quán),只有簽和 不簽的選擇。大學(xué)生急于找到工作機(jī)往往會沒有選擇余地,大多在不完全了解或

者完全了解情況下的簽下約定,開始工作后才發(fā)現(xiàn)一些承諾難以兌現(xiàn),面臨承擔(dān) 違約責(zé)任的不利境地。

二、 大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)利受侵害案例及原因分析

近年來大學(xué)生權(quán)利受侵害案例比比皆是,下面列舉幾個(gè)進(jìn)行分析. “今年暑期不回家了,留在呼和浩特市打工。”內(nèi)蒙古機(jī)電學(xué)院的趙哲告訴 記者:“我們班準(zhǔn)備打工的同學(xué)不少,因?yàn)樵S多同學(xué)家境不寬裕,都想在假期打 工為家里減輕點(diǎn)負(fù)擔(dān),同時(shí),也為將來就業(yè)積累經(jīng)驗(yàn)。”趙哲曾在去年暑期到烏 海市某高低壓設(shè)備公司做過 1 個(gè)月的銷售工作, 當(dāng)時(shí)公司口頭承諾每月保底工資 500 元,提成按業(yè)務(wù)量計(jì)算。但是,打工結(jié)束后,公司以資金運(yùn)轉(zhuǎn)不暢為由只付 給他保底工資?！坝捎陂_學(xué)后沒有時(shí)間更沒有精力向公司要業(yè)務(wù)提成,所以打工 1 個(gè)月,只拿了個(gè)保底工資。 “廖尚軍訴四川省汽車運(yùn)輸成都公司、四川省汽車運(yùn)輸成都公司第四分公司、 成都交通學(xué)校、 何林勞動(dòng)爭議案”“江蘇省首例在校大學(xué)生簽訂勞動(dòng)合同效力糾 、 紛案”“北京首例判決認(rèn)定大學(xué)生亦可就業(yè)案”和“洋快餐涉嫌違法用工案” 、 。 這四起典型案件有的是因?yàn)?“工傷”待遇爭議,有的是因?yàn)楣べY拖欠,還有的是因 為低薪用工所引起的。 這些案件均是大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益受損害的典型. 從法律角度來看,1995 年原 勞動(dòng)部頒發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉(以下簡稱《勞動(dòng)法》) 若干問題的意見》 12 條規(guī)定: 在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工助學(xué), 不視為就業(yè), 第 “ 未建立勞動(dòng)關(guān)系, 可以不簽訂勞動(dòng)合同。這意味著勤工助學(xué)大學(xué)生不具備合格勞 動(dòng)者的資格,不能成為勞動(dòng)法律關(guān)系的主體, 無法得到《勞動(dòng)法》的保護(hù), 處 于比較尷尬的地位。根據(jù) 2007

年 6 月 29 日通過。并于 2008 年 1 月 1 日實(shí)施的 《勞動(dòng)合同法》第 68、69 條關(guān)于非全日制用工的規(guī)定: “非全日制用工,是指以 小時(shí)計(jì)酬為主, 勞動(dòng)者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過四小時(shí),每 周工作時(shí)間累計(jì)不超過二十四小時(shí)的用工形式。 非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂 立口頭協(xié)議。 ”該條規(guī)定僅適用于勞動(dòng)者,而不適用于學(xué)生等其他人員。也就是 說,新的《勞動(dòng)合同法》依然沒有將大學(xué)生列入其調(diào)整范圍。因此大學(xué)生受侵害 案件層出不窮. 其次自身原因:當(dāng)代大學(xué)生法律意識不濃,維權(quán)、自我保護(hù)意識淡薄是被侵 權(quán)的主要因素。 一旦權(quán)益受損大部分選擇忍氣吞聲, 多一事不如少一事。 據(jù)統(tǒng)計(jì)、 我國大學(xué)生維權(quán)的比例不到十分之一。 有些企業(yè)正是利用了大學(xué)生的這種心里才 敢對大學(xué)生膽大妄為而不心虛。大學(xué)生入世不深、社會經(jīng)驗(yàn)不足、考慮不周等也 是他們被侵權(quán)的原因。 三、 維護(hù)大學(xué)生勞動(dòng)權(quán)益的方法

我們維權(quán)途徑之一:協(xié)商。對于用人單位一般的違規(guī)行為或爭議不大的問 題, 勞動(dòng)者可與用人單位自行協(xié)商, 達(dá)成新的協(xié)議, 或者有過錯(cuò)的一方改正錯(cuò)誤, 消除爭議。 維權(quán)途徑之二:調(diào)解。發(fā)生勞動(dòng)爭議后,勞動(dòng)者可以向本地區(qū)的勞動(dòng)爭議調(diào)解委 員會提出申請,請求調(diào)解。調(diào)解申請,應(yīng)當(dāng)自知道權(quán)利被侵害之日起 30 日內(nèi)提 出。 維權(quán)途徑之三:仲裁。仲裁是處理爭議的必經(jīng)程序。大學(xué)生申請仲裁,應(yīng)自爭議 發(fā)生之日起 60 日內(nèi)向勞爭議仲裁委員會提出書面申請。勞動(dòng)爭議仲裁委員會受

篇（6）

當(dāng)前我國針對大學(xué)生勤工儉學(xué)的權(quán)益保護(hù)工作做得并不到位，還沒有專門的法律法規(guī)來保護(hù)大學(xué)生勤工儉學(xué)的合法權(quán)益。大學(xué)生勤工儉學(xué)情況比較特殊和復(fù)雜，大學(xué)生在校學(xué)生的身份使得法律保護(hù)工作需要針對學(xué)生實(shí)際情況做出解釋和調(diào)整?，F(xiàn)有的《中華人民共和國勞動(dòng)法》《關(guān)于非全日制用工若干意見的規(guī)定》《勞動(dòng)合同法》并沒有考慮到大學(xué)生勤工儉學(xué)遇到權(quán)益侵害的情況。此外《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》雖然保護(hù)了在校大學(xué)生勤工儉學(xué)的合法權(quán)益，但是隨著社會的不斷發(fā)展，越來越多的大學(xué)生選擇到校外去勤工儉學(xué)。而學(xué)生到校外去勤工儉學(xué)遇到的問題是《高等學(xué)校勤工助學(xué)管理辦法》管理不了的。另外1995年原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》的第12條規(guī)定：在校生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同。這些都使得大學(xué)生在校外勤工儉學(xué)遇到問題的時(shí)候很難有一個(gè)方便的渠道解決問題。當(dāng)前，我國《勞動(dòng)法》并沒有專門針對校外大學(xué)生勤工儉學(xué)問題的條款，此外對于社會對大學(xué)生的市場需求也并沒有專門的機(jī)構(gòu)還有法規(guī)進(jìn)行協(xié)調(diào)和規(guī)范。

（二）求助選擇不多

當(dāng)前大學(xué)生在校外勤工儉學(xué)出現(xiàn)權(quán)益受到侵害的情況能夠求助的對象比較少。一般來說，勞動(dòng)、工商還有公安和輿論是大學(xué)生的主要求助對象。但是我們應(yīng)該認(rèn)識到，這幾個(gè)方面的主要職責(zé)并不是幫助解決大學(xué)生勤工儉學(xué)的問題。因此在求助的時(shí)候大學(xué)生很可能遇到各種各樣的問題。首先是勞動(dòng)部門。勞動(dòng)部門要按照《勞動(dòng)法》行使職責(zé)，但是校外勤工儉學(xué)的大學(xué)生并不是企業(yè)的正式員工。其次是工商部門，工商部門的介入一般來說很少有主動(dòng)的，只有在企業(yè)出現(xiàn)問題的時(shí)候才會介入。而其主要的管理內(nèi)容是企業(yè)單位的登記還有營業(yè)執(zhí)照的辦理等，和大學(xué)生的權(quán)益問題關(guān)系并不大。再次是公安機(jī)關(guān)。公安機(jī)關(guān)保護(hù)的是學(xué)生的生命財(cái)產(chǎn)安全，而一般來說企業(yè)或者單位很少會欺詐和威脅大學(xué)生。如果出現(xiàn)了這樣的情況就屬于嚴(yán)重問題。最后是輿論，而輿論的作用是警醒他人，防止出現(xiàn)類似的情況。所以說當(dāng)前如果大學(xué)生在勤工儉學(xué)的時(shí)候出現(xiàn)問題，他們能夠選擇的求助對象并不多，而且求助效果也都不是很理想，

二、勞動(dòng)法的適用范圍

按照我國當(dāng)前的法律規(guī)定，《勞動(dòng)法》主要是調(diào)整勞動(dòng)關(guān)系，要進(jìn)入勞動(dòng)法的適用范圍首先要滿足這樣幾個(gè)條件的一個(gè)。首先是勞動(dòng)關(guān)系要屬于社會主義全民所有制企業(yè)、事業(yè)等單位。其次，勞動(dòng)關(guān)系屬于城鎮(zhèn)勞動(dòng)群眾社會主義集體所有制企業(yè)、事業(yè)單位。再次，勞動(dòng)關(guān)系屬于混合所有制企業(yè)。最后是勞動(dòng)關(guān)系屬于城鎮(zhèn)個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙同所招用的少量幫手和學(xué)徒。另外勞動(dòng)關(guān)系屬于私營企業(yè)和外商投資企業(yè)也在保護(hù)范圍之內(nèi)。我國曾經(jīng)長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，因此在勞動(dòng)法之中計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩也比較濃厚?！秳趧?dòng)法》規(guī)定只有屬于上述五種關(guān)系之一才能夠進(jìn)入勞動(dòng)法的保護(hù)范圍。但是實(shí)際上《勞動(dòng)法》的保護(hù)范圍相對來說是比較狹隘的。我國的實(shí)際勞動(dòng)者之中有不少都是沒有達(dá)到法定年齡的，而《勞動(dòng)法》并沒有將這些人劃入勞動(dòng)保護(hù)的范圍之內(nèi)。其保護(hù)的是達(dá)到法定年齡的、依法形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)人員。比如說我國的國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位還有社會組織里面的工勤人員、企業(yè)化管理體制的事業(yè)單位里面的非工勤人員。但是隨著社會的發(fā)展我國《勞動(dòng)法》也在不斷完善。《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》明確規(guī)定對于雖然沒有達(dá)到法定勞動(dòng)年齡但是實(shí)際上已經(jīng)產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)人員也要進(jìn)行保護(hù)。

三、大學(xué)生勤工儉學(xué)的法律關(guān)系

大學(xué)生勤工的法律關(guān)系一直比較復(fù)雜，這也是為什么大學(xué)生勤工儉學(xué)問題一直沒有得到妥善解決的重要原因。

（一）關(guān)于大學(xué)生勤工儉學(xué)法律關(guān)系的兩種意見

首先是勞動(dòng)關(guān)系。不少專家認(rèn)為大學(xué)生勤工儉學(xué)的時(shí)候，實(shí)際上是和用人單位形成了勞動(dòng)關(guān)系的。在這一意見之中將大學(xué)生和用人單位的關(guān)系當(dāng)成具有從屬性質(zhì)的關(guān)系。也就是說直接將大學(xué)生看成是勞動(dòng)者。所以他們提倡大學(xué)生勤工儉學(xué)問題應(yīng)該屬于《勞動(dòng)法》保護(hù)，根據(jù)實(shí)際情況擴(kuò)大《勞動(dòng)法》的使用范圍，將大學(xué)生勤工儉學(xué)納入《勞動(dòng)法》的保護(hù)范圍。筆者認(rèn)為，這樣的意見雖然考慮到了大學(xué)生勤工儉學(xué)具備有一定的勞動(dòng)關(guān)系的特點(diǎn)，但是大學(xué)生勤工儉學(xué)問題的復(fù)雜不僅在于此，相比較于其他勞動(dòng)者來說學(xué)生顯得比較特殊，他們屬于在校學(xué)生范圍，因此不是正式在編職工。所以對用人單位來說，他們不需要承擔(dān)勤工儉學(xué)大學(xué)生的社會保險(xiǎn)義務(wù)。另外，大學(xué)生勤工儉學(xué)也享受不到法定的最低工資。這主要是因?yàn)榇髮W(xué)生不滿足適用社會最低工資標(biāo)準(zhǔn)的要求。其次是勞務(wù)關(guān)系。部分專家認(rèn)為大學(xué)生不滿足法律意義上關(guān)于勞動(dòng)者的要求。因此在處理大學(xué)生勤工儉學(xué)問題的時(shí)候不能按照勞動(dòng)者關(guān)系問題來處理。堅(jiān)持這種觀點(diǎn)的專家堅(jiān)決反對將大學(xué)生勤工儉學(xué)問題劃入到勞動(dòng)者問題之中。他們提出了這樣一種意見，即大學(xué)生的勤工儉學(xué)問題應(yīng)該是民事雇傭關(guān)系問題。但是如果采納這種觀點(diǎn)，許多大學(xué)生的權(quán)益就都得不到保障了。比如說勞動(dòng)待遇、工傷還有保險(xiǎn)等。此外因?yàn)榇髮W(xué)生勤工儉學(xué)和勞動(dòng)者與用人單位的關(guān)系不一樣，因此當(dāng)大學(xué)生與用人單位之間出現(xiàn)矛盾糾紛的時(shí)候就不能通過勞動(dòng)仲裁程序解決問題。但是如果大學(xué)生選擇通過民事訴訟的方式解決問題的話，那么大學(xué)生不僅要付出昂貴的訴訟費(fèi)還需要花費(fèi)大量的時(shí)間和精力。這對于不少本就家境貧寒的勤工儉學(xué)的大學(xué)生來說無異于雪上加霜。因此他們往往選擇忍氣吞聲、息事寧人。

（二）大學(xué)生是否是法定意義上的勞動(dòng)者

其實(shí)這兩種觀念爭論的焦點(diǎn)不是別的，就是勤工儉學(xué)的大學(xué)生是否是法定意義上的勞動(dòng)者。這一問題直接決定了大學(xué)生和用人單位之間的關(guān)系。筆者認(rèn)為，勤工儉學(xué)的大學(xué)生和用人單位之間的關(guān)系比較復(fù)雜，因此在考慮他們是不是勞動(dòng)者的時(shí)候應(yīng)該根據(jù)實(shí)際情況有選擇地進(jìn)行確定。首先我們分情況進(jìn)行討論。如果勤工儉學(xué)的大學(xué)生和用人單位之間的關(guān)系是穩(wěn)定而且長期的，即大學(xué)生會在固定的時(shí)間、到固定的地方去參加工作，并且按照正常的流程取得報(bào)酬、并且其所做的事情和他的專業(yè)關(guān)系比較大的話，那么這些勤工儉學(xué)的大學(xué)生是可以被當(dāng)成法定勞動(dòng)者看待的。

四、改進(jìn)大學(xué)生權(quán)益保障工作的質(zhì)量的建議

（一）完善立法，給大學(xué)生法律保障

改進(jìn)大學(xué)生權(quán)益保障工作的質(zhì)量首先就要求我們完善立法，給大學(xué)生提供強(qiáng)有力的法律保障。我們可以將大學(xué)生看成是非全日制的勞動(dòng)者，并且根據(jù)大學(xué)生的實(shí)際情況進(jìn)一步完善非全日制勞動(dòng)者用工保障制度。其實(shí)就是將勤工儉學(xué)的大學(xué)生當(dāng)成是主體之一進(jìn)行考慮。再進(jìn)一步的話就是將《勞動(dòng)法》根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)整，擴(kuò)大其適用范圍，將大學(xué)生納入《勞動(dòng)法》的保障范圍之內(nèi)，給予勤工儉學(xué)的大學(xué)生簽合同的權(quán)利。這樣一來勤工儉學(xué)的大學(xué)生在維護(hù)自己權(quán)益的時(shí)候就能夠做到有理有據(jù)。此外我們還應(yīng)該就調(diào)整的《勞動(dòng)法》進(jìn)行科學(xué)的解釋，并且出臺正規(guī)的司法解釋。最后，我們要在制度這一高度保障大學(xué)生勤工儉學(xué)的權(quán)益。要求用人方和勤工儉學(xué)的大學(xué)生簽訂書面合同以進(jìn)一步完善保障制度。除了立法之外，政府部門也要積極介入大學(xué)生勤工儉學(xué)問題解決之中。首先，勞動(dòng)部門應(yīng)該主動(dòng)介入到這一問題之中，主動(dòng)監(jiān)督用人方的工作有沒有做到位。筆者認(rèn)為，勞動(dòng)部門應(yīng)該建立健全科學(xué)合理的監(jiān)督和檢查制度。在這一點(diǎn)上我們可以學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)，比如向法國勞工視察組織、工會等學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)。其次，政府還應(yīng)該加強(qiáng)對中介機(jī)構(gòu)的檢查和管理工作，防止中介騙取大學(xué)生的錢財(cái)。此外司法也可以考慮大學(xué)生勤工儉學(xué)問題的實(shí)際情況，出臺相應(yīng)的法律法規(guī)，將大學(xué)生勤工儉學(xué)訴訟問題簡單化、快捷化，為大學(xué)生維護(hù)自己的權(quán)益提供強(qiáng)有力的幫助。

（二）大學(xué)生和學(xué)校應(yīng)該注意的地方

大學(xué)生應(yīng)該加強(qiáng)自我保護(hù)意識，提高警惕性。此外大學(xué)生還應(yīng)該對《合同法》和《勞動(dòng)法》有比較深入的了解，這樣當(dāng)自己遇到問題的時(shí)候就不至于手足無措、毫無辦法。另外大學(xué)生在尋找中介機(jī)構(gòu)的時(shí)候也要好好考察中介機(jī)構(gòu)的合法性，查看中介機(jī)構(gòu)是否符合法律要求，要盡量選擇那些名聲比較好、誠信度比較高的用人單位。此外大學(xué)生在勤工儉學(xué)的時(shí)候要盡可能地和用人方簽訂合同，這樣有利于保障自己的合法權(quán)益。就學(xué)校而言，學(xué)校應(yīng)該加強(qiáng)對學(xué)生的思想教育，提高學(xué)生的安全意識。在必要的時(shí)候?qū)W(xué)生進(jìn)行相關(guān)法律知識的普及。

篇（7）

中圖分類號：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1000-8772（2016）09-0083-01

勞動(dòng)關(guān)系是市場經(jīng)濟(jì)中極為重要的一個(gè)領(lǐng)域，勞動(dòng)力市場越發(fā)展，勞動(dòng)關(guān)系問題越重要。勞動(dòng)關(guān)系學(xué)是研究勞動(dòng)關(guān)系理論、制度和歷史發(fā)展的學(xué)問。勞動(dòng)關(guān)系是指勞動(dòng)力所有者與勞動(dòng)力使用者之間，為實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)過程而發(fā)生的一方有償提供勞動(dòng)力，由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。對于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定在社會主義現(xiàn)代化建設(shè)中具有重要意義，因此有必要對其進(jìn)行研究。

一、勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的關(guān)鍵性因素

1.從屬性因素

勞動(dòng)者一旦進(jìn)入單位開始勞動(dòng)以后就會產(chǎn)生指揮和服從這樣的管理關(guān)系，如果想要確定勞動(dòng)關(guān)系，那么應(yīng)當(dāng)根據(jù)職業(yè)的工作實(shí)際情況來分類，所以在開展勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定時(shí)一定在勞動(dòng)過程中存在某種程度的服從和管理活動(dòng)，其中對于勞動(dòng)關(guān)系從屬性的考慮主要有財(cái)產(chǎn)和從屬性兩個(gè)方面的因素。

2.勞動(dòng)力的支配性

在勞動(dòng)法中有明確規(guī)定：勞動(dòng)人員和雇主之間存在勞動(dòng)權(quán)和勞動(dòng)力使用分離的情況。其中雇主擁有勞動(dòng)力的使用權(quán)，并且能夠確定勞動(dòng)地點(diǎn)、勞動(dòng)強(qiáng)度和勞動(dòng)時(shí)間。但是這些行為都不能強(qiáng)制規(guī)定，更不能與勞動(dòng)法規(guī)定的要求相違背。若勞動(dòng)者和雇主之間只有檔案勞動(dòng)關(guān)系而沒有實(shí)際勞作行為，那么就不是真正的勞動(dòng)關(guān)系，在法律上也不認(rèn)可，那么勞動(dòng)人員和用工單位之間也就沒有“用工的事實(shí)”。

二、基于從屬性決定勞動(dòng)關(guān)系的挑戰(zhàn)

1.從屬性難以界定相對應(yīng)的社會關(guān)系

勞動(dòng)關(guān)系的組成是由不同的社會形式和社會階層組成的，各個(gè)社會組織的從屬性不盡相同，所以要有效保護(hù)不同性質(zhì)的從屬關(guān)系的利益。勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定不僅要有組織者和被組織者的勞動(dòng)從屬關(guān)系，還要有勞動(dòng)從屬性，因此國家的法律就應(yīng)當(dāng)有效約束勞動(dòng)利益保障。因?yàn)樵诠蛡蜿P(guān)系中有不同的利益傾向，所以構(gòu)成的勞動(dòng)關(guān)系會優(yōu)勢公平，勞動(dòng)法有必要使勞資雙方的利益都得到保障，并且本著公平公正的原則來約束合同雙方的主體行為。

2.法律和從屬關(guān)系

對于調(diào)控從屬關(guān)系，勞動(dòng)關(guān)系主要從不同的勞動(dòng)從屬關(guān)系性質(zhì)的階段開始。在確認(rèn)從屬關(guān)系時(shí)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)勞動(dòng)雙方是否有真實(shí)的勞動(dòng)行為，如果沒有就不能將其界定為從屬關(guān)系。對于有失公平的勞動(dòng)關(guān)系雙方到現(xiàn)在還沒有形成勞動(dòng)關(guān)系界定體系，知識通過勞動(dòng)法進(jìn)行約束。對于特殊勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)雙發(fā)，由于所處的關(guān)系不同，只是通過勞動(dòng)調(diào)控來保障雙方的權(quán)益。

3.根據(jù)從屬性來分析非典型的勞動(dòng)關(guān)系

勞動(dòng)法是勞動(dòng)關(guān)系中非典型勞動(dòng)關(guān)系的基礎(chǔ)，所有的行為都應(yīng)當(dāng)保證勞動(dòng)雙方的合法利益。在確定非典型勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)關(guān)系的從屬特點(diǎn)來劃分。例如，當(dāng)前勞動(dòng)中普遍存在的季節(jié)性工作和農(nóng)業(yè)雇傭等非典型關(guān)系，使勞動(dòng)法在劃定勞動(dòng)關(guān)系時(shí)就沒有明確的參考依據(jù)。

三、勞動(dòng)法視野下勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定的建議

1.通過明確勞動(dòng)關(guān)系的概念來規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)識

勞動(dòng)關(guān)系概念對于勞動(dòng)關(guān)系的界定非常重要，這也是為了新視野下勞動(dòng)法中勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定中的重要組成部分。在認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系時(shí)一定要以從屬性的勞動(dòng)合同作為基礎(chǔ)，并且要綜合考慮勞動(dòng)關(guān)系的動(dòng)態(tài)性質(zhì)，然后根據(jù)不同的情況有選擇性地應(yīng)用。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，生產(chǎn)方式對勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定產(chǎn)生重要影響，所以在實(shí)際的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定中要本著開放彈性化的方法，使勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定工作更具有科學(xué)性和現(xiàn)代性。

2.勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與市場變化的雇傭關(guān)系法則相適應(yīng)

隨著社會大生產(chǎn)和勞動(dòng)的不斷發(fā)展變化，逐漸產(chǎn)生了勞動(dòng)關(guān)系，最初的勞動(dòng)關(guān)系主要是雇傭形式。隨著社會的發(fā)展進(jìn)步，我國的法制建設(shè)步伐加快，只有在法律條文中明確規(guī)定這種雇傭模式才能使雇傭關(guān)系向著合法化的方向發(fā)展。在認(rèn)定社會關(guān)系時(shí)主要區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系和雇傭關(guān)系的不同。

3.采取從屬性的可受保障性的勞動(dòng)關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)

在認(rèn)識勞動(dòng)關(guān)系時(shí)一定要以勞動(dòng)法作為基礎(chǔ)，而勞動(dòng)法又是根據(jù)從屬性認(rèn)定的，因此它們之間相互影響，在認(rèn)定關(guān)系時(shí)也有必要評價(jià)其他關(guān)系。當(dāng)前，我國的勞動(dòng)關(guān)系模式隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展變得多樣化，所以對于勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定工作越來越困難，很多時(shí)候出現(xiàn)難以界定的局面。所以，為了改變現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)采取從屬性的可受保障性的勞動(dòng)關(guān)系界定標(biāo)準(zhǔn)，這樣能夠使勞動(dòng)法在實(shí)際工作中加快調(diào)整周期，從而更好解決新型社會勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定問題。此外，在立法工作中，還要不斷完善勞動(dòng)關(guān)系保證法律依據(jù)，從而更好地解決現(xiàn)實(shí)中的勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定問題，最終促進(jìn)我國和諧社會的構(gòu)建。

參考文獻(xiàn)：

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篇（8）

《勞動(dòng)合同法》為了改變我國目前勞動(dòng)合同普遍短期化的缺陷，鼓勵(lì)當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細(xì)分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同”，而2006年向社會公布的《勞動(dòng)合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動(dòng)者未以書面形式約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時(shí)間，后者則是“未約定”終止時(shí)間。比較而言，前者更為合理，因?yàn)闊o固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認(rèn)定合同的期限？因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》第12條規(guī)定，勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》對這三種勞動(dòng)合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動(dòng)合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動(dòng)合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。”但如果當(dāng)事人已訂立了書面勞動(dòng)合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第26條有關(guān)勞動(dòng)合同無效事由的規(guī)定看，勞動(dòng)合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同就屬于既非無效又不受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動(dòng)合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動(dòng)合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計(jì)算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同如何適用法律仍然無法解決。未來實(shí)踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》鼓勵(lì)訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動(dòng)合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以彌補(bǔ)這一重大漏洞。

二、勞動(dòng)合同的瑕疵

《勞動(dòng)合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認(rèn)為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因?yàn)閷⒉扇∑墼p、脅迫等手段訂立的勞動(dòng)合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動(dòng)地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機(jī)會以及勞動(dòng)法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護(hù)。①而且勞動(dòng)合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會保險(xiǎn)的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動(dòng)合同有效，這樣可以保持勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動(dòng)者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動(dòng)合同法》賦予勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動(dòng)者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動(dòng)合同（第37條），勞動(dòng)者完全可以通過解除勞動(dòng)合同的方式來結(jié)束雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動(dòng)者在合同無效時(shí)也可以同樣獲得合同解除時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第46條第1項(xiàng)），《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同（第38條第5項(xiàng)，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯(cuò)誤的，因?yàn)楹贤瑹o效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因?yàn)榭沙蜂N合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動(dòng)合同解除的規(guī)定，適用勞動(dòng)合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動(dòng)合同被確認(rèn)為無效，給對方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動(dòng)合同的解除

《勞動(dòng)合同法》擴(kuò)大了勞動(dòng)者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動(dòng)合同的事由上也有所增加，《勞動(dòng)合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動(dòng)合同的事由，在《勞動(dòng)法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動(dòng)者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動(dòng)合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時(shí)雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時(shí)解除勞動(dòng)合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上?！秳趧?dòng)合同法》第87條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動(dòng)者違反《勞動(dòng)合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時(shí)用人單位支付的“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動(dòng)者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動(dòng)者違反本法規(guī)定解除勞動(dòng)合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實(shí)并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動(dòng)者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動(dòng)者不公，勞動(dòng)者面臨巨大的風(fēng)險(xiǎn)。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動(dòng)者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動(dòng)者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時(shí)雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個(gè)月的工資（1個(gè)月工資的2倍），勞動(dòng)者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動(dòng)者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)闹匾饬x在于補(bǔ)償勞動(dòng)者工作期間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a(bǔ)勞動(dòng)者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機(jī)理完全不同?！秳趧?dòng)合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機(jī)制容易鼓勵(lì)用人單位盡早違法解除合同，因?yàn)閯趧?dòng)者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機(jī)制實(shí)在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機(jī)制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動(dòng)者因合同解除而遭受的實(shí)際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時(shí)至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時(shí)，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時(shí)雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達(dá)州最高法院支持了陪審團(tuán)對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因?yàn)樵媾e證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項(xiàng)支付給原告28年未來工資損失的賠償?？傊诿绹欣?，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險(xiǎn)等額外福利的重置價(jià)值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動(dòng)合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動(dòng)合同法》有關(guān)鼓勵(lì)用人單位和勞動(dòng)者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動(dòng)合同的努力落空?！秳趧?dòng)合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動(dòng)合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動(dòng)合同法》的一大敗筆！

四、勞務(wù)派遣制度

《勞動(dòng)合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動(dòng)者之間勞動(dòng)派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動(dòng)者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動(dòng)者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。

在我國，現(xiàn)實(shí)中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致勞動(dòng)者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利。《勞動(dòng)合同法》進(jìn)一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費(fèi)和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動(dòng)者工作要求和勞動(dòng)報(bào)酬，支付加班費(fèi)、獎(jiǎng)金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)還是被派遣勞動(dòng)者支付加班費(fèi)和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)報(bào)酬并支付加班費(fèi)等福利（62條第2、3款），派遣單位負(fù)有不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付工資、加班費(fèi)及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動(dòng)報(bào)酬根本無法保證被派遣勞動(dòng)者及時(shí)足額獲得報(bào)酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動(dòng)者支付報(bào)酬及其他福利才能真正實(shí)現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動(dòng)者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動(dòng)者的報(bào)酬。

關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔或者替代性的工作崗位上實(shí)施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實(shí)際意義，事實(shí)上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計(jì)行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時(shí)至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個(gè)經(jīng)濟(jì)的各個(gè)領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個(gè)層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實(shí)上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動(dòng)者自身的力量更強(qiáng)，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動(dòng)者利益的可能性更小。因此，實(shí)在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時(shí)性、輔或者替代性的崗位。

《勞動(dòng)合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動(dòng)者，為何不能向本單位派遣勞動(dòng)者？事實(shí)上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險(xiǎn)不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風(fēng)險(xiǎn)，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也得到政府的明確承認(rèn)。例如，紐約在其2002年通過的一項(xiàng)州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價(jià)值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。”⑨因此，用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機(jī)構(gòu)符合一定條件，例如兩家機(jī)構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動(dòng)關(guān)系實(shí)行集中控制、擁有共同所有者或股東時(shí)，兩家機(jī)構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機(jī)構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機(jī)制。

關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動(dòng)合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動(dòng)者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動(dòng)者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險(xiǎn)。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險(xiǎn)，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降，從而不利于勞動(dòng)者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機(jī)構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機(jī)構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時(shí)間、最低工資、加班限制和加班報(bào)酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動(dòng)合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟(jì)上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動(dòng)者的利益。

五、用人單位違反報(bào)酬支付義務(wù)的法律責(zé)任

對勞動(dòng)者而言，工資、加班費(fèi)等報(bào)酬是其從事勞動(dòng)的主要目的，及時(shí)足額獲得相應(yīng)的報(bào)酬是勞動(dòng)者最基本的權(quán)利?！秳趧?dòng)合同法》應(yīng)該對勞動(dòng)者的工資請求權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定?！秳趧?dòng)合同法》第85條規(guī)定，用人單位未及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬、不支付加班費(fèi)或者報(bào)酬低于最低工資時(shí)，勞動(dòng)行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動(dòng)者保護(hù)的力度很大，但卻過分依賴于行政機(jī)關(guān)，并沒有明確賦予勞動(dòng)者訴權(quán)。行政機(jī)關(guān)不可能明察所有沒有及時(shí)足額支付報(bào)酬、加班費(fèi)的情形，當(dāng)行政機(jī)關(guān)“不責(zé)令”時(shí)，勞動(dòng)者如何獲得救濟(jì)？該規(guī)定不僅賦予行政機(jī)關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動(dòng)者獲得充分的救濟(jì)。由于勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴(yán)格的保護(hù)制度以及對違法用人單位的懲罰機(jī)制，不能僅僅依靠行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護(hù)雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時(shí)的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機(jī)制：(1)行政主管機(jī)構(gòu)（勞動(dòng)部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費(fèi)和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機(jī)構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機(jī)關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費(fèi)以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機(jī)關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時(shí)，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任。總之，勞動(dòng)報(bào)酬是雇員的基本權(quán)利，必須加大保護(hù)力度，加重雇主違法的責(zé)任。現(xiàn)有《勞動(dòng)合同法》對雇員報(bào)酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護(hù)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

六、小結(jié)

《勞動(dòng)合同法》的通過無疑有利于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，但由于理論準(zhǔn)備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護(hù)又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟(jì)、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動(dòng)合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動(dòng)合同法以及其它勞動(dòng)法律時(shí)，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學(xué)基礎(chǔ)，不能使勞動(dòng)合同法淪為利益集團(tuán)簡單討價(jià)還價(jià)的場所?？傊?，在勞動(dòng)合同制度的設(shè)計(jì)上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計(jì)制度，使法律確實(shí)具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動(dòng)者利益實(shí)現(xiàn)的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動(dòng)法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦M(jìn)arkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

篇（9）

勞動(dòng)合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當(dāng)大的比重。就目前審判實(shí)踐而言，法院處理勞動(dòng)合同糾紛的法律依據(jù)，主要是《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）中有關(guān)勞動(dòng)合同的規(guī)定及勞動(dòng)部頒布的相關(guān)法規(guī)。而客觀事實(shí)是，盡管我國已經(jīng)頒布了《勞動(dòng)法》，勞動(dòng)部又頒布了大量的勞動(dòng)法規(guī)，但是，由于我國正處在由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時(shí)期，勞動(dòng)用工制度及相應(yīng)配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動(dòng)合同糾紛層出不窮，現(xiàn)有法律、法規(guī)對日趨復(fù)雜的勞動(dòng)合同關(guān)系的調(diào)整已明顯地力不從心，法律調(diào)整的漏洞也日漸顯現(xiàn)。這增大了法官正確處理勞動(dòng)合同糾紛案件的難度。

一、勞動(dòng)合同與雇傭合同的正確認(rèn)定

勞動(dòng)合同又稱勞動(dòng)契約，我國臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為，勞動(dòng)合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負(fù)勞務(wù)給付義務(wù)之契約，皆為勞動(dòng)合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀(jì)契約、運(yùn)送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動(dòng)合同與雇傭合同乃是包容關(guān)系，但應(yīng)當(dāng)注意的問題是，我國《勞動(dòng)法》所稱的勞動(dòng)合同（或曰勞動(dòng)契約）并非前文所稱的廣義上的勞動(dòng)合同，乃是狹義上的勞動(dòng)合同，即：勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。目前，我國現(xiàn)有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同，而在審判實(shí)踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動(dòng)合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質(zhì)的不同，必然導(dǎo)致適用法律的不同，以及當(dāng)事人利益的不同，因此，對兩者進(jìn)行差異性比較，無疑會對審判實(shí)踐有所裨益。

按照我國學(xué)者的觀點(diǎn)，雇傭合同是指當(dāng)事人雙方約定一方為他方提供勞務(wù)，他方給付報(bào)酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系，以德國勞動(dòng)法為代表，勞動(dòng)合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動(dòng)合同與雇傭合同均以當(dāng)事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動(dòng)之給付為目的；兩者均為雙務(wù)有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導(dǎo)致審判實(shí)踐中對兩者的區(qū)分極為困難。但實(shí)際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規(guī)定了勞動(dòng)合同與雇傭合同。

首先，雇傭合同是一方給付勞動(dòng)，另一方給付報(bào)酬的合同。其純?yōu)楠?dú)立的兩個(gè)經(jīng)濟(jì)者之間的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關(guān)系，當(dāng)事人之間是彼此獨(dú)立的。而我國《勞動(dòng)法》上的勞動(dòng)合同，則是指雙方當(dāng)事人約定一方在對他方存有從屬關(guān)系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動(dòng)力，而對方給付報(bào)酬的合同，其特點(diǎn)在于當(dāng)事人雙方存在著特殊的從屬關(guān)系-身份上的從屬性，因此，勞動(dòng)合同更強(qiáng)調(diào)一方的有償勞務(wù)的給付是在服從另一方的情形下進(jìn)行的，這種從屬關(guān)系常因特殊的理由而成立。勞動(dòng)者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監(jiān)督之下而給付勞務(wù)。勞動(dòng)力與勞動(dòng)給付不能與勞動(dòng)者本人分離，勞動(dòng)者本人在承受勞動(dòng)的同時(shí)進(jìn)入高度服從用人單位及其意思的從屬的關(guān)系。正是由于勞動(dòng)合同以當(dāng)事人之間存有從屬關(guān)系為條件，因此，勞動(dòng)合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關(guān)系，勞動(dòng)者有義務(wù)接受用人單位對勞動(dòng)者的管理和指揮，并應(yīng)當(dāng)遵守用人單位的勞動(dòng)紀(jì)律。當(dāng)然，我們強(qiáng)調(diào)勞動(dòng)者與用人單位之間存在從屬關(guān)系，但這并不意味著用人單位對勞動(dòng)者為所欲為：第一，用人單位要求勞動(dòng)者所為的工作不得超過勞動(dòng)合同約定的勞動(dòng)者的義務(wù)范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動(dòng)法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動(dòng)者的合法權(quán)利，勞動(dòng)者可以請求有關(guān)部門處理。

其次，合同的主體不同，勞動(dòng)合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動(dòng)者，根據(jù)有關(guān)勞動(dòng)法規(guī)，用人單位包括中國境內(nèi)的企業(yè)、中國境內(nèi)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。

再次，勞動(dòng)合同調(diào)整的是職業(yè)勞動(dòng)關(guān)系，而雇傭合同調(diào)整的是非職業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系。

正確區(qū)分勞動(dòng)合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當(dāng)事人的保護(hù)具有更加重要的意義。

第一，合同性質(zhì)的不同導(dǎo)致解決糾紛所適用的程序不同。根據(jù)我國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人可以直接向人民法院，其權(quán)利受到保護(hù)的訴訟時(shí)效期間為兩年。如果是因勞動(dòng)合同的履行發(fā)生糾紛的，當(dāng)事人必須先向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動(dòng)合同爭議的前置程序，而且，當(dāng)事人向勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁的時(shí)效期間為6個(gè)月，可見，兩者的時(shí)效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時(shí)效適用《民法通則》關(guān)于時(shí)效中止和中斷的規(guī)定。勞動(dòng)合同的仲裁時(shí)效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當(dāng)理由，超過時(shí)效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質(zhì)不同，對當(dāng)事人的保護(hù)便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當(dāng)事人關(guān)系重大。

第二，兩者受國家干預(yù)的程度不同。雇傭合同的當(dāng)事人在合同條款的約定上具有較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強(qiáng)行性規(guī)定，否則，當(dāng)事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動(dòng)合同則不同中，國家常以法律強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)定勞動(dòng)合同的某些條款，干預(yù)合同的內(nèi)容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當(dāng)事人可以約定解除合同的條件和時(shí)間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當(dāng)事人自主約定，法律并不干預(yù)；而勞動(dòng)合同則不同，用人單位只有在具備勞動(dòng)法規(guī)定的可以解除合同的條件時(shí)，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當(dāng)事人有權(quán)約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動(dòng)合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。

第三，處理爭議適用的法律不同。當(dāng)事人因雇傭合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當(dāng)事人因勞動(dòng)合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動(dòng)法》，只有在《勞動(dòng)法》對有關(guān)問題未規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》。

第四，責(zé)任后果不同。因雇傭合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任主要是民事責(zé)任-違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任。而勞動(dòng)合同不履行所產(chǎn)生的責(zé)任不僅有民事責(zé)任，而且有行政責(zé)任。

第五，當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)不同。勞動(dòng)合同的履行體現(xiàn)著國家對合同的干預(yù)，為了保護(hù)勞動(dòng)者，《勞動(dòng)法》強(qiáng)加給用人單位以過多的義務(wù)：必須為勞動(dòng)者繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)籌、失業(yè)保險(xiǎn)。這是用人單位必須履行的法定義務(wù)，不得由當(dāng)事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務(wù)為雇員繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險(xiǎn)。

在審判實(shí)踐中，正確區(qū)分勞動(dòng)合同與雇傭合同還具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。近年來，由于工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和企業(yè)轉(zhuǎn)制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計(jì)需要再就業(yè)，但他們與原單位的勞動(dòng)關(guān)系并未解除，原單位仍在為其繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)金并發(fā)放生活保障費(fèi)用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時(shí)，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應(yīng)當(dāng)如何處理？我們認(rèn)為，由于下崗職工的保險(xiǎn)及福利費(fèi)用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵(lì)下崗職工再就業(yè)，下崗職工與原單位的勞動(dòng)合同并未解除，只是勞動(dòng)合同關(guān)系的變更（這是我國特定歷史時(shí)期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動(dòng)合同爭議，應(yīng)當(dāng)依照《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價(jià)的勞動(dòng)力，下崗職工因?yàn)橛性瓎挝粸槠淅U納失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，新單位不負(fù)擔(dān)其失業(yè)保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等費(fèi)用，因此，新單位與下崗職工之間實(shí)際上存在著雇傭合同關(guān)系，一旦發(fā)生爭議，其爭議應(yīng)按照雇傭合同的有關(guān)規(guī)定處理。

二、勞動(dòng)合同的單方解除：

《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定之評判《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定：勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實(shí)際上是賦予勞動(dòng)者以勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)。[1]《勞動(dòng)法》做此規(guī)定的目的，我國學(xué)者多認(rèn)為主要是保護(hù)勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的弱者地位，維護(hù)勞動(dòng)自主的權(quán)利。但從民法理論和審判實(shí)踐來看，這一規(guī)定有悖于法理。

第一，對《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定的法律性質(zhì)。

學(xué)者多認(rèn)為是法律賦予勞動(dòng)者的一種權(quán)利，勞動(dòng)部1994年的《關(guān)于〈（中華人民共和國勞動(dòng)法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動(dòng)者的辭職權(quán)。一般言之，權(quán)利就是自由，在一個(gè)有法律的社會里，自由僅僅是一個(gè)人能夠做他應(yīng)該做的事情，而不被強(qiáng)迫去做他不應(yīng)當(dāng)做的事情。如果法律對權(quán)利的行使沒有加以限制，那么該權(quán)利則得以由權(quán)利人自由行使?！秳趧?dòng)法》第31條除規(guī)定勞動(dòng)者解除合同應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動(dòng)者辭職權(quán)的行使未做任何限制，因此，勞動(dòng)者可任意行使此權(quán)利，然而，殊不知，這一權(quán)利的授予卻在有意無意間損害了勞動(dòng)合同另一方當(dāng)事人-用人單位的利益，換言之，勞動(dòng)者辭職權(quán)的行使是以犧牲用人單位的利益為代價(jià)的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權(quán)人行使解除權(quán)將合同解除的行為，它不必經(jīng)過對方當(dāng)事人的同意，只要解除權(quán)人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經(jīng)過人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)向?qū)Ψ街鲝?，即可發(fā)生合同解除的效果。然而，一個(gè)基本的法律原則是，合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時(shí)、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存在已失去積極意義，將造成不適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據(jù)，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，不產(chǎn)生違約責(zé)任。由于《勞動(dòng)法》第31條以法律的形式賦予勞動(dòng)者以任意解除勞動(dòng)合同的權(quán)利，這無疑損害了用人單位的合法權(quán)益。眾所周知，勞動(dòng)法規(guī)定的勞動(dòng)合同從時(shí)間上劃分可分為有固定期限的勞動(dòng)合同、無固定期限的勞動(dòng)合同和以完成一定工作為期限的勞動(dòng)合同。其中尤以有固定期限的勞動(dòng)合同、無固定期限的勞動(dòng)合同最為常見，依據(jù)勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問題的意見》的規(guī)定：無固定期限的勞動(dòng)合同是指不約定終止日期的勞動(dòng)合同。由此可推知，有固定期限的勞動(dòng)合同是指雙方當(dāng)事人規(guī)定合同有效的起止日期的勞動(dòng)合同，就有固定期限的勞動(dòng)合同而言，由于當(dāng)事人已經(jīng)明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商或法定解除事由的出現(xiàn)，當(dāng)事人單方解除合同，系屬違約，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約的責(zé)任，但是，《勞動(dòng)法》不附加任何條件地賦予勞動(dòng)者單方合同解除權(quán)，這無疑是認(rèn)同了勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同的有效存續(xù)期間內(nèi)任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動(dòng)合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內(nèi)，勞動(dòng)者單方擅自解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；另一方面，勞動(dòng)者依據(jù)《勞動(dòng)法》第31條的規(guī)定，有權(quán)提前解除勞動(dòng)合同。根據(jù)勞動(dòng)合同，不得提前解約是勞動(dòng)者應(yīng)負(fù)擔(dān)的義務(wù)；而根據(jù)《勞動(dòng)法》，提前解約是勞動(dòng)者享有的權(quán)利（辭職權(quán)），那么，提前解約，究竟是勞動(dòng)者的權(quán)利還是義務(wù)？如果認(rèn)為提前解約是勞動(dòng)者享有的權(quán)利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導(dǎo)致有固定期限的勞動(dòng)合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動(dòng)者的現(xiàn)象發(fā)生，這會使勞動(dòng)者與用人單位之間的勞動(dòng)合同關(guān)系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動(dòng)者在合同期限內(nèi)可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動(dòng)者走人的缺員威脅。相反，如果認(rèn)為不得提前解約是勞動(dòng)者的義務(wù)，那么，該義務(wù)將與《勞動(dòng)法》的規(guī)定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動(dòng)法》對勞動(dòng)者單方解除權(quán)的行使不加任何限制，這極有可能導(dǎo)致勞動(dòng)者單方解除權(quán)的濫用，特別是在“跳槽”現(xiàn)象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術(shù)的高級技術(shù)人員行使單方解除權(quán)（如軟件公司開發(fā)人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因?yàn)橹灰獑T工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責(zé)任[2]，這將極大地?fù)p害用人單位的利益。審判實(shí)踐中此類案例已多有發(fā)生，因此，《勞動(dòng)法》第31條的規(guī)定固然會重點(diǎn)保護(hù)勞動(dòng)者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動(dòng)者的利益嚴(yán)重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。

綜觀各國勞動(dòng)合同解除的立法，多將用人單位與勞動(dòng)者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規(guī)定：當(dāng)事人未定雇傭期間時(shí)，各當(dāng)事人可以隨時(shí)提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經(jīng)過兩周而消滅?！兑獯罄穹ǖ洹返?118條規(guī)定：對于未確定期限的勞動(dòng)合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除合同的權(quán)利。與此同時(shí)，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動(dòng)合同，只適用于無固定期限的勞動(dòng)合同。外國法之立法體例，實(shí)值我國借鑒。

第二，《勞動(dòng)法》第31條規(guī)定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規(guī)定。

條件和程序是不同的，條件是成就一個(gè)事物的前提因素，具有或然性。程序是行動(dòng)的步驟、手續(xù)及時(shí)限，具有可為性?！秳趧?dòng)法》第31條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條件時(shí)至今日尚沒有明確答案，勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動(dòng)部給浙江省勞動(dòng)廳《關(guān)于勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的復(fù)函》中卻答復(fù)為“勞動(dòng)者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動(dòng)合同的程序，也是解除勞動(dòng)合同的條件”，有權(quán)機(jī)關(guān)的解釋尚且如此，適用人員如何認(rèn)知便是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題。此外，如果勞動(dòng)者未提前30日通知，或者勞動(dòng)者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動(dòng)合同是否解除呢？此類案例在審判實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)生，如何處理此類糾紛將是《勞動(dòng)法》給法官出的又一道難題。我們認(rèn)為，勞動(dòng)合同是確立雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)衡平當(dāng)事人雙方的利益，而《勞動(dòng)法》在賦予勞動(dòng)者單方解除權(quán)的同時(shí)卻不附加其他任何條件，實(shí)為不當(dāng)。因此，《勞動(dòng)法》的該條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修正，一是賦予用人單位以勞動(dòng)合同的單方解除權(quán)，二是增設(shè)單方解除權(quán)行使的限制條件。

三、勞動(dòng)合同的實(shí)際履行

實(shí)際履行在性質(zhì)上是一種救濟(jì)制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學(xué)理均將其放在救濟(jì)制度中作為一種救濟(jì)手段而論述。實(shí)際履行又稱為特定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行合同時(shí)，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同債務(wù)的責(zé)任方式。實(shí)際履行的真諦，在于它要求合同債務(wù)人應(yīng)當(dāng)實(shí)際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務(wù)。我國《合同法》賦予實(shí)際履行制度以一席之地，《勞動(dòng)法》對此未予規(guī)定，但從勞動(dòng)合同的性質(zhì)考慮，在處理勞動(dòng)合同糾紛中適用實(shí)際履行原則意義重大。

就用人單位而言，在審判實(shí)踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯。如果不考慮勞動(dòng)合同的特殊性，單純從合同角度出發(fā)排斥實(shí)際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責(zé)任甚至令其補(bǔ)償，但這并不能完全彌補(bǔ)勞動(dòng)者所遭受的損失，特別是在就業(yè)機(jī)會少，勞動(dòng)力絕對過剩的情況下，如果認(rèn)可居于優(yōu)勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，那么這將使居于弱勢地位的勞動(dòng)者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動(dòng)者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任，這對勞動(dòng)者是不公平的。因此，在勞動(dòng)合同糾紛中強(qiáng)調(diào)適用實(shí)際履行制度是十分必要的。當(dāng)然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：

1.必須要有違約行為的存在實(shí)際履行是法律賦予非違約方當(dāng)違約情況發(fā)生時(shí)所采取的一種補(bǔ)救措施，它是違約方因不履行合同義務(wù)所產(chǎn)生的法律后果。作為一種違約責(zé)任，當(dāng)然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發(fā)生，那么此時(shí)僅是債務(wù)履行的問題，債權(quán)人有履行請求權(quán)，債務(wù)人有履行債務(wù)的義務(wù)，尚屬第一次性義務(wù)階段，談不上作為第二次性義務(wù)的強(qiáng)制履行問題。在勞動(dòng)合同中，能引起實(shí)際履行責(zé)任發(fā)生的違約行為包括：（1）勞動(dòng)合同中約定勞動(dòng)者有權(quán)在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準(zhǔn)勞動(dòng)者休假，此情況發(fā)生后，勞動(dòng)者要求休假的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；（2）勞動(dòng)合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當(dāng)理由的，勞動(dòng)者如果要求繼續(xù)履行合同的，應(yīng)當(dāng)判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續(xù)履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動(dòng)合同，用人單位應(yīng)為勞動(dòng)者提供相應(yīng)的福利條件而未提供。

2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于實(shí)際履行作為一種救濟(jì)措施的著眼點(diǎn)在于補(bǔ)救非違約方所處的不利境地，而事實(shí)上只有非違約方才真正理解實(shí)際履行的實(shí)際價(jià)值，因此，實(shí)際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，則不發(fā)生實(shí)際履行問題。審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的一個(gè)問題是：法院能否依職權(quán)判令實(shí)際履行勞動(dòng)合同？我們認(rèn)為，實(shí)際履行制度的適用，以當(dāng)事人行使請求權(quán)為前提，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同；如果守約方認(rèn)為要求違約方繼續(xù)履行合同在經(jīng)濟(jì)上不合理，或確實(shí)不利于維護(hù)自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補(bǔ)救措施。因此，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方意思自治的范疇，實(shí)際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權(quán)主動(dòng)做出。

3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實(shí)際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用條件，如果違約方確實(shí)無能力繼續(xù)履行合同，那么實(shí)際履行已失去其適用的客觀依據(jù)，不應(yīng)再有實(shí)際履行責(zé)任的發(fā)生，否則無異于強(qiáng)違約方所難，于理于法均有不合。

4.實(shí)際履行必須符合勞動(dòng)合同的宗旨實(shí)際履行不得違背勞動(dòng)合同本身的性質(zhì)和法律，這是適用實(shí)際履行制度的基本原則。與其他雙務(wù)合同不同的是：在勞動(dòng)合同中，實(shí)際履行僅發(fā)生在用人單位違約的情形下，當(dāng)勞動(dòng)者違約時(shí)，用人單位不能請求其實(shí)際履行勞動(dòng)合同，這是因?yàn)?，勞?dòng)合同有人身依附性，如果強(qiáng)制勞動(dòng)者履行勞務(wù)，無異于對債務(wù)人人身施以強(qiáng)制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現(xiàn)代社會以人格尊嚴(yán)、人身自由受到保護(hù)之基本價(jià)值相違背。我國憲法和民法都規(guī)定公民的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個(gè)人的人身不得實(shí)行強(qiáng)制的方法，如果法院判令勞動(dòng)者實(shí)際履行勞動(dòng)合同，勢必會侵害勞動(dòng)者的人身自由和其他人格權(quán)。因此，當(dāng)勞動(dòng)者違約時(shí)，只能采取要求勞動(dòng)者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。

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篇（10）

[關(guān)鍵詞]：勞動(dòng)法勞動(dòng)合同單方解除勞動(dòng)合同用人單位立法建議

引言

我國從建國到現(xiàn)在的半個(gè)世紀(jì)里，各項(xiàng)事業(yè)發(fā)生了翻天覆地的變化，在建設(shè)具有中國特色的社會主義進(jìn)程中，我國由弱到強(qiáng)，由貧窮到小康，各項(xiàng)社會主義事業(yè)都取得了令人矚目的成就，得到長足的發(fā)展。特別是我國實(shí)行改革開放以來，各項(xiàng)事業(yè)更呈現(xiàn)出勃勃生機(jī)，在健康飛速地發(fā)展。而各種與我們不同歷史時(shí)期發(fā)展相適應(yīng)的法律法規(guī)也在不斷地頒布實(shí)施。以法治國的整體設(shè)想正在逐步完善和建全。全黨全國人民的法律意識普遍增強(qiáng)，法律知識得到空前的普及。>！

但是，我們也應(yīng)該清醒地看到:由于我們國家法制建設(shè)是在一片空白的基礎(chǔ)上創(chuàng)建的，因此每一部法律法規(guī)都難免出現(xiàn)片面性。都難把某一領(lǐng)域的可知和未知的東西全部涵蓋進(jìn)來。一般情況下是哪個(gè)領(lǐng)域急需法律規(guī)范，就先立哪方面的法律，而且還必須是相對條件基本成熟才立法。更由于立法時(shí)普遍缺乏超前意識，因此往往一部法律頒布不久，就發(fā)現(xiàn)一些法律法規(guī)與社會錯(cuò)綜復(fù)雜的狀況不相適應(yīng)。更加之我國的立法程序有漏洞，權(quán)力機(jī)關(guān)之間缺乏統(tǒng)一協(xié)調(diào)和溝通，造成政出多門，相互矛盾，相互抵觸的現(xiàn)象普遍存在，給執(zhí)法機(jī)關(guān)依法執(zhí)法造成困難，給老百姓依法維法造成極大的不便和損害。同時(shí)有不少法律法規(guī)存在著滯后性，與當(dāng)前社會現(xiàn)狀不相適應(yīng)。所有這一切都應(yīng)該引起我們的高度重視，千方百計(jì)地去發(fā)現(xiàn)去糾正，使法律體系日臻完善。以規(guī)范社會所有活動(dòng)都有法可依，違法必究，達(dá)到以法治國的目的。

1994年頒布的《勞動(dòng)法》是中國勞動(dòng)法制建設(shè)的重大進(jìn)展，它為建立公正平等符合市場經(jīng)濟(jì)要求的勞動(dòng)力市場提供了法律保障。但社會的不斷發(fā)展進(jìn)步，對《勞動(dòng)法》的法制體系提出了更高的要求，而《勞動(dòng)法》存在的缺陷不足以及和眾多地方法規(guī)矛盾性，滯后性和不統(tǒng)一性也越來越明顯。本文試圖從勞動(dòng)合同解除引發(fā)的后果及勞動(dòng)法執(zhí)行現(xiàn)狀，缺失及執(zhí)法困難，維法困難等諸多方面論證完善勞動(dòng)法的重要性，迫切性和必要性。

一、單方解除勞動(dòng)合同的現(xiàn)狀分析

(一)員工尋求新的發(fā)展

在市場經(jīng)濟(jì)激烈競爭的今天，為了尋求自身更好的發(fā)展，人才市場頻頻展開跳槽之風(fēng)。在吳江地區(qū)以熟練技工和技術(shù)人員居多，其離職率達(dá)50以上。員工們?yōu)榱藢ふ腋m合自己的工作崗位，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值而離開原單位追求更好的工作機(jī)會本無可厚非，但工作中勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同、曠工自離及集體離職等現(xiàn)象卻會嚴(yán)重影響了企業(yè)的日常運(yùn)作與經(jīng)濟(jì)效益，由此也引發(fā)了眾多的勞動(dòng)爭議與仲裁案件的發(fā)生。而目前維護(hù)自身利益的企業(yè)越來越多，在企業(yè)申請仲裁的案例中以員工違反勞動(dòng)合同引起企業(yè)追究其違約責(zé)任居多。

（二）為逃避培訓(xùn)費(fèi)用之賠償責(zé)任

王某與吳江某機(jī)械有限公司簽訂的勞動(dòng)合同期限至20__年6月3日，去年7月1日，王某又與公司簽訂了培訓(xùn)協(xié)議，其中約定：王某接受培訓(xùn)后，即應(yīng)按培訓(xùn)費(fèi)的多少追加服務(wù)年限。去年7月5日，王某赴韓國培訓(xùn)至11月7日，公司為此次培訓(xùn)總計(jì)出資4萬多元，按照合同書的約定，王某的服務(wù)期應(yīng)到20__年6月3日，可是培訓(xùn)結(jié)束沒多久，今年1月2日以后王某就突然“消失”，該公司一怒之下于3月申請勞動(dòng)仲裁，要求王某支付解除合同違約金1304元，同時(shí)返還赴韓研修費(fèi)4萬多元。

這是一個(gè)員工擅意離職的典型，企業(yè)不惜高額學(xué)費(fèi)送員工到國外培訓(xùn)并給員工提供優(yōu)厚的待遇，本來是想留住人才，沒想到這些人才不僅不思回報(bào)而且將此作為跳槽時(shí)提高身價(jià)的資本。企業(yè)的人才培養(yǎng)也就成了“為他人作嫁衣裳”，雖然在這個(gè)案件中勞動(dòng)仲裁部門支持了公司的訴訟請求，王某賠償了研修費(fèi)及違約金，但公司為了填補(bǔ)王某走后留下的空白又要招聘新人，耗費(fèi)大量的時(shí)間、金錢和精力，又要一年半載培養(yǎng)新的技術(shù)人員，這種損失是違約金所不能彌補(bǔ)的。而這種案例真舉不勝舉。第31條規(guī)定：勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。在當(dāng)前的現(xiàn)實(shí)生活中，占有很大比例的勞動(dòng)者，他們在行使單方解除權(quán)時(shí)，說走馬上就走,不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè),給企業(yè)造成了經(jīng)濟(jì)損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。

二、單方解除勞動(dòng)合同的原因

(一)勞動(dòng)者履約意識和法律意識淡薄，存在先就業(yè)再擇業(yè)之想法

不少勞動(dòng)者的就業(yè)觀是,先找一份工作,有了更好的工作就立即辭掉舊工作。例如,一些外地應(yīng)屆大學(xué)生為了能來吳江發(fā)展,薪資要求很低甚至無要求。先隨便找一個(gè)企業(yè)落腳，等找到更好的工作,就立即離職。也就所謂的“先就業(yè)后擇業(yè)，騎驢找馬”。在訂立勞動(dòng)合同的時(shí)候，因企業(yè)沒有明確約定勞動(dòng)者單方違約解除勞動(dòng)合同的違約金問題及賠償問題，[本文作者申明:僅提供給文秘站 ！注：]使得勞動(dòng)合同在這方面對勞動(dòng)者的約束作用欠缺。而有的企業(yè)在追究勞動(dòng)者責(zé)任時(shí)，因勞動(dòng)者去向不明，考量在時(shí)間及精力上花費(fèi)不起或其爭議所造成的經(jīng)濟(jì)損失大大超過追究所得而放棄。因此，有些勞動(dòng)者也正是利用用人單位此種心理而擅意離職。

（二）先學(xué)習(xí)技術(shù)積累經(jīng)驗(yàn)，后“跳槽”尋求發(fā)展

有些勞動(dòng)者是因?yàn)槭苓^企業(yè)的出資培訓(xùn)，當(dāng)他們行

使勞動(dòng)合同單方解除權(quán)時(shí)，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費(fèi),現(xiàn)實(shí)中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動(dòng)合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費(fèi)。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達(dá)到解除勞動(dòng)合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動(dòng)者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè),以求能把自已向新的企業(yè)”買個(gè)高價(jià)”。一些企業(yè)的管理人員、技術(shù)人員，他們利用在原單位所掌握的技術(shù)、管理和業(yè)務(wù)信息等有利條件，為了實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值，或高薪受聘于用人單位，或者自立門戶。而這些人員的出走，勢必會影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營。（三）企業(yè)管理不合理，福利待遇差

企業(yè)在錄用員工后，不重視人才之發(fā)展，致使員工對企業(yè)失望或因缺乏感情而離開。企業(yè)在勞動(dòng)關(guān)系處理上存在問題，不少企業(yè)在勞動(dòng)關(guān)系的處理上存在一些問題主要表現(xiàn)在工作時(shí)間過長，加班加點(diǎn)過多、過濫。生活福利得不到保障，造成勞動(dòng)者身心疲憊，以不履行勞動(dòng)合同相對抗，這也是導(dǎo)致勞動(dòng)者單方面解除勞動(dòng)合同的原因之一。按照勞動(dòng)法規(guī)，企業(yè)有特殊情況時(shí)需要加班加點(diǎn)的，必須先征求職工的意見，在此基礎(chǔ)上還要按《勞動(dòng)法》的規(guī)定，控制加班加點(diǎn)的上限，并要支付規(guī)定的加班加點(diǎn)工資。但一些企業(yè)往往不尊重職工的意見，不注意掌握一個(gè)“度”，加班加點(diǎn)的工資報(bào)酬也沒有按《勞動(dòng)法》規(guī)定支付，導(dǎo)致一些員工紛紛跳槽。

(四）企業(yè)之間采用不正當(dāng)手段相互“挖”、“獵”人才

一些急需招工的單位往往采取高于原用人單位工資報(bào)酬的手段來吸引勞動(dòng)者。勞動(dòng)者受利益驅(qū)動(dòng)，勞動(dòng)者便這山望著那山高，在成為同行企業(yè)爭著要的香餑餑時(shí)，渾然忽視了勞動(dòng)合同的履行而造成單方違約。企業(yè)往往采取“拿來主義”方式，因這些人員挖過去后，能馬上產(chǎn)生效益。有家企業(yè)自己好不容易培養(yǎng)了惟一一個(gè)燈管接頭工，結(jié)果，另一家企業(yè)也因急需同類的技術(shù)工，以“買”的方式將其挖走，再承諾每個(gè)月給他高工資。原用人單位又以更高的“買入”價(jià)，把自己培養(yǎng)的技術(shù)工要回來

三、用人單位的合法利益受損所帶來的困境及采取的對策

（一）企業(yè)困境

在實(shí)踐中勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)關(guān)系這一權(quán)利的行使可能給用人單位帶來不利的影響，甚至勞動(dòng)者在某種情況下對這一權(quán)利的惡意行使還有可能給用人單位造成一定的損失，這樣對用人單位來說無疑是不公平的。在外部市場條件相同或類似的前提下，一個(gè)企業(yè)的競爭力更多的體現(xiàn)在成本優(yōu)勢上面。因此，爭相降低勞動(dòng)力使用成本不僅是企業(yè)盈利的需要，更關(guān)乎企業(yè)的生存空間大小。從企業(yè)稅保險(xiǎn)費(fèi)負(fù)擔(dān)上來說，以吳江市為例，企業(yè)需為一個(gè)正常月收20__元的職工，支出個(gè)人工資總額的38用于繳納各項(xiàng)稅費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、公積金等到。幾項(xiàng)合計(jì)，幾乎等于再發(fā)放了一個(gè)人的工資！而勞動(dòng)監(jiān)管的缺位也正好給其充分的土壤。

站在公司立場上,一是目前各種稅費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)支付太多,企業(yè)實(shí)在難以承擔(dān)。尤其到了生產(chǎn)經(jīng)營淡季,企業(yè)虧本經(jīng)營,但還要如期支付工人工資,而且不能減少,否則員工逃了,哪還有錢繳費(fèi)？而勞動(dòng)者流動(dòng)性大，人員不穩(wěn)定，又不利于企業(yè)發(fā)展。面對市場競爭環(huán)境，面臨如下選擇：一是競爭對手違反勞動(dòng)法，我方守法：結(jié)果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方相對成本提高，市場競爭能力下降，我方在市場競爭中處于不利地位。二是競爭對手守法，我方違法：結(jié)果對方成本不變，市場競爭能力不變；我方降低了成本，提高了市場競爭能力，我方在市場競爭中處于有利地位。三是競爭對手違反勞動(dòng)法，我方也違法：結(jié)果對方降低了成本，提高了市場競爭能力。我方也降低了成本，提高了市場競爭能力。整個(gè)市場的成本一起下降，市場競爭趨于平衡。雙方在市場競爭中處于均衡地位。四是競爭對手守法，我方守法：結(jié)果對方成本不變，市場競爭能力不變。我方成本不變，市場競爭能力不變。雙方在市場競爭中處于均衡地位。較好的選擇是雙方都遵守規(guī)定，共同遵守國家法律，但這一協(xié)議是不具有法律強(qiáng)制力的，任何一方都有降低成本的利益趨動(dòng)。對企業(yè)來說，降低成本都是最佳競爭選擇。最后，市場競爭各方都會采取這一競爭策略，最后的結(jié)果是：也隨之降低了員工福利水平和社會穩(wěn)定程度。

(二)維護(hù)利益之對策

1、企業(yè)在錄用員工之前，對應(yīng)聘者之背景應(yīng)作調(diào)查了解并作為錄用參考：如前公司離職情形，是擅離或正常離職；離職原因；在職時(shí)間長短等。（本篇文章來源于文秘站 -百度直接輸入“文秘站”第一個(gè)網(wǎng)站便是）與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同時(shí)，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟(jì)損失要給予賠償外,還要約定違約金,使其對勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工,企業(yè)要在培訓(xùn)前與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議,作為勞動(dòng)合同的附件。對原勞動(dòng)合同需要變更的,更要及時(shí)加以變更,同時(shí),明確約定培訓(xùn)結(jié)束后,不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的,應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任,以免事后扯皮。

2、企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)自身管理，嚴(yán)格按照《勞動(dòng)法》之規(guī)定執(zhí)行。提高福利措施等方法吸引、留住人才。加強(qiáng)法制宣傳和教育,不斷增強(qiáng)勞動(dòng)者的守法意識和履約意識。平時(shí)應(yīng)作好人才儲備，以避免因人才的突然流失引起措手不及，以減少企業(yè)的損失。

3、政府應(yīng)采取法律政策，規(guī)范企業(yè)行為,使各個(gè)企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定,不采取不正當(dāng)?shù)氖侄?相互“挖”人才,做到“君子愛才,取之有道”,保證人才的有序流動(dòng),從而改變勞動(dòng)者隨意的局面。對企業(yè)之做法加大獎(jiǎng)懲力度，盡快將“金保工程”普及全國各省各市，以便對勞動(dòng)者之非法“跳槽”之行為得以控制

四、單方解除勞動(dòng)合同若干實(shí)體法難題的探討

(一)30日離職預(yù)告期規(guī)定引發(fā)的難題及本文對立法的建議

在實(shí)踐操作中，勞動(dòng)者離職需經(jīng)企業(yè)各部門主管層層審批。特別是一些技術(shù)性強(qiáng)或者管理階層的勞動(dòng)者，企業(yè)挽留人才更是慎重而嚴(yán)肅，當(dāng)勞動(dòng)者去意已決讓企業(yè)無法挽留時(shí)，即使及時(shí)招聘也已為時(shí)已晚。我國《勞動(dòng)法》31條對于勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同預(yù)告期的規(guī)定是30天，而并沒有考慮勞動(dòng)者工作性質(zhì)的不同。而不同的勞動(dòng)者素質(zhì)不一樣，對于用人單位來說，其重要程度及其可替代的程度各不相同。特別是現(xiàn)代社會已步入知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代，具有專業(yè)知識和特殊技能以及掌握現(xiàn)代管理經(jīng)驗(yàn)的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獲取競爭優(yōu)勢，謀求生存和發(fā)展的決定性因素。

在一些不同的工作崗位上，勞動(dòng)者離開后企業(yè)會在30天內(nèi)找到合適的替代者來代替原勞動(dòng)者的工作。如果員工隨意離開，企業(yè)是很難在30天內(nèi)就找到合適的員工代替，這樣勢必影響企業(yè)的正常運(yùn)作，給企業(yè)帶來或大或小的損失。即使規(guī)定了竟業(yè)禁止①（即勞動(dòng)者在解除勞動(dòng)合同的一定時(shí)間內(nèi)，不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職,也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)），勞動(dòng)者也可能以其他方式給別的企業(yè)提供咨詢或者幫助。而對于普通勞動(dòng)者來講，籠統(tǒng)規(guī)定30日預(yù)告通知時(shí)間又顯得太長

，不便于普通勞動(dòng)者及時(shí)更換新的工作崗位。因此，為了避免企業(yè)人才流失帶來的損失，本文認(rèn)為：我國的勞動(dòng)立法應(yīng)該根據(jù)不同的工作性質(zhì)，不同的人才和崗位的不同情況來考慮延長或縮短單方解除的預(yù)告期限。對于高級人才單方解除勞動(dòng)合同至少應(yīng)提前三個(gè)月或半年時(shí)間以書面形成向用人單位預(yù)告通知，以使用人單位有充足的時(shí)間來準(zhǔn)備替代人選。而普通勞動(dòng)者可以考慮將預(yù)告通知時(shí)間縮短至7日或者10日即可。當(dāng)今社會已發(fā)展到知識經(jīng)濟(jì)時(shí)代現(xiàn)實(shí)情況和大量的勞動(dòng)爭議案例都證明這一條文的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中的確存在不合理的因素，對許多用人單位來講，30日的預(yù)告通知時(shí)間的確不夠用。另外，縱觀國外關(guān)于勞動(dòng)（雇用）合同解除的相關(guān)法律規(guī)定都有一個(gè)相同的內(nèi)容：單方提前預(yù)告通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動(dòng)合同，而約定了明確期限的勞動(dòng)合同只能基于法定的正當(dāng)事由才能單方解除。我國《勞動(dòng)法》第三十一條卻并無此種限定，勞動(dòng)者的一般解除無區(qū)別地適用于所有的勞動(dòng)合同。如果我們暫時(shí)不能修改勞動(dòng)法達(dá)到國際勞動(dòng)立法的這種水平，是否可以考慮根據(jù)勞動(dòng)合同約定期限的長短來界定單方解除勞動(dòng)合同的預(yù)告通知時(shí)間也應(yīng)相對延長；反之，則可以相對縮短預(yù)告通知時(shí)間。這樣，勞動(dòng)合同約定的期限條款才對勞動(dòng)者來說也具有一定的約束力，同時(shí)保護(hù)勞資雙方的利益，減少勞動(dòng)爭議。

(二)試用期期限及試用期內(nèi)勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同權(quán)引發(fā)的難題

在人力資源市場競爭日益激烈的今天，用人單位始終面臨著勞動(dòng)者走人的缺員威脅。衡量勞動(dòng)者試用期是否能勝任工作僅僅憑試用期的幾十天是完全不夠的，有的崗位甚至需半年才可了解，特別是技術(shù)性崗位、高級專業(yè)技術(shù)崗位及管理層崗位。而試用期長短受勞動(dòng)合同期限限制，故建議通過崗位性質(zhì)約定試用期，如果“技術(shù)性崗位、非技術(shù)性崗位和高級專業(yè)技術(shù)崗位”界定不清，用人單位與職工在約定試用期時(shí)，就沒有相應(yīng)的參照標(biāo)準(zhǔn)，難以操作執(zhí)行。

另外《勞動(dòng)法》第三十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）[找文章到文秘站 -一站在手，寫作無憂！文秘站 =站注：]用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動(dòng)的；（三）用人單位未按照勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬或者提供勞動(dòng)條件的?！备鶕?jù)此條文的規(guī)定，只要出現(xiàn)上述三種情形之一勞動(dòng)者無須提前預(yù)告就可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同，且不承擔(dān)任何責(zé)任。而企業(yè)單方如與勞動(dòng)者解除合同則必須提前30日并以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者，如果企業(yè)要求勞動(dòng)者立馬走人，還必須支付補(bǔ)償金。從某種意義上講,對一方面太公平,對另一方就絕對不公平。

從企業(yè)的成本及承受力來考慮，這不僅僅使企業(yè)處于兩難境地。一方面，試用期不僅是用人單位對勞動(dòng)者是否勝任于工人的檢驗(yàn)，也是勞動(dòng)者對用人單位的勞動(dòng)條件、福利待遇、生活環(huán)境方面的檢驗(yàn)。有些勞動(dòng)者當(dāng)發(fā)現(xiàn)用人單位并沒有想象中理想時(shí)，往往招呼都不打便利用試用期滿最后一天擅自離職，使用人單位措手不及。這對企業(yè)來說是非常不公平的。而企業(yè)受勞動(dòng)者的“拋棄”越多，也就對勞動(dòng)者的“誠意”越懷疑，這種互相之間的不信任、猜忌嚴(yán)重?fù)p害了勞動(dòng)者與用人單位之間的誠信，久而久之，形成惡性循環(huán)，對雙方都會帶來極為不利的后果。而條款默認(rèn)了勞動(dòng)者在單方解除勞動(dòng)合同的自由，甚至即使是不合法，即使是勞動(dòng)者出于重大惡意也無法追究，這樣用人單位的正常生產(chǎn)秩序和工作秩序就難以依法維護(hù)，缺乏法律保障。如果對勞動(dòng)者在試用期內(nèi)可“隨時(shí)通知”而不加以時(shí)效的限制，或不要求勞動(dòng)者在試用期內(nèi)至少提前一周或十天提出離職則對企業(yè)來說又是一種授權(quán)不平等的現(xiàn)象。面對一個(gè)哪怕任職半月的員工來說，企業(yè)至少還要辦理收回已發(fā)放的如制服等相關(guān)物品及重新招聘之作。所以本文建議立法對“隨時(shí)”應(yīng)有一個(gè)明確的界定，試用期職員離職應(yīng)提前一周或十天通知用人單位，才能起到互相尊重并保護(hù)勞動(dòng)關(guān)系雙方合法權(quán)益的目的。

(三)單方解除勞動(dòng)合同涉及用人單位內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力探討

用人單位的內(nèi)部規(guī)章制度是指其具有被他人遵守和被爭議處理機(jī)構(gòu)作為爭議的依據(jù)而直接運(yùn)用的效力?！秳趧?dòng)法》第二十五條規(guī)定勞動(dòng)者嚴(yán)重違反勞動(dòng)紀(jì)律和嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以即時(shí)辭退，但由于立法時(shí)的不完善，條文中對“嚴(yán)重”未作界定和解釋。違紀(jì)違規(guī)到什么樣才算是“嚴(yán)重”：才可以即時(shí)辭退？法律沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因而造成司法實(shí)踐中的操作困難。應(yīng)從立法的角度對“嚴(yán)重”的程度作出明確的解釋和規(guī)定，避免處理勞動(dòng)爭議時(shí)的自由裁量權(quán)過大和裁決的標(biāo)準(zhǔn)不一致等現(xiàn)象。另外，《勞動(dòng)法》對因勞動(dòng)者嚴(yán)重違紀(jì)、違規(guī)而解除合同未作程序上的規(guī)定，在實(shí)踐中較難把握。即時(shí)辭退是帶懲罰性解除合同，在法律定性上不屬于處分。體現(xiàn)在程序上是“教育為主、懲罰為輔”的精神。因?yàn)樯a(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)及性質(zhì)不同，可能同一違紀(jì)行為在不同的用人單位所造成的后果程度不一樣，所以法律對嚴(yán)重違紀(jì)行為不宜作統(tǒng)一規(guī)定，用人單位可根據(jù)各自的生產(chǎn)經(jīng)營情況和需要在內(nèi)部規(guī)章制度中對嚴(yán)重違紀(jì)行為作出具體的規(guī)定。

某外資企業(yè)，制訂了嚴(yán)格的勞動(dòng)紀(jì)律，將違紀(jì)行為分為一般違紀(jì)、較重違紀(jì)和嚴(yán)重違紀(jì)，對一般違紀(jì)給予口頭警告，較重違紀(jì)給予書面警告，嚴(yán)重違紀(jì)予以辭退，且兩次一般違紀(jì)視為較重違紀(jì)，兩次較重違紀(jì)視為嚴(yán)重違紀(jì)。并規(guī)定，處罰員工需先后經(jīng)過調(diào)查違紀(jì)事實(shí)、評估違紀(jì)程度、填寫處罰報(bào)告、經(jīng)理審批、發(fā)出處罰通知等五道程序。王某一直以來大錯(cuò)不犯小錯(cuò)不斷，先后違紀(jì)十余次，每次都表示要痛改前非，但事情一過又故態(tài)復(fù)萌，結(jié)果受到公司一次口頭警告、兩次書面警告。一次王某又與同事在車間里爭吵，引起生產(chǎn)秩序混亂，公司決定予以嚴(yán)懲，經(jīng)同工會磋商后通知王某，稱由于其連續(xù)違反公司紀(jì)律受到一次口頭警告、兩次書面警告仍然不知悔改，又再次違紀(jì)，決定將其辭退。王某不服，申請勞動(dòng)仲裁。王某稱，同公司同事發(fā)生爭吵，不屬于嚴(yán)重違紀(jì)，公司不能直接將其辭退。自己工作多年，雖然犯過錯(cuò)誤，但都已改正，不能累計(jì)。至于公司所稱口頭警告和書面警告，則從未收到。公司辯稱，王某與同事爭吵屬于較重違紀(jì)行為，但因?yàn)槠浯饲耙灿休^重違紀(jì)行為并受到公司警告處罰，故根據(jù)公司制度可以按嚴(yán)重違紀(jì)處理。公司此前對王某的警告處罰均已告知王某，并扣發(fā)其獎(jiǎng)金，處罰通知在布告欄公布，因此王某完全清楚。公司同時(shí)提供了公司處罰制度、王某各次違紀(jì)情況及處罰措施、王某寫的多份檢討、獎(jiǎng)金扣發(fā)記錄、工會的有關(guān)證明為證。勞動(dòng)爭議仲裁委員會認(rèn)為王某歷次違紀(jì)事實(shí)清楚，公司依據(jù)公司制度予以處罰并無不當(dāng)，判決駁回王某仲裁請求。王某不服提訟。法院

審理后認(rèn)為，王某歷次違紀(jì)事實(shí)清楚，公司可以予以處罰；但公司未將處罰結(jié)果送達(dá)王某，故不能以王某受到一次口頭警告、兩次書面警告為由解除勞動(dòng)合同，故判決恢復(fù)王某勞動(dòng)關(guān)系。公司不服，提起上訴，稱根據(jù)公司規(guī)定，公司處罰員工只需要將處罰通知發(fā)出即可，無須送達(dá)。二審法院審理后認(rèn)為，公司并無證據(jù)證明已經(jīng)將處罰通知發(fā)出，故判決維持原判。本文認(rèn)為：企業(yè)依法制訂規(guī)章制度是企業(yè)內(nèi)部“立法”，是企業(yè)規(guī)范運(yùn)作和行使用人權(quán)的重要方式之一。本案中，借用案例后面分析的三種情況，即：第一是公司按制度給予員工違紀(jì)處罰并告知了員工；第二是公司按制度給予員工違紀(jì)處罰但未告知員工，員工對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識；第三是公司為了辭退員工，針對員工以前的違紀(jì)行為予以追加處罰。我認(rèn)為，公司在王某一事的處理上屬于第一種情況，即是按照公司的規(guī)章制度給予員工違紀(jì)處罰并告知了員工。該公司制定了嚴(yán)格的規(guī)章制度，把違紀(jì)情況按嚴(yán)重程度分為一般、較重和嚴(yán)重三等，同一程度的違紀(jì)兩次累計(jì)便推定為更嚴(yán)重的一等。對違紀(jì)行為的處理分為調(diào)查違紀(jì)事實(shí)、評估違紀(jì)程度、填寫處罰報(bào)告、經(jīng)理審批和發(fā)出處罰通知五個(gè)步驟，于此是相當(dāng)明確的，王某也沒有提出異議，而且，只要這些規(guī)定沒有違反法律的禁止性規(guī)定就應(yīng)視為合法。如此可以排除第三種情況，即針對員工以前的違紀(jì)行為予以追加處罰。再看事實(shí)部分：對于王某的違紀(jì)事實(shí)，公司可以證明，王某也不否認(rèn)。存在爭議的是公司是否對王某的違紀(jì)行為進(jìn)行處罰并送達(dá)（告知）其本人，是否存在員工對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識。我認(rèn)為，公司已經(jīng)做出處罰并通知到其本人，不存在王某對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識的情況。公司已經(jīng)將通知書在布告欄公布，而且按照相關(guān)規(guī)定扣發(fā)了獎(jiǎng)金。有獎(jiǎng)金扣發(fā)記錄以及工會的證明佐證。最重要的證據(jù)是王某本人的多份檢討書，如果這些處罰通知不告知他本人，何來檢討一說。并且像王某這樣經(jīng)常違紀(jì)、經(jīng)常檢討、經(jīng)常被扣發(fā)獎(jiǎng)金的員工，合理的解釋應(yīng)該是他對公司的紀(jì)律并不在意，紀(jì)律自律性較差，像這樣的情況經(jīng)常出現(xiàn)他自然得對自己的過錯(cuò)行為負(fù)責(zé)并付出代價(jià)。說他“對自己再次違紀(jì)可能導(dǎo)致的后果缺乏認(rèn)識”實(shí)在是難以叫人信服。所以我贊成勞動(dòng)爭議仲裁委員會的處理意見。

五、國外立法對當(dāng)事人單方解除權(quán)相關(guān)規(guī)定的比較借鑒及本文建議

綜觀國外合同立法，雖有當(dāng)事人單方解除權(quán)的規(guī)定，但當(dāng)事人單方解除權(quán)的行使，須受到法律的嚴(yán)格限制。而且各國多將用人單位與勞動(dòng)者納入同一調(diào)整范疇，同等授予權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位、能力平等。日本民法典第627條規(guī)定，當(dāng)事人于未定雇用期間時(shí)，各當(dāng)事人，無論何時(shí)均得為解約申明。于此場合，雇用在解約聲明后，經(jīng)過兩星期而終止。②意大利民法典第2118條規(guī)定，對于未確定期限的勞動(dòng)契約，任何一方都享有在按照“行業(yè)規(guī)則”、慣例或公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務(wù)之后解除契約的權(quán)利。③)比利時(shí)雇用合同法第37條規(guī)定，對于沒有規(guī)定期限的合同，雙方當(dāng)事人可以在通知對方后予以終止。④法國勞動(dòng)法典第122-4條規(guī)定，不定期的雇傭合同，只要遵守下列規(guī)定，簽訂合同雙方的任何一方依法都可以予以終止。⑤我國臺灣地區(qū)《臺灣勞動(dòng)基準(zhǔn)法》規(guī)定:“特定性定期合同期限超過3年的,于屆滿3年后,勞工才可以終止合同?！雹尥瑫r(shí)，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用有固定期限的勞動(dòng)合同，只適用無規(guī)定期限的勞動(dòng)合同。⑦

與別國不同的是，我國《勞動(dòng)法》分別規(guī)定用人單位和勞動(dòng)者的單方解除問題，僅把無條件的一般解除權(quán)授予勞動(dòng)者，而沒有相應(yīng)的授予用人單位。一方面，用人單位單方解除勞動(dòng)合同必須有法定的正當(dāng)事由，否則即構(gòu)成無理解雇，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另一方面，勞動(dòng)者行使單方解除權(quán)卻無任何限制條件，這又極有可能導(dǎo)致勞動(dòng)者單方解除權(quán)的濫用。這種立法方式和立法內(nèi)容，意在嚴(yán)格限定用人單位解除勞動(dòng)合同的范圍，保障勞動(dòng)者的職業(yè)安定。從目前來看，我國就業(yè)機(jī)制、社會保障制度尚未健全，勞動(dòng)者的擇業(yè)觀念和能力還有待提高，嚴(yán)格限定用人單位單方解除權(quán)的適用范圍，對于保障勞動(dòng)者的勞動(dòng)權(quán)乃至生存權(quán)至關(guān)重要。但從發(fā)展的觀點(diǎn)看，《勞動(dòng)法》應(yīng)該對勞動(dòng)者利益和資本所有者利益都加以保護(hù)。只是因?yàn)閯趧?dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中常常處于不利的弱者地位，勞動(dòng)法才對其進(jìn)行重點(diǎn)保護(hù)。重點(diǎn)保護(hù)的目的是追求勞資雙方地位平等和利益平衡，決不是以犧牲資本所有者的利益單方面追求勞動(dòng)者的利益。否則，勞動(dòng)法的調(diào)整就會矯枉過正，重點(diǎn)保護(hù)也就失去了平等、公平的正義基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，隨著各方面條件的逐漸成熟，有必要適時(shí)修改《勞動(dòng)法》，將一般解除權(quán)也平等地授予用人單位。若此，既符合世界勞工立法潮流，又可促進(jìn)勞動(dòng)立法在平等基礎(chǔ)上健康發(fā)展。

本文建議：如前所述，世界各國勞動(dòng)立法中關(guān)于勞動(dòng)者的提前解除權(quán)只適用于不固定期限的勞動(dòng)合同,不適用于有明確期限的勞動(dòng)合同,約定期限的勞動(dòng)合同只能基于正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ掠苫蚵男幸欢ǖ钠谙藓蟛拍芙獬?。而我國《勞?dòng)法》31條并無此限制,勞動(dòng)者的單方解除權(quán)無區(qū)別地適用于一切勞動(dòng)合同，這顯然是不合理的。對于定期合同來說,期限自始就是一種期待和利益。而且這一期限也是能為勞動(dòng)者所預(yù)見的。確定期限的勞動(dòng)合同的約定,明確了雙方當(dāng)事人在此期間內(nèi)必須全身心投入,共同創(chuàng)造最大價(jià)值,但勞動(dòng)者享有了毫無限制的單方解除權(quán)后必然會影響其投入,這對企業(yè)無疑是不公平的。同時(shí)勞資雙方互相猜疑,各懷心思,勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)架失去了合理信譽(yù)支撐,發(fā)展必然無法實(shí)現(xiàn)。因此,有必要對有明確期限的勞動(dòng)合同中勞動(dòng)者的單方解除權(quán)加以限制。具體來講，可以進(jìn)行如下設(shè)計(jì)：區(qū)分固定期限合同和不固定期限合同兩種情況來規(guī)定不同的解除條件。對于固定期限勞動(dòng)合同規(guī)定如果合同未到期，不論是勞動(dòng)者還是用人單位都不得擅自解除合同，否則應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；而不固定期限合同中，勞動(dòng)者可以按法律規(guī)定的條件和程序隨時(shí)解除合同。

保護(hù)處于弱勢地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益，是勞動(dòng)法的立法宗旨。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)已從政府的附屬物轉(zhuǎn)變的自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我發(fā)展、自我約束的商品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系也必將由行政化走向法制化。勞動(dòng)合同的解除直接關(guān)系到勞動(dòng)者的前途與生活來源，也關(guān)系到用人單位的生產(chǎn)秩序和工作秩序，是一件極為嚴(yán)肅的事情。勞動(dòng)立法或企業(yè)制度的完善均源于爭議的不斷產(chǎn)生，任何企業(yè)都渴望沒有管理的管理，沒有制度的制度。中國的企業(yè)還很弱小，國民經(jīng)濟(jì)的增長、就業(yè)等問題的解決，全靠企業(yè)主，確實(shí)是一個(gè)很重的擔(dān)子。不加強(qiáng)對勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)范，認(rèn)真落實(shí)《勞動(dòng)法》的規(guī)定，不斷完善勞動(dòng)法律法規(guī)體系，我們要實(shí)現(xiàn)全面小康社會的目的將失去穩(wěn)定和諧的社會（勞動(dòng)）關(guān)系的支撐。要考慮國情和企業(yè)的實(shí)際，提升他們參與市場競爭的能力,特別是與國外企業(yè)的競爭能力,政府同樣有責(zé)啊。我相信，經(jīng)過各級政府和社會的共同努力，我國的《勞動(dòng)法》必將成為一部具有中國特色，對所有勞動(dòng)者和用人單位都更加有力的法典，也必將在成為我國經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展的重要保障方面發(fā)揮更大的作用。

注釋：

①孔祥?。骸渡虡I(yè)保護(hù)秘密法原理》中國法制出版社19

99年7月版第183頁。②陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學(xué)出版社1993年版，第130頁

③費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第526頁

④《外國勞動(dòng)法選》（第三輯），勞動(dòng)人事出版社1989年版，第187頁

⑤《外國勞動(dòng)法選》（第四輯），勞動(dòng)人事出版社1989年版，第191頁

⑥顧肖榮楊鵬飛《勞動(dòng)法比較研究[J]》澳門基金會

⑦江金滿《勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同的幾點(diǎn)思考——〈勞動(dòng)法〉第31條之評判》載《中國勞動(dòng)》20__.11

參考書目：

1、賈俊玲主編《勞動(dòng)法與社會保障法學(xué)》中國勞動(dòng)社會保障出版社20__年8月版

2、劉振軍主編《勞動(dòng)爭議處理權(quán)益維護(hù)》中國勞動(dòng)社會保障出版社20__年1月版

3、鄭衛(wèi)東《勞動(dòng)合同解除權(quán)的缺陷及解決對策》載《寧波職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》20__.12

4、楊凱《單方解除勞動(dòng)合同的若干實(shí)體法難題探討》載《法商研究》20__年第1期

5、馮彥君《解釋與適用——對我國〈勞動(dòng)法〉第31條規(guī)定之檢討》載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》1999年第2期

6、中國人力資源開發(fā)網(wǎng)

7、勞動(dòng)法世界網(wǎng)：/article/html/20__-8-4/20__84174024.htm

8、胡占國：《最新解決勞資糾紛必讀》第60頁，藍(lán)天出版社20__年3月第1版

9、《中華人民共和國勞動(dòng)法》中華人民共和國主席令［1994］第28號吳江市勞動(dòng)和社會保障局編印20__年6月

10、《違反有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》勞部發(fā)[1994]223號

11、梁慧星.民法總論[M].北京:法律出版社,20__

12、蔣勇(主編).典型勞動(dòng)爭議案例評析[M].北京:法律出版社,20__

13、孔祥?。骸渡虡I(yè)保護(hù)秘密法原理》中國法制出版社1999年7月版第183頁。

14、陳國柱譯：《日本民法典》，吉林大學(xué)出版社1993年版，第130頁

15、費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第526頁

16、《外國勞動(dòng)法選》（第三輯），勞動(dòng)人事出版社1989年版，第187頁