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時間：2023-03-15 14:50:50
序論：好文章的創(chuàng)作是一個不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇政府采購法實施條例范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。
草案還擴大了政府采購的對象,包括了有形物和無形物,例如商標(biāo)專用權(quán),著作權(quán)和專利權(quán)。而后者在《政府采購法》中并沒有提到,條例對政府采購對象的定義超過了政府采購法的定義范圍。另外,在實踐中政府在購買知識產(chǎn)權(quán)后很難做到知識產(chǎn)權(quán)的實施和保護。所以我們建議草案不妨去除有關(guān)購買知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。
我們對草案中有關(guān)“自主創(chuàng)新”的條款也比較關(guān)注,比如第9條和第55條等要求“通過優(yōu)先或強制采購等措施,支持自主創(chuàng)新產(chǎn)品……”草案沒有說明可優(yōu)先采購的“自主創(chuàng)新產(chǎn)品”必須滿足哪些要求,也許這些要求在其他文件中已經(jīng)有明確規(guī)定,比如2009年11月的《國家自主創(chuàng)新產(chǎn)品申報說明》。但中國優(yōu)先購買自主創(chuàng)新產(chǎn)品的規(guī)定是當(dāng)前全球廣為關(guān)注的問題,公開信息顯示,中美兩國正就這一問題進行緊張的討論。各部門對自主創(chuàng)新產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)理解也有較大差異,采購人、采購機構(gòu)及供應(yīng)商在政府采購活動中難以統(tǒng)一。
二、我縣出臺使用的相關(guān)招投標(biāo)規(guī)范性文件
根據(jù)文件要求，我縣涉及到招投標(biāo)的規(guī)范性文件，目前已出臺的和正在使用的都納入清理范圍。經(jīng)自查，目前仍生效和正在使用的文件有九個，主要是涉及到工程招投標(biāo)、產(chǎn)權(quán)出讓和政府采購三個方面，并有詳細(xì)操作流程和實施細(xì)則?，F(xiàn)將以上規(guī)范性文件按成文時間排列如下：
1、縣政府2004年5月21日制定的《關(guān)于印發(fā)縣工程招標(biāo)投標(biāo)、國有土地使用權(quán)出讓、產(chǎn)權(quán)交易和競價銷糧實施辦法的通知》
2、縣政府2004年5月21日制定的《關(guān)于印發(fā)縣政府采購監(jiān)管實施細(xì)則的通知》
3、縣政府2005年8月4日制定的《關(guān)于進一步規(guī)范工程招投標(biāo)、產(chǎn)權(quán)交易和糧食競價等有關(guān)問題的通知》
4、縣政府2007年3月13日制定的《關(guān)于進一步健全和規(guī)范我縣招投標(biāo)市場的若干意見（試行）》
5、縣政府2007年3月14日制定的《關(guān)于印發(fā)縣招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管管理暫行辦法的通知》
6、縣政府2007年9月12日制定的《關(guān)于轉(zhuǎn)換政府采購監(jiān)管職能法的批復(fù)》
7、縣政府辦公室2009年2月19日制定的《關(guān)于印發(fā)縣2009-2012年政府集中采購目錄及限額標(biāo)準(zhǔn)的通知》
8、縣政府2011年4月22日制定的《關(guān)于印發(fā)縣30-50萬元建設(shè)工程項目暫行管理辦法的通知》
9、縣政府2011年10月10日制定的《關(guān)于印發(fā)進一步提高行政審批效率規(guī)范招投標(biāo)管理和改進政府采購工作意見的通知》
三、嚴(yán)格對照《條例》，全面仔細(xì)清理
在此項清理工作中，我們嚴(yán)格對照《條例》規(guī)定內(nèi)容，對我縣出臺的相關(guān)規(guī)范性文件一一進行了審查清理，對建設(shè)局、財政局、水利局、交通局等單位適用的規(guī)范性文件進行了仔細(xì)對照，未發(fā)現(xiàn)限制或者排斥潛在投標(biāo)人、擅自設(shè)置審批事項、增加審批環(huán)節(jié)、干預(yù)當(dāng)事人自、增加企業(yè)負(fù)擔(dān)等違反《條例》的內(nèi)容，不同規(guī)定之間不存在相互沖突矛盾的內(nèi)容。在清理過程中，召開了座談會，廣泛聽取了各方面特別是招標(biāo)人、投標(biāo)人、招標(biāo)機構(gòu)等市場主體以及有關(guān)專家學(xué)者、行業(yè)組織、行政監(jiān)管部門的意見，根據(jù)實施條例并當(dāng)場反饋了意見采納情況。
同時，對我縣政府采購工作也進行了對照自查，我縣現(xiàn)行的政府采購相關(guān)規(guī)范性文件不存在違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》的內(nèi)容，符合法規(guī)條例，政府采購工作沒有違反《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》
四、進一步做好招投標(biāo)工作的幾點建議
為了認(rèn)真貫徹落實《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》，在現(xiàn)有的管理辦法和實施意見的基礎(chǔ)上，結(jié)合我縣實踐實踐情況，還需進一步強化和完善的方面，提出如下建議：
1、《條例》第三十二條明確規(guī)定；招標(biāo)人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人。但從目前實施情況看，仍存在有些招標(biāo)人為了使意中人中標(biāo)，通常采用提高企業(yè)資質(zhì)等級、投標(biāo)保證金或者設(shè)置工程業(yè)績等手段達(dá)到限制或者排斥潛在投標(biāo)人參加投標(biāo)的現(xiàn)象，對于這些違法行為，相關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)加以制止。
這些溢價并不都應(yīng)簡單歸咎于腐敗。曾參與起草《政府采購法》的中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海表示，這與法律操作性不足有關(guān)?！氨热缳I電腦，個人買5500元，政府采購6000元，但是延長了1年的保修期，你說這就是天價采購了？不好說”。
國際關(guān)系學(xué)院公共市場與政府采購研究所副所長趙勇也說，公共采購?fù)ǔＲ螽a(chǎn)品不僅要能正常使用，還要符合部門職能。因此，對產(chǎn)品質(zhì)量、穩(wěn)定性及售后服務(wù)等方面的要求，往往會超過市場同種產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)，如延長保修期、上門服務(wù)等。但這些內(nèi)容，在《政府采購法》中無法找到依據(jù)。
不協(xié)調(diào)的法律 《政府采購法》的問題里，最為人所詬病的一點，是它與《招標(biāo)投標(biāo)法》的不協(xié)調(diào)。
《招標(biāo)投標(biāo)法》出臺于1999年，由國家發(fā)改委的前身――國家計委負(fù)責(zé)起草及后來的推動。據(jù)介紹，該法的出臺，是由于“當(dāng)時工程領(lǐng)域存在突出問題，問題又集中在招投標(biāo)上，就先立了《招標(biāo)投標(biāo)法》”。
3年后，由財政部起草推動的《政府采購法》出臺。但和之前出臺的《招標(biāo)投標(biāo)法》形成矛盾。雖然法條中采購項目包含了“貨物、工程和服務(wù)”，但在實踐中，工程建設(shè)仍依照《招標(biāo)投標(biāo)法》進行。2004年，財政部專門出臺了第18號令，規(guī)定采購貨物和服務(wù)的招投標(biāo)管理辦法。
在這其中,尤以等標(biāo)期(即招標(biāo)文件發(fā)售至投標(biāo)截止這個時間段)為甚,很多采購部門的工作人員對法定的20天等標(biāo)期頻頻發(fā)難,紛紛要求壓縮這個法定的20天。
隱患重重
在筆者看來,20天這個最短的等標(biāo)期如果再被壓縮,勢必帶來諸多隱患。
首先,如果再行壓縮,最直接的后果是:潛在投標(biāo)人響應(yīng)不充分,影響招投標(biāo)的公正性。潛在投標(biāo)人沒有充分時間作出響應(yīng),有的人很可能剛知道消息,招標(biāo)文件發(fā)售已經(jīng)結(jié)束,甚至招標(biāo)活動已結(jié)束,造成競爭不充分,影響供應(yīng)商參與招標(biāo)采購活動的知情權(quán)和參與權(quán),影響招標(biāo)采購價格,不利于節(jié)約資金。
其次,很可能致使招標(biāo)工作“帶病”運行。招標(biāo)文件售出后,因時間過于短促,潛在投標(biāo)人可能發(fā)現(xiàn)不了或不能充分發(fā)現(xiàn)招標(biāo)文件所存在的問題,來不及質(zhì)疑,招標(biāo)采購單位因而也可能省略了澄清修改程序,導(dǎo)致招標(biāo)采購活動“帶病”運作,中標(biāo)后甚至來不及公示就簽合同。
第三,容易滋生違規(guī)行為?？s短招標(biāo)采購的法定時間,可能為暗箱操作行為開了一扇方便之門,隨之而來的是人為圈定投標(biāo)人、“關(guān)系戶”中標(biāo)、陪標(biāo)、串標(biāo)等一系列問題,使原本嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼袠?biāo)采購活動流于形式。
第四,帶來大量的“后遺癥”。對于人為縮短法定時間及因其產(chǎn)生的相關(guān)問題,將不可避免地帶來讓招標(biāo)采購單位、管理部門煩不勝煩的質(zhì)疑和投訴,因為這本來就是違規(guī)操作,問題的最終暴露也就在所難免。
人為壓縮,欲速不達(dá)
招標(biāo)采購工作與時間總是密不可分:一方面,完成一項招標(biāo)采購工作需要一定的時間;另一方面,招標(biāo)采購過程中的主要環(huán)節(jié)都有明確的時限要求,包括資格預(yù)審、招標(biāo)文件發(fā)售、投標(biāo)截止、招標(biāo)文件澄清修改、提交評標(biāo)報告、中標(biāo)公示及中標(biāo)人確定、合同簽訂、質(zhì)疑投訴等。
這些時間是立法專家們經(jīng)過調(diào)研,同時借鑒國際通行做法和本國國情而設(shè)定的,具有科學(xué)性和合理性,對實踐操作具有法律約束力。
《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第十六條規(guī)定“采用招標(biāo)方式采購的,自招標(biāo)文件開始發(fā)出之日起至投標(biāo)人提交投標(biāo)文件截止之日止,不得少于二十日”。
事實上,20天僅是最低時間要求,人們在實踐中大多按20多天來操作,少有按20天來操作的。在這短短的20天內(nèi),招標(biāo)采購單位要完成招標(biāo)文件的發(fā)售和澄清修改,潛在投標(biāo)供應(yīng)商也要完成購領(lǐng)、研究招標(biāo)文件并制作投標(biāo)文件等事務(wù)。
一般來講,不能再壓縮這一最低時限。法律作此規(guī)定,旨在充分披露招標(biāo)采購信息,讓潛在投標(biāo)人有充分的響應(yīng)時間,讓盡可能多的投標(biāo)人參與采購活動以形成充分競爭,對招標(biāo)采購文件作充分的修正,有利于各方監(jiān)督,有利于很好地實現(xiàn)采購目標(biāo)。
“游戲規(guī)則”不能破壞
那么,是不是完全不能縮短20天的法定時間呢?那也不是。《政府采購法實施條例(征求意見稿)》透露出一絲信息,20天可能壓縮。換言之,未來,有條件縮短等標(biāo)期將成為可能,目的是減少重復(fù)勞動,提高采購效率,同時在一些應(yīng)急采購中,20天這一最低的時間要求往往不可能滿足招標(biāo)人的急切需求。
但在筆者看來,既然法律規(guī)定了20天的法定時間,在政府采購中的參與方就要尊重“游戲規(guī)則”,養(yǎng)成遵守規(guī)則的習(xí)慣。
作為“買家”的采購人,其處于一線的決策者和經(jīng)辦者要強化依法招標(biāo)采購意識,不要總在時間問題上糾纏。對法律規(guī)定的時間要無條件執(zhí)行,而不是通過領(lǐng)導(dǎo)批條、找借口以規(guī)避,不得人為壓縮時間搞招標(biāo)。招標(biāo)采購活動開始前要做足準(zhǔn)備工作,早籌劃、早準(zhǔn)備,不要倉促上陣,實施采購工作要有足夠的耐心,要自覺遵守而不破壞“游戲規(guī)則”。
而招標(biāo)采購監(jiān)管部門則要從嚴(yán)把關(guān),守得住法律的原則規(guī)定,同時要注意在堅持原則的前提下兼顧采購人的需求。要耐心地向領(lǐng)導(dǎo)和招標(biāo)采購單位宣傳法律的規(guī)定,爭取其理解,化被動為主動,不要怕得罪人。實踐中如確需縮短法定等標(biāo)期,可有兩種選擇:一是在《政府采購法實施條例》尚未正式出臺前可變更采購方式,選擇競爭性談判或詢價等非招標(biāo)方式;二是今后可有條件地對照《政府采購法實施條例》所列情形縮短等標(biāo)期,無論是變更采購方式還是縮短等標(biāo)期,都應(yīng)做好調(diào)查核實,不能聽信采購人的一面之詞。
自2003年頒布《政府采購法》以來，我國政府采購工作已近十三年，采購管理制度及工作流程日益完善。2015年《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱條例）的施行更是使我國加快建立全面規(guī)范、公開透明的政府采購制度邁進了堅實的一步。高校作為政府采購一大主體，因其自身具有的一些特殊性及復(fù)雜性，現(xiàn)今仍存在若干問題。本文結(jié)合自身實際工作，對高校政府采購的特點及存在問題進行分析，并給出改進建議。
一、高效政府采購特點
（一）資金來源多樣性
《條例》第二條明確指出政府采購法中所述財政性資金，是指納入預(yù)算管理的資金，也就是說財政性資金不僅僅包括財政專項資金，還包括縱向、橫向科研項目經(jīng)費、校內(nèi)基本經(jīng)費等納入預(yù)算管理的資金，都屬于政府采購的適用范圍。高校作為科研型的主體機構(gòu)，其經(jīng)費來源更廣，除政府財政撥款外，其他的方式有橫向科研經(jīng)費、重點實驗室和重點學(xué)科建設(shè)專項經(jīng)費、一流大學(xué)建設(shè)經(jīng)費、省級配套服務(wù)經(jīng)費、引進人才專項經(jīng)費、企業(yè)合作、捐贈款等，資金來源呈現(xiàn)多樣性。
（二）用戶群體分散性
目前許多有條件的高校均成立了相應(yīng)的集中采購機構(gòu)，或高校實驗室與設(shè)備管理處，或高校招標(biāo)管理辦公室，或高校采購中心等，由集中采購機構(gòu)負(fù)責(zé)高校設(shè)備采購事宜。但究其根本，高校采購的直接使用主體仍是萬千科研型人才，高校內(nèi)部組織機構(gòu)較為復(fù)雜，機構(gòu)設(shè)置分為行政機關(guān)、二級學(xué)院、研究所、實驗室、課題組等。在這一組織結(jié)構(gòu)下機關(guān)、院系等均有經(jīng)費使用自，每個部門乃至每個系所教師提出的采購申請比較零散，使得高校項目采購缺乏科學(xué)化的計劃及統(tǒng)籌安排。
（三）儀器設(shè)備專業(yè)性
高校是典型的知識密集型單位，身兼教學(xué)與科研雙重身份，它不同于社會其他部門和行業(yè)，為了滿足科研工作先導(dǎo)性和及時效性的需要，所采購的設(shè)備多是技術(shù)含量高、可靠性高、精密度高的專業(yè)儀器設(shè)備。以2015年為例，我校貨物及服務(wù)項目預(yù)算總額約5億，其中專業(yè)類儀器設(shè)備預(yù)算約3億，達(dá)到采購總額的60%以上。另一方面隨著學(xué)校專業(yè)門類設(shè)置的不斷增多，采購設(shè)備品種也越來越多。專業(yè)設(shè)備需求大、設(shè)備技術(shù)需求復(fù)雜是高校采購一大特點。
二、高校政府采購問題分析
（一）周期長，采購效率低
首先，采購是一項政策性及規(guī)范性很強的工作，必須遵守相應(yīng)的法律法規(guī)。在采購申請、招標(biāo)公示、招標(biāo)文件編制、中標(biāo)公示、合同簽訂等環(huán)節(jié)均有相對明確的時間規(guī)定，不能隨意縮短或改變。雖然條例的實施使得采購效率得以改善，但在高校采購設(shè)備時效性強的背景下，其采購周期仍顯得較為緩慢。
其次，高校設(shè)備采購的具體使用人是學(xué)?？蒲腥藛T及教師，其精力主要放在教學(xué)及科研方面。一方面其對政府采購的政策的必要性及采購流程法規(guī)理解不到位；另一方面對所購設(shè)備前期調(diào)研準(zhǔn)備工作不夠充分，所提技術(shù)參數(shù)難以實現(xiàn)可行性及規(guī)范性，易產(chǎn)生質(zhì)疑和投訴，廢標(biāo)頻率高，降低了采購效率。
（二）采購計劃性差，執(zhí)行進度緊
前文已經(jīng)提到高校采購用戶群體較為分散，各學(xué)院、各系所老師提出采購需求的時間不一，而為了滿足用戶的使用需要，集中采購機構(gòu)在收到用戶采購需求時不得不盡快加以執(zhí)行。以較為常用的GC、PCR等檢測設(shè)備為例，平均每月均需組織至少一次相關(guān)設(shè)備的采購，從全校角度來看，是缺乏采購計劃性的一種表現(xiàn)，也是對采購資源的一種浪費，沒有發(fā)揮政府集中采購的批量競爭優(yōu)勢。
高校政府采購資金來源多樣，預(yù)算下達(dá)時間不確定，許多財政性資金在預(yù)算審批下達(dá)留給采購的時間較少，有些預(yù)算下達(dá)后用戶不積極采購，在年底或項目結(jié)題時期還面臨著經(jīng)費結(jié)余被收回的可能，最終年底突擊采購的現(xiàn)象時有發(fā)生，使得采購工作處于被動狀態(tài)，缺乏計劃性。
（三）高校相關(guān)政策體系有待完善
《條例》新規(guī)定的實施雖然加強了高校采購需求管理、完善了高校政府采購方式的適用條件、規(guī)范了高校驗收環(huán)節(jié)，但因高校采購設(shè)備的特殊性及專業(yè)性、采購執(zhí)行的及時性復(fù)雜性，政府采購在高校的實施過程中仍有待完善。一方面表現(xiàn)在為使高?？蒲兴奖３钟趪H領(lǐng)先水平，物質(zhì)支撐上要求儀器設(shè)備也具備高精尖水平，國產(chǎn)設(shè)備一般較難滿足科研要求，需要購買進口設(shè)備，這就與政府采購法鼓勵購買國產(chǎn)設(shè)備的原則相矛盾。另一方面政府采購對于供應(yīng)商僅有兩家的情況沒有作出明確說明，許多高端精密儀器國際生產(chǎn)商僅有兩家，即不適用于單一來源，也不適用于招標(biāo)等其他方式，雖然用戶可以降低準(zhǔn)入門檻以便其他低端產(chǎn)品參與競爭，可一旦低端產(chǎn)品中標(biāo)卻無法滿足科研實際需要，最終就會造成對資源的浪費。
三、高校政府采購改進建議
（一）完善高校采購制度建設(shè)
高校政府采購管理部門要在嚴(yán)格遵守采購法律法規(guī)基礎(chǔ)上，制定出一套適合高校自身特點的、具有可行性可操作性的采購管理辦法及程序，填補采購執(zhí)行過程中的法規(guī)空白，從制度上保證整個采購過程合理、公平、公正、公開透明的進行。
（二）加強預(yù)算管理，提高采購計劃性
預(yù)算管理在政府采購管理中發(fā)揮著重要作用，不斷強化政府采購預(yù)算管理，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上編制合理預(yù)算及預(yù)算執(zhí)行進度，促進預(yù)算編制、計劃以及執(zhí)行有效銜接，設(shè)立相應(yīng)責(zé)任人監(jiān)督下達(dá)預(yù)算的執(zhí)行進度，按預(yù)算要求嚴(yán)格實施采購進程。同時進行統(tǒng)籌規(guī)劃，密切聯(lián)合各部門、院系做好采購項目的匯總、整合、歸類，增強采購的計劃性，減少重復(fù)采購和突擊性的零星采購，發(fā)揮集中采購優(yōu)勢。
（三）從采購源頭抓起，加大采購宣傳培訓(xùn)力度
首先，全校普及政府采購法律法規(guī)，讓采購用戶從根本上認(rèn)識政府采購的必要性，宣傳政府采購的優(yōu)勢，消除用戶抵觸思想。其次，做好采購流程的培訓(xùn)，尤其是從源頭上做好招標(biāo)參數(shù)要求的培訓(xùn)，強調(diào)前期調(diào)研工作重要性，盡可能多地了解儀器設(shè)備的市場行情、服務(wù)質(zhì)量等，確保招標(biāo)參數(shù)合法可行，以保證采購過程順利進行。
（四）提高采購人員素質(zhì)
一方面要加強采購人員的思想政治教育，提高對政府采購的認(rèn)知水平，增強廉政意識、法制意識和服務(wù)意識；另一方面提高采購的專業(yè)化水平。采購工作涉及的范圍非常廣，這就要求采購人員不僅要具備扎實的采購法規(guī)知識外，還應(yīng)懂得財政理論、法律知識、經(jīng)濟貿(mào)易等相關(guān)學(xué)科知識，采購機構(gòu)應(yīng)加大采購人員的培訓(xùn)力度，提高采購人員素質(zhì)，保證采購過程的效率和質(zhì)量。
四、結(jié)語
高校應(yīng)結(jié)合自身特點，完善采購的規(guī)則程序，加強預(yù)算管理，加大宣傳培訓(xùn)力度，努力改善政府采購中存在的問題，確保高校采購工作的公開、公平和公正，發(fā)揮集中采購優(yōu)勢，更好地為高校教學(xué)科研服務(wù)。
（作者單位為浙江大學(xué)）
參考文獻(xiàn)
[1] 張銳.高校采購工作重點額問題及對策研究[J].時代金融，2016（1）：205.
中心五年取得的成績離不開領(lǐng)導(dǎo)重視。許衛(wèi)國常務(wù)副省長、滕衛(wèi)平副省長、省人大仲躋權(quán)副主任、財政部領(lǐng)導(dǎo)，省紀(jì)委、省政府辦公廳、省財政廳等部門領(lǐng)導(dǎo)，對中心發(fā)展給予了高度關(guān)注。中心五年取得的成績離不開財政廳的悉心指導(dǎo)，相關(guān)部門的理解和支持，廣大供應(yīng)商的積極參與。中心五年取得的成績離不開中心全體同志的奮力拼搏、辛勤努力，創(chuàng)先爭優(yōu)已經(jīng)成為中心每位同志追求的目標(biāo)。
風(fēng)雨五載路，勵志勇前行。目前，中心正在努力實現(xiàn)隊伍專業(yè)化、管理制度化、手段電子化、操作標(biāo)準(zhǔn)化、業(yè)務(wù)公開化、方式科學(xué)化、監(jiān)督規(guī)范化和服務(wù)優(yōu)質(zhì)化的“八化”目標(biāo)。展望未來，新形勢、新任務(wù)給中心提出了新的更高的要求。中心將站在新的起點，順應(yīng)新的期待，按照新的要求，譜寫新的篇章，努力開創(chuàng)各項工作的新局面，為中國政府采購事業(yè)作出新的更大的貢獻(xiàn)。時值五周年慶典，本人感慨萬千，特賦詩以抒懷：
《十月臨秋?五年有感》
五載風(fēng)雨一帆懸，潮平兩岸眾人肩。
陽光事業(yè)同鑄就，利國惠民促發(fā)展。
一法在手重規(guī)范，三公一誠總為先。
萬難千險何所懼，冰心一片可問天。
如戟蒼髯蔓心間，不敢浮生半日閑。
何須驚問多華發(fā)，人生無悔向齊賢。
改革征程路漫漫，劍膽琴心志彌堅。
揚棄南北攬西東，笑斟明朝更燦爛。
我國政府采購存在的問題及對策探析（一）
文/山東省濟寧市政府采購中心主任 馮偉華
我國政府采購的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢
目前，財政部已制定下發(fā)了《2011年政府采購工作要點》，政府采購管理工作將在遵循上述原則的基礎(chǔ)上，重點做到“三個著力”：
（一）著力完善各項基礎(chǔ)管理工作
一是健全政府采購法律制度體系。努力做好政府采購與招標(biāo)投標(biāo)兩法實施條例的銜接工作，力推《政府采購法實施條例》盡快出臺；規(guī)范非公開招標(biāo)的政府采購方式實施程序，研究制定《政府采購非公開招標(biāo)管理辦法》；加強和改進集中采購管理，制定下發(fā)《中央單位政府采購協(xié)議供貨管理辦法》、《中央集中采購工作規(guī)程》等制度辦法；修訂《政府采購品目分類表》。
二是統(tǒng)籌推進政府采購與公共財政改革的融合。根據(jù)政府預(yù)算體系改革和財政支出結(jié)構(gòu)的調(diào)整，研究界定服務(wù)類采購項目，制定規(guī)范服務(wù)類項目采購的管理辦法并將納入政府采購范圍；建立健全政府采購與預(yù)算編制、資產(chǎn)管理及績效評價的有機結(jié)合機制，按時編報政府采購計劃；積極協(xié)調(diào)制定行政事業(yè)單位資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)。同時，繼續(xù)完善與監(jiān)察、審計有機融合的監(jiān)督機制，開展對中央單位政府采購預(yù)算、計劃編報執(zhí)行的抽查審計。
三是加強政府采購計劃審核。強化預(yù)算部門在預(yù)算編制及執(zhí)行中的主體地位及相關(guān)責(zé)任，改進現(xiàn)行政府采購計劃監(jiān)管做法，從注重合規(guī)性監(jiān)管向兼顧合規(guī)、合理性監(jiān)管轉(zhuǎn)變。在審核各單位政府采購計劃時，對已有資產(chǎn)配置標(biāo)準(zhǔn)的采購項目，要嚴(yán)格按照相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行；對沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的，從工作實際需要出發(fā)，科學(xué)選取參照因素，從嚴(yán)控制，合理配備。
四是加快推進政府采購信息化建設(shè)。按照“統(tǒng)一規(guī)劃、分級建設(shè)、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)共享”的目標(biāo)要求，推動中央政府采購管理與電子交易系統(tǒng)建設(shè)；開展全國基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫建設(shè)，實現(xiàn)中央地方供應(yīng)商庫、商品信息庫、評審專家?guī)旌蜋C構(gòu)庫間的信息共享并制定相關(guān)信息注冊、入庫、變更等標(biāo)準(zhǔn)流程；研究制定政府采購方式變更審批和進口產(chǎn)品審核等工作規(guī)程；制定采購文件編制、信息公告等標(biāo)準(zhǔn)文本，以信息化建設(shè)帶動標(biāo)準(zhǔn)化管理，推動改進中國政府采購網(wǎng)站。
（二）著力提升政府采購規(guī)范化管理水平
一是強化對政府集中采購目錄的執(zhí)行監(jiān)管。中央單位要嚴(yán)格依法執(zhí)行政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)，依法委托集中采購機構(gòu)組織實施。通過對政府集中采購目錄執(zhí)行基礎(chǔ)信息的采集、匯總和分析，實時、動態(tài)監(jiān)控政府集中采購目錄的執(zhí)行狀況；嚴(yán)肅處理采購人違法委托和社會機構(gòu)違規(guī)集中采購目錄項目的行為。同時，進一步完善政府采購執(zhí)行制度，規(guī)范和約束集中采購機構(gòu)行為。
二是實質(zhì)性推進批量集中采購制度。中央單位要按照財庫[2009]101號和財庫[2011]18號文件的要求，根據(jù)批量采購產(chǎn)品“基本配置參考”，及時編制批量采購計劃。中央各部門也可根據(jù)自身特點制定本部門批量采購的基本配置標(biāo)準(zhǔn)并負(fù)責(zé)組織本部門的批量采購計劃編報。同時，鼓勵中央各部門將批量采購擴展的集中采購目錄內(nèi)其他品目。集中采購機構(gòu)報送的批量采購計劃應(yīng)及時歸集，對試點采購項目不再執(zhí)行協(xié)議供貨，通過歸集形成規(guī)模后按時統(tǒng)一組織集中招標(biāo)采購。該項工作執(zhí)行情況將作為明年集中采購機構(gòu)考核的一個重要指標(biāo)。
三是強化采購機構(gòu)的激勵和約束。完善對集中采購機構(gòu)考核的方式方法，嚴(yán)肅對集中采購機構(gòu)考核結(jié)果的處理，獎優(yōu)罰劣。研究建立對社會機構(gòu)的監(jiān)督考核評價機制，嚴(yán)肅處理社會機構(gòu)違法行為，確保社會機構(gòu)規(guī)范政府采購行為。
（三）著力提高政府采購效率與效益
今年1月份，國務(wù)院公布了《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）征求意見稿，至今已過10個多月，仍未見《條例》蹤影。消息人士透露，馬上公布《條例》的可能性并不大，業(yè)內(nèi)專家也認(rèn)為政府采購“兩法”沖突等問題的懸而未決是無法及早出臺的主要原因。
《政府采購法》確立了完整的政府采購定義，并將工程采購納入其中，但隨后又在《條例》中表明：政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》確定了招投標(biāo)活動適用于本法，并規(guī)定工程建設(shè)項目及有關(guān)的采購必須進行招標(biāo)。曹富國告訴記者：“兩部法律圍繞了政府工程采購在政府采購法上的地位問題進行展開。一種觀點認(rèn)為，應(yīng)該賦予政府采購法完整的政府采購概念，將工程采購納入政府采購法的調(diào)整范圍；而另一種觀點則認(rèn)為，政府采購法的調(diào)整范圍應(yīng)不包括工程采購，采購對象是政府用于公共管理和為公共服務(wù)所需的貨物及其相關(guān)服務(wù)等消費性項目，不包括用于投資目的的貨物、工程及相關(guān)服務(wù)的購買?！?/p>
在工程采購的爭論上，采購方式及程序構(gòu)造也存在爭論。以前，議標(biāo)也被認(rèn)為是招標(biāo)的一種方式，有的國際組織規(guī)定的招標(biāo)規(guī)則也把議標(biāo)作為招標(biāo)方式。但議標(biāo)實際上就是競爭性談判，不具有招標(biāo)的性質(zhì)和特點。據(jù)悉，我國20世紀(jì)80年代以來開展的招投標(biāo)活動，很大比例都是議標(biāo)，在實踐中暴露了諸多嚴(yán)重問題，容易產(chǎn)生不正當(dāng)競爭和不正當(dāng)交易行為。因此，《招標(biāo)投標(biāo)法》否定了議標(biāo)方式。而《政府采購法》中卻肯定了議標(biāo)方式，其中規(guī)定：貨物、工程和服務(wù)除了公開招標(biāo)，還有邀請招標(biāo)、競爭性談判、詢價等非公開招標(biāo)方式。但政府采購有其范圍限制，房屋建筑工程如屬于《招標(biāo)投標(biāo)法》及其配套規(guī)定中“強制招標(biāo)”范圍，是特別法的規(guī)定，不能采用議標(biāo)。
對此，曹富國認(rèn)為，議標(biāo)被招投標(biāo)草案中排除，從表面上看是源于對議標(biāo)性質(zhì)的認(rèn)識，討論它本質(zhì)上是否屬于招標(biāo)方式，但從根本上看，這是對“兩法”沖突進行立法折中的結(jié)果。這種影響在《政府采購法》上也有重要體現(xiàn)?！墩少彿ā冯m然規(guī)定了以招標(biāo)為主、其他方式為輔的一攬子采購方式，但是它的適用被限定于貨物或服務(wù)采購。采購方式和程序的不當(dāng)規(guī)制已經(jīng)對法律適用和采購實務(wù)產(chǎn)生了不利的影響。缺乏談判性程序的招標(biāo)投標(biāo)法已經(jīng)在適用復(fù)雜招標(biāo)采購項目上顯得捉襟見肘，而《政府采購法》在法律上缺乏工程采購方式和程序。
“‘兩法’在適用范圍上的矛盾與法律實施的監(jiān)管權(quán)本屬于不同的概念范疇，但從政府采購立法史或法律關(guān)于監(jiān)管權(quán)的分配上，適用范圍上的沖突與部門之間監(jiān)管權(quán)的分配緊密相關(guān)。一定程度上，范圍沖突由監(jiān)管權(quán)沖突造成的。因此，一種協(xié)調(diào)‘兩法’關(guān)系的思路是協(xié)調(diào)部門之間關(guān)于監(jiān)管權(quán)之間的沖突，從而對法律的解釋和適用達(dá)到統(tǒng)一與和諧?！辈芨粐f。
《政府采購法》中規(guī)定：各級人民政府財政部門是負(fù)責(zé)政府采購監(jiān)督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監(jiān)督管理職責(zé)。各級人民政府其他有關(guān)部門依法履行與政府采購活動有關(guān)的監(jiān)督管理職責(zé)。針對這項條款，曹富國解釋說：“這意味著政府采購法將財政部門確立為政府采購的監(jiān)管部門，但同時也沒有剝奪其他部門對政府采購的監(jiān)管職能，包括對政府招標(biāo)采購的監(jiān)管職能?！辈贿^可喜的是，《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購法》兩部法律都授予國務(wù)院進行規(guī)制的權(quán)力?！胺傻膶嵤┻\行還取決于部門之間的協(xié)調(diào)。這一問題也在國務(wù)院的規(guī)范性文件以及部門之間達(dá)成協(xié)調(diào)性文件中，從一定程度上得到解決?！?/p>
《國務(wù)院辦公廳印發(fā)國務(wù)院有關(guān)部門實施招標(biāo)投標(biāo)活動行政監(jiān)督的職責(zé)分工意見的通知》（2000 34號）文件表明，采購招標(biāo)方式采購的，對招投標(biāo)活動的監(jiān)督由有關(guān)部門分工負(fù)責(zé)?！墩少彿ā返谒臈l規(guī)定：政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用《招投標(biāo)法》。
“由此可見，上述規(guī)范性文件對招標(biāo)投標(biāo)監(jiān)管權(quán)的分配傾向于維持招標(biāo)投標(biāo)法所確立的現(xiàn)狀。尤其值得注意的是，對政府采購中‘采用招標(biāo)方式采購的’，該規(guī)范性文件要求適用根據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法所確立的監(jiān)管體制?！辈芨粐€分析：“除了國務(wù)院的協(xié)調(diào)努力外，11部委組成的招標(biāo)投標(biāo)部際協(xié)調(diào)機制以及部門規(guī)章也在有關(guān)監(jiān)管權(quán)方面進行協(xié)調(diào)。這一協(xié)調(diào)機制的規(guī)章也反映了部委之間就政府采購的貨物、服務(wù)招標(biāo)的監(jiān)管權(quán)所達(dá)成的一個重要共識，即工程建設(shè)領(lǐng)域的招標(biāo)不屬于財政部門的監(jiān)管職權(quán)，政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)屬于財政部門監(jiān)管職權(quán)。同時，財政部門制定的招標(biāo)投標(biāo)規(guī)章也排除了對政府采購貨物中的進口機電產(chǎn)品招標(biāo)投標(biāo)的監(jiān)管權(quán)?！?/p>
在政府采購“兩法”問題上，采用協(xié)調(diào)監(jiān)管能否強有力地解決矛盾我們不敢肯定，但可以肯定的是協(xié)調(diào)監(jiān)管在一定程度上能有效化解“兩法”矛盾，曹富國教授感慨地說：“法律實施部門就‘兩法’關(guān)系所做出的協(xié)調(diào)努力和達(dá)成共識對法律政策的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)運行至關(guān)重要。同時，這種協(xié)調(diào)和共識也是當(dāng)前我們制定國務(wù)院條例和未來進行法律改革的重要基礎(chǔ)。因此，在處理‘兩法’問題上，至少在現(xiàn)有法律框架下應(yīng)該主張協(xié)調(diào)監(jiān)管論?！?/p>
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煙臺模式介紹
從PPP項目定義出發(fā)，PPP，即“政府和社會資本合作”，其通常模式是由社會資本承擔(dān)設(shè)計、建設(shè)、運營、維護基礎(chǔ)設(shè)施的大部分工作，并通過“使用者付費”及必要的“政府付費”獲得合理投資回報；政府部門負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施及公共服務(wù)價格和質(zhì)量監(jiān)管，以保證公共利益最大化。也可理解為，政府為增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。從定義的特點可以看出，PPP項目指向的標(biāo)的物為公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給，需要注意的是，這不僅僅是指產(chǎn)品，而是指產(chǎn)品和服務(wù)的供給活動。
二、房企需厘清的法律層面問題之一：服務(wù)采購的實質(zhì)
房企首先要認(rèn)識清楚PPP項目標(biāo)的的法律性質(zhì)。從PPP項目的典型模式出發(fā)，其主要包括經(jīng)營性項目、準(zhǔn)經(jīng)營性項目和非經(jīng)營性項目，三類項目的共同特點是時間長、投資大，關(guān)系到社會公共產(chǎn)品和公共服務(wù)的供給質(zhì)量和效率。
有關(guān)政府采購法的調(diào)整對象，政府采購法第二條作出了規(guī)定：“本法所稱政府采購，是指各級國家機關(guān)、事業(yè)單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為。”而政府采購法中關(guān)于服務(wù)的定義是，“本法所稱服務(wù)，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象?！?015年3月實施的政府采購法實施條例（以下簡稱《條例》）則進一步明確：“政府采購法第二條所稱服務(wù)，包括政府自身需要的服務(wù)和政府向社會公眾提供的公共服務(wù)?！?/p>
從研究法律關(guān)系的基本特征角度出發(fā)，先要對政府采購PPP項目的性質(zhì)是歸屬于貨物采購，工程采購還是服務(wù)采購進行界定。從前述法律文件定義宗旨可以看出，無論哪個部委的規(guī)范性文件，均表示認(rèn)同的觀點為：在PPP模式下，社會投資人除負(fù)有建設(shè)生產(chǎn)和提品的義務(wù)外，還負(fù)有將PPP項目進行全生命周期過程管理與維護的義務(wù)，并同時具有基于該綜合義務(wù)的履行而獲得合理投資回報的權(quán)利。
鑒于實際操作中PPP項目，尤其是基礎(chǔ)設(shè)施項目，多采取“建設(shè)期+運營期”的操作模式，如高速公路PPP項目合作模式中約定合作期限為20年，3年建設(shè)期，17年的運營期，運營期內(nèi)社會投資人向公眾提供公共產(chǎn)品服務(wù)，政府方需賦予社會投資人一定的特許經(jīng)營權(quán)。由此看來，因在項目建設(shè)交付使用后的17年的時間內(nèi)，需要社會投資人提供方便高效的公路運輸管理服務(wù)，已獲得相應(yīng)的收費權(quán)回報，故將PPP項目的采購活動性質(zhì)界定為服務(wù)采購較為適當(dāng)。
三、房企需厘清的法律層面問題之二：政府采購法調(diào)整更適用并具可操作性
實踐中，政府采購PPP項目應(yīng)適用政府采購法體系還是招標(biāo)投標(biāo)法體系已成為又一法律疑難。
基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)PPP項目的表現(xiàn)形式多為特許經(jīng)營，而政府采購PPP項目還包括了非經(jīng)營項目。根據(jù)前述PPP項目標(biāo)的特點的分析，如歸于服務(wù)性質(zhì)，則無論是特許經(jīng)營項目還是非經(jīng)營項目，應(yīng)當(dāng)按照政府采購公共服務(wù)的方式，納入政府采購法調(diào)整的范圍。
但需要注意的問題是，招標(biāo)投標(biāo)法第二條規(guī)定，在中國境內(nèi)進行的招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)適用本法，據(jù)此可以推定，政府采購服務(wù)如采用公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)方式，亦應(yīng)當(dāng)遵循此法，除非政府采購法對此另有明確規(guī)定。實際上，政府采購法第四條的規(guī)定是，“政府采購工程進行招標(biāo)投標(biāo)的，適用招標(biāo)投標(biāo)法?！笨梢娖渲胁⑽瓷婕罢少彿?wù)活動。緊接著，《條例》第七條明確，“政府采購工程以及與工程建設(shè)有關(guān)的貨物、服務(wù)，采用招標(biāo)方式采購的，適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》及其實施條例；采用其他方式采購的，適用政府采購法及本條例?！睏l文中明確的是與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)，即勘察設(shè)計與監(jiān)理，而特許經(jīng)營期間的管理服務(wù)活動，并非前述與工程建設(shè)有關(guān)的服務(wù)內(nèi)容。如此按照《條例》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用政府采購法及其實施條例，但畢竟該條例為行政法規(guī)層級，如果與招標(biāo)投標(biāo)法產(chǎn)生沖突，則應(yīng)當(dāng)由立法機構(gòu)予以解釋。
當(dāng)然，在其他效力層級的文件中也存在一定的沖突，如財政部《政府和社會資本合作項目政府采購管理辦法》（財庫〔2014〕215號，以下簡稱“215號文”）中明確了PPP項目的采購管理辦法，六部委25號令中則規(guī)定，采用招標(biāo)和競爭性談判等競爭性方式選擇社會投資人。
可以看出，兩部大法并未對特許經(jīng)營項目的服務(wù)采購作出明確規(guī)定，但其他效力層級較低的文件均有各自相應(yīng)的規(guī)定，筆者認(rèn)為立法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)通過修法或立法來解決這一問題。
此外，招標(biāo)投標(biāo)法中僅規(guī)定了公開招標(biāo)和邀請招標(biāo)兩種招標(biāo)方式，而政府采購法第二十六條則規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、詢價、單一來源五種采購方式，以及國務(wù)院政府采購監(jiān)督管理部門認(rèn)定的其他采購方式。考慮到PPP項目的采購需求和合同通常較為復(fù)雜，往往事先難以詳細(xì)及清楚的描述，因此采用招標(biāo)方式的條件不夠充分，適用政府采購法調(diào)整更具可操作性。
四、房企需厘清的法律層面問題之三：PPP項目合同的法律性質(zhì)兼具民事合同與行政合同雙重屬性
政府采購PPP合同的性質(zhì)在理論界與實務(wù)界存在較大爭議，主要表現(xiàn)為行政合同與民事合同之爭。政府采購法第四十三條規(guī)定：“政府采購合同適用合同法”，該條文實際已在立法層面將政府采購PPP合同定性為民事合同，但鑒于PPP合同中涉及特許權(quán)授予等諸多政府行政行為，因此，筆者認(rèn)為，政府采購PPP合同應(yīng)屬于復(fù)合法律關(guān)系，兼具民事合同與行政合同雙重屬性。
在2015年《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中則將政府特許經(jīng)營協(xié)議定性為行政協(xié)議。針對如此定性的理由，最高院并未進行解釋。有學(xué)者認(rèn)為，《解釋》與2014年修訂的行政訴訟法第十二條第十一項一脈相承。行政訴訟法已將特許經(jīng)營協(xié)議劃入了行政協(xié)議的范圍，最高法院司法解釋也只能在既定框架下做些彌補。因此，《解釋》第十一條的目的是強調(diào)人民法院在收到社會資本一方告政府不履約的案件申請時，必須立案，解決的是民告官的案子難以在法院立案的現(xiàn)實困境。
筆者認(rèn)為，盡管在PPP項目操作過程中涉及政府行政行為，如特許權(quán)授予、價格聽證、立項審批、績效評價、稅收優(yōu)惠等方面，但PPP項目采購合同體現(xiàn)的是政企雙方一致的意思表示，與民事合同的意思自治原則完全契合，政府在PPP項目中的雙重身份是由PPP項目的特點決定的，且政府行政權(quán)的行使是政府作為PPP項目合同當(dāng)事人一方履行自身合同義務(wù)的表現(xiàn)。同時，《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》中規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)?！币虼?，政府采購PPP項目合同仍應(yīng)定性為民事合同為宜。
另外，從產(chǎn)生爭議予以救濟的角度考慮，倒是可以客觀的將有關(guān)行政活動和民事活動分開，涉及民事活動的部分，交給民事審判解決更能體現(xiàn)對民事交易活動的尊重和誠信，如此的話，則政府采購PPP項目的爭議可以考慮約定通過仲裁的方式來解決了。
五、房企參與實踐之一：編好標(biāo)書并全面有效投標(biāo)響應(yīng)
一是背景、沿革和使命。自2014年起，本市財政支出的房地產(chǎn)項目首次正式啟用電子招投標(biāo)方式。這是繼2011年采用招投標(biāo)形式后的一次重大轉(zhuǎn)變。尤其對于投標(biāo)方帶來一定的挑戰(zhàn)并提出了全新的要求。無論從技術(shù)部分的層面，還是商務(wù)部分的層面，其形式內(nèi)容和操作步驟方法等都有了革新。房企在承擔(dān)電子投標(biāo)任務(wù)時，應(yīng)改進投標(biāo)流程和方式，并做全新的技術(shù)響應(yīng)。主要體現(xiàn)針對性和創(chuàng)新性。
二是技術(shù)核心文本的制作響應(yīng)及效果。針對招標(biāo)文件的具體要求，根據(jù)技術(shù)響應(yīng)和偏離修正等一系列規(guī)范規(guī)定，結(jié)合整體項目工作的內(nèi)容和特點，要重新編制了技術(shù)響應(yīng)文件。并且，對于核心的技術(shù)偏離控制方面，要進行了重點編制。本著“應(yīng)響應(yīng)盡響應(yīng)”的原則，努力做到點面結(jié)合，重點突出，面上覆蓋；并緊扣招標(biāo)總體和細(xì)節(jié)條款，由點到面，扎實點上，帶動全面；由淺入深，透過表面，剖析入深。從而使響應(yīng)文本深入細(xì)致，便于匯標(biāo)，力求高效可行，最大限度地獲取得分優(yōu)勢。主要體現(xiàn)整體性和可行性。
三是電子投標(biāo)工具的合理高效使用及技術(shù)響應(yīng)優(yōu)勢的體現(xiàn)。通過對電子投標(biāo)工具和規(guī)程的把握，房企要準(zhǔn)確完成有效報名、角色授權(quán)、文本制作、文本上傳、技術(shù)標(biāo)識響應(yīng)和回執(zhí)生成等一系列重要投標(biāo)步驟，體現(xiàn)自身的技術(shù)優(yōu)勢。同時要克服時間緊任務(wù)重等諸多困難，在最終的評標(biāo)過程中去爭取好評，獲得理想的得分。主要體現(xiàn)緊迫性和績效性。
六、房企參與實踐之二：針對不同的政采方式運用不同的相機策略
目前，政府采購法規(guī)定了五種政府采購方式，房企應(yīng)根據(jù)其不同的內(nèi)容特點采用相機策略比較如表1：
此外，目前
七、房企參與實踐之三：順應(yīng)競爭性磋商的新方式
“競爭性磋商”這一適應(yīng)當(dāng)前大量政府服務(wù)采購需求、PPP合作模式推廣要求的新方式，是在總結(jié)此前其他采購方式經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上進行的制度創(chuàng)新。當(dāng)然，既然是創(chuàng)新就會有需要不斷改進之處，比如在采購人的責(zé)任方面幾乎沒有規(guī)定，僅憑十年前的《政府采購供應(yīng)商投訴處理辦法》來解決，恐怕還有不足之處。因此，各方還要共同努力以實現(xiàn)該項制度的不斷完善。
一是競爭性磋商采購方式的適用核心
《競爭性磋商辦法》第三條規(guī)定可以采用競爭性磋商方式開展采購的項目有五種情形，其中三項即（二）（三）（五）與《非標(biāo)采購辦法》的規(guī)定相雷同，第（一）（四）項便有所區(qū)別。
其中第（一）項規(guī)定的是“政府購買服務(wù)項目”，之所以作此規(guī)定顯然是為了與2015年1月1日實施的《政府購買服務(wù)管理辦法（暫行）》相銜接，而且去除有關(guān)是否滿足“招標(biāo)投標(biāo)條件”的前綴，從一定程度上弱化片面追求招標(biāo)程序而導(dǎo)致的“價值不符”，將本不屬于法定招標(biāo)范圍之內(nèi)的服務(wù)項目盡可能引導(dǎo)至充分體現(xiàn)“物有所值”價值目標(biāo)的“競爭性磋商”。另外，傳統(tǒng)非招標(biāo)采購方式的“競爭性談判”“單一來源采購”、“詢價”都要以對采購標(biāo)的的質(zhì)、量、價在采購活動實施之前就要形成基本判斷作為前提，這顯然與社會服務(wù)類型的多樣化以及政府服務(wù)需求的深度要求不相適應(yīng)。而以“競爭性磋商”方式處理“政府購買服務(wù)項目”可以解決在政府只能提出服務(wù)結(jié)果、目標(biāo)，而對于服務(wù)過程、服務(wù)方式、服務(wù)質(zhì)量評價還無法確定時，如何通過協(xié)商機制比選潛在供應(yīng)商，以充分適應(yīng)當(dāng)前政府對社會服務(wù)的廣泛采購需求。
此外，《競爭性磋商辦法》將“市場競爭不充分的科研項目，以及需要扶持的科技成果轉(zhuǎn)化項目”這一以前沒有做出專門規(guī)定的內(nèi)容，納入“競爭性磋商”采購方式適用的范圍。一方面體現(xiàn)國家對科學(xué)技術(shù)生產(chǎn)力的重視，另一方面也是為了解決部分科研項目供應(yīng)商不足三家，又不具備“單一來源采購”、“詢價”方式采購的現(xiàn)實難題。
通過以上分析，可以進一步明確：“競爭性磋商”采購方式的適用核心即是政府將逐步交出的公共服務(wù)事項以及政府履職所需服務(wù)事項。毫無疑問，大量的PPP項目也都會通過“競爭性磋商”方式在政府與投資人之間形成雙向選擇。
二是確立綜合評分法地位，將價格因素做必要限制
在“競爭性談判”政府采購過程中，只要滿足采購文件實質(zhì)性響應(yīng)要求，常常是按照價格從低到高排序列出入圍順序，并以報價最低作為確定供應(yīng)商的通行法則。盡管有時也賦予談判小組專家以其他方式確定供應(yīng)商的權(quán)利，但鑒于標(biāo)準(zhǔn)難以量化，為避免產(chǎn)生歧義或者公正性的質(zhì)疑，以價格高低來衡量質(zhì)量優(yōu)劣成為潛移默化的規(guī)則。然而這種規(guī)則在服務(wù)市場領(lǐng)域，尤其是服務(wù)質(zhì)量量化標(biāo)準(zhǔn)難以界定的情況下，“價低者得”評價體系帶來的不良現(xiàn)象即是無序惡性競爭，并且由于服務(wù)不同于貨物，除非采購人接受同一事項的不同供應(yīng)商提供的服務(wù)，方才有可能進行比較從而做出較為客觀的評價之外，往往要到不良后果產(chǎn)生之后才會發(fā)現(xiàn)問題。
因此，《競爭性磋商辦法》在政府采購領(lǐng)域確立“綜合評分法”地位，限定價格權(quán)值（價格因素所占比重），表面上看是對“價低者得”慣例的顛覆，有效扭轉(zhuǎn)惡性競爭的局面，實質(zhì)上是為政府獲取更優(yōu)質(zhì)服務(wù)建立制度保障。
三是競爭性磋商采購方式在程序方面的些許不同
（一）對公告的規(guī)范――增加透明度
雖然和《非標(biāo)采購辦法》一樣，“競爭性磋商”可以通過公告、供應(yīng)商庫中抽取、采購人和評審專家推薦的方式邀請不少于3家符合相應(yīng)資格條件的供應(yīng)商參與采購活動。但對于以公告形式邀請的，《競爭性磋商辦法》對公告平臺應(yīng)為省級以上人民政府財政部門指定的政府采購信息媒體，以及公告必要內(nèi)容作了更為明確的規(guī)定。
（二）延長部分期間――創(chuàng)造平等且充分競爭環(huán)境
《競爭性磋商辦法》將磋商文件發(fā)出之日起至供應(yīng)商提交首次響應(yīng)文件截止之日止的時間，確定為不得少于10日。較之于競爭性談判所規(guī)定的3日，整整延長了7天，期間的延長意味著潛在供應(yīng)商有更充分的準(zhǔn)備時間，一定程度減少因信息不對稱而給供應(yīng)商之間帶來的不公平競爭。類似的規(guī)定還有采購人或機構(gòu)發(fā)送澄清或者修改文件的距離首次響應(yīng)文件截止時間不少于5日，對此情形競爭性談判規(guī)定的是3個工作日。
（三）響應(yīng)文件可以提前開啟――適應(yīng)磋商準(zhǔn)備工作的需要
對于采用競爭性談判方式時，響應(yīng)文件應(yīng)當(dāng)何時開啟，此前的規(guī)范性文件并沒有規(guī)定。在實際操作中，采購人或機構(gòu)不約而同比照招標(biāo)方式處理，即競談會上在符合規(guī)定的供應(yīng)商到場的情況下當(dāng)面開啟。雖然《競爭性磋商辦法》對此也沒有直接規(guī)定，但是在第二十六條將“響應(yīng)文件開啟日期和地點”規(guī)定為評審報告應(yīng)當(dāng)包括的主要內(nèi)容，以替代競爭性談判中的“評審日期和地點”，這非常細(xì)微的差別傳遞出的信號即是在競爭性磋商過程中響應(yīng)文件是可以在磋商之前開啟的，其目的應(yīng)當(dāng)是為了適應(yīng)采購工作紛繁復(fù)雜，以處理可能會出現(xiàn)的在某些知識點上采購方不如供應(yīng)商專業(yè)的情形。
四是彌補部分制度縫隙
（一）擴大重新評審的范圍
《競爭性磋商辦法》將可以重新評審的情形規(guī)定為5個，即資格性檢查認(rèn)定錯誤；分值匯總計算錯誤；分項評分超出評分標(biāo)準(zhǔn)范圍；客觀分評分不一致；經(jīng)磋商小組一致認(rèn)定評分畸高、畸低的情形，而競爭性談判此類情形只有2個。對此，一方面強化了采購人的掌控力度，但是另外一方面也為評審的返工率提升買下了伏筆，執(zhí)行者需要加倍小心才行。
（二）對供應(yīng)商的自律做出規(guī)定
《競爭性磋商辦法》不僅增加了供應(yīng)商未按照磋商文件要求提交磋商保證金，響應(yīng)無效的處理機制。而且從此前單方面對采購方、財政監(jiān)管部門的廉潔自律要求，擴大到對供應(yīng)商的自律要求，規(guī)定磋商小組在評審過程中發(fā)現(xiàn)供應(yīng)商有行賄、提供虛假材料或者串通等違法行為的，應(yīng)當(dāng)及時向財政部門報告。此舉為采購方對違規(guī)供應(yīng)商的負(fù)面評價建立了制度通道。
（三）提升評審專家的獨立性
獨立性是公正評審的前提，一旦喪失了獨立判斷的條件，專家就成了附庸成為傀儡。《競爭性磋商辦法》增加了“評審專家在評審過程中受到非法干涉的，應(yīng)當(dāng)及時向財政、監(jiān)察等部門舉報?！?、“采購人、采購機構(gòu)不得向磋商小組中的評審專家作傾向性、誤導(dǎo)性的解釋或者說明”等提升獨立性的制度設(shè)計，另外還更為進步的賦予了磋商小組合法性審查權(quán)，即當(dāng)磋商小組發(fā)現(xiàn)磋商文件內(nèi)容違反國家有關(guān)強制性規(guī)定的，有權(quán)而且應(yīng)當(dāng)停止評審并向采購人或者采購機構(gòu)說明情況。
（四）進一步強調(diào)公平對待供應(yīng)商
《競爭性磋商辦法》規(guī)定采購人或機構(gòu)可以視采購項目的具體情況，組織供應(yīng)商進行現(xiàn)場考察或召開磋商前答疑會，但是不得單獨或分別組織只有一個供應(yīng)商參加的現(xiàn)場考察和答疑會。以減少“量身訂作”等不公平現(xiàn)象發(fā)生。
八、房企參與實踐之四：社會投資人的選擇
如果房企參與的政府采購PPP項目中包含工程承包建設(shè)內(nèi)容，如何選擇社會投資人，并解決由具有相應(yīng)建設(shè)能力的施工企業(yè)可以直接進行工程建設(shè)施工的問題，成為目前各方關(guān)注的焦點中的焦點。
按照招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第九條的規(guī)定，可以通過一次招標(biāo)活動將原本需要兩次招標(biāo)采購的程序予以合并，當(dāng)然其招標(biāo)條件理應(yīng)包括投資人選擇和承包人選擇兩個方面，此即通常俗稱的“兩招并一招”的做法。筆者認(rèn)為，根據(jù)實踐，具有一定資金實力的施工企業(yè)參與了相當(dāng)數(shù)量的BOT類特許經(jīng)營項目的投資與建設(shè)，如果將投資人的選擇與施工單位的選擇機械隔離，違背了市場的客觀規(guī)律，影響了社會資本參與投資建設(shè)的積極性和充分性。
同時，需要研究的另一個問題是，如果沒有采取招標(biāo)的方式選擇投資人，而是采用競爭性談判或競爭性磋商方式選擇投資人，投資人中選后是否仍然可以采用“兩招并一招”的原理解釋合并選擇模式。比如，在選擇投資人階段，PPP項目實施機構(gòu)在其競爭性磋商文件中將選擇工程建設(shè)施工企業(yè)的采購條件一并列明，并在相應(yīng)評審方法中予以充分安排，是否可以在投資人中選后直接開展施工活動，無須另行招標(biāo)選擇施工企業(yè)。
筆者認(rèn)為，競爭性磋商的程序安排與招標(biāo)投標(biāo)法規(guī)定的招標(biāo)方式的最大區(qū)別包括了是否可以就實質(zhì)性內(nèi)容進行磋商談判的規(guī)則，故二者選擇中選人和中標(biāo)人的路徑方法不同，招標(biāo)法律的規(guī)制主要體現(xiàn)了對于工程建設(shè)項目承包人選擇的公正性和充分競爭的價值理念，而競爭性磋商的法律規(guī)制則主要體現(xiàn)了法律對于技術(shù)復(fù)雜和項目邊界條件無法確定項目實用性和競爭性的理念。
值得注意的問題是，如在競爭性磋商中采用綜合評分法，但是在磋商環(huán)節(jié)對于實質(zhì)性報價、施工組織方案、工期等內(nèi)容予以談判修正，是否破壞了公開、公平、公正和誠實信用等基本原則。
筆者認(rèn)為，采用競爭性磋商方式實施的PPP項目，其工程建設(shè)的價格、工期、施工組織已經(jīng)成為投資總額的一部分，其工期、質(zhì)量和利潤等關(guān)鍵施工要素也同樣包含其中，因此通過對投資總額、合理利潤率以及效率指標(biāo)的評價，即可將工程建設(shè)的問題一并予以總體評價，即使進行了相應(yīng)的磋商，從招標(biāo)目的和規(guī)則統(tǒng)一的角度理解，應(yīng)當(dāng)不影響整個采購活動的公平交易性。因此，從競爭性選撥的角度看，即使采用競爭性磋商方式的“兩招并一招”做法，應(yīng)當(dāng)可以理解為并未破壞PPP項目選擇投資人的基本法律原則。
筆者建議，基于法律規(guī)范的現(xiàn)實操作性，從合法與合理的角度出發(fā)，還是應(yīng)當(dāng)在今后的立法中作明確規(guī)定。有了法律的保障將加快推進PPP項目的落地和實施。不過當(dāng)下，現(xiàn)實情況是，為了不觸碰法律底線，很多地方政府寧愿采用更為保守的方式，即全部采用公開招標(biāo)方式。
不再招標(biāo)項目是指依法必須進行招標(biāo)的工程建設(shè)項目，經(jīng)重新招標(biāo)后投標(biāo)人仍少于3個或評標(biāo)中所有投標(biāo)被否決，報經(jīng)原審批部門核準(zhǔn)后可以不再進行招標(biāo)的項目。目前，我國的現(xiàn)有法律法規(guī)只是對重新招標(biāo)作了明確的規(guī)定，對重新招標(biāo)后仍出現(xiàn)上述情形，規(guī)定依法必須進行招標(biāo)的項目經(jīng)核準(zhǔn)后可不再進行招標(biāo)，這為減少一個項目多次招標(biāo)，提高政府投資效率起到了積極作用，而對招標(biāo)人采用何種方式選擇承包商，法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，給招標(biāo)人隨意選擇承包商、暗箱操作留下了空間，容易損害招投標(biāo)相關(guān)方的權(quán)益。因此，有關(guān)部門應(yīng)盡快出臺規(guī)定，規(guī)范不再進行招標(biāo)的政府投資項目招標(biāo)人選擇承包商的行為，維護招投標(biāo)相關(guān)方的合法權(quán)益，提高政府投資資金的使用效益，確保招投標(biāo)市場的公開公平公正。
一、重新招標(biāo)后可能出現(xiàn)的情形和招標(biāo)人選擇承包商可能出現(xiàn)的情形
（1）重新招標(biāo)后可能出現(xiàn)的情形（不包含招標(biāo)成功的情形）。1）重新招標(biāo)后仍沒有投標(biāo)人參與投標(biāo)；2）重新招標(biāo)后只有1家投標(biāo)人參與投標(biāo)；3）重新招標(biāo)后出現(xiàn)2家投標(biāo)人參與投標(biāo)；4）重新招標(biāo)后出現(xiàn)3家及以上投標(biāo)人參與投標(biāo)，而經(jīng)評標(biāo)委員會評標(biāo)實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件的投標(biāo)人達(dá)不到3家及以上的。（2）招標(biāo)人選擇承包供應(yīng)商可能出現(xiàn)的情形。1）對于出現(xiàn)重新招標(biāo)后仍沒有投標(biāo)人參與投標(biāo)的項目，承包商通常由招標(biāo)人自行尋找，與選定承包商簽訂合同；2）對于出現(xiàn)重新招標(biāo)后有投標(biāo)人參加投標(biāo)但仍少于3個的，由于現(xiàn)有法律法規(guī)沒有明確規(guī)定招標(biāo)人在怎樣的范圍和標(biāo)準(zhǔn)選擇承包商，實際操作過程中就憑招標(biāo)人的主觀意愿，招標(biāo)人就可能與投標(biāo)的供應(yīng)商以外的供應(yīng)商簽訂合同。
二、不再招標(biāo)項目由招標(biāo)人自行選擇承包商帶來的弊端
由于工程建設(shè)項目現(xiàn)有的有關(guān)法律法規(guī)沒有規(guī)定不再招標(biāo)項目招標(biāo)人如何選擇承包供應(yīng)商，行業(yè)監(jiān)管部門也沒有建立對招標(biāo)人選擇承包商的約束機制，招標(biāo)人在選擇承包商過程中容易帶來以下弊端：（1）容易造成暗箱操作。不再招標(biāo)項目是經(jīng)公開招標(biāo)信息，而中標(biāo)結(jié)果公示多數(shù)是以流標(biāo)的形式，招標(biāo)人選擇承包供應(yīng)商一般不進入公共資源交易平臺，承包供應(yīng)商的相關(guān)信息（如資質(zhì)、承包價格等）沒有公開。（2）容易損害參與投標(biāo)人的權(quán)益。不再招標(biāo)項目多數(shù)是有投標(biāo)人參與投標(biāo)的，只是未達(dá)到3個及以上不能滿足開標(biāo)條件而造成的，由于沒有相關(guān)規(guī)定招標(biāo)人必須從參與投標(biāo)人中選定承包商，招標(biāo)人又不用承擔(dān)參與投標(biāo)人投標(biāo)成本補償及相關(guān)責(zé)任，招標(biāo)人就可以從參與投標(biāo)人以外選定承包商。（3）容易造成政府投資資金流失。招標(biāo)的首要目的是提高政府資金的使用效益，資金的效率是通過公開公平的市場競爭所獲得的，而不再招標(biāo)項目，一些招標(biāo)機構(gòu)知道參與項目的投標(biāo)人不足3個時，一般不組織開標(biāo)活動，招標(biāo)人就無法知道參與投標(biāo)人的投標(biāo)報價，只是招標(biāo)人與其意向的承包商之間協(xié)商承包價。（4）對建設(shè)項目監(jiān)管帶來難度。招標(biāo)人選擇承包商的相關(guān)信息不公開透明，在檔案資料上難以反映不再招標(biāo)項目的投標(biāo)人資料及專家方面的意見，監(jiān)管單位對建設(shè)項目的相關(guān)招投標(biāo)資料難以審查。
三、規(guī)范招標(biāo)人選擇承包供應(yīng)商的建議
（1）建立招標(biāo)人分析招標(biāo)失敗原因的機制。工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法（國家發(fā)展和改革委員會等七部委令第30號）第38條規(guī)定：“依法必須進行施工招標(biāo)的項目提交投標(biāo)文件的投標(biāo)人少于3個的，招標(biāo)人在分析招標(biāo)失敗的原因并采取相應(yīng)措施后，應(yīng)當(dāng)依法重新招標(biāo)”。目前，政府投資項目多數(shù)是招標(biāo)人委托招標(biāo)機構(gòu)進行招標(biāo)，也就是說在啟動重新招標(biāo)前，招標(biāo)機構(gòu)應(yīng)協(xié)助招標(biāo)人認(rèn)真分析項目招標(biāo)失敗的原因，查找招標(biāo)過程中存在影響潛在投標(biāo)人參與投標(biāo)的問題，特別是投標(biāo)人資格條件及評分標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，并形成書面報告報監(jiān)管部門備案。（2）行業(yè)監(jiān)管部門要強化對重新招標(biāo)項目的監(jiān)督管理。行業(yè)監(jiān)管部門應(yīng)強化對重新招標(biāo)項目監(jiān)督管理，在招標(biāo)機構(gòu)重新招標(biāo)公告前，應(yīng)將重新編制的招標(biāo)文件報行業(yè)監(jiān)管部門備案，行業(yè)監(jiān)管部門應(yīng)加強對招標(biāo)文件進行審核，重點審核投標(biāo)人資格條件的設(shè)置和評標(biāo)方法的合理性，對一些不合理條款進行修改和調(diào)整，真正達(dá)到重新招標(biāo)的效果。（3）利用電子信息技術(shù)強化招投標(biāo)的管理工作。首先，改變工程建設(shè)項目只招標(biāo)公告的習(xí)慣做法，在招標(biāo)公告的同時對外公開所有招標(biāo)資料，以便吸引更多的潛在投標(biāo)人關(guān)注并全面了解項目信息，減少不再招標(biāo)項目的發(fā)生；其次，改變不再招標(biāo)項目公布中標(biāo)結(jié)果通常沒有具體的承包單位的習(xí)慣做法，應(yīng)將招標(biāo)人選定的承包商單位信息、商談價格、建設(shè)工期等內(nèi)容進行公示，以便于社會監(jiān)督。
四、不再招標(biāo)項目招標(biāo)人確定承包商的實踐與探索
《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第84條規(guī)定：“政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物、服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這一條說明兩層含義：（1）政府采購貨物和服務(wù)的招標(biāo)投標(biāo)活動應(yīng)當(dāng)遵守《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)實施條例》；（2）政府采購的法律、行政法規(guī)對政府采購貨物和服務(wù)招投標(biāo)有特別規(guī)定的從其規(guī)定。這說明特別法的規(guī)定優(yōu)于一般法的規(guī)定，反之當(dāng)特別法沒有規(guī)定的應(yīng)適用一般法的規(guī)定，由此可得，《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)實施條例》對工程建設(shè)項目沒有規(guī)定的，應(yīng)該適用《政府采購法》的有關(guān)規(guī)定。近年來，寧波市海曙區(qū)公共資源交易中心在招標(biāo)采購工作中，融合《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》及《招標(biāo)投標(biāo)實施條例》，規(guī)范了招標(biāo)采購程序，提高了工程建設(shè)項目的招投標(biāo)效率，并對工程建設(shè)項目重新招標(biāo)后未達(dá)到3個（含）以上或經(jīng)評標(biāo)委員評審有效投標(biāo)人不足3個的，以海曙區(qū)規(guī)范性文件的形式作了明確的規(guī)定（海政辦[2011]132號），并收到了較好的效果，具體規(guī)定：1）重新招標(biāo)項目投標(biāo)截止時間后，仍只有1家投標(biāo)商，由專家組成的談判小組對投標(biāo)人的投標(biāo)文件進行實質(zhì)性審查，對未實質(zhì)性響應(yīng)的，采用由投標(biāo)人進一步補充投標(biāo)方案后再進行重新報價，并形成專家談判小組意見，作為招標(biāo)選擇承包商的依據(jù)，原則上不得另行選定承包商。2）重新招標(biāo)項目投標(biāo)截止時間后，仍只有2家投標(biāo)商，由專家組成的談判小組對投標(biāo)人的投標(biāo)文件進行實質(zhì)性審查，認(rèn)為2家投標(biāo)單位都實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件要求的，征求2家投標(biāo)單位意見后，報監(jiān)督管理部門同意后，按照競爭性談判方式確定中標(biāo)單位。3）重新招標(biāo)項目投標(biāo)截止時間后，出現(xiàn)3家或以上投標(biāo)人，但經(jīng)評標(biāo)委員會評審只有2家投標(biāo)單位實質(zhì)性響應(yīng)招標(biāo)文件，報監(jiān)督部門同意，按照原招標(biāo)方式繼續(xù)進行。因此，建議有關(guān)職能部門盡快制定與《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》相融合的規(guī)定，完善不再招標(biāo)項目招標(biāo)人選擇承包商制度。
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