序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇外國刑法論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

中國刑法中的被脅迫行為

篇（2）

對于可罰的違法性理論的爭論，在理論和實(shí)踐的層面均未停息。筆者認(rèn)為，有以下兩個(gè)方面的問題值得關(guān)注：（一）可罰的違法性理論的必要性有學(xué)者認(rèn)為，可罰的違法性理論主要適用于“法益侵害程度輕微的場合，以及雖然不能完全排除違法性，但是接近排除的場合”。由于主要出現(xiàn)在對“程度輕微”、“接近排除違法性”這樣的裁判中的“灰色地帶”，可罰的違法性必然在適用上欠缺明確性，遭到了學(xué)者的批評。誠然，當(dāng)一個(gè)行為已經(jīng)符合了構(gòu)成要件，甚至已經(jīng)符合了違法性，僅僅由于違法性程度較小而不罰，無疑會使國民難以通過明確客觀的裁判標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范行為。然而，上述對于可罰的違法性理論的批判，主要還是基于刑法的行為規(guī)制功能，但忽視了刑法的法益保護(hù)功能。可罰的違法性理論的價(jià)值在于使有限的刑事司法資源集中于對重大法益的保護(hù)，避免將輕微不法行為納入刑法評價(jià)范圍，畢竟“刑法具有暴力強(qiáng)制性，代價(jià)較大，只有在其他法律措施不能奏效時(shí)才動(dòng)用刑法”?？闪P的違法性不局限于在形式上來闡釋違法性，而主張對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，體現(xiàn)出刑法對于社會重大利益加以保護(hù)的功能。值得注意的是，由于日本刑法本身并未就可罰的違法性進(jìn)行了制度規(guī)定，因此其對于刑法謙抑精神的體現(xiàn)，體現(xiàn)的不是立法層面上的刑法謙抑，而是司法謙抑。（二）可罰的違法性理論的體系性地位正如前文所述，對于可罰的違法性理論的體系性地位，日本刑法學(xué)界存在爭議。而這種爭議，實(shí)際也是和構(gòu)成要件的形式論與實(shí)質(zhì)論有著密切關(guān)系。在傳統(tǒng)大陸法系刑法理論中，構(gòu)成要件判斷是形式判斷。而隨著實(shí)質(zhì)刑法論的興起，也有不少學(xué)者主張對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，即“考慮到行為究竟是否應(yīng)當(dāng)受到刑罰，是否具備當(dāng)罰性，才是構(gòu)成要件解釋上最為重要的東西”。因此，如果基于形式構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，對于行為是否具備了可罰性，顯然是實(shí)質(zhì)判斷的問題，不可能在構(gòu)成要件符合性的層次加以討論；而如果堅(jiān)持實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件論，則對于輕微的違法行為，可以認(rèn)為缺乏當(dāng)罰性，直接在構(gòu)成要件符合性階段排除。筆者認(rèn)為，雖然從司法便宜的角度來看，對構(gòu)成要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)的解釋似乎可以較快實(shí)現(xiàn)對于行為是否構(gòu)成犯罪的評價(jià)，但這將削弱構(gòu)成要件的違法推定功能。德國學(xué)者指出：“三階層的犯罪論體系的三個(gè)階層分別體現(xiàn)刑法的三種價(jià)值：人權(quán)保障、社會保護(hù)和個(gè)人的決定自由。三階層的排列所具有的位階性，已經(jīng)表明了刑法這三種價(jià)值的位階關(guān)系”。既然堅(jiān)持三階層體系，就不宜將過多的實(shí)質(zhì)判斷內(nèi)容賦予給構(gòu)成要件，否則“就可能因?yàn)榻忉屨叩捻б?，在?gòu)成要件符合性的存否上得出種種不同的結(jié)論，有損害構(gòu)成要件本來機(jī)能的危險(xiǎn)”?；谛问綐?gòu)成要件論的立場，在構(gòu)成要件的領(lǐng)域考察當(dāng)罰性問題，值得商榷。當(dāng)然，日本學(xué)界的主流觀點(diǎn)并不是將可罰的違法性全部作為構(gòu)成要件要素來考察，而根據(jù)其所侵害的法益程度進(jìn)行分類，將絕對輕微的情況歸入到了構(gòu)成要件符合性階段。然而，如何界定怎樣的程度是絕對輕微，則頗為疑難。事實(shí)上，這種區(qū)分并無必要，它可能導(dǎo)致構(gòu)成要件明確性的破壞。因此，應(yīng)將可罰的違法性理論局限于違法性的領(lǐng)域。此外，由于目前典型的大陸法系國家成文法典中幾乎都沒有將犯罪數(shù)額、情節(jié)等要件在各罪中進(jìn)行規(guī)定，可罰性的判斷與否難以從刑法典中找到直接依據(jù)?；诖耍俺ㄒ?guī)違法阻卻說”值得提倡。

“可罰違法性理論”的中國體現(xiàn)

篇（3）

二不同類型的形成權(quán)

以其內(nèi)容而定，形成權(quán)包括了許多可能，因?yàn)樗梢灾匦陆⒎申P(guān)系、確定法律關(guān)系的內(nèi)容、變更法律關(guān)系的內(nèi)容、終止以至于廢止法律關(guān)系。

例如，形成權(quán)中關(guān)于權(quán)利人可以依據(jù)單方行為與另一個(gè)指定的人建立法律關(guān)系的權(quán)利，有擇定權(quán)〔5〕、還有先買權(quán)（《民法典》第463條）〔6〕、買回權(quán)（《民法典》第456條〔7〕）。物權(quán)關(guān)系中，屬于這種權(quán)利的有物權(quán)性質(zhì)的先占取得權(quán)，如狩獵權(quán)人對于獵物的先占取得權(quán)、漁業(yè)權(quán)人對漁獵物的先占取得權(quán)。此外比如礦場所有權(quán)人（采礦權(quán)人）對于其有權(quán)采掘的礦產(chǎn)品的先占取得權(quán)，也屬于這種性質(zhì)的形成權(quán)。國庫對現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄地產(chǎn)的先占取得權(quán)，也屬于這種權(quán)利（《民法典》第928條第2款）?！?〕另外，依據(jù)《民法典》第956條第1款規(guī)定的取得許可，〔9〕形成權(quán)人對于原物的出產(chǎn)物依法取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)也是形成權(quán)。這樣，根據(jù)形成權(quán)就可以建立對物的所有權(quán)關(guān)系。

確定債的法律關(guān)系改變債的關(guān)系內(nèi)容的形成權(quán)，是選擇性債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的選擇權(quán)（《民法典》第262條）。〔10〕另外，還有根據(jù)《民法典》第315條產(chǎn)生的確定權(quán)〔11〕以及根據(jù)《民法典》第437條的規(guī)定，債務(wù)人可以在推后履行、減價(jià)、撤回或者要求損害賠償之間予以選擇的確定權(quán)。〔12〕而變更法律關(guān)系的形成權(quán)存在于權(quán)利人將長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系依據(jù)合同約定的選擇方式予以延長的情形。而終止或者廢止法律關(guān)系的形成權(quán)是解除權(quán)、撤回權(quán)、抗辯權(quán)以及撤銷權(quán)。

可以歸類于形成權(quán)的還有反對權(quán)，比如履行拒絕權(quán)，它作為一種抗辯，阻止請求權(quán)的實(shí)施（如《民法典》第214條第1款等的規(guī)定）?！?3〕這種形成權(quán)的本質(zhì)是使得權(quán)利人能夠解除一種正好是針對他本人的請求權(quán)的實(shí)施。這種抗辯的特征在于：其實(shí)行并不是一種法律行為性質(zhì)的意思表示，而只要是一種事實(shí)行為的意思宣告就足夠了。

形成權(quán)的特殊類型是形成反對權(quán)，它的目的是解除或者修正另一項(xiàng)形成權(quán)。對此的一個(gè)例子是《民法典》第574條規(guī)定的住宅承租人反對出租人解約權(quán)的抗辯權(quán)?！?4〕這個(gè)抗辯權(quán)一方面作為抗辯權(quán)修正或者改變了出租人在解除合同宣告中所表達(dá)的意思，使得出租人的解約權(quán)無法實(shí)施；另一方面它又是形成權(quán)，通過這一權(quán)利承租人在租賃關(guān)系終止的時(shí)候繼續(xù)保持了租賃關(guān)系的延續(xù)。這些都是通過行為人的單方行為而實(shí)現(xiàn)的。其他尤其應(yīng)予注意的形成反對權(quán)還有《民法典》第111條第2句以及第174條規(guī)定的拒絕權(quán)或者駁回權(quán)，這些權(quán)利也具有作為一個(gè)單方行為來拒絕另一個(gè)形成宣告的特點(diǎn)。

三形成權(quán)的行使

行使形成權(quán)也就是施加一種法律之力，以單方行為取得法律關(guān)系上形成的效果（改變原有法律關(guān)系的效果）。一般來說，形成權(quán)的行使就是向特定的形成相對人表達(dá)形成宣告，從而取得形成的效果（《民法典》第143條第1款等）?！?5〕但是在有些情況下，立法規(guī)定還可以通過法院的判決來達(dá)到形成的效果，此時(shí)形成權(quán)人不能依靠單方行為達(dá)到目的，而是要提起一個(gè)特別的形成之訴。由于可能對指定權(quán)利造成不穩(wěn)定狀態(tài)，因此《民法典》第388條第2句規(guī)定，〔16〕形成宣告原則上不能為相對人設(shè)定條件約束，也不能為其設(shè)定期限限制，而應(yīng)該在向相對人提起時(shí)無條件無期限地生效。

（一）以形成宣告的方式行使形成權(quán)

形成宣告的意思就是要讓相對人知悉權(quán)利變動(dòng)的事態(tài)，因此形成宣告原則上需要一個(gè)對方接收的意思表示才能生效（《民法典》第130條）?！?7〕但是在抗辯生效的情況下有一項(xiàng)例外?！?8〕在以先占取得所有權(quán)的形成權(quán)行使過程中，向原參與物權(quán)法律關(guān)系、而現(xiàn)在已經(jīng)成為形成權(quán)相對人的人做出形成的意思表示是非常必要的，因?yàn)檫@種取得權(quán)要建立的是一種可以排斥其他任何人的絕對權(quán)。因此，必須要有一種能夠公開識別的取得所有權(quán)的公示，使人們可以看到他對物的占有。行使形成權(quán)一般情況下沒有必要聲明其理由。如果相對人拒絕形成權(quán)人的形成宣告并且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序，則行使形成權(quán)者應(yīng)該就其權(quán)利成立的事實(shí)負(fù)舉證責(zé)任。

（二）以形成判決產(chǎn)生形成的結(jié)果

在很多情況下為了法律利益的安全，一項(xiàng)形成的效果，也就是根據(jù)單方行為改變當(dāng)事人之間法律關(guān)系的效果，必須經(jīng)過法院檢查性的判決、或者對于符合法律設(shè)定的前提條件的確認(rèn)性判決才能生效。尤其是在嚴(yán)重侵犯形成相對人的法律地位、或者在形成效果上有重大社會利益的情況下，為了使得法律的交易更加安全、清晰，就更應(yīng)該進(jìn)行這樣的判決。此時(shí)，形成權(quán)人不能獨(dú)自導(dǎo)致發(fā)生形成的效果，而是有權(quán)提起形成之訴，導(dǎo)致司法介入而發(fā)生形成的效果。此形成之訴得以提起的根據(jù)就是形成權(quán)，對于形成權(quán)是否存在，法院在做出判決的時(shí)候應(yīng)該予以審查。對于形成權(quán)人以此種提起形成之訴的方式，即以訴訟的方式、而不是形成宣告的方式實(shí)現(xiàn)的形成的效果，相對人更應(yīng)該承受。④

例如，在以形成之訴提起離婚之訴（《民法典》第1564條）、終止婚姻之訴（《民法典》第1313條）或者對婚生子女的撤銷之訴（《民法典》第1599條）時(shí)，就更應(yīng)該以法院判決的方式發(fā)生形成的效果?！?9〕這樣的形成判決在公司法中尤其多見。在《無限公司法》、《股份法》的實(shí)務(wù)中，剝奪公司經(jīng)理人職權(quán)的行為、剝奪商業(yè)人權(quán)利的行為、或者排除股東或者合伙人的行為以及涂銷股權(quán)的行為等經(jīng)常都是依靠法院的判決來實(shí)現(xiàn)的。在股份公司實(shí)務(wù)中的無效宣告、撤銷股東大會決議及有限公司解散等活動(dòng)中的形成之訴，常常也是通過法院判決來實(shí)現(xiàn)的。在上述這些舉例中，形成權(quán)的行使都涉及到重大或者廣泛的法律利益安全問題，因此只有在經(jīng)過強(qiáng)有力的法律確認(rèn)之后才能發(fā)生形成的效果。

四形成權(quán)相對人的保障

形成權(quán)所包含的單方“形成之力”或者“變更之力”，以及與此緊密聯(lián)系的對另一個(gè)權(quán)利人權(quán)利范圍的侵入，在人人平等的社會中是不可以隨意而為的。所以形成權(quán)相對人的利益在法律上更應(yīng)該得到保障。應(yīng)該把形成權(quán)人對相對人權(quán)利范圍的侵入清晰化，而且在緊急情況下予以限制。為達(dá)此目的，立法上就必須存在“形成理由”，且形成宣告必須清晰明確地做出。

（一）關(guān)于形成理由

“形成理由”包含著一些條件，只有這些條件存在時(shí)形成權(quán)才可以行使。⑤形成理由的內(nèi)容，多數(shù)都是由法律直接規(guī)定的；但是這些內(nèi)容也可以在“締約自由”的范圍內(nèi)由當(dāng)事人自己協(xié)商確定。但是要能這樣做必須有一個(gè)前提條件，就是作為該形成權(quán)基礎(chǔ)的法律關(guān)系許可當(dāng)事人自由約定行使形成權(quán)的條件。在形成理由是依據(jù)合同以及約定的情況下，形成權(quán)相對人的同意就成為對方侵入其權(quán)利范圍的正當(dāng)理由。在形成理由是依據(jù)法律規(guī)定時(shí)，形成權(quán)侵入的界限以及理由即來自于法律。比如在住房租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，“解約權(quán)”就受到了一些特別的社會群體保護(hù)條款的限制。正如在長期債權(quán)債務(wù)關(guān)系中的解約權(quán)一樣，《民法典》第346條〔20〕規(guī)定，撤回權(quán)的撤回理由可以由當(dāng)事人自由協(xié)商確定。但是在正式的受法律承認(rèn)的住宅租賃關(guān)系以及勞動(dòng)關(guān)系中，出租人、供業(yè)者的合同解除權(quán)，由于要保護(hù)承租人對住宅的利益（《民法典》第573條〔21〕）、就業(yè)者的利益等原因而受到法律直接規(guī)定的解除合同理由的限制。法律并進(jìn)一步規(guī)定，不能利用承租人的缺陷（《民法典》第573條第4款〔22〕）以及就業(yè)者的缺陷來違法約定解約理由。此外，即刻解約也受到法律明確規(guī)定的“重大理由”的限制（《民法典》第569條，第626條〔23〕）。而且這些由法律明確規(guī)定的行使解除權(quán)的重大理由既不能隨意擴(kuò)大，原則上也不可以放棄。在婚姻以及父母子女關(guān)系這些不存在支配關(guān)系的法律關(guān)系中，形成理由也不可以自由地約定。

（二）形成過程的可識別性

形成宣告必須首先向所涉及的人明確做出，而且只能在到達(dá)相對人時(shí)生效（《民法典》第130條）。符合這一條件時(shí)，形成權(quán)相對人才能對要被改變的權(quán)利范圍做好準(zhǔn)備。這是形成權(quán)行使的第一步條件。在正常的解約行為中，宣告明確的解約期限同樣有助于相對人做好準(zhǔn)備。

能夠增加形成效果的可識別性的，是形成效果原則上排斥附加條件。也就是說，形成宣告應(yīng)該在不附加條件的情況下做出，因?yàn)闂l件總是未來的一個(gè)不確定的事件，對形成權(quán)相對人來說，不確定或者左右搖擺的狀態(tài)、形成宣告將來是否會做出等等，總是難以預(yù)知的。⑥那些相對人容易確知的條件，尤其是由單方面的意思加以確定的條件，在法律上是不許可的。但是對于具有明確期限的解約時(shí)間限制，原則上法律卻都是許可的，而始期以及終期不確定的期限，則不被法律許可。為了保障相對人必需的前瞻性以及權(quán)利的安全，形成宣告原則上不可以撤回，即已經(jīng)發(fā)生的法律效果原則上不可以由形成權(quán)人的單方行為予以排除。當(dāng)然，這一排除的例外，就是排除的宣告必須在形成宣告到達(dá)之前或者同時(shí)到達(dá)相對人之處（《民法典》第130條第1款第2句）。當(dāng)然，如果形成權(quán)相對人對于形成效果存在爭議，那么形成權(quán)人可以撤回原來的形成宣告。⑦此時(shí)常常會在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一個(gè)放棄形成效果的契約，此后，單方面的撤銷就再也不可能了。

（三）形成權(quán)的消滅

形成權(quán)的消滅實(shí)際上也是對它的進(jìn)一步的限制。形成權(quán)因?yàn)槠湫惺苟瑫r(shí)消滅并被滌除。大多數(shù)情況下這一權(quán)利只能在一個(gè)確定的期限內(nèi)行使，因此，如果權(quán)利人沒有在此期限內(nèi)有效行使該權(quán)利，它也會因?yàn)槌^期限而被滌除。

例如，因?yàn)椤板e(cuò)誤”而產(chǎn)生的撤銷權(quán)，應(yīng)該在錯(cuò)誤被發(fā)現(xiàn)之時(shí)立即行使，如果權(quán)利人沒有及時(shí)行使該權(quán)利，則根據(jù)《民法典》第121條的規(guī)定，經(jīng)過10年，該權(quán)利就會被滌除。〔24〕而先買權(quán)的行使期限則更為短暫（《民法典》第469條第2款〔25〕）。法學(xué)上將這種期限稱為“除斥期間”或者“除權(quán)期間”，因?yàn)槌^這一期間，權(quán)利人的權(quán)利就被滌除了。

五形成權(quán)的保護(hù)

因?yàn)樾纬蓹?quán)不是絕對權(quán)，因此不能根據(jù)《民法典》第823條第1款的規(guī)定來加以保護(hù)，〔26〕也不能類推適用《民法典》第1004條的規(guī)定來加以保護(hù)。〔27〕其實(shí)形成權(quán)也不需要這樣的保護(hù)，因?yàn)樵摍?quán)利僅僅依據(jù)權(quán)利人單方面的行為就可以行使，無權(quán)利的他人實(shí)際上根本無法觸及到這樣的權(quán)利。

六形成權(quán)作為財(cái)產(chǎn)的客體

原則上形成權(quán)不是獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此一般情況下不可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓，而只能由其基礎(chǔ)關(guān)系中的主體享有，并時(shí)刻與其基礎(chǔ)關(guān)系相連。只有在基礎(chǔ)關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的情況下，形成權(quán)才一并轉(zhuǎn)移給基礎(chǔ)關(guān)系的受讓人。

但是如果預(yù)約合同確定擇定權(quán)可以轉(zhuǎn)讓的，當(dāng)然這一權(quán)利可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓。然而根據(jù)《民法典》第473條規(guī)定，優(yōu)先權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，也不可以繼承，當(dāng)然如果當(dāng)事人另有約定的除外。撤銷權(quán)不可以轉(zhuǎn)讓，但是一般情況下可以繼承。社團(tuán)被清算時(shí)，財(cái)產(chǎn)清算人接手清理當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以行使當(dāng)事人的形成權(quán)。如果債權(quán)人有權(quán)對債務(wù)人設(shè)置的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以變價(jià)，他也就可以就相關(guān)的形成權(quán)設(shè)置質(zhì)押。

引文：

①該概念是基于塞克爾（Sekel）《闊赫紀(jì)念文集》（1903年）第205頁的論述而形成的。對此可以參考居勒爾（Doelle）在《德國法律家第42屆年會文集》第2卷B部分第11頁的表達(dá)等。

②形成權(quán)的這個(gè)特征是波蒂謝爾（Boetticher）提出來的，對此可以參見居勒爾（Doelle）在前引書第1卷第45頁的表述，以及同一作者于1964年發(fā)表的“私法中的形成權(quán)以及（相對人的）忍受”一文。

③前引波蒂謝爾所列書。以及許爾內(nèi)爾（Soeller）的著作《勞動(dòng)關(guān)系中單方履行的規(guī)定》（第40頁），作者認(rèn)為，形成權(quán)的相對人有一種在形成權(quán)享有人的意思作用下的“服從性”特征。但是我們還是使用了“受拘束性”這個(gè)概念，目的是為了使得這里當(dāng)事人之間的關(guān)系遠(yuǎn)離社會關(guān)系中的從屬性觀念。這個(gè)概念是一個(gè)法律規(guī)范概念，而不是社會學(xué)概念。

④請參閱前引波蒂謝爾所列書第54頁。

⑤M.貝克爾（M.Becker）：“形成權(quán)與形成理由”，載《民法實(shí)務(wù)檔案》第188卷（1988年）第1期。

⑥見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼849.

⑦見梅迪庫斯《民法總論》，邊碼90.

[注釋]〔1〕原文中Gestaltungserklaerung一詞以前被我國法學(xué)界翻譯為“形成意思表示”，此譯不合乎原意。原文中只有“表示”的意思，而沒有“意思表示”的意思，此中差別很大。關(guān)鍵是以前的翻譯者對于“意思表示”這個(gè)民法學(xué)的概念不甚理解，以為只要有表示，就是意思表示。但實(shí)際上因?yàn)橐馑急硎颈厝恍纬煞尚袨椋渖б艿椒尚袨樯l件的約束；而形成權(quán)將予以實(shí)施的宣告，如下文所言，并非都是法律行為，而且也不一定受到行為人行為能力的約束，所以將其翻譯為“形成宣告”才符合原文含義。另，本文中原書注釋放在文后尾注，譯者做出的必要說明放在文中腳注。

〔2〕《德國民法典》第194條第1款是關(guān)于請求權(quán)概念的規(guī)定：請求權(quán)就是要求另一個(gè)人為某種作為或者不為某種作為的權(quán)利。另，此處及下文所說《民法典》均是指《德國民法典》。

〔3〕Rechtsmach，法律之力或者法律強(qiáng)力，權(quán)利之力，這是薩維尼給權(quán)利所下的定義。他認(rèn)為權(quán)利是能夠推動(dòng)某種正當(dāng)?shù)姆尚Чl(fā)生的力量，所以他把權(quán)利定義為法律之力或者權(quán)利之力。

〔4〕Gebundenheit，原意為“受拘束性”，指形成權(quán)的相對人對于形成權(quán)人行使權(quán)利所受到的約束。以前的出版物將其翻譯為“法律義務(wù)”，這也是不準(zhǔn)確的理解。因?yàn)檫@種約束具有自我約束的特征，它并不是法律上的義務(wù)，法律無法也沒有必要強(qiáng)制當(dāng)事人履行這樣一種忍讓，而法律義務(wù)則具備“必須為”、“不為則受法律強(qiáng)制”這個(gè)特點(diǎn)。

〔5〕這種權(quán)利，最典型者，就是作者在本書后文中敘述的依據(jù)“合同預(yù)約”而給予一方當(dāng)事人的、由其依據(jù)單方行為在未來確定與另一方建立合同關(guān)系的權(quán)利。

（6）《德國民法典》第463條關(guān)于先買權(quán)的規(guī)定，確定先買權(quán)人享有打破別人的買賣合同關(guān)系、自己與出賣人建立買賣合同關(guān)系的權(quán)利。

（7）《德國民法典》第456條關(guān)于買回權(quán)的規(guī)定，確定物的出賣人可以與買受人約定，自己將來買回出賣之物。買回權(quán)沒有優(yōu)先效力。

（8）《德國民法典》第928條第2款規(guī)定，現(xiàn)時(shí)所有權(quán)人拋棄的地產(chǎn)，由地產(chǎn)所在地的聯(lián)邦州的國庫先占取得。州國庫以將該地產(chǎn)納入不動(dòng)產(chǎn)登記簿的方式取得其所有權(quán)。

（9）《德國民法典》第956條第1款規(guī)定，物的所有權(quán)人如果許可他人取得物的出產(chǎn)物、其他果實(shí)以及物的部分所有權(quán)、而且將物的占有也轉(zhuǎn)移給他人的，當(dāng)這些出產(chǎn)物與物分離時(shí)，由他人取得這些出產(chǎn)物的所有權(quán)。如果物的所有權(quán)人已經(jīng)承擔(dān)了許可他人取得這些出產(chǎn)物的義務(wù)，則一旦他人獲得了對出產(chǎn)物的占有時(shí)，他人直接取得出產(chǎn)物的所有權(quán)。

（10）《德國民法典》第262條規(guī)定：債的關(guān)系中如果債務(wù)人承擔(dān)了多種給付方式的義務(wù)、而現(xiàn)實(shí)履行時(shí)只能有一種給付方式生效的，在發(fā)生爭議時(shí)債務(wù)人享有選擇權(quán)。

（11）《德國民法典》第315條第1款（關(guān)于一方當(dāng)事人對于履行方式的確定權(quán)）規(guī)定，如果債的履行方式可以由締約人自己確定，則在發(fā)生爭議時(shí)應(yīng)該承認(rèn)，（債務(wù)人）可以以自己認(rèn)為最為公道的方式履行。該條第2款規(guī)定：（債務(wù)人）這一確定在向?qū)Ψ阶龀鲂婧笊А?/p>

（12）《德國民法典》第437條規(guī)定：出賣之物有瑕疵時(shí)，如果法律沒有其他的規(guī)定，則買受人可以在推后履行自己的義務(wù)、撤回合同、減價(jià)、或者要求損害賠償這些方式之中確定一種方式保護(hù)自己的權(quán)利。

（13）《德國民法典》第214條第1款（時(shí)效的效力）規(guī)定：時(shí)效屆滿后債務(wù)人有權(quán)拒絕履行其義務(wù)。

（14）《德國民法典》第574條（承租人針對解約的抗辯）第1款規(guī)定：租賃關(guān)系終結(jié)后如果終止租賃關(guān)系對于承租人或者他的家庭成員家政明顯困難，而且根據(jù)估價(jià)終結(jié)租賃關(guān)系對于出租人的利益也不合算時(shí)，承租人可以針對出租人的解約要求提出抗辯，并和其延長租賃關(guān)系。但是租賃合同規(guī)定有明確的租賃期限者除外。

〔15〕此處原文中作者列出多個(gè)法條，譯者翻譯一條為例?！兜聡穹ǖ洹返?43條（關(guān)于撤銷宣告）第1款規(guī)定：撤銷于向特定相對人做出宣告時(shí)生效。

〔16〕《德國民法典》第388條（關(guān)于撤銷宣告）規(guī)定：合同的撤銷在向另一方當(dāng)事人做出宣告時(shí)生效。附加條件或者期限限制的撤銷宣告無效。

〔17〕《德國民法典》第130條規(guī)定：一項(xiàng)必須向?qū)Ψ疆?dāng)事人做出的意思表示，如對方當(dāng)事人不在當(dāng)面，則只能在該意思表示到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)生效。對方當(dāng)事人事先或者在該意思表示到達(dá)的同時(shí)提出異議的，該意思表示無效。

〔18〕作者在其書的下文部分說，因時(shí)效而提起的抗辯能否生效，應(yīng)最終取決于法院的判決。

〔19〕《德國民法典》第1564條（關(guān)于通過判決離婚）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)配偶一方或者雙方向法院提起申請、由法院做出判決而解除。婚姻關(guān)系自法院判決生效之日起消滅?！兜聡穹ǖ洹返?313條（關(guān)于婚姻因判決而終止）規(guī)定：婚姻可以根據(jù)通過法院的判決而提出的申請予以終止?；橐鲫P(guān)系因?yàn)榉ㄔ号袥Q生效而解除。《德國民法典》第1599條（關(guān)于非親生父親關(guān)系）規(guī)定的大體內(nèi)容是：親生父親關(guān)系可以因?yàn)檎?dāng)?shù)睦碛啥蜂N，撤銷之后該男性不再是孩子的父親。

〔20〕《德國民法典》第346條（關(guān)于撤回的效力）規(guī)定了許多合同撤回的理由以及結(jié)果。此處以其第1款為例：如果合同的當(dāng)事人一方在合同中保留了撤回的權(quán)利，或者法律規(guī)定其可以行使撤回權(quán)，則該當(dāng)事人可以在撤回條件成就時(shí)將已經(jīng)履行的給付取回。履行撤回時(shí)同時(shí)取回孳息。

〔21〕《德國民法典》第573條（關(guān)于出租人正常解約）為保護(hù)承租人做了多項(xiàng)規(guī)定。舉其第1款為例：出租人在住宅租賃關(guān)系屆滿時(shí)，只有存在正當(dāng)?shù)睦碛刹拍芙獬贤?。禁止為提高租金的目的解約。

〔22〕本款的內(nèi)容是：針對承租人的短處而違法形成的約定無效。

〔23〕《德國民法典》第569條（基于重大理由非正常的即刻解約）規(guī)定了租賃合同期間予以解除的各種原因。其內(nèi)容很多，現(xiàn)舉其第1款為例：所謂重大理由是對承租人而言：其所承租的房屋在建造時(shí)有重大的缺陷，因此居住對其有巨大的健康損害。這種情形同樣適用于承租人在訂立合同之前就已經(jīng)知道這一危險(xiǎn)，而且已經(jīng)放棄了因?yàn)檫@種危險(xiǎn)法律賦予的權(quán)利的情形。第626條（基于重大理由的即刻解約）也規(guī)定了數(shù)種雇傭合同立即解約的情形。現(xiàn)舉其第1款為例：雇傭合同可以由雙方當(dāng)事人的任一方基于重大理由而即刻解除，條件是根據(jù)對各種情形的考慮以及對雙方當(dāng)事人利益的衡量，在這種雇傭關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)或者到達(dá)約定的終期之前，雇傭合同的結(jié)果對解約人無法估量。

〔24〕作者原文此處寫為30年，為舊的規(guī)定。經(jīng)查法典及請示作者，修改為10年。

篇（4）

關(guān)鍵詞：內(nèi)控制度；借鑒；提高；內(nèi)控水平

1國外商業(yè)銀行內(nèi)控制度的主要內(nèi)容

(1)嚴(yán)密有效的組織結(jié)構(gòu)和獨(dú)立的內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)。銀行的組織結(jié)構(gòu)是對銀行經(jīng)營進(jìn)行計(jì)劃、指揮和控制的組織基礎(chǔ)，因此國外商業(yè)銀行非常重視對銀行內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)，做到職責(zé)分工合理，使銀行能順暢地運(yùn)行和有效地執(zhí)行領(lǐng)導(dǎo)者的管理意圖。為防范各部門和銀行員工因經(jīng)營管理不善而產(chǎn)生隱瞞欺詐行為，一般還專門設(shè)立了獨(dú)立于其他部門，僅對銀行最高權(quán)力機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)的內(nèi)部審計(jì)機(jī)構(gòu)。

(2)完善的會計(jì)控制體系。從某種意義上講，會計(jì)部門是銀行內(nèi)部的第一監(jiān)控部門，因此國外許多商業(yè)銀行都賦予會計(jì)主管或財(cái)務(wù)總監(jiān)以特別的權(quán)力和地位。

(3)相互獨(dú)立的業(yè)務(wù)部門和明確的職責(zé)。銀行業(yè)務(wù)的性質(zhì)要求銀行每一項(xiàng)業(yè)務(wù)至少應(yīng)有兩個(gè)人或兩個(gè)部門參與記錄、核算和管理，因此，各職能部門要具有相對的獨(dú)立性，以達(dá)到內(nèi)控制度所要求的雙重控制和交叉檢查效果。

(4)嚴(yán)格的授權(quán)審批程序。銀行以安全經(jīng)營為本，每一項(xiàng)交易一定要有不同的人進(jìn)行審查和批準(zhǔn)，任何人的權(quán)限都不能是無限的。為此，國外商業(yè)銀行都設(shè)計(jì)了一套控制資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)的授權(quán)審批程序，這突出表現(xiàn)在貸款管理和外匯交易控制上。

(5)高度的電腦化管理。隨著金融工具的日益現(xiàn)代化，國外商業(yè)銀行普遍加強(qiáng)了電腦在內(nèi)部管理上的應(yīng)用，以改進(jìn)和完善銀行內(nèi)部控制的手段。

(6)合理有序的內(nèi)部檢查制度。一是總行業(yè)務(wù)部門對分行的檢查，包括按要求報(bào)送的各種財(cái)務(wù)報(bào)表、專題報(bào)告，以及召開分行長座談會聽取匯報(bào)等等；二是總行審計(jì)機(jī)構(gòu)對分行的定期全面檢查和不定期專項(xiàng)檢查；三是銀行內(nèi)部的自我日常檢查以及聘請外部會計(jì)師查帳。

2學(xué)習(xí)國外商業(yè)銀行內(nèi)控制度，提高我國商業(yè)銀行內(nèi)控水平

(1)重構(gòu)商業(yè)銀行組織管理體系，創(chuàng)造良好的內(nèi)控環(huán)境。目前，國有商業(yè)銀行作為國務(wù)院局級企業(yè)法人，是國有資產(chǎn)的直接經(jīng)營者，實(shí)行一級法人制，在現(xiàn)行體制和經(jīng)營機(jī)制下，改造國有商業(yè)銀行的組織管理體系具有一定難度。但近幾年新成立的區(qū)域性商業(yè)銀行，應(yīng)根據(jù)《公司法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》的要求，實(shí)行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的行長(總經(jīng)理)負(fù)責(zé)制，保證董事會是全行最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，切實(shí)發(fā)揮董事會在銀行發(fā)展方向，重大業(yè)務(wù)決策和宏觀管理方面的職能作用。在此基礎(chǔ)上，改革商業(yè)銀行現(xiàn)行的內(nèi)部稽核體制，實(shí)行對總行法人負(fù)責(zé)的內(nèi)部稽核制度，加強(qiáng)總行對稽核工作的垂直領(lǐng)導(dǎo)。

(2)商業(yè)銀行要有嚴(yán)格的崗位分工和明確的工作職責(zé)。一是嚴(yán)格崗位分工，切實(shí)根據(jù)業(yè)務(wù)運(yùn)作的實(shí)際要求，因事設(shè)崗，因崗定人；二是按照每一項(xiàng)業(yè)務(wù)至少必須有兩個(gè)崗位或兩人以上參與記錄、核算和管理的要求，明確各崗位或員工在業(yè)務(wù)操作中的責(zé)權(quán)劃分，按各自的工作性質(zhì)、權(quán)限承擔(dān)相應(yīng)的工作責(zé)任；三是加強(qiáng)業(yè)務(wù)操作的事后檢查，每項(xiàng)業(yè)務(wù)要求有一名業(yè)務(wù)主管或?qū)ｉT崗位對該項(xiàng)業(yè)務(wù)處理的整個(gè)流程進(jìn)行綜合把關(guān)和全過程的檢查，確保各崗位按職責(zé)要求正確處理同一業(yè)務(wù)，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正。

(3)健全商業(yè)銀行內(nèi)部授權(quán)審批機(jī)制，保證資產(chǎn)運(yùn)用的安全性和盈利性。我國商業(yè)銀行的內(nèi)部管理一直未能有效解決銀行內(nèi)部審批程序和分段授權(quán)問題，以致商業(yè)銀行分支機(jī)構(gòu)權(quán)力過大，資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)不易控制。

篇（5）

一、國外農(nóng)業(yè)政策性金融發(fā)展實(shí)踐

（一）美國農(nóng)業(yè)政策性金融

美國根據(jù)《農(nóng)業(yè)信貸法》建立了一個(gè)分工合理、相互配合的政策性金融體系,為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的活動(dòng)提供信貸資金和服務(wù),并通過信貸活動(dòng)調(diào)節(jié)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)規(guī)模和發(fā)展方向,貫徹實(shí)施農(nóng)村金融政策,控制農(nóng)業(yè)發(fā)展規(guī)模等。主要包括:①農(nóng)民家計(jì)局。其任務(wù)主要是對農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)格支持和對農(nóng)業(yè)生產(chǎn)給予補(bǔ)貼。②農(nóng)村電氣化管理局。其任務(wù)是對農(nóng)村非盈利的電業(yè)合作組織和農(nóng)場等發(fā)放貸款,用于架設(shè)大型電線、組建農(nóng)村電網(wǎng)、購買發(fā)電設(shè)備以及電話通訊設(shè)備等。③商品信貸公司。其職能是對農(nóng)產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)格支持或?qū)r(nóng)業(yè)生產(chǎn)給予補(bǔ)貼,借以提高農(nóng)民收入。這種通過農(nóng)業(yè)穩(wěn)定和保護(hù)局的地方機(jī)構(gòu)或生產(chǎn)信貸協(xié)會向農(nóng)戶提供農(nóng)產(chǎn)品抵押貸款,從銷售和生產(chǎn)方面實(shí)行政府干預(yù),增加農(nóng)場經(jīng)營收入。④小企業(yè)管理局。該局的主要職能是專門為不能從其他渠道獲得資金的小企業(yè)提供信貸援助,以促進(jìn)、幫助小企業(yè)發(fā)展,維護(hù)小企業(yè)利益。所謂小企業(yè)是指進(jìn)行獨(dú)立經(jīng)營與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的企業(yè),如農(nóng)產(chǎn)品收獲儲存,為農(nóng)場管理、土地規(guī)劃提供服務(wù)的經(jīng)營性企業(yè)等。

（二）日本農(nóng)業(yè)政策性金融

在日本的農(nóng)業(yè)金融中,除存在大量的具有民間互質(zhì)的合作金融機(jī)構(gòu)外,還有由政府組織、推動(dòng)或直接辦理的政府金融機(jī)構(gòu)。政府農(nóng)業(yè)金融機(jī)構(gòu)由政府給予不同程度的財(cái)政干預(yù),如提供貸款資金、補(bǔ)貼貸款利息、補(bǔ)償損失和債務(wù)保證等,確保其順利貫徹政府的既定農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)政策。

日本農(nóng)業(yè)中的政府金融機(jī)構(gòu)是農(nóng)林漁業(yè)金融公庫。農(nóng)林漁業(yè)金融公庫的資金來源由三部分構(gòu)成:一部分是由一般會計(jì)和產(chǎn)業(yè)特別會計(jì)歷年所撥入的預(yù)算資金;一部分是向資金運(yùn)用部、簡易人壽保險(xiǎn)及郵政年金等處的借入資金;還有一部分即為以貸款回收款為主體的自有資金農(nóng)林漁業(yè)金融公庫的貸款業(yè)務(wù),主要是向森林漁業(yè)的公共事業(yè)提供低息長期貸款,貸款一般由公庫直接貸放,或委托合作金融系統(tǒng)貸放。就其提供的農(nóng)業(yè)貸款來說,有土地改良貸款、農(nóng)地購置貸款、綜合設(shè)施貸款、農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)改善貸款和自耕農(nóng)維持貸款等。

（三）印度農(nóng)業(yè)政策性金融

從20世紀(jì)60年代開始,印度實(shí)施綠色革命,以推動(dòng)現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)技術(shù)為中心,輔之以農(nóng)業(yè)信貸、財(cái)政補(bǔ)貼、價(jià)格支持等措施支持農(nóng)業(yè)發(fā)展。與此同時(shí),印度農(nóng)業(yè)政策性金融組織也逐步發(fā)展和完善。主要包括:①國家農(nóng)業(yè)和農(nóng)村開發(fā)銀行。該行成立于1982年,是當(dāng)前印度最高一級的農(nóng)業(yè)金融機(jī)構(gòu),是印度有權(quán)監(jiān)督和檢查農(nóng)村合作信貸機(jī)構(gòu)、地區(qū)農(nóng)業(yè)銀行的業(yè)務(wù)發(fā)展,資助商業(yè)銀行的農(nóng)村信貸活動(dòng)。②地區(qū)農(nóng)業(yè)銀行。作為政策性銀行,地區(qū)商業(yè)銀行不追求盈利,不是按商業(yè)經(jīng)營原則辦理業(yè)務(wù),主要建立在農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)較為薄弱的地區(qū),在一個(gè)特定區(qū)域內(nèi)活動(dòng);貸款主要發(fā)放給生產(chǎn)急需的貧困農(nóng)民,除提供與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)發(fā)展有關(guān)的農(nóng)業(yè)信貸,還提供其所需的消費(fèi)貸款;目前農(nóng)業(yè)銀行已成為印度不發(fā)達(dá)地區(qū)貧困農(nóng)民得到開發(fā)貸款的主要渠道。③農(nóng)業(yè)中間信貸和開發(fā)公司。印度1963年建立農(nóng)業(yè)中間信貸和開發(fā)公司,主要向各種農(nóng)貸機(jī)構(gòu)提供中長期農(nóng)業(yè)發(fā)展信貸資金,接受和管理國外農(nóng)業(yè)貸款援助資金。該機(jī)構(gòu)主要為大型農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)項(xiàng)目提供貸款,其中以水利貸款為最多。其資金來源中50%以上為外資,該機(jī)構(gòu)同時(shí)對農(nóng)貸機(jī)構(gòu)信貸活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。

（四）法國農(nóng)村政策性金融

法國是歐洲農(nóng)業(yè)最發(fā)達(dá)的國家,在農(nóng)業(yè)發(fā)展過程中貢獻(xiàn)最大的是法國農(nóng)業(yè)信貸銀行系統(tǒng)。其特點(diǎn)是“上官下民,官辦為主”,既承擔(dān)普通的農(nóng)業(yè)貸款業(yè)務(wù),由于國家政策緊密結(jié)合,優(yōu)先支持符合國家政策和國家發(fā)展規(guī)劃的項(xiàng)目。它由三個(gè)層次構(gòu)成:最高層是法國農(nóng)業(yè)信貸銀行,它是會計(jì)獨(dú)立的官方金融機(jī)構(gòu),也是全國農(nóng)業(yè)信貸互助銀行,負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)省轄基層農(nóng)業(yè)信貸互助銀行的業(yè)務(wù),分配管理資金,并可辦理轉(zhuǎn)賬、投資等業(yè)務(wù);基層是到訪農(nóng)業(yè)信貸互助銀行,主要負(fù)責(zé)吸收和管理活期存款及儲蓄基金,由個(gè)人及成員入股組成,按合作制原則經(jīng)營。它主要資金來源于其在農(nóng)村由機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)吸收的存款和發(fā)行債券。資金運(yùn)用主要有提供與農(nóng)業(yè)生產(chǎn)有關(guān)的普通和優(yōu)惠貸款,此外還向農(nóng)業(yè)經(jīng)營、鄉(xiāng)村公路建設(shè)、農(nóng)業(yè)組織等與農(nóng)業(yè)有關(guān)的項(xiàng)目投資,以改善農(nóng)村環(huán)境,提高農(nóng)業(yè)技術(shù)水平。

二、國外農(nóng)村政策性金融的經(jīng)驗(yàn)特點(diǎn)

1.農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)的資金來源渠道廣泛,主要有政府資金、發(fā)行債券、向其他金融機(jī)構(gòu)借款、吸收存款、郵政儲蓄資金、向國外借款等方式。①政府資金。美國的農(nóng)業(yè)合作信貸機(jī)構(gòu)均在很長一段時(shí)期都由聯(lián)邦政府出資。日本的農(nóng)林漁業(yè)金融公庫是國家通過一般會計(jì)和特別會計(jì)投入財(cái)政資金組建的。②發(fā)行由政府擔(dān)保的債券。如美國的農(nóng)業(yè)合作信貸機(jī)構(gòu)發(fā)行的統(tǒng)一債券。這種做法可以適應(yīng)中長期的資金需求,又有政府的擔(dān)保,常被視為一種政府債券,很受歡迎,籌資能力較強(qiáng)。③向中央銀行或其他金融機(jī)構(gòu)借入資金。泰國等發(fā)展中國家的這一做法還比較普遍。對于金融業(yè)發(fā)展水平較低的國家來說,一般都由中央銀行直接發(fā)放或充當(dāng)農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)的“最后貸款人”,作為中央銀行行為規(guī)范化進(jìn)程的一部分。④少數(shù)機(jī)構(gòu)吸收存款。比如法國農(nóng)業(yè)信貸銀行吸收活期、定期、儲蓄存款。⑤郵政儲蓄資金。日本的農(nóng)林漁業(yè)金融公庫的主要資金來源是郵政儲蓄資金和郵政簡易保險(xiǎn)。

2.十分重視農(nóng)村合作金融組織和政策性金融的互相補(bǔ)充。有的國家既重視政府的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu),又注重利用互助合作性質(zhì)的農(nóng)業(yè)信貸機(jī)構(gòu),實(shí)行官民并列模式。如美國在全美十二個(gè)農(nóng)業(yè)信貸區(qū),都有一個(gè)由聯(lián)邦土地銀行、聯(lián)邦中期信貸銀行和合作銀行組成的互助合作性質(zhì)的農(nóng)業(yè)信貸機(jī)構(gòu);還有由美國農(nóng)業(yè)部直屬的農(nóng)民家計(jì)局、商品信貸公司和農(nóng)業(yè)電器化管理局組成的政府農(nóng)業(yè)信貸機(jī)構(gòu)。有些國家甚至將政策性金融機(jī)構(gòu)與互助合作性質(zhì)金融機(jī)構(gòu)有機(jī)地結(jié)合起來,如法國的農(nóng)業(yè)信貸銀行是一種“上官下民”的所有制模式,它的中央機(jī)構(gòu)-國家農(nóng)業(yè)信貸銀行是公有性質(zhì)的,由政府所有,而省級農(nóng)業(yè)互助信貸銀行和地方農(nóng)業(yè)互助信貸合作社均為合作性質(zhì),實(shí)行自治,有自己專門的管理機(jī)構(gòu)和權(quán)力機(jī)構(gòu)。

3.各國大都通過立法對農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)給予支持和保障,如早在19世紀(jì),法國政府就頒了《土地銀行法》;1963年頒布了《農(nóng)業(yè)中間信貸和開發(fā)公司法案》。目前,美、日等發(fā)達(dá)國家也普遍建立了比較完善的農(nóng)業(yè)政策性金融法律體系,對農(nóng)業(yè)政策性金融業(yè)的監(jiān)管嚴(yán)密規(guī)范。如美、日關(guān)于農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)的專門法律有美國的《農(nóng)業(yè)信貸法》、《農(nóng)產(chǎn)品信貸公司特許法》、《農(nóng)林漁業(yè)金融公庫法》等。關(guān)于農(nóng)業(yè)信貸、信用保險(xiǎn)的專門法律有農(nóng)業(yè)信貸法、農(nóng)業(yè)信用保證、保險(xiǎn)法等。同時(shí),在政策上提供許多優(yōu)惠,鼓勵(lì)和保護(hù)農(nóng)村政策性金融機(jī)構(gòu)。具體如減免稅收、注入資金、利息補(bǔ)貼、損失補(bǔ)貼、債務(wù)補(bǔ)貼以及實(shí)行有差別的存款準(zhǔn)備金制度,來促進(jìn)農(nóng)業(yè)政策性金融支農(nóng)作用的發(fā)揮。

4.各國都把農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)制度的建立作為金融政策性支農(nóng)的一個(gè)重要舉措。各國都認(rèn)識到農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)制度的建立,是化解轉(zhuǎn)移農(nóng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要手段,因而,其對發(fā)展農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)均十分重視。以美國和歐盟為例,美國自1938年頒布《聯(lián)邦農(nóng)作物保險(xiǎn)法》以來,其農(nóng)作物保險(xiǎn)經(jīng)歷了試辦、加速發(fā)展、政府出政策并與私營保險(xiǎn)公司混合經(jīng)營、政府出政策并完全由私營公司經(jīng)營和的四個(gè)階段。而法國是典型的私有化主導(dǎo)型農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)國家,農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)體系基本上由私有保險(xiǎn)公司組成,政府只是提供必要的政策支持。印度農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)具有較強(qiáng)的互助合作性質(zhì),從1974年～1975年開始,印度綜合保險(xiǎn)公司試辦農(nóng)作物保險(xiǎn),推出了農(nóng)作物保險(xiǎn)試行計(jì)劃。

三、我國農(nóng)村政策性金融的現(xiàn)狀及存在的問題

（一）現(xiàn)有政策性金融機(jī)構(gòu)資金不足且來源較為單一中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的資金來源主要包括:資本金、發(fā)行金融債券、財(cái)政支農(nóng)資金、中央銀行再貸款、境外籌資、業(yè)務(wù)范圍內(nèi)開戶企業(yè)單位的存款等。中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的注冊資本為200億元,中國人民銀行實(shí)撥資本金較少,僅為10億元,其余為農(nóng)業(yè)銀行、工商銀行以貸款的形式劃轉(zhuǎn)的資產(chǎn)和財(cái)政退稅轉(zhuǎn)增的資本金。資金不足,然而其來源除資本金和吸收少部分企業(yè)存款外,主要依賴于向中央銀行再貸款和發(fā)行金融債券,資金來源與所承擔(dān)的任務(wù)之間存在較大的資金缺口。

（二）農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行業(yè)務(wù)范圍較為狹窄

從1998年開始,為了配合糧食流通體制的改革,國務(wù)院決定將農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)貸款、扶貧開發(fā)貸款等專項(xiàng)貸款業(yè)務(wù)從農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行劃出,其職能變成了單一的糧棉收購銀行。隨著糧食流通體制市場化改革的深化,糧棉市場全面放開,農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的業(yè)務(wù)活動(dòng)受到極大的影響,貸款規(guī)模明顯下降,業(yè)務(wù)單一的問題愈發(fā)突出,在2003年、2004年糧棉油貸款分別為6809.77億元和7104.26億元,占當(dāng)年農(nóng)發(fā)行貸款總額的99%。農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行業(yè)務(wù)的單一導(dǎo)致其難以擴(kuò)大發(fā)展,同時(shí)也限制了對其他涉農(nóng)產(chǎn)業(yè)如農(nóng)產(chǎn)品科技研發(fā)、農(nóng)業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等項(xiàng)目的政策性資金支持。

（三）農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的業(yè)務(wù)經(jīng)營困難重重

農(nóng)發(fā)行業(yè)務(wù)的可持續(xù)發(fā)展需要資金的扶持,也離不開資金的回流。但是由于農(nóng)產(chǎn)品的市場風(fēng)險(xiǎn)性,地方企業(yè)對資金的擠占挪用以及內(nèi)部監(jiān)管機(jī)制不健全、風(fēng)險(xiǎn)管理落后等原因,農(nóng)發(fā)行的貸款難以回收,信貸資金流失嚴(yán)重。再加上農(nóng)發(fā)行辦公費(fèi)用的快速增長及機(jī)構(gòu)規(guī)模的日益臃腫,高成本與低經(jīng)營利潤的矛盾使農(nóng)發(fā)行的發(fā)展步履維艱。

（四）農(nóng)村保險(xiǎn)業(yè)支農(nóng)功能不健全，不能滿足新農(nóng)村建設(shè)分散風(fēng)險(xiǎn)的需要

目前,我國農(nóng)村保險(xiǎn)業(yè)基本處于停滯甚至倒退的狀態(tài),國外的由政府主導(dǎo)、各種金融機(jī)構(gòu)參與的農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)體系在我國還未建立起來,農(nóng)業(yè)保險(xiǎn)在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)管理中的作用沒有得到有效發(fā)揮,農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)也很難分散。

四、國外農(nóng)村政策性金融對我國的啟示

（一）拓寬農(nóng)業(yè)政策性金融的資金來源

目前,我國農(nóng)發(fā)行的資金來源單一,主要是央行再貸款形式。央行目前正努力試圖改變這種資金供求體制,以切斷政策性資金需求與央行基礎(chǔ)貨幣的直接聯(lián)系,保持央行貨幣政策的獨(dú)立性。央行提供給農(nóng)發(fā)行的再貸款,已由1997年的8167.79億元調(diào)減為2005年年初的5699億元。從2004年7月開始,農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行首次以市場化方式發(fā)行政策性金融債券,截止到2005年9月,累計(jì)發(fā)行17期金融債券,共籌集資金1901.7億元。此外,利用政府擔(dān)保從國際金融組織和外國政府獲得低息優(yōu)惠貸款,從而降低資金成本。

（二）隨市場變化靈活調(diào)整農(nóng)業(yè)政策性金融的資金運(yùn)用

中國的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)與泰外國的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)相比顯得不夠靈活,主要還是支持糧、棉、油收購和一小部分的扶貧、開發(fā)貸款。中國的農(nóng)業(yè)政策性金融機(jī)構(gòu)有必要學(xué)習(xí)國外經(jīng)驗(yàn),隨市場變化調(diào)整農(nóng)業(yè)政策性金融服務(wù)的內(nèi)容,在縮減糧食收購資金金融支持的同時(shí)轉(zhuǎn)而支持農(nóng)業(yè)生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整,較大比例地提高對農(nóng)業(yè)開發(fā)、生產(chǎn)、產(chǎn)業(yè)化服務(wù)等的貸款比重,對經(jīng)濟(jì)與生態(tài)能協(xié)調(diào)發(fā)展的農(nóng)、林、漁業(yè)等一些獲利能力較低的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目給予低息貸款的支持,提高農(nóng)民的收入水平,促進(jìn)生態(tài)環(huán)境的改善與農(nóng)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

（三）制定農(nóng)村政策性金融法規(guī)，完善監(jiān)管

借鑒國外經(jīng)驗(yàn),我國必須加強(qiáng)農(nóng)村金融的立法工作,在規(guī)范政策性銀行經(jīng)營行為的同時(shí),明確界定其與政府、央行、商行、企業(yè)等各方面的關(guān)系,擺脫外部客體超越法規(guī)的干預(yù),維護(hù)自身的合法權(quán)益,保障資產(chǎn)的安全。有關(guān)法規(guī)應(yīng)包括兩個(gè)層次:一是國家制定的政策性金融機(jī)構(gòu)法;二是各類政策性金融機(jī)構(gòu)或主管部門制定的內(nèi)部規(guī)章制度。這類法規(guī)是國家專門法的補(bǔ)充和具體化,如貸款項(xiàng)目評估辦法、貸款審批收放程序、貸款風(fēng)險(xiǎn)防范和管理辦法、委托機(jī)構(gòu)資格和職責(zé)規(guī)定等。要加強(qiáng)對農(nóng)業(yè)政策性金融的監(jiān)管,就應(yīng)建立多元化、全方位的農(nóng)業(yè)政策性金融監(jiān)管體系,突出中國銀監(jiān)會的權(quán)威性,完善中國銀監(jiān)會對農(nóng)業(yè)政策性金融的監(jiān)管。

參考文獻(xiàn):

篇（6）

“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”

記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報(bào)考法律系的呢？

吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報(bào)考大學(xué)的時(shí)候要填五個(gè)志愿，我的前四個(gè)志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學(xué)法律系。

記：當(dāng)時(shí)的法律系開過哪些課呢？

吳: 入學(xué)以后到以前，大約九個(gè)月吧，我學(xué)過兩門專業(yè)課，上學(xué)期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當(dāng)時(shí)國家與法是合在一起的，相當(dāng)于現(xiàn)在的政治學(xué)與法理學(xué)?！皣遗c法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當(dāng)時(shí)，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個(gè)問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學(xué)期還開設(shè)了外語和政治兩門課。下學(xué)期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時(shí)繼續(xù)學(xué)外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時(shí)候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時(shí)間，看了一些哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的書，積累了一些基礎(chǔ)知識。1969年下半年，我開始實(shí)習(xí)。那個(gè)時(shí)候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊(duì)去實(shí)習(xí)。在政法大隊(duì)，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗(yàn)，不談什么構(gòu)成要件，當(dāng)然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實(shí)習(xí)過。前前后后實(shí)習(xí)了一年時(shí)間。

記：當(dāng)時(shí)學(xué)習(xí)的外語是俄語嗎？

吳：是日語，當(dāng)時(shí)我們班學(xué)習(xí)日語的同學(xué)并不多，有二十人左右。

記：1980年，您回到吉林大學(xué)讀研究生，當(dāng)時(shí)您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？

吳：就個(gè)人來講，我還是有點(diǎn)名利思想的，認(rèn)為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實(shí)事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學(xué)基礎(chǔ)理論上也得到了一定的彌補(bǔ)。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務(wù)，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關(guān)，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。

“那時(shí)候，我?guī)缀趺刻於伎吹?、寫到半?2點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用?！?/p>

記：您是吉林大學(xué)第一屆刑法學(xué)碩士研究生嗎？

吳：是的，吉林大學(xué)從1980年開始招收刑法學(xué)的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當(dāng)時(shí)之所以選擇刑法學(xué)專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個(gè)是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學(xué)也開始招碩士研究生，但我對憲法學(xué)沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實(shí)體法，與現(xiàn)實(shí)生活和法律事務(wù)聯(lián)系比較緊密，這也是確實(shí)的。這也是我當(dāng)時(shí)選擇刑法學(xué)專業(yè)的粗淺想法。

記：當(dāng)時(shí)您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？

吳：其實(shí)畢業(yè)的時(shí)候我很想到實(shí)務(wù)部門鍛煉一下，但法學(xué)院堅(jiān)決不同意，于是我只好留校任教。

研究生入學(xué)以后，我主要是跟何鵬老師學(xué)習(xí)外國刑法，吉林大學(xué)的刑法學(xué)是靠研究外國刑法起家的，準(zhǔn)確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學(xué)第一次組團(tuán)去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時(shí)候還需要何老師充當(dāng)翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。

那時(shí)候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關(guān)于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個(gè)老師叫賴宇，就我們兩個(gè)人聽課。聽完課以后進(jìn)一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學(xué)》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。

記：能不能談一談你碩士生期間的學(xué)習(xí)情況？

吳:1980年入學(xué)后，當(dāng)時(shí)國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當(dāng)時(shí)刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學(xué)教材，還有一些老一輩學(xué)者和少數(shù)年輕學(xué)者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W(xué)的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實(shí)際上在校期間并未系統(tǒng)地學(xué)過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學(xué)習(xí)，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當(dāng)時(shí)孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因?yàn)楣べY低，買不起煙卷。看書寫作時(shí)煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個(gè)燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動(dòng)的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點(diǎn)，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學(xué)習(xí)，對于我夯實(shí)自己的基礎(chǔ)理論起了重要作用。

記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關(guān)于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時(shí)就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版?，F(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當(dāng)時(shí)確屬為數(shù)不多的刑法專著。

記：您的博士論文是關(guān)于哪方面的？

吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補(bǔ)充，我也想在武漢大學(xué)期間進(jìn)一步完善這本書。但當(dāng)時(shí)對這本書的評價(jià)還是相當(dāng)不錯(cuò)。我的博士論文答辯時(shí)的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認(rèn)真，問了我33個(gè)問題，使得答辯足足花了半天時(shí)間。同時(shí)，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價(jià)還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻(xiàn)?！蔽疫@篇論文也被評為優(yōu)秀博士論文。

“法律實(shí)踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進(jìn)行研究，而且還要有研究能力?！?/p>

記：能不能請您談一下法學(xué)重建過程中您的主要貢獻(xiàn)呢？

吳：我的貢獻(xiàn)主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一個(gè)是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個(gè)是《論教唆犯》中的一些觀點(diǎn)直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學(xué)界基本上認(rèn)同這種觀點(diǎn)。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學(xué)界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細(xì)分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細(xì)分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學(xué)界的認(rèn)可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎(chǔ)上，我提出了自己的觀點(diǎn)，認(rèn)為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關(guān)于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學(xué)界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。

再一個(gè)就是關(guān)于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對罪數(shù)類型的觀點(diǎn)并不一致，當(dāng)時(shí)大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應(yīng)該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎(chǔ)步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個(gè)體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認(rèn)為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因?yàn)榉欠ㄇ秩胨俗≌且环N手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點(diǎn)，也符合牽連犯的特點(diǎn)。我認(rèn)為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨(dú)的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點(diǎn)，異質(zhì)性犯罪應(yīng)該作為牽連犯處理。

在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個(gè)觀點(diǎn)，即從一重重處斷，就是按照一個(gè)重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個(gè)重罪來從重處罰呢？因?yàn)榘凑瘴业南敕ǎ胂蟾偤戏钢辽偈且粋€(gè)半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個(gè)重罪處罰，還有半個(gè)罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。所以我認(rèn)為應(yīng)按照一個(gè)重罪然后再從重處罰。

此外，我的一個(gè)貢獻(xiàn)是在國內(nèi)引發(fā)了關(guān)于犯罪形態(tài)研究的熱風(fēng)，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版?，F(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實(shí)現(xiàn)出版五十本書的目標(biāo)，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個(gè)會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個(gè)系列的副主編。

記：您到武漢大學(xué)后，在學(xué)術(shù)發(fā)展上有什么打算？

吳：我到武漢大學(xué)后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個(gè)，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個(gè)別的新罪，共計(jì)108個(gè)，計(jì)劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點(diǎn)。

另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔(dān)了違法性論一章的寫作任務(wù)。自以為寫得還不錯(cuò)。

篇（7）

【中圖分類號】G640

一、 故意傷害罪主觀罪過立法概述

（一）我國故意傷害罪立法概述

依照我國刑法規(guī)定，一般認(rèn)為，故意傷害罪指故意非法損害他人身體健康的行為。①故意傷害罪在主觀方面：表現(xiàn)為故意，包括直接故意和間接故意，即行為人對自己的傷害行為以及行為會造成的傷害結(jié)果具有認(rèn)識，并希望或者放任這種傷害結(jié)果的發(fā)生的心理態(tài)度。②關(guān)于故意的具體內(nèi)容是抽象的籠統(tǒng)的故意傷害他人還是具體劃分為致他人輕傷的故意，重傷的故意理論界存在著較大的爭議，本論文將重點(diǎn)分析這爭議問題。

（二）外國故意傷害罪主觀故意立法狀況

西方國家關(guān)于故意傷害行為較我國規(guī)定比較細(xì)致，表現(xiàn)在傷害種類劃分為數(shù)個(gè)罪名以及刑罰設(shè)置這兩個(gè)方面。例如德國刑法規(guī)定的傷害罪有傷害罪、危險(xiǎn)傷害罪、嚴(yán)重之身體傷害罪、傷害致死罪；法國刑法將有關(guān)傷害的犯罪分為酷刑及野蠻暴行罪、暴力罪和威脅罪，在這三種犯罪之下，又進(jìn)一步作了更細(xì)的劃分；韓國刑法中傷害的犯罪包括傷害罪、尊親屬傷害罪、重傷害罪、尊親屬重傷害罪、傷害致死罪、暴行罪、尊親屬暴行罪以及特殊暴行罪。③

由此可見，外國刑法對于故意傷害行為嚴(yán)格區(qū)分了主觀故意內(nèi)容，并依據(jù)主觀傷害他人輕重程度結(jié)合傷害結(jié)果，分別進(jìn)行刑法規(guī)定與刑罰處罰。而我國刑法不論故意的具體內(nèi)容，將傷害結(jié)果造成的輕傷、重傷以及死亡結(jié)果全部規(guī)定在一個(gè)刑法條文之中，同外國刑法條文相比，具有一個(gè)法條包含多個(gè)傷害故意、多個(gè)傷害行為和方式、多個(gè)傷害結(jié)果、多個(gè)因果關(guān)系、多個(gè)量刑檔次的特點(diǎn)。

二、故意傷害罪主觀故意分析

（一）故意傷害罪主觀故意的爭議觀點(diǎn)

在理論界，就故意傷害罪主觀罪過形態(tài)主要有以下兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為故意傷害罪中的故意是概括的故意，不區(qū)分傷害故意是輕傷的故意還是重傷的故意，只要行為人具有傷害他人的蓋然性故意，無論是輕傷害故意還是重傷害故意，都符合故意傷害罪的主觀故意要素。

（二）各觀點(diǎn)評析

對故意內(nèi)容不做區(qū)分的概括的故意與具體的故意是理論上存在著的主要爭議觀點(diǎn)，但是都存在著各自的利弊。

蓋然性故意說，有利于提高司法效率，證據(jù)認(rèn)定簡單容易，容易實(shí)現(xiàn)法律形式上公正--相同危害結(jié)果得到相同判決，但是蓋然故意不利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)的法律公正。

具體故意說主張將行為人的主觀故意進(jìn)行具體區(qū)分，并依據(jù)主觀故意設(shè)立普通傷害罪、重傷害罪以及傷害致人死亡罪。此觀點(diǎn)側(cè)重于行為人的主觀惡性與社會危險(xiǎn)性，追求實(shí)質(zhì)上的法律公正，但此觀點(diǎn)在理論和實(shí)踐層面都存在著弊端，可能會導(dǎo)致違背刑法理論現(xiàn)象的發(fā)生。例如，如果行為人以輕傷害他人的故意，實(shí)施了傷害他人身體健康的行為，只造成了他人輕微傷害結(jié)果甚至無任何傷害結(jié)果，則行為人將構(gòu)成普通傷害罪的未遂，但未遂不等同于不構(gòu)成犯罪，這樣我國刑法將主觀惡性輕人身危險(xiǎn)性較小的危害行為也納入了犯罪刑罰領(lǐng)域，有悖于刑法本質(zhì)。從實(shí)踐層面分析，形式人實(shí)施行為時(shí)的主觀故意內(nèi)容難以取證，在無其他證據(jù)證明只有行為人即施害人供述這一情形下，我國證據(jù)法規(guī)定在此情形下不能采信任被告人供述，現(xiàn)實(shí)中，行為人也很少會供述不利于自身的主觀方面的犯罪證據(jù)。因而在取證方面存在著較大的難度，增大了司法機(jī)關(guān)的任務(wù)，容易導(dǎo)致案件拖延，降低了司法效率。

三、故意傷害罪主觀故意之完善

由上述可見，蓋然的故意與具體的故意二者存在著各自的利弊，在理論上與司法實(shí)踐方面可以取其優(yōu)點(diǎn)，避其缺點(diǎn)，將二者結(jié)合起來加以運(yùn)用。筆者認(rèn)為原則上應(yīng)采取蓋然的故意，需要注意的是本人所主張的蓋然性的故意并非第一種觀點(diǎn)的故意，并不意味著一刀切的依據(jù)故意傷害結(jié)果對行為人予以刑罰處罰，而是將故意傷害結(jié)果同行為人實(shí)施行為時(shí)的主觀故意內(nèi)容將結(jié)合，以傷害結(jié)果同主觀故意內(nèi)容一并作為量刑依據(jù)。此種故意是在肯定我國現(xiàn)有刑法條文基礎(chǔ)之上，加入主觀故意內(nèi)容的量刑因素，結(jié)合行為人主觀故意內(nèi)容及傷害結(jié)果雙方因素對行為人予以定罪量刑。這種故意在理論與實(shí)踐上都存在著其合理性。

首先，這種故意是主客觀相結(jié)合的體現(xiàn)，行為人的入罪量刑既考慮了行為人主觀故意態(tài)度，又結(jié)合了危害行為所造成了客觀危害結(jié)果，在保護(hù)被害人權(quán)利的基礎(chǔ)之上，又兼顧了施害人的權(quán)利。這種故意與蓋然性故意相比，加入了行為人主觀罪過這一考量因素，具有更合理性。

其次，以傷害性結(jié)果為入罪主要因素的故意，有利于解決具體故意的理論與現(xiàn)實(shí)不一致的難題。具體的故意會出現(xiàn)輕傷害的故意未遂形態(tài)，這一現(xiàn)象只存在于理論探討層面，在實(shí)踐中幾乎不具有存在可能性。對于這一問題，依據(jù)這種故意此行為將不作為犯罪處理，行為人主觀上僅有輕傷害他人的故意，客觀上未造成輕傷害以上結(jié)果，不作為犯罪處理。

再次，此種故意在司法實(shí)踐層面也具有合理性。第一，以傷害結(jié)果為主要入罪量刑因素的故意，主觀故意內(nèi)容對行為人的定罪量刑處于次要地位，較具體故意相比，減輕了司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，即司法機(jī)關(guān)可以依據(jù)行為人使用工具、打擊部位、個(gè)人狀況以及有無預(yù)備行為等進(jìn)行綜合評斷。第二，此種故意以危害結(jié)果為主要考量因素，使相同危害結(jié)果得到相同判決，實(shí)現(xiàn)了形式正義，同時(shí)還考慮行為人主觀惡性，從主客觀雙方面對行為人定罪量刑，有利于實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

綜上所述，此種故意對我國傳統(tǒng)的蓋然性故意進(jìn)行了補(bǔ)充與完善，更科學(xué)的對故意傷害行為人進(jìn)行主客觀評析，使行為人的定罪量刑更加合理，但是此種故意仍然有其不足之處，例如對傷害結(jié)果的傾向性考慮，加之主觀故意內(nèi)容認(rèn)定的不易，司法實(shí)踐中難以做到主客觀合理兼顧等問題，因而，對于故意傷害主觀故意在刑法定罪量刑中的地位仍需進(jìn)一步完善。

注釋

①張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律處版社2011年版，第763頁。

②馮勝：《故意傷害罪疑難問題研究》，鄭州大學(xué)2010年碩士論文，第5頁。

③段長寅：《論故意傷害罪的司法認(rèn)定與量刑》，中國政法大學(xué)2010年碩士論文，第8頁。

[參考文獻(xiàn)]

[1]張明楷：《刑法學(xué)（第四版）》，法律出版社2011年版。

[2]馬克昌：《刑法學(xué)》，高等教育出版社2007年版。

[3]曾宇、胡君旸：《對故意傷害罪主觀故意的理解與認(rèn)定》，《中國檢察院》2009年第3期。

[4]杜文?。骸豆室鈧ψ锏亩氐慕Y(jié)果加重犯性質(zhì)探究--以故意傷害罪的比較法為視角》，《政治與法律》2008年第9期。

篇（8）

1） 清末變法修律的影響：

1， 中華法系解體

2， 為中國法律近代化奠定的初步基礎(chǔ)

3， 第一次全面系統(tǒng)的向國內(nèi)介紹和傳播先進(jìn)的法律制度

4， 客觀上有助于中國資產(chǎn)階級經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化

2） 欽定憲法大綱：中國近代史上第一個(gè)憲法性文件

3） 十九信條：仍強(qiáng)調(diào)皇權(quán)，對人民權(quán)利只字未提，暴露虛偽性

4） 咨議局和資政院：地方和中央的咨詢機(jī)構(gòu)

5） 大清現(xiàn)行刑律——過渡性

6） 大清新刑律——中國歷史上第一部近代意義上的專門刑法典

7） 大清商律草案——未正式頒行

8） 大清民律草案——為正式頒行

9） 刑部改法部，大理寺改大理院，實(shí)行審檢合署

10） 實(shí)行四級三審制度

11） 初步規(guī)定了法官及檢察官的考試任用制度

篇（9）

1 國內(nèi)外刑法理論界對違法的理論探討

違法一般來說是與合法相對應(yīng)的范疇，也可以說成“非法”、“不法”，是伴隨著法律的出現(xiàn)而同時(shí)發(fā)展起來的一個(gè)概念，然而在發(fā)展過程中由于各國法律環(huán)境的不同，違法在不同的國家逐漸發(fā)展出不同的本質(zhì)內(nèi)涵。在國外特別是德日等大陸法系國家，違法作為犯罪成立要件，在其本質(zhì)理解上向來存在著主觀違法性與客觀違法性之爭，且客觀違法性論在當(dāng)今處于通說的地位。而在我國刑法學(xué)界，違法是與刑事違法性等同的概念，故而存在主觀違法性的通說。

2 國外學(xué)者對違法性質(zhì)的討論

在德日等大陸法系國家，構(gòu)成犯罪必須具有構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)條件，三個(gè)條件缺一不可且是逐步遞進(jìn)的，因而也叫做遞進(jìn)式犯罪論體系。行為構(gòu)成犯罪首先要符合法律所規(guī)定的構(gòu)成要件，其次還要排除違法性違法阻卻事由，最后還必須具有有責(zé)性，行為人必須具有責(zé)任能力及期待可能性，在德國和日本刑法理論的演進(jìn)歷程中，產(chǎn)生了所謂的形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性論、主觀違法性與客觀違法性論、行為無價(jià)值論與結(jié)果無價(jià)值論乃至人的不法論與物的不法論等對立的概念。在此，我們將主要介紹主觀違法性論與客觀違法性論的爭議。

根據(jù)刑法理論的歷史沿革，客觀違法性源于1821年Hegel所確立之“無犯意之不法”概念之后在德國所形成之通說。然而1867年由德國學(xué)者Adolf Merkel提倡主觀違法性論后，同年Jherling在“羅馬私法之責(zé)任要素”之概念上確立客觀違法性之概念后，主觀違法性與客觀違法性二者首度形成激烈之論爭 。

其后，因?yàn)镴.Nagler、A.Loffler、M.E.Mayer等學(xué)者對客觀違法性做有系統(tǒng)之理論整理，以及E.Mezger將評價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范二者成功地分離，使得客觀違法性論更臻完備并再度占有支配地位。而在日本，以往并未針對主觀違法性論與客觀違法性論提出討論，僅自然地接受客觀違法性論之見解。直至1927年，學(xué)者宮本英修博士在其著作“刑法學(xué)綱要”中對客觀違法性提出批判后，主觀違法性之用語首次在日本刑法界呈現(xiàn)，其后學(xué)者佐伯千仞博士于1930年提出“主觀的違法與客觀的違法”之論文，闡述E.Mezger之理論見解，至此形成其與宮本博士所提出之主觀違法性論二者相對立之狀態(tài) 。

主張客觀違法性論的學(xué)者M(jìn)ezger認(rèn)為主觀的違法性論只是將法規(guī)范理解為意思決定規(guī)范，所以否認(rèn)沒有責(zé)任的違法性。他認(rèn)為，作為決定規(guī)范的法不能不被認(rèn)為是作為評價(jià)規(guī)范的法。也就是說，法既有決定規(guī)范的一面，也有評價(jià)規(guī)范的一面，而作為評價(jià)規(guī)范的法是作為決定規(guī)范的法的無條件前提。人們在決定干什么之前，必須評價(jià)應(yīng)當(dāng)干什么，所以評價(jià)規(guī)范應(yīng)該在決定規(guī)范之前。決定規(guī)范要求有規(guī)范所指向的人，而評價(jià)規(guī)范則是萬人共通的客觀存在，刑法的目的是保護(hù)客觀地存在著的生活利益，刑法不應(yīng)介入倫理的范圍。因此違法性應(yīng)是一種萬人共通的客觀的評價(jià)。違法性由評價(jià)規(guī)范決定，責(zé)任由決定規(guī)范決定 。

近代刑法學(xué)有一句格言“違法是客觀的，責(zé)任是主觀的”。因而一開始違法性是作為客觀性范疇來理解的，一般認(rèn)為在有責(zé)性中就已經(jīng)包括了對行為人責(zé)任能力的判斷，因而沒有必要提前在違法性判斷階段就進(jìn)行行為人主觀方面的討論，否則有責(zé)性就成為多余，實(shí)質(zhì)上成了違法性的一部分，這與通說的犯罪構(gòu)成三要件說是不一致的，也是缺乏科學(xué)依據(jù)的，違法性應(yīng)該僅僅是針對行為的客觀狀態(tài)的。

客觀的違法性論是目前刑法理論的通說，主觀違法性論的支持者是較少的。兩者爭議的焦點(diǎn)主要在于違法性判斷是否僅涉及評價(jià)規(guī)范或者是否也包含決定規(guī)范。但是，違法性是否與決定規(guī)范無關(guān)呢？這也不是沒有疑問的。在日本有一種有力的主張，認(rèn)為評價(jià)規(guī)范與決定規(guī)范雙方?jīng)Q定違法性。在違法性方面所需要考慮的決定規(guī)范，不是以特定行為人為對象的，而是針對抽象的一般人的當(dāng)為規(guī)范，而評價(jià)規(guī)范則是判斷違反一般的決定規(guī)范的行為的意義的規(guī)范，具有客觀的特性。與此相對，在責(zé)任方面，決定規(guī)范與評價(jià)規(guī)范是以具體的行為人為對象的，具有個(gè)別的、主觀的特性。從實(shí)踐上認(rèn)定犯罪的過程來看，一般的、客觀的判斷在前，個(gè)別的、主觀的判斷在后，這也應(yīng)該解釋為違法性的判斷應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于責(zé)任判斷 。此種見解可稱之為修正的客觀違法性論。

野村稔教授認(rèn)為違法與責(zé)任均為規(guī)范無價(jià)值之評價(jià)。前者不依具體行為人為基準(zhǔn)，而依社會一般基準(zhǔn)為無價(jià)值之評價(jià)，而后者乃對行為人實(shí)行社會一般基準(zhǔn)評價(jià)為無價(jià)值之行為，做規(guī)范無價(jià)值之評價(jià)，因此違法評價(jià)系采客觀性之基準(zhǔn)，而違法評價(jià)之對象與資料則亦包括主觀性，如此之見解可稱之為柔和的客觀違法性 。

3 我國的刑法理論界對違法的主客觀性質(zhì)的探討

如前所述，法律環(huán)境的不同，導(dǎo)致不同國家對違法的理解不同，特別是在刑法領(lǐng)域，我國及前蘇聯(lián)等社會主義國家的刑法理論與大陸法系如德國、日本等國家的刑法理論是有很大差異的。具體到犯罪論體系中，我國采用的是從前蘇聯(lián)引進(jìn)的犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面四要件的犯罪構(gòu)成體系，而在德日兩國理論界采用的是構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三要件的構(gòu)成體系，而且兩種不同犯罪論體系的不同不僅體現(xiàn)在犯罪構(gòu)成要件的多寡上，更重要的是體現(xiàn)在各要件之間的關(guān)系及內(nèi)在邏輯上，前者是一種耦合的犯罪論體系或者說是一種平面的犯罪論體系，各要件都包含各自不同的內(nèi)容且各不干涉，構(gòu)成犯罪只需將符合四個(gè)要件的條件相加，四要件之間的關(guān)系是“一存則存，一無俱無”，各要件之間并不是相互依賴的。而后者則是一種遞進(jìn)的犯罪論體系或立體的犯罪論體系，這種體系首先以抽象的、一般的、定型的構(gòu)成要件符合性的判斷為前提，然后是具體的、個(gè)別的、非定型的違法性、有責(zé)性判斷，是在立體地考察犯罪。其中，后面的要件總是依賴于前面要件的判斷，在任何階段的否定都可導(dǎo)致對成立犯罪的否定評價(jià)，因而是一種“前存則存，一無俱無”的關(guān)系。在德日刑法中，違法性是作為一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件出現(xiàn)的，主要判斷符合構(gòu)成要件的行為是否侵害了法益以及侵害法益的程度（在規(guī)范違反說論者看來，是對社會倫理規(guī)范的違反以及違反程度）。

而在我國，違法性并不是一個(gè)獨(dú)立的構(gòu)成要件。雖然有不少學(xué)者極力主張采用德日刑法中比較成熟的犯罪論體系，但由于我國刑法理論經(jīng)過五十幾年的不斷發(fā)展，已經(jīng)根深蒂固。因而顛覆現(xiàn)有的犯罪論體系，提倡新的犯罪論體系或借鑒其他國家的犯罪論體系都注定是一個(gè)系統(tǒng)、龐雜的工程，不會一蹴而就。因而我們的討論還是以我國目前刑法理論的通說為基礎(chǔ)。由于違法不是我國犯罪構(gòu)成要件之一，因而一些持通說的學(xué)者基本上未對違法進(jìn)行專門的論述或者僅僅是對外國刑法中違法性的介紹，違法僅僅作為一種法律現(xiàn)象被提及，刑事違法、民事違法、行政違法是并列的概念，違法被簡單地理解為與合法相對應(yīng)的概念，而沒有被深入探討，被抽象化，被抽象化的后果就是內(nèi)容的空洞化、放大化。

篇（10）

一、 國家刑事管轄權(quán)概述

（一）國家刑事管轄權(quán)

管轄權(quán)是國家的基本權(quán)利之一，一般認(rèn)為國際法中的國家管轄權(quán)是指國家通過立法、司法和行政手段對人或事物實(shí)行控制的權(quán)力。①《美國對外關(guān)系法重述》將國家管轄權(quán)分為三種：立法管轄權(quán)、司法管轄權(quán)和執(zhí)法管轄權(quán)。刑事管轄權(quán)是國家管轄權(quán)的重要內(nèi)容之一，是法院有權(quán)審理犯罪案件的法律根據(jù)。國家通過國內(nèi)的刑事立法確定自己的刑事管轄權(quán)，只要不違反公認(rèn)的國際法規(guī)則，國家所確立的刑事管轄權(quán)就能在本國所及的范圍內(nèi)有效實(shí)施，不受任何其他國家的干涉。與此同時(shí)國家刑事管轄權(quán)的行使不僅對于國內(nèi)刑事犯罪起到重要作用，對于懲治國際犯罪同樣具有重要意義。

（二）國家行使刑事管轄權(quán)的原則

1. 屬地原則

屬地原則又叫做領(lǐng)土原則，針對一國的刑事管轄權(quán)而言是指國家對在本國范圍內(nèi)實(shí)施的一切犯罪都有權(quán)行使管轄，無論犯罪者是否具有本國國籍，或者犯罪行為是否損害了本國國家或公民的利益。國家依照屬地原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是國家領(lǐng)土。屬地原則是國家行使立法管轄權(quán)的最一般基礎(chǔ)，最為直接有效，因此無論大陸法系還是普通法系的國家，無不把屬地原則作為行使刑事管轄權(quán)的最基本原則。

在犯罪過程涉及不同國家的前提下，屬地原則分為主觀屬地原則和客觀屬地原則。依據(jù)前者，國家可以對開始于本國領(lǐng)土，但完成于外國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)；依據(jù)后者，國家可以對開始于外國領(lǐng)土，但完成于本國領(lǐng)土的犯罪案件行使管轄權(quán)。

2. 屬人原則

屬人原則亦稱國籍原則，就國家的刑事管轄權(quán)而言是指國家對一切具有本國國籍的人實(shí)施的犯罪都有權(quán)行使管轄，無論該犯罪行為發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)，還是領(lǐng)土范圍以外。屬人原則主要解決的是國家對本國人在外國所犯罪行的管轄問題。國家依照屬人原則行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是犯罪行為人的國籍，因此也稱主動(dòng)屬人原則或被告人國籍原則。與主觀屬人原則對應(yīng)，被動(dòng)屬人原則是指一國可以對在該國領(lǐng)土以外的個(gè)人實(shí)施的已經(jīng)或者將要對本國國民造成損害影響的犯罪行為主張管轄。②

3. 保護(hù)原則

保護(hù)原則，是指根據(jù)國際法國家對非本國國民在本國領(lǐng)土以外實(shí)施的，并被發(fā)達(dá)的法律制度承認(rèn)為犯罪的、破壞國家安全或危害政府職能完整性的有限犯罪行為行使管轄權(quán)。國家按照保護(hù)原則對發(fā)生在本國領(lǐng)土范圍以外的犯罪行使刑事管轄權(quán)的依據(jù)是對國家安全和利益進(jìn)行保護(hù)。

4. 普遍原則

普遍原則是國際法規(guī)定的一項(xiàng)專門適用于對國際犯罪行使管轄權(quán)的重要原則。這一原則是指根據(jù)國際法規(guī)定，對于某些特定的國際罪行，由于普遍的危害國際和平與安全以及全人類的利益，所以不論犯罪行為發(fā)生于何地或者罪犯的國籍如何，各國均有權(quán)對其行使管轄。

二、 國家域外管轄權(quán)的行使

（一）概述

根據(jù)被動(dòng)屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則，在某些情況下國家可以對外國人在外國實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，即本國刑法可以適用于外國人在本國領(lǐng)域外的犯罪。但是其適用需要具備一個(gè)基本的前提，即實(shí)施犯罪行為的外國人進(jìn)入本國管轄范圍之內(nèi)，通常是本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)。一般來說外國人進(jìn)入本國領(lǐng)土范圍以內(nèi)有以下幾種情形：①犯罪人自愿進(jìn)入本國；②國家要求犯罪行為人所在地國將其引渡給本國；③國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國。

對于第一種情形，由于犯罪人知道自己進(jìn)入某一國后要受到審判和處罰，因此犯罪人自然會避免在該國領(lǐng)土出現(xiàn)。第二種情況下，國家固然可以向犯罪人所在地國提出引渡要求，但是首先，如果該人所在地國為其國籍國，依照“本國國民不引渡原則”，該國不會將其引渡給別國；其次，如果該人所在地國為犯罪地國，該國會根據(jù)屬地原則直接對犯罪行為人實(shí)施刑事管轄也不會將其引渡；最后，如果該人所在地國既不是其國籍國也不是犯罪地國，該國很可能將其引渡給國籍國或犯罪地國，而不是引渡給根據(jù)被動(dòng)屬人原則、保護(hù)原則和普遍管轄原則而擁有管轄權(quán)的國家。第三種情形，國家在犯罪行為人所在地國合法地將其逮捕并押解回本國審判，一般只可能發(fā)生在戰(zhàn)勝國處置戰(zhàn)敗國戰(zhàn)爭罪犯的場合。

根據(jù)上述對各種情形的分析可以看出，雖然國際法允許各國依據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則對外國人在外國或不屬于任何國家管轄地區(qū)實(shí)施的犯罪行使管轄權(quán)，但是事實(shí)上要使犯罪行為人在希望對其進(jìn)行管轄的國家領(lǐng)土內(nèi)出現(xiàn)并將其交由法院審判和處罰都是十分困難的，這樣各國刑法關(guān)于保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則的規(guī)定就失去了實(shí)際意義。為了改變這種情況，有些國家采取了另一種做法，即在犯罪行為人所在地國或不屬于任何國家管轄地區(qū)將犯罪行為人強(qiáng)行逮捕，并交付本國法院審判。

（二）相關(guān)案例

1. 尤尼斯案

本案是美國根據(jù)被動(dòng)屬人原則對外國人行使刑事管轄權(quán)的著名案例。黎巴嫩公民尤尼斯和另外四個(gè)人于1985年6月11日在黎巴嫩貝魯特機(jī)場劫持了一架約旦民航客機(jī)。經(jīng)過一系列周折之后，他們釋放了飛機(jī)上的人質(zhì)，炸掉后飛機(jī)逃之夭夭。事后， 首先展開調(diào)查工作的是美國聯(lián)邦調(diào)查局，其初步認(rèn)定整個(gè)事件的指揮者是尤尼斯。1987年9月，F(xiàn)BI在地中海的國際水域逮捕尤尼斯，并將尤尼斯送至美國。隨后美國政府在地方法院對尤尼斯提出，指控他六項(xiàng)罪行。最后，陪審團(tuán)裁定尤尼斯前三項(xiàng)罪名成立。在訴訟過程中，尤尼斯對參與劫持飛機(jī)的行動(dòng)供認(rèn)不諱，但是他認(rèn)為美國法院并沒有刑事管轄權(quán)，因?yàn)樗皇敲绹?，劫機(jī)事實(shí)也不是在美國發(fā)生，并且依據(jù)相關(guān)國際法規(guī)定， 一國行使普遍管轄權(quán)的對象并不包括劫機(jī)行為。除此之外，他在國際水域被捕并送到美國這一行為本身合法性就有質(zhì)疑。美國法院在其判決中針對尤尼斯的抗辯指出，國際法雖然沒有明文規(guī)定，但是習(xí)慣法也沒有將劫機(jī)適用普遍管轄原則排除在外，國際法上的被動(dòng)屬人主義和普遍主義，可以構(gòu)成美國對尤尼斯行使管轄權(quán)的依據(jù)，進(jìn)而對其進(jìn)行司法審判。③

2.艾希曼案

阿道夫·艾希曼是二戰(zhàn)期間希特勒政府的頭目。19世紀(jì)60年代，以色列相關(guān)情報(bào)機(jī)構(gòu)在得知艾希曼藏于阿根廷之后，便秘密將艾希曼在阿根廷綁架，并且空運(yùn)到以色列。事后雖然在聯(lián)合國安理會大會上阿根廷對以色列的行為予以譴責(zé)，但是其并沒有想自己處理此事，而是將艾希曼留給以色列。以色列總檢察長在耶路撒冷地方法院艾希曼，指控他犯有十五項(xiàng)罪行包括反猶太罪、戰(zhàn)爭罪等。1961年 4 月耶路撒冷地方法院正式開庭審理本案。在審判中艾希曼對以色列法院的管轄權(quán)提出了質(zhì)疑，其認(rèn)為以色列沒有權(quán)利對一個(gè)非本國人在外國所作的行為尤其是在以色列國成立之前的行為進(jìn)行司法審判，以色列頒布的所謂《懲治納粹法》是超越以色列法律的管轄權(quán)并違反國際法的。而以色列將其綁架從阿根廷運(yùn)回以色列進(jìn)行司法裁決，也是違法的。以色列法院無論從其國內(nèi)法還是國際法來看，對本案都沒有刑事管轄權(quán)。對于艾希曼的抗辯以色列法院認(rèn)為從國際法的角度看其頒布的國內(nèi)法與國際法懲治犯罪的精神一脈相承。而實(shí)行普遍管轄的國際犯罪中也包含艾希曼所犯的反人道罪，按照先前紐倫堡軍事法庭的司法原則，任何國家都有權(quán)對其進(jìn)行管轄，這也當(dāng)然包括以色列。同時(shí)以色列法院還認(rèn)為一個(gè)因違反一國法律而受審判的人，不能以逮捕方式不合法或把他送來審訊的方式不合適為理由反對對他的審判。逮捕被告的目的即屬正當(dāng)，手續(xù)雖有瑕疵，也不能因此取消法院對該案的管轄權(quán)。法院還認(rèn)為，如果一國的逮捕行動(dòng)違反國際法，那也應(yīng)當(dāng)由相關(guān)國家在國際法層面上解決這個(gè)問題。法院最終將艾希曼判處死刑，其不服判決進(jìn)行上訴，但以色列最高法院駁回了他的上訴。④

（三）美國科爾-弗萊斯比原則

國際法是否允許一個(gè)國家為了根據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則或者普遍原則對發(fā)生在外國的犯罪行使刑事管轄權(quán)而進(jìn)入行為人所在地國或國籍國對該行為人實(shí)施綁架或者逮捕。答案明顯是否定的，因?yàn)閲H法最基本的原則之一就是國家平等原則。1927年常設(shè)國際法院在“荷花號案”的判決中確認(rèn)：“國際法對國家所施加的首要和最重要的限制就是，在沒有一項(xiàng)相反規(guī)則的情況下，一國不能以任何形式在另一國領(lǐng)土上行使其權(quán)利?！辈灰匀魏畏绞角址竸e國領(lǐng)土和互相尊重國家是國家原則的基本要求。雖然國家在未經(jīng)外國政府同意的情況下派遣人員到外國領(lǐng)土上拘捕犯罪行為人不符合國際法，但是許多法學(xué)家和一些國家的司法實(shí)踐卻肯定了法院對以非法方式逮捕的犯罪嫌疑人行使管轄權(quán)的權(quán)利，認(rèn)為這并不構(gòu)成該國法院行使管轄權(quán)的障礙。

美國法院經(jīng)過長期的司法實(shí)踐通過其相關(guān)判例形成了“科爾-弗萊斯比原則”。該原則體現(xiàn)在1952年“弗萊斯比訴科林斯案”和1886年“科爾訴伊利諾斯州案”，它是指法院并不因?yàn)槟橙耸且员┝壖艿姆绞奖恢糜诜ㄔ汗茌牱绞降氖聦?shí)而損害法院審判個(gè)人犯罪的權(quán)力。1992年美國聯(lián)邦最高法院在“美國訴阿爾瓦雷茲-馬欽案”中進(jìn)一步明確暴力送至法庭行為和法院的審判管轄權(quán)的區(qū)別。雖然法院認(rèn)為綁架等暴力行為是違反國際法的，但此暴力行為僅涉及國家間的關(guān)系，是屬于一國行政職權(quán)的范圍，應(yīng)由總統(tǒng)處理。法院審判犯罪嫌疑人的權(quán)力，并不由先前犯罪嫌疑人送至法庭的方式而影響。該判決意見無疑與艾希曼案中以色列的做法一致：法院行使管轄權(quán)，政府出面道歉。

事實(shí)上，以上諸多案例都反映了國家在行使域外刑事管轄權(quán)時(shí)面臨的困境。一方面，根據(jù)保護(hù)原則、被動(dòng)屬人原則和普遍管轄原則，國家有權(quán)對在本國領(lǐng)土以外發(fā)生的某些犯罪行使管轄；但另一方面，國家很難以合法的方式使位于外國的犯罪嫌疑人出席本國法庭受審。一方面，國家綁架位于外國的犯罪嫌疑人有利于實(shí)現(xiàn)其域外刑事管轄權(quán)；但另一方面這種綁架行為無疑構(gòu)成對外國領(lǐng)土的侵犯，違反國家平等原則。⑤筆者認(rèn)為，如果某一國家想要對處于別國領(lǐng)土范圍內(nèi)的犯罪嫌疑人進(jìn)行管制，就應(yīng)該考慮到其某種暴力行為會對別國造成不良影響。某些國際罪行本身確實(shí)是違反了國際法的相關(guān)規(guī)定，但這也不能作為一項(xiàng)借口而令某一國家以非法暴力手段進(jìn)行其刑事管轄權(quán)。不能因?yàn)榉缸锵右扇诵袨榈膰H違法性，就忽視了暴力綁架行為同樣具有國際違法性，構(gòu)成了對別國的侵犯。犯罪嫌疑人的行為和國家的暴力綁架送審行為各有其違法性，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)其國際法責(zé)任。這也警示一國在打擊國際犯罪的同時(shí)應(yīng)當(dāng)注意打擊手段的合法性，不能以暴制暴。

因此，國家刑事管轄權(quán)的域外行使需要兩個(gè)或兩個(gè)以上具有獨(dú)立刑事司法權(quán)的國家或地區(qū)的相互協(xié)調(diào)與支持，即需要進(jìn)行國際合作。各國可以通過簽訂國際條約的方式對國際刑事合作的相關(guān)規(guī)則和具體方式加以規(guī)定。通過此方式確定的國際刑事合作可以有效地克服各國因政治、法律、經(jīng)濟(jì)以及文化方式不同所引起的各項(xiàng)合作障礙，使世界各國通過良好的方式能夠及時(shí)而充分地對國際罪行行使刑事管轄權(quán)，真正使國際罪行得到有力的打擊和懲罰。換言之，只有通過刑事司法協(xié)助與合作，域外刑事管轄權(quán)才能充分、合法地得以實(shí)現(xiàn)。（作者單位：中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)

[1]俞世峰：《保護(hù)性管轄權(quán)的國際法問題研究》，華東政法大學(xué)博士論文。

[2]疏震婭：《論普遍管轄原則與國家的關(guān)系》，中國政法大學(xué)碩士論文。

[3]張?zhí)m圖：《國家刑事管轄權(quán)研究》，吉林大學(xué)博士論文。

[4]盛蓉：《索馬里海盜刑事管轄權(quán)問題研究》，西南政法大學(xué)碩士論文。

注解

①韓德培主編：《現(xiàn)代國際法》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第112頁。

②Malcolm N.Shaw ，International Law，4th Edition， Cambridge University Press， p.467，（1997）.