序論：好文章的創(chuàng)作是一個(gè)不斷探索和完善的過程，我們?yōu)槟扑]十篇治理制度論文范例，希望它們能助您一臂之力，提升您的閱讀品質(zhì)，帶來更深刻的閱讀感受。

篇（1）

一、制度環(huán)境對(duì)公司股權(quán)集中度的影響

研究文獻(xiàn)普遍認(rèn)為集中的股權(quán)結(jié)構(gòu)是一種公司治理機(jī)制。當(dāng)一個(gè)公眾公司的所有權(quán)集中到少數(shù)大股東手中時(shí)，這些大股東既有動(dòng)力又有能力對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理者進(jìn)行有效的監(jiān)督。然而，大股東在享受監(jiān)督努力的回報(bào)的時(shí)候，也要付出相應(yīng)的成本。首先是對(duì)經(jīng)營(yíng)管理者的監(jiān)督努力，小股東能夠成為免費(fèi)“搭便車”者，其次是大股東要放棄多樣化投資組合的好處。因此，大股東只會(huì)存在于集中的所有權(quán)的利益超過其成本的公司中。

法律體系在公司治理中的作用在于，完善的法律體系可以保證外部投資者的權(quán)利得以實(shí)施。無論是Jensen和Meckling(1976)，還是Hart(1995)都指出，投資者的權(quán)利實(shí)施依賴于法律體系的完善程度。一方面，在法律對(duì)投資者保護(hù)程度較強(qiáng)的情況下，公司的信息比較透明，管理者的利益侵占行為更容易被發(fā)現(xiàn)，并且會(huì)受到法律的嚴(yán)厲制裁，股東不需要投入太多的精力對(duì)管理者進(jìn)行監(jiān)督。但是在投資者保護(hù)程度較差的情況下，管理者的侵占行為不容易被發(fā)現(xiàn)，大股東為了監(jiān)督管理者可能需要擁有更多的資本，以行使其控制權(quán)，股權(quán)集中就成了法律保護(hù)的替代。另一方面，在投資者保護(hù)程度差的情況下，內(nèi)部人(包括經(jīng)理和控股股東)可以輕易采取各種方式侵占外部投資者，公司發(fā)行新股的吸引力減小，只有少量的投資者愿意購(gòu)買公司股份，從而促使股權(quán)結(jié)構(gòu)走向集中。因此，法律對(duì)投資者權(quán)益的保護(hù)程度與公司股權(quán)集中具有負(fù)相關(guān)性。LaPorta,R.,Lopez-de-Silanes,F.,Shleifer,A.,Vishny,R.W.（1998，下稱LLSV）設(shè)計(jì)了一個(gè)股東權(quán)利指數(shù)來衡量一個(gè)國(guó)家的法律對(duì)少數(shù)股東權(quán)利保護(hù)的質(zhì)量。他們運(yùn)用這個(gè)指數(shù)研究發(fā)現(xiàn)股權(quán)集中度與法律質(zhì)量是負(fù)相關(guān)的。Himmelberg等(2002)、ElstonandRondi(2004)、Boubakri等(2005)實(shí)證研究的結(jié)論均支持LLSV的觀點(diǎn)。

政府干預(yù)對(duì)公司治理機(jī)制的影響其實(shí)早就已經(jīng)引起研究者的注意。國(guó)內(nèi)學(xué)者俞鴻琳的研究認(rèn)為，政府往往通過控制企業(yè)來實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)。政府為了獲得對(duì)企業(yè)的控制,就會(huì)在企業(yè)股權(quán)中占有較高比例來獲得控制權(quán)地位。這樣所形成的股權(quán)結(jié)構(gòu)就是股權(quán)高度集中、國(guó)有股一股獨(dú)大的格局。而這種特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)又會(huì)使董事會(huì)、股東大會(huì)、公司控制權(quán)市場(chǎng)等多種治理機(jī)制失去效率?？梢娨粋€(gè)國(guó)家的政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的程度越高，企業(yè)的股權(quán)集中度就越高。Bortolotti和Faccio對(duì)1996年以來OECD國(guó)家的141家經(jīng)過私有化的公司控制權(quán)結(jié)構(gòu)演變進(jìn)行了考察。他們驚訝地發(fā)現(xiàn)，政府在私有化之后并未真正放棄控制權(quán)，這樣的私有化被作者戲稱為“不情愿的私有化”。在2000年，作者發(fā)現(xiàn)，在所謂私有化的公司中，有62．4％的公司要么最大股東仍然是政府，要么政府仍然通過種種方式行使特別控制權(quán)。

二、制度環(huán)境對(duì)公司董事會(huì)獨(dú)立性的影響

董事會(huì)是公司內(nèi)部治理機(jī)制的核心，其主要職能是代表股東的利益對(duì)公司管理者的行為進(jìn)行監(jiān)督控制，而獨(dú)立性是影響其監(jiān)督控制效率的根本因素。董事會(huì)獨(dú)立性是指董事會(huì)作為一個(gè)獨(dú)立的行為主體，在決策過程中所體現(xiàn)出來的公正、不偏頗于任何一方利益的價(jià)值取向，它既獨(dú)立于股東個(gè)體又獨(dú)立于管理者，旨在實(shí)現(xiàn)全體股東價(jià)值增值，并保護(hù)全體股東利益。理論認(rèn)為，內(nèi)部董事與公司管理者或大股東存在人事或工作上的聯(lián)系，很難指望內(nèi)部董事對(duì)管理者起到監(jiān)督約束的作用。而外部董事則會(huì)更客觀地代表全體股東的利益對(duì)管理者進(jìn)行有效監(jiān)督。因此可以用董事會(huì)中外部董事的比例衡量董事會(huì)的獨(dú)立性，外部董事的比例越高，董事會(huì)的獨(dú)立性越強(qiáng)，從而治理效率越高。

由于外部董事相對(duì)于內(nèi)部董事能更有效地對(duì)管理者進(jìn)行監(jiān)督，小股東希望有更多的外部董事進(jìn)入董事會(huì)。但是公司管理者卻不歡迎外部董事,公司大股東也不一定歡迎外部董事，因?yàn)樗麄兛赡芾檬种械目刂茩?quán)與管理者合謀掠奪小股東的利益。因此，除非法律能夠?qū)π」蓶|的權(quán)利提供保障，小股東是很難影響董事會(huì)構(gòu)成的。例如，小股東想通過股東議案和后續(xù)選舉的程序任命外部董事進(jìn)入董事會(huì)，必須要有正式的法律程序?qū)@一過程提供監(jiān)督和保障。由此看來，法律對(duì)小股東權(quán)利較強(qiáng)的保護(hù)與董事會(huì)獨(dú)立性是互補(bǔ)性的治理機(jī)制而不是替代性的治理機(jī)制。股東權(quán)利保護(hù)較好的國(guó)家，小股東能夠影響董事會(huì)構(gòu)成，他們會(huì)選擇更多的外部董事進(jìn)入董事會(huì)，從而董事會(huì)的獨(dú)立性更強(qiáng)。KennethA等（2007）采用14個(gè)歐洲國(guó)家的大公司樣本對(duì)這一問題進(jìn)行了實(shí)證研究，結(jié)論證實(shí)了法律對(duì)股東權(quán)益較強(qiáng)的保護(hù)確實(shí)會(huì)提高公司董事會(huì)的獨(dú)立性。Klapper和Love(2004)、Krishnamurti等（2006）、Doidge等（2007）、實(shí)證研究的結(jié)構(gòu)均支持這一結(jié)論.

政府為了實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)的控制，除了在企業(yè)保持較高的股權(quán)外，還控制了企業(yè)的人力資源市場(chǎng)（俞鴻琳，2007）。上市公司的高管甚至董事會(huì)成員大多由政府或代表政府利益的國(guó)有大股東直接任命，這些高管、董事（獨(dú)立董事除外）往往就是來自上市公司內(nèi)部或者控股股東單位，而不是來自外部的人力資源市場(chǎng)。政府對(duì)董事的任命會(huì)直接降低董事會(huì)的獨(dú)立性，而政府對(duì)公司高管的任命又會(huì)使得這些具有政府背景的管理者具有較強(qiáng)的能力排斥外部董事，也會(huì)降低董事會(huì)的獨(dú)立性。因此，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干預(yù)程度越強(qiáng)，這些國(guó)家或地區(qū)的上市公司的董事會(huì)中內(nèi)部董事的比例就會(huì)越高，董事會(huì)的獨(dú)立性就越差。

三、制度環(huán)境對(duì)公司激勵(lì)約束機(jī)制的影響

在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離的現(xiàn)代公司中，由于股東和管理者之間的利益不一致和信息不對(duì)稱，導(dǎo)致了管理者以損害股東利益為代價(jià)而增加自身利益的“逆向選擇”和“道德風(fēng)險(xiǎn)”，即出現(xiàn)了第一類問題。消除這類問題的最好的方式，就是建立起有效的對(duì)管理者進(jìn)行激勵(lì)約束的機(jī)制，使股東的利益與管理者的利益相一致。

在法律對(duì)投資者保護(hù)程度較強(qiáng)的情況下，雖然公司的信息比較透明，管理者的利益侵占行為容易受到法律的制裁，但是由于公司的股權(quán)會(huì)比較分散，小股東獲取公司信息對(duì)管理者進(jìn)行監(jiān)督的能力和動(dòng)力會(huì)下降，他們更希望公司能力建立完善的激勵(lì)約束機(jī)制來促使管理者努力工作。而且此時(shí)公司董事會(huì)的獨(dú)立性更強(qiáng)，公正、客觀、高效的董事會(huì)也會(huì)有助于激勵(lì)約束機(jī)制的不斷完善。而在法律對(duì)投資者權(quán)益保護(hù)弱的情況下，公司股權(quán)的集中使得公司中出現(xiàn)了控制性大股東。控制性大股東的出現(xiàn)導(dǎo)致了公司的第二類問題—控制性大股東與管理者合謀侵占小股東的利益。合謀使得大股東的利益與管理者的利益緊緊地捆綁在一起。公司股東大會(huì)、董事會(huì)和管理者都在大股東的控制之下，甚至管理者本來就是大股東利益的代表。大股東通過與管理者合謀進(jìn)行“隧道挖掘”可能比對(duì)管理者進(jìn)行激勵(lì)約束增加公司價(jià)值更有利于自身財(cái)富增長(zhǎng)。激勵(lì)約束機(jī)制必然會(huì)弱化。

篇（2）

2.財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)概念的界定與財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)相近的詞有公司治理、公司治理結(jié)構(gòu)、法人治理結(jié)構(gòu)、公司治理機(jī)制和公司機(jī)關(guān)制度等等。之所以有不同的稱謂,是因?yàn)檠芯咳藛T研究問題的角度不同和對(duì)CorporateGovernance翻譯的不同。從現(xiàn)代企業(yè)制度來看,股份有限公司是在所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)相分離,法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與終極財(cái)產(chǎn)權(quán)相分離的基礎(chǔ)之上形成的;所有者將財(cái)務(wù)資源委托給具有專長(zhǎng)的經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)管理,是一種財(cái)權(quán)的委托和受托關(guān)系,其本質(zhì)是一種財(cái)務(wù)活動(dòng)。但是,如何確保經(jīng)營(yíng)者按照所有者的利益目標(biāo)去做,如何將財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)與剩余索取權(quán)在所有者與經(jīng)營(yíng)者之間進(jìn)行科學(xué)分配,就產(chǎn)生了基于財(cái)權(quán)分配的企業(yè)制度安排框架。這一框架的主要內(nèi)容即財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)。根據(jù)現(xiàn)代財(cái)務(wù)分層理論[1],將財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)分為所有者財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營(yíng)者財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)兩個(gè)層面進(jìn)行研究。

3.國(guó)有資本人格化行為假設(shè)國(guó)有資本的產(chǎn)權(quán)特征表現(xiàn)為公有制,以生產(chǎn)資料的集體所有為其基本特征。集體所有權(quán)是由每個(gè)人所擁有的產(chǎn)權(quán)份額構(gòu)成的,作為產(chǎn)權(quán)所有者必須采取集體統(tǒng)一行動(dòng)才能行使其產(chǎn)權(quán)權(quán)能;作為產(chǎn)權(quán)集體所有者中的單個(gè)人既沒有特殊的權(quán)力決定生產(chǎn)資料的使用和處置,也不能單獨(dú)索取剩余收入中的相應(yīng)份額。所以,產(chǎn)權(quán)集體所有者必須通過法律或其它合約的方式授權(quán)某個(gè)組織行使其產(chǎn)權(quán)權(quán)能,即國(guó)有資本的人格化[2]。國(guó)有資本人格化的主體有哪些特征呢?和私人資本的產(chǎn)權(quán)主體有哪些不同?按照西方經(jīng)濟(jì)學(xué)的假設(shè)前提,私人資本的產(chǎn)權(quán)主體特征表現(xiàn)為“經(jīng)濟(jì)人”,即人是自私的,以追求自身效用最大化為目標(biāo)。如果研究國(guó)有資本人格化特征以經(jīng)濟(jì)人假設(shè)為前提,集體產(chǎn)權(quán)必須分割成不同的份額并轉(zhuǎn)讓給個(gè)人,即私有化,否則理論推演的結(jié)果只能是相互矛盾。為此,提出“集體經(jīng)濟(jì)人”概念以區(qū)別“經(jīng)濟(jì)人”概念。集體經(jīng)濟(jì)人作為國(guó)有資本人格化的代表,其行使集體產(chǎn)權(quán)權(quán)能時(shí),首先要充分代表個(gè)人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值取向。個(gè)人資本是逐利的,國(guó)有資本同樣是逐利的。但是,當(dāng)由于市場(chǎng)失靈造成某種產(chǎn)品或服務(wù)不足從而使整個(gè)社會(huì)福利下降時(shí),國(guó)有資本又必須從改善整個(gè)社會(huì)福利出發(fā),服務(wù)于集體。有的經(jīng)濟(jì)學(xué)者認(rèn)為,社會(huì)福利應(yīng)當(dāng)由政府來解決,而不是企業(yè)。我們認(rèn)為政府和企業(yè)只不過是由于社會(huì)分工不同而造成的不同制度安排的結(jié)果,如果企業(yè)這種制度安排對(duì)解決社會(huì)福利問題更有效,更能增加集體中每個(gè)人的效用,就應(yīng)當(dāng)由企業(yè)承擔(dān),否則,應(yīng)由政府承擔(dān)。作為市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中的主體,國(guó)有控股上市公司在提供社會(huì)福利產(chǎn)品或服務(wù)時(shí),應(yīng)當(dāng)享受政府的優(yōu)惠政策以彌補(bǔ)其經(jīng)濟(jì)損失。所以,集體經(jīng)濟(jì)人假設(shè)與經(jīng)濟(jì)人假設(shè)不同,但是并不違背經(jīng)濟(jì)人假設(shè)。

二、國(guó)有控股公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的制度缺陷

1.所有者財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的制度缺陷

國(guó)有股股東有雙重身份:既是國(guó)有資本的產(chǎn)權(quán)代表,又是國(guó)有資本運(yùn)營(yíng)管理的人。作為產(chǎn)權(quán)代表其本身沒有控制權(quán)和剩余追索權(quán),也就沒有動(dòng)力行使股東的權(quán)利。作為人,國(guó)有資本運(yùn)營(yíng)的成敗對(duì)其個(gè)人的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)有一定程度的影響,所以,他有動(dòng)力行使股東權(quán)利,以期未來控股上市公司業(yè)績(jī)的提高能夠給自己帶來更大的人力資本回報(bào)。但是作為國(guó)有資本的人和國(guó)有控股上市公司的高層管理人員存在一定的競(jìng)爭(zhēng),因?yàn)閲?guó)有股股票和法人股股票的非流動(dòng)性,國(guó)有股股東無法獲得資本利得,投資收益的來源只有微薄的股息,甚至股息都得不到。而且控股上市公司業(yè)績(jī)只能按照控股比例記在控股公司的賬面上。所以,作為國(guó)有股大股東的代表有將控股上市公司的利益轉(zhuǎn)移到母公司的行為動(dòng)機(jī)。事實(shí)上,我國(guó)有不少上市公司已經(jīng)成為控股母公司的“自動(dòng)取款機(jī)”了,即控股母公司憑借其對(duì)上市公司的控制,將上市公司的資金、利潤(rùn)等轉(zhuǎn)移到控股公司或下屬企業(yè)中去。大股東的這種行為嚴(yán)重?fù)p害了中小股東、職工和債權(quán)人的利益,造成國(guó)有控股上市公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的“癱瘓”。大股東的這種行為動(dòng)機(jī)也是導(dǎo)致會(huì)計(jì)信息失真的制度性原因之一,控股上市公司資金的不斷“抽血”,和無效地收購(gòu)控股公司旗下的資產(chǎn),造成上市公司對(duì)資金需求的不斷增加。為了籌集到更多的資金,上市公司只好鋌而走險(xiǎn),虛擬會(huì)計(jì)利潤(rùn),從股市上籌集更多的資金。中小股東控制權(quán)和剩余索取權(quán)較小,決定了他們行使股東權(quán)利的消極性。中小股東成了股東群體中的弱者,在上市公司少分甚至不分股息的情況下,他們的投資收益主要來源于風(fēng)險(xiǎn)極高的資本利得。在嚴(yán)重“套牢”的情況下,他們只能把希望寄托在“救世主”(指政府或集團(tuán)公司等)的身上。之所以會(huì)出現(xiàn)以上情況,主要因?yàn)樗姓哓?cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)中,大股東和中小股東在利益目標(biāo)取向、風(fēng)險(xiǎn)偏好、信息優(yōu)勢(shì)和產(chǎn)權(quán)權(quán)能行使成本上有明顯的差異,造成股東內(nèi)部利益的沖突。利益目標(biāo)取向不同。大股東作為集體經(jīng)濟(jì)人,不僅要追求國(guó)有資本的保值增值,表現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)人的一面,而且要追求社會(huì)福利的改善,承擔(dān)一定的社會(huì)責(zé)任。如國(guó)有控股自來水上市公司就不能依靠自身自然資源壟斷的優(yōu)勢(shì)依據(jù)水的供需按照市場(chǎng)原則調(diào)整水的價(jià)格。而中小股東作為經(jīng)濟(jì)人,投入的是私人資本,追求的目標(biāo)是資本的保值和增值,沒有改善社會(huì)福利的責(zé)任。因?yàn)樵谡麄€(gè)社會(huì)福利下降時(shí),中小股東已經(jīng)承擔(dān)了一部分損失,如果再讓他們投入資本來改善整個(gè)社會(huì)的福利,等于又受到了一部分損失。中小股東之所以投入私人資本,是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為政府能夠給國(guó)有控股上市公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任帶來的損失給以政策上的彌補(bǔ),這是有風(fēng)險(xiǎn)的。風(fēng)險(xiǎn)偏好不同。國(guó)家股股東的資本雄厚,投資范圍較分散,抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力較強(qiáng)。而且國(guó)家股的產(chǎn)權(quán)代表也只是人的角色,其對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的偏好是中性的。而中小股東的資本相對(duì)較小,投資比較集中,抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力較弱。作為終極產(chǎn)權(quán)所有者,是風(fēng)險(xiǎn)厭惡者。信息優(yōu)勢(shì)不同。大股東作為絕對(duì)控股股東在信息擁有上比中小股東有優(yōu)勢(shì)。大股東對(duì)公司重大的財(cái)務(wù)決策、高層管理人員的任免、經(jīng)理人員的錄用有充分的權(quán)力。高層管理人員對(duì)大股東代表具有一定的依賴性,否則,他們有被撤職的危險(xiǎn)。這就造成大股東有和控股上市公司高層管理人員合謀操縱上市公司的可能。另外,大股東作為產(chǎn)權(quán)人,行使產(chǎn)權(quán)權(quán)能的成本由終極所有者承擔(dān),他們獲得信息的成本是可以不計(jì)較的。而中小股東由于持股比例較低,參加股東大會(huì)的成本較高,獲得上市公司信息的途徑只能是傳播媒體、大眾傳言,而且還要受到“噪聲”的干擾。行使產(chǎn)權(quán)權(quán)能的成本不同。國(guó)有股股東和法人股股東的持股比例較高,參加股東大會(huì)的邊際成本較低,而且國(guó)有股股東或國(guó)有法人股股東代表行使產(chǎn)權(quán)權(quán)能的成本由派出單位(公司或政府)承擔(dān)。而中小股東的持股比例較小,行使產(chǎn)權(quán)權(quán)能的邊際成本較高,而且發(fā)生的成本由自己承擔(dān)。所以,在國(guó)有股股票和法人股股票不能流通的情況之下,國(guó)有股股東和法人股股東的代表具有用手投票的積極性,而中小股東只能選擇用腳投票的消極方式。除此之外,作為大股東的產(chǎn)權(quán)代表,由于其本身對(duì)控股上市公司的持股量較少,國(guó)有控股上市公司的所有者財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)實(shí)質(zhì)上由非產(chǎn)權(quán)所有者的“外部人控制”,如果內(nèi)、外控制人合謀,將造成國(guó)有資本的大量

流失和中小股東、職工、債權(quán)人等利益的受損。

2.經(jīng)營(yíng)者財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的制度缺陷

國(guó)有控股上市公司提供的產(chǎn)品或服務(wù)是一種半公共產(chǎn)品。因?yàn)榘牍伯a(chǎn)品的價(jià)格可能受到政府的管制,經(jīng)理人員業(yè)績(jī)的評(píng)價(jià)十分困難,經(jīng)營(yíng)者為了增加自身效用的最大化,不惜一切找借口,使激勵(lì)機(jī)制效用失常。作為人,經(jīng)營(yíng)者和國(guó)有股大股東的代表之間雖然是委托關(guān)系,但二者同時(shí)又都是受人之托。所以,經(jīng)營(yíng)者可以在增加國(guó)有股東代表利益的同時(shí),實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化。這種所有者人與經(jīng)營(yíng)者人之間利益的趨同,使所有者人失去了對(duì)經(jīng)營(yíng)者人的監(jiān)督動(dòng)力。因此,國(guó)有控股公司的財(cái)權(quán)實(shí)質(zhì)上控制在管理層手中,公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)失去了相互約束、相互控制的機(jī)能。國(guó)有控股上市公司涉及特殊性領(lǐng)域時(shí),如軍工企業(yè)、自然壟斷領(lǐng)域等,政府必然采取一定程度的管制。如我國(guó)政府不準(zhǔn)個(gè)人持有槍械,但是,軍工企業(yè)的高層管理人員就享有一定的特權(quán),這種特權(quán)的存在,就容易引發(fā)一定的尋租行為,造成社會(huì)福利的下降。監(jiān)事會(huì)的組成人員多是面臨退休或已經(jīng)退休的政府官員、公司元老,他們代表國(guó)有股或國(guó)有法人股股東的利益,但是,由于自身素質(zhì)所限和利益動(dòng)力不夠,他們不能有效行使監(jiān)督權(quán)。監(jiān)事會(huì)成員缺乏有利益動(dòng)力監(jiān)督的終極產(chǎn)權(quán)代表、債權(quán)人代表和內(nèi)部股東代表、職工代表。監(jiān)事會(huì)成了法律規(guī)定的虛設(shè)品。我國(guó)國(guó)有控股上市公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)除了內(nèi)在的制度原因之外,還存在外在的制度缺陷。長(zhǎng)期以來,企業(yè)上市指標(biāo)是政府管制下的配額制,上市公司的殼資源十分稀缺,市場(chǎng)供應(yīng)與需求嚴(yán)重失衡。上市指標(biāo)的爭(zhēng)奪成了當(dāng)?shù)卣鉀Q國(guó)企困境的有效途徑。指標(biāo)拿到之后,首先在原國(guó)有企業(yè)的基礎(chǔ)之上,經(jīng)過資產(chǎn)剝離、整合,實(shí)現(xiàn)優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的上市,形成當(dāng)?shù)氐纳鲜泄救?。然?上市公司再通過多次發(fā)行股票、債券的方式向社會(huì)籌集資金,再用籌集到的資金兼并重組當(dāng)?shù)氐睦щy企業(yè),實(shí)現(xiàn)國(guó)企脫困的目標(biāo)。政府利益的膨脹使上市公司籌集到的資金沒有很好地用到規(guī)定的項(xiàng)目上,而是像撒胡椒面一樣分散投資于兼并重組困難企業(yè)。政企不分、政資不分的現(xiàn)象仍較嚴(yán)重。資產(chǎn)剝離的結(jié)果是,上市公司和控股公司成了一套人馬兩張牌子的企業(yè),“形散而神不散”。上市公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)缺乏獨(dú)立性,法人財(cái)產(chǎn)權(quán)不獨(dú)立?？毓晒九c上市公司之間的關(guān)聯(lián)交易頻繁,利益轉(zhuǎn)移現(xiàn)象增多。資本市場(chǎng)、經(jīng)理市場(chǎng)發(fā)展的相對(duì)滯后和國(guó)有股、法人股股票的非流動(dòng)性,使外部控制機(jī)制不能起到應(yīng)有的約束作用。

三、國(guó)有控股公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的完善

我國(guó)國(guó)有控股上市公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的完善與模式選擇,應(yīng)結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情,做到“古為今用、洋為中用”。應(yīng)在揚(yáng)棄的基礎(chǔ)之上,構(gòu)建我國(guó)國(guó)有控股上市公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新模式。美國(guó)的職工持股計(jì)劃、德國(guó)的聯(lián)合決策模式、德國(guó)和日本的主銀行制度都反映了公司治理的導(dǎo)向:如何將股東的利益與經(jīng)營(yíng)者、職工、債權(quán)人的利益協(xié)調(diào)起來。[3,4]隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,企業(yè)協(xié)同作用的發(fā)揮對(duì)于一個(gè)企業(yè)的發(fā)展至關(guān)重要,企業(yè)與企業(yè)之間的利益依存關(guān)系將更加密切,作為協(xié)同伙伴(或客戶)的意見也是影響企業(yè)決策的因素之一,協(xié)同企業(yè)也有參與決策的趨勢(shì)。中國(guó)是一個(gè)具有悠久文化歷史的國(guó)家,古代儒家的理財(cái)觀念對(duì)于今天的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè),財(cái)務(wù)治理框架的構(gòu)建仍然有一定的現(xiàn)實(shí)意義。比如孔子提倡的“義主利從、以義生利”的觀念[5],說明誠(chéng)信、守約是利的根本,言而無信,損人利己必然導(dǎo)致利的枯竭。企業(yè)作為各種生產(chǎn)要素的合同集,各個(gè)利益主體應(yīng)充分考慮到企業(yè)整體的利益,不能以自己的優(yōu)勢(shì)損害其它利益主體的利益。守“義”要以完善的法律法規(guī)、道德規(guī)范、行為準(zhǔn)則等一套社會(huì)制度為前提,生“利”才能有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。所以,我國(guó)國(guó)有控股上市公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的完善首先是制度的重新調(diào)整。只講“義”字還不夠,對(duì)于“不義”要有相機(jī)治理的對(duì)策。因此,本文提出了國(guó)有控股上市公司多邊治理與相機(jī)治理相結(jié)合的財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)目標(biāo)模式。相機(jī)治理是指公司的各利益主體為了維護(hù)自己的利益,根據(jù)法律、法規(guī)或公司章程、合同等,對(duì)有損于自己利益的公司行為實(shí)施制止或索賠。如債權(quán)人可按合同規(guī)定終止貸款合同,根據(jù)破產(chǎn)法向法院申請(qǐng)公司破產(chǎn);股東可根據(jù)法律規(guī)定對(duì)上市公司的違法行為造成的損失要求賠償;職工可根據(jù)工會(huì)法或通過工會(huì)組織維護(hù)自身的權(quán)利。相機(jī)治理主要是法律法規(guī)等外部控制機(jī)制的完善和內(nèi)部相關(guān)利益主體在“疑人”的基礎(chǔ)上簽訂相對(duì)完全的合同。多邊治理是指公司股東、經(jīng)營(yíng)者、職工、債權(quán)人等相關(guān)利益主體共同參與國(guó)有控股上市公司財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的制度安排。如果是國(guó)有控股上市公司長(zhǎng)期的合作伙伴或有證據(jù)表明公司目前處于財(cái)務(wù)困難或危機(jī)狀態(tài),債權(quán)人可以選擇進(jìn)入董事會(huì)或監(jiān)事會(huì)參與財(cái)務(wù)治理,否則,不應(yīng)參與公司的財(cái)務(wù)治理。正常情況下,應(yīng)由股東、經(jīng)營(yíng)者和職工三方共同治理公司財(cái)務(wù)。

1.公司所有者財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的完善

隨著我國(guó)加入WTO、政府職能的轉(zhuǎn)變、國(guó)有資本營(yíng)運(yùn)主體的培育與組建,國(guó)有控股上市公司國(guó)有股東產(chǎn)權(quán)主體必須實(shí)現(xiàn)類似于日本公司的法人之間的交叉持股,通過國(guó)有投資公司之間股權(quán)的互換實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)主體的多元化。國(guó)家股由“一股”變“多股”,相同國(guó)家股,不同利益主體代表之間就可以相互約束、相互制衡。另外,上市公司可以通過設(shè)置普通股和限制表決權(quán)的優(yōu)先股使國(guó)家股以普通股股東和優(yōu)先股股東兩種身份出現(xiàn),不僅可以控制上市公司,而且還可以實(shí)現(xiàn)有表決權(quán)的股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。除了拆分國(guó)家股之外,上市公司還可以通過引入戰(zhàn)略投資者,以加強(qiáng)與國(guó)家股股東在控制上市公司上的競(jìng)爭(zhēng)。例如首鋼、寶鋼、中石化、中石油、中國(guó)電信等大型國(guó)有企業(yè)都通過引入戰(zhàn)略投資者而成功上市,這對(duì)于股權(quán)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化,企業(yè)間的相互協(xié)作都是很好的嘗試。國(guó)家股股東與法人股股東并非終極所有者代表,容易產(chǎn)生廉價(jià)投票權(quán)和監(jiān)督動(dòng)力不足的缺陷,這種缺陷的彌補(bǔ)除了上述措施之外,還可以通過中小股東表決權(quán)信托制度,提高公司內(nèi)部股東持股比例,強(qiáng)化終極產(chǎn)權(quán)所有者對(duì)非終極產(chǎn)權(quán)所有者以及公司管理層的約束力。

(1)建立中小股東表決權(quán)信托、制度。中小股東投票權(quán)行使成本制約了其參與治理的積極性。中小股東可以委托資產(chǎn)管理公司、證券公司、信托投資公司等中介機(jī)構(gòu)行使表決權(quán)。這種可以是長(zhǎng)期的信托關(guān)系,也可以是一次性的委托關(guān)系。這種制度也可以和職工持股制度結(jié)合起來,通過職工持股會(huì)行使中小股東的表決權(quán)。因?yàn)榻鹑跈C(jī)構(gòu)的成本比職工持股會(huì)的成本要高,而且職工持股會(huì)的利益與中小股東的利益取向是一致的,如果金融機(jī)構(gòu)不是(即便是)上市公司的股東和中小股東的利益取向不完全相同。

(2)推行內(nèi)部職工持股制度。內(nèi)部職工既是公司的職工,又是公司的股東,對(duì)公司的生產(chǎn)、技術(shù)、財(cái)務(wù)、管理等信息占有比外部股東有優(yōu)勢(shì)。內(nèi)部股東的利益與企業(yè)的利益更為密切,他們更為關(guān)心公司的發(fā)展,他們參與公司治理的地理?xiàng)l件決定了其行使產(chǎn)權(quán)權(quán)能的成本很低。在我國(guó),職工持股有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我國(guó)長(zhǎng)期以來實(shí)行的是生產(chǎn)資料公有制為主的經(jīng)濟(jì)體制,國(guó)有資本的積累與形成一方面來源于對(duì)封建地主階級(jí)、官僚資本的沒收和贖買;另一方面來源于廣大工人、農(nóng)民、知識(shí)分子的勞動(dòng)創(chuàng)造,讓農(nóng)民有其地,工人、知識(shí)分子有其股是有客觀依據(jù)的,也是我國(guó)長(zhǎng)期奉行的富民思想的體現(xiàn)。在我國(guó)現(xiàn)代企業(yè)制度的實(shí)踐中,80年代已經(jīng)有所嘗試,但不規(guī)范。90年代,國(guó)家體改委、部分地方政府已經(jīng)出

臺(tái)了相關(guān)的制度對(duì)內(nèi)部職工股進(jìn)行規(guī)范。如上海、深圳、江蘇、陜西等地較早實(shí)行了企業(yè)職工持股制度的試點(diǎn)。職工持股制度的推行可以與國(guó)有資本的有進(jìn)有退、國(guó)有股減持等政策結(jié)合起來。國(guó)家應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)的政策允許企業(yè)用長(zhǎng)期積累下來的職工獎(jiǎng)勵(lì)基金、職工福利基金或公益金等回購(gòu)國(guó)有股份,或企業(yè)以職工持股會(huì)的名義代表職工籌集一部分資金回購(gòu)部分國(guó)家股?；刭?gòu)來的國(guó)家股作為職工持股會(huì)的預(yù)留股份,再根據(jù)職工的工齡、職位、技術(shù)職稱等計(jì)算職工對(duì)企業(yè)所做貢獻(xiàn)的大小,依次作為核定職工持有的股份份額和認(rèn)購(gòu)的股款。在推行的過程中,普通職工、技術(shù)研究開發(fā)人員、部門經(jīng)理人員和高層管理者可以以現(xiàn)金、專利、專業(yè)技能資本等方式認(rèn)購(gòu)相應(yīng)的股份。同時(shí),確立人力資本的產(chǎn)權(quán)地位。高層管理者作為管理者,又是國(guó)有資本的產(chǎn)權(quán)人,必須同時(shí)以現(xiàn)金、人力資本兩種方式認(rèn)足國(guó)家規(guī)定的股份數(shù)。為此,國(guó)家應(yīng)出臺(tái)相應(yīng)法規(guī)明確企業(yè)職工的范圍、認(rèn)購(gòu)股份的方式、資金籌措方式、組織形式、股票流通轉(zhuǎn)讓的條件等,實(shí)現(xiàn)職工持股制度的規(guī)范化發(fā)展。

2.公司經(jīng)營(yíng)者財(cái)務(wù)治理結(jié)構(gòu)的完善

篇（3）

我國(guó)引入獨(dú)立董事制度，旨在改變董事會(huì)的運(yùn)作狀況和效率，完善公司治理結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)代股份制公司的治理結(jié)構(gòu)中存在一種授權(quán)行為，這種授權(quán)的行為很容易引起內(nèi)部人控制等問題。而董事會(huì)承擔(dān)著公司經(jīng)營(yíng)和發(fā)展的主要責(zé)任，獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)，可充分發(fā)揮董事會(huì)的職責(zé)和作用，對(duì)公司長(zhǎng)期發(fā)展起的作用是很大的。

一、獨(dú)立董事制度的形成及我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的進(jìn)程

獨(dú)立董事制度最早起源于美國(guó)。1940年，美國(guó)頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任”的規(guī)定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國(guó)的每家上市公司“在不遲于1978年6月30以前設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成審計(jì)委員會(huì)(AuchitCommittee)；這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。其后美國(guó)股票交易所(ASE)亦做了類似的決定。至此，獨(dú)立董事作為美國(guó)上市公司董事會(huì)的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來。

我國(guó)是在1999年首先從境外上市的公司開始引入獨(dú)立董事制度的。1999年3月，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范動(dòng)作和深化改革的意見》，要求境外上市公司設(shè)立獨(dú)立董事；2000年9月，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國(guó)有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范(試行)》，提出“董事會(huì)中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨(dú)立董事”；2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度步入實(shí)施階段；2002年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式了《上市公司治理準(zhǔn)則》，進(jìn)一步推動(dòng)了我國(guó)獨(dú)立董事制度的建立與完善。

二、獨(dú)立董事制度對(duì)我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)現(xiàn)狀產(chǎn)生的作用

獨(dú)立董事亦稱外部董事或非執(zhí)行董事，是指代表公司全體股東和公司整體利益、具有完全獨(dú)立意志的董事會(huì)成員。獨(dú)立董事與公司沒有利益聯(lián)系，都是具有特殊專長(zhǎng)的戰(zhàn)略經(jīng)營(yíng)管理專家，可以獨(dú)立、公正、客觀、科學(xué)地作出有關(guān)決策判斷。其獨(dú)立性體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是獨(dú)立于大股東；二是獨(dú)立于經(jīng)營(yíng)者；三是獨(dú)立于公司的利益相關(guān)者。獨(dú)立董事的這種特殊地位和獨(dú)立性，能對(duì)內(nèi)部董事起著監(jiān)督和制衡作用，并對(duì)于完善公司法人治理結(jié)構(gòu)，監(jiān)督和約束公司的決策者和經(jīng)營(yíng)者，制約大股東的操縱行為，最大限度地保護(hù)中小股東乃至整個(gè)公司利益起著關(guān)鍵作用。

顯然，增強(qiáng)董事會(huì)獨(dú)立性，公司的成本就會(huì)降低，有利于公司績(jī)效的提高。否則，公司可能被某一或某些利益集團(tuán)所操縱，從而損害公司其他利益相關(guān)者的利益。因此，保證董事會(huì)的獨(dú)立和公正，增強(qiáng)董事會(huì)的透明度，完善董事會(huì)的職權(quán)與結(jié)構(gòu)，已成為企業(yè)所關(guān)注和需要解決的問題。獨(dú)立董事制度正是適應(yīng)這一要求而產(chǎn)生的。

三、我國(guó)引入獨(dú)立董事制度存在的問題

(一)獨(dú)立性問題

確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，是實(shí)施獨(dú)立董事制度的關(guān)鍵，也是獨(dú)立董事制度的生命力之所在。否則，獨(dú)立董事制度只是流于形式。但從目前上市公司實(shí)施的情況來看，其獨(dú)立性遠(yuǎn)沒有形成。

1.公司所有制性質(zhì)。由于我國(guó)多數(shù)上市公司是由國(guó)家或國(guó)有企業(yè)法人控股，經(jīng)營(yíng)者在政府部門授權(quán)下享有經(jīng)營(yíng)決策權(quán)，有的甚至作為國(guó)有股東代表，集經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)于一身。而行使監(jiān)督權(quán)的國(guó)有控股公司經(jīng)營(yíng)者或政府官員既不分享經(jīng)營(yíng)成果，也不承擔(dān)對(duì)投票后果的責(zé)任，難免與企業(yè)經(jīng)營(yíng)者合謀。在此情況下，獨(dú)立董事的提議和決策難以貫徹下去，當(dāng)然也就不能發(fā)揮其作用。

2.獨(dú)立董事的任免。我國(guó)上市公司獨(dú)立董事目前主要由政府主管部門、董事會(huì)或董事長(zhǎng)聘任。于是，盡管聘任的獨(dú)立董事具備相應(yīng)的資格和條件，但由于其任免權(quán)仍掌握在政府主管部門領(lǐng)導(dǎo)或公司高層管理人員手中，便失去了其獨(dú)立性。在獨(dú)立董事的聘任中，人情董事、名人董事的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，使得獨(dú)立董事的獨(dú)立性、知情權(quán)和工作時(shí)間都得不到保證。

3.獨(dú)立董事的權(quán)力。賦予獨(dú)立董事獨(dú)立的權(quán)責(zé)有利于提高其獨(dú)立性。為此，《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》規(guī)定上市公司除賦予獨(dú)立董事具有一般董事的職權(quán)外，還應(yīng)賦予獨(dú)立董事特別職權(quán)和獨(dú)立意見發(fā)表權(quán)。為強(qiáng)化獨(dú)立董事的責(zé)任意識(shí)，應(yīng)明確獨(dú)立董事行使特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見既是權(quán)利，也是義務(wù)，獨(dú)立董事“必須”行使特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見。否則便是未能認(rèn)真履行獨(dú)立董事職責(zé)。

4.獨(dú)立董事在董事會(huì)中的比例。獨(dú)立董事的存在最終是為了保證董事會(huì)的獨(dú)立性、董事會(huì)決策的科學(xué)性和正確性。但我國(guó)目前上市公司董事會(huì)中獨(dú)立董事所占的比例仍較小。全國(guó)已有1000多家上市公司，而獨(dú)立董事僅300多人，這不利于獨(dú)立董事發(fā)揮應(yīng)有的作用。

5.獨(dú)立董事的激勵(lì)。獨(dú)立董事也存在激勵(lì)問題。否則，獨(dú)立董事可能與經(jīng)營(yíng)者或大股東合謀，可能缺乏開展工作的積極性等。目前，我國(guó)獨(dú)立董事的激勵(lì)機(jī)制設(shè)計(jì)不合理，這也是獨(dú)立董事未能發(fā)揮作用的一個(gè)原因。

(二)法律依據(jù)

從世界范圍來看，獨(dú)立董事制度主要盛行于公司權(quán)力屬于一元模式、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的國(guó)家，如美國(guó)和英國(guó)。它們由于受信托法律制度的深遠(yuǎn)影響，形成了嚴(yán)格的董事責(zé)任，加上發(fā)達(dá)證券市場(chǎng)外部監(jiān)督，客觀上不需要在股東會(huì)下設(shè)立與董事會(huì)平行的監(jiān)事會(huì)。股東大會(huì)選舉董事會(huì)，董事會(huì)任命主要經(jīng)營(yíng)者，公司內(nèi)部沒有一個(gè)常設(shè)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，由此演變出外部董事對(duì)內(nèi)部董事的監(jiān)督。

我國(guó)與日本相仿，同屬二元權(quán)力模式，講求權(quán)力制衡和結(jié)構(gòu)對(duì)稱，三權(quán)分立，各司其職，公司機(jī)構(gòu)中已經(jīng)存在專事監(jiān)督職能的監(jiān)事會(huì)，如引入獨(dú)立董事，容易導(dǎo)致功能上的重疊。日本曾在1950年修改商法，監(jiān)事會(huì)只保留會(huì)計(jì)事務(wù)的監(jiān)督，將業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)賦予了董事會(huì)。但結(jié)果并不成功，1974年日本再修改商法，恢復(fù)了監(jiān)事會(huì)的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)。因此，我國(guó)必須將獨(dú)立董事的監(jiān)督職能合理配置到現(xiàn)行的治理框架內(nèi)，既發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督效用，又避免與監(jiān)事會(huì)的功能沖突。

(三)中國(guó)公司的現(xiàn)實(shí)問題

在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國(guó)家，由于存在管理經(jīng)營(yíng)績(jī)效評(píng)估機(jī)構(gòu)和相當(dāng)完善的經(jīng)理人市場(chǎng)，獨(dú)立董事多由具備專業(yè)管理能力和經(jīng)驗(yàn)的人員擔(dān)任。在我國(guó)，職業(yè)經(jīng)理層和人市場(chǎng)尚未形成，獨(dú)立董事資質(zhì)評(píng)定機(jī)構(gòu)缺乏，擔(dān)任獨(dú)立董事的人員多為經(jīng)濟(jì)學(xué)或法學(xué)學(xué)者，往往缺少企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的敏感度也不夠，未必能很好地履行職責(zé)。另外，中國(guó)向來強(qiáng)調(diào)個(gè)體服從整體，缺少個(gè)性張揚(yáng)的傳統(tǒng)，獨(dú)立董事一旦進(jìn)入董事會(huì)，極易與內(nèi)部人員同化，喪失獨(dú)立性。

日裔美國(guó)學(xué)者福山把美國(guó)、日本、德國(guó)歸類為高信任度國(guó)家，中國(guó)則被歸類為低信任度國(guó)家。事實(shí)上，西方各國(guó)通過長(zhǎng)期的努力，業(yè)已形成完整而規(guī)范的信用體系。個(gè)人信譽(yù)度因而成為獨(dú)立董事發(fā)揮作用的主要?jiǎng)恿碓?，其良好的表現(xiàn)將極大地提升他們的聲譽(yù)，而一旦聲譽(yù)受損，將直接影響其未來發(fā)展。在我國(guó)，傳統(tǒng)的信用關(guān)系依賴道德約束而非法律約束。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，新的公共信用還沒有形成，導(dǎo)致了嚴(yán)重的信用危機(jī)。然而，在公共領(lǐng)域以契約為基礎(chǔ)建立誠(chéng)信關(guān)系將會(huì)是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，獨(dú)立董事功效的發(fā)揮也會(huì)受其阻礙。四、完善獨(dú)立董事制度的幾點(diǎn)建議

(一)明確獨(dú)立董事的職責(zé)和角色定位。

根據(jù)我國(guó)《公司法》對(duì)監(jiān)事會(huì)的組成和職權(quán)的規(guī)定，首先要避免監(jiān)事會(huì)與獨(dú)立董事之間權(quán)力和職責(zé)的重疊和沖突。獨(dú)立董事職責(zé)的設(shè)定和角色定位，應(yīng)考慮在監(jiān)事會(huì)行使監(jiān)督職能之外的未監(jiān)督到的地方、獨(dú)立董事“獨(dú)立性”所承擔(dān)的特殊職能和獨(dú)立董事自身所具有的專長(zhǎng)。

(二)建立獨(dú)立董事行業(yè)自律體系。

1、成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)。成立獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，保障獨(dú)立董事合法權(quán)益，并通過制定內(nèi)部懲戒措施，規(guī)范獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)行為。如制訂具體執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則，明確獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)責(zé)任，組織業(yè)務(wù)培訓(xùn)提高獨(dú)立董事執(zhí)業(yè)水平，促進(jìn)職業(yè)經(jīng)理層的建立。另外，由協(xié)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事的資質(zhì)和經(jīng)營(yíng)績(jī)效定期進(jìn)行評(píng)估，提供權(quán)威的可行性論證，增強(qiáng)獨(dú)立董事的行業(yè)自律性。

2、建立獨(dú)立董事事務(wù)所。建立獨(dú)立董事事務(wù)所，獨(dú)立董事以加入事務(wù)所的方式執(zhí)業(yè)，把獨(dú)立董事的自然人責(zé)任轉(zhuǎn)化為法人責(zé)任。這樣，可以由事務(wù)所直接出面對(duì)獨(dú)立董事的行為加以約束，承擔(dān)相應(yīng)的損失賠償責(zé)任。獨(dú)立董事事務(wù)所還可以防止獨(dú)立董事同時(shí)在處于競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或有利益沖突的公司之間任職，客觀上起到自律的作用。另外，使獨(dú)立董事職業(yè)化，限制獨(dú)立董事同時(shí)任職公司的數(shù)量，確保其對(duì)公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)和信息的必要了解。

(三)建立和健全獨(dú)立董事的生成和退出機(jī)制

首先對(duì)獨(dú)立董事的任職資格從法律上予以確認(rèn)。其次，對(duì)已有的和潛在的獨(dú)立董事人選進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)和教育，不斷提高他們的素質(zhì)和執(zhí)業(yè)水平，由政府制定獨(dú)立董事的行為操作規(guī)范并發(fā)放資格證書。再次，成立全國(guó)性或區(qū)域性獨(dú)立董事協(xié)會(huì)，人員由各行業(yè)的專家組成。這些人員進(jìn)入董事會(huì)可以直接由協(xié)會(huì)推薦，證監(jiān)會(huì)考核認(rèn)定，上市公司董事提名委員會(huì)審核提名，將候選人的資歷、背景與公司有無關(guān)系等情況予以公布，最后進(jìn)入股東大會(huì)表決程序。為了避免大股東操縱，第一大股東在表決時(shí)應(yīng)予回避。

一個(gè)有效的獨(dú)立董事退出機(jī)制應(yīng)包括以下幾點(diǎn)：一是用法規(guī)的形式規(guī)定獨(dú)立董事的任職期限。目前我國(guó)已有這方面的規(guī)定，獨(dú)立董事在同一公司任期不得超過兩屆(即6年)，屆滿自然退出。二是市場(chǎng)選擇。隨著獨(dú)立董事資源稀缺狀況的改變，當(dāng)供求矛盾緩解后，由市場(chǎng)機(jī)制來選擇獨(dú)立董事。三是依靠獨(dú)立董事協(xié)會(huì)作為民間自律組織。對(duì)那些無法履行獨(dú)立董事職責(zé)者，勸其退出；對(duì)那些敗德的獨(dú)立董事，應(yīng)予以懲罰。

(四)建立健全獨(dú)立董事的激勵(lì)和約束機(jī)制

1.聲譽(yù)激勵(lì)。對(duì)獨(dú)立董事的資質(zhì)進(jìn)行考核和認(rèn)定，發(fā)放資格證書，把這一職業(yè)看作是具有較高社會(huì)地位的高尚職業(yè)；對(duì)成績(jī)突出、素質(zhì)高、職業(yè)道德良好的獨(dú)立董事，可以通過獨(dú)立董事協(xié)會(huì)確認(rèn)為終身獨(dú)立董事，使他們珍惜自己的聲譽(yù)和地位；發(fā)揮優(yōu)秀獨(dú)立董事在獨(dú)立董事協(xié)會(huì)中的作用。對(duì)被授予終身獨(dú)立董事者，在獨(dú)立董事協(xié)會(huì)中，他們對(duì)獨(dú)立董事的資格認(rèn)定和推薦具有決定權(quán)；獎(jiǎng)勵(lì)有突出貢獻(xiàn)的獨(dú)立董事。

2.報(bào)酬激勵(lì)。目前，我國(guó)的獨(dú)立董事的報(bào)酬一般是由津貼和車馬費(fèi)構(gòu)成，上市公司給獨(dú)立董事開展工作提供費(fèi)用的情況并不多，導(dǎo)致獨(dú)立董事因經(jīng)費(fèi)不足而無法有效開展工作。對(duì)于股東來說，為了使獨(dú)立董事的工作獨(dú)立而負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)付給他們較高的報(bào)酬，給予獨(dú)立董事開展工作必要的費(fèi)用，其數(shù)額出股東大會(huì)決定。而且，出于獨(dú)立董事需要具備一定的學(xué)識(shí)、能力和經(jīng)驗(yàn)等，為了吸引優(yōu)秀人才進(jìn)入上市公司董事會(huì)中擔(dān)任獨(dú)立董事，支付一定的報(bào)酬亦是必要的。事實(shí)上，世界上絕大多數(shù)國(guó)家的公司法均規(guī)定了董事有權(quán)獲取報(bào)酬。

3.對(duì)獨(dú)立董事的約束機(jī)制。沒有盡職盡責(zé)、缺乏努力的獨(dú)立董事，不能獲得相應(yīng)的獎(jiǎng)金和津貼及其他回報(bào)。同時(shí)，對(duì)獨(dú)立董事的敗德行為應(yīng)在經(jīng)濟(jì)上予以制裁并讓其承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。獨(dú)立董事協(xié)會(huì)、證券交易所和中介機(jī)構(gòu)組織對(duì)獨(dú)立董事的操守行為也應(yīng)提出相應(yīng)的要求，通過制定一些自律性準(zhǔn)則，增加行業(yè)自律性和指導(dǎo)性。在未來的獨(dú)立董事制度框架中，獨(dú)立董事的生成和約束都應(yīng)市場(chǎng)化運(yùn)作，通過潛在的獨(dú)立董事對(duì)在崗的獨(dú)立董事形成競(jìng)爭(zhēng)性約束。特別是通過獨(dú)立董事的退出機(jī)制淘汰那些不稱職的獨(dú)立董事。

獨(dú)立董事制度能否在中國(guó)上市公司真正發(fā)揮作用，還有賴于其他相關(guān)制度的完善程度，如監(jiān)事會(huì)制度，證監(jiān)會(huì)監(jiān)督機(jī)制，投資者的參與等等，但只要科學(xué)合理地引入獨(dú)立董事制度，無疑對(duì)完善公司監(jiān)督機(jī)制，客觀上促進(jìn)我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)朝著良性的軌道發(fā)展具有真正的價(jià)值。

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篇（4）

和諧是人類交往共識(shí)中最普適的理念，社會(huì)和諧是人類的共同夢(mèng)想。不同的民族、不同的時(shí)代會(huì)有不同的和諧社會(huì)夢(mèng)想。然而，從社會(huì)文化哲學(xué)意義上講，和諧首先是一種秩序文化和一種制度倫理的訴求。和諧社會(huì)的首要評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)就是公平正義的制度環(huán)境和良性運(yùn)行的社會(huì)秩序。因而，制度的正義性是社會(huì)和諧的主要價(jià)值目標(biāo)：和諧社會(huì)制度倫理公平正義的動(dòng)機(jī)本意是：社會(huì)資源、機(jī)會(huì)和人的權(quán)利得以在和諧有序的規(guī)則中得到合理分配、有序交往、公平交易，人們能夠各就其位，各得其所，有尊嚴(yán)地生活。只有生活在一定的合理社會(huì)秩序下，個(gè)人和集團(tuán)才能有組織地發(fā)揮一定的功能，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧。因而，“穩(wěn)定性”和“發(fā)展性”是社會(huì)和諧的秩序文化繁榮與否的表征。

一、東西方對(duì)和諧社會(huì)訴求的制度文化特質(zhì)

東西方社會(huì)歷史有著迥異的文化風(fēng)格和特質(zhì)，對(duì)其和諧社會(huì)的文化形態(tài)可以從秩序、制度的合理性上進(jìn)行考察和文化認(rèn)同。從個(gè)人對(duì)社會(huì)的不同對(duì)應(yīng)關(guān)系上，制度性的和諧文化又可以分為注重。倫理”、“等級(jí)”的“集團(tuán)文化形態(tài)”和注重“有效”、“合理”的“經(jīng)濟(jì)文化形態(tài)”。這兩種文化形態(tài)在一定程度上都有助于社會(huì)有秩序地運(yùn)轉(zhuǎn)和個(gè)人有價(jià)值地生活，因而也是任何社會(huì)都存在的，但在不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展和文化傳統(tǒng)背景下有不同的側(cè)重。

韓國(guó)學(xué)者金日坤先生認(rèn)為：“集團(tuán)文化可以分為兩種類型：(1)以集團(tuán)主義為基礎(chǔ)；(2)以個(gè)人主義為基礎(chǔ)。這種差別主要是由其思想和歷史背景所決定的?！庇捎跉v史文化背景的差別，東亞儒教文化圈國(guó)家形成了以家族集團(tuán)為中心的集團(tuán)文化，而歐洲由于漫長(zhǎng)的中世紀(jì)實(shí)行分權(quán)制的緣故，逐步形成了以個(gè)人主義為中心的集團(tuán)文化。集團(tuán)文化體現(xiàn)的是一種社會(huì)集團(tuán)的生活能力，其理論動(dòng)機(jī)來源于原始宗法動(dòng)機(jī)或善的動(dòng)機(jī)，主要從社會(huì)整體立場(chǎng)考察有效地組織個(gè)人，使整個(gè)社會(huì)或集團(tuán)有秩序地運(yùn)轉(zhuǎn)。它是由個(gè)人思考方式的“道德”和涉及個(gè)人行動(dòng)方式的“秩序”兩大部分構(gòu)成的社會(huì)秩序理論。

經(jīng)濟(jì)文化是一種從個(gè)人立場(chǎng)考察“自由”和“平等”的自發(fā)參與理論，其理論動(dòng)機(jī)主要來源于利益動(dòng)機(jī)或者說惡的動(dòng)機(jī)，主要從個(gè)人獨(dú)立與自愿的立場(chǎng)考察社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織如何能夠有效、合理地運(yùn)行，“因?yàn)樵趥€(gè)人自發(fā)參與理論中，和政治意向相比較，經(jīng)濟(jì)利益的動(dòng)機(jī)是更為本源性的東西”。所以“效率”和“合理”這一經(jīng)濟(jì)原則和個(gè)人利益動(dòng)機(jī)所形成的自發(fā)參與是經(jīng)濟(jì)文化形態(tài)的社會(huì)秩序理論的核心。

而“禮”和“法”正是這兩種不同文化形態(tài)下制度倫理的正義性基礎(chǔ)和核心價(jià)值原則。從“禮”的正義性制度倫理派生出的是“以善抑惡”的崇善制度倫理的善正義，它內(nèi)涵著德治精神的設(shè)定身份、分別等級(jí)、增進(jìn)和諧的“親合”性正義價(jià)值取向，并使權(quán)力趨向集中歸一；而以“法”為核心的正義性制度倫理則形成了“以惡抑惡”的法正義，它內(nèi)涵著契約和法治精神的設(shè)定主體、分別物權(quán)、公平轉(zhuǎn)讓和各得其所的“分構(gòu)”性正義價(jià)值取向，權(quán)力趨向于分化。善為人們所欲求，然而，惡亦非人們所能丟棄，問題在于和諧社會(huì)制度倫理所思考的是如何利用善去抑制惡或者如何利用惡去增進(jìn)善，從而體現(xiàn)其制度的正義性。這正是人類對(duì)和諧社會(huì)制度文明的孜孜不倦的追求。

中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)和諧社會(huì)的訴求是以崇善制度倫理為價(jià)值目標(biāo)的。善可以從兩個(gè)層面理解：一是良知的善，即規(guī)范人心向往的內(nèi)秉良知(如良知、覺悟等)，這也是人之為人的同構(gòu)。作為良知的善，是人之存在的本原性把握、開發(fā)，是開顯人性存在的德性慧根。二是道德的善，即約制外在行為的利他、合群和互助規(guī)則(禁忌、習(xí)俗、責(zé)任等)，如神圣的戒律或服從與不服從將會(huì)得到什么樣的報(bào)償或懲罰。作為道德的善，是人的社會(huì)性表現(xiàn)，即在個(gè)人與整體、個(gè)體利益與整體利益發(fā)生關(guān)系時(shí)所表現(xiàn)出來的一種人之為人的理性向往，是利他、義務(wù)和責(zé)任。

善的這兩面性相得益彰、互為表里，構(gòu)成了制度倫理中的善正義價(jià)值取向。良知的善是人之為人所內(nèi)在秉賦的向往。這種內(nèi)秉的向善，一旦被覺悟就會(huì)產(chǎn)生人的自律性和踐履性的雙重效應(yīng)：一方面，道德理性的向往得之于良知、德性慧根的具有，又反轉(zhuǎn)去開發(fā)、化育、表現(xiàn)和證明善本原之存在。善的良知一旦具有就會(huì)向外擴(kuò)張，構(gòu)成一定社會(huì)的倫理規(guī)范體系。倫理體系以善為核心，規(guī)范著人的利他、去私、合群、他愛的行為和責(zé)任、義務(wù)，建構(gòu)著善待他人社會(huì)秩序的正義取向。它涉及到人際和社群關(guān)系的合理、正當(dāng)、公平及社會(huì)秩序的有效性和正義性。所以，倫理規(guī)范不僅是個(gè)人所不能缺失的，也是人際交往、各種組織行為與和諧社會(huì)秩序所不可或缺的。另一方面，善本身的正義性并不是現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序最有效的工具，必須通過善的原則化、具體化和制度化來判斷人倫關(guān)系中的公正、合理、正當(dāng)，即善正義是在制度安排中體現(xiàn)出其合法性的。所謂倫理是將善的良知轉(zhuǎn)化為善的規(guī)則和原則，使其具有更強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)性和功利性。倫理作為善的規(guī)則體系是人類意志的自覺呈現(xiàn)，其善正義會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展而不斷得到遷升、進(jìn)化和復(fù)雜化。

崇惡制度倫理的法正義是現(xiàn)實(shí)的，它以惡為制度建構(gòu)的出發(fā)點(diǎn)，其核心是利用惡去平衡惡、抑制惡。承認(rèn)人的自私自利性和個(gè)人利益矛盾沖突的合理性是這種制度的出發(fā)點(diǎn)。這種制度倫理認(rèn)為，人天性中具有趨利避害的利己傾向，人的利己動(dòng)機(jī)優(yōu)先于利他動(dòng)機(jī)而存在。個(gè)人對(duì)社會(huì)的關(guān)心是以社會(huì)對(duì)他的關(guān)心為前提的。從人的這種天性本能的動(dòng)機(jī)出發(fā)，人的惡德性也就昭然若揭：“人對(duì)人像狼一樣”，“人不為己，天誅地滅”。問題是善為人所欲求，但惡亦非人所能遮蔽。既然自利、惡是人的天性。那就滿足這種天性，讓每個(gè)人成為他自己。這種制度文明對(duì)和諧社會(huì)訴求的高明之處在于，它利用了人性惡傾向，把人類對(duì)自我利益的追逐看成社會(huì)進(jìn)步的“普遍的動(dòng)力”，并力圖通過社會(huì)公共選擇的合力，形成“一種使壞人所能造成的破壞最小化的制度”，最終增進(jìn)社群的秩序與和諧，從而增進(jìn)社會(huì)整體的善。如何才能利用個(gè)人的惡增進(jìn)社會(huì)的善?首先要從法律上認(rèn)可個(gè)人的獨(dú)立性和假定個(gè)人具有各種權(quán)利和資格，個(gè)人主體是世俗法律完成其秩序追求的基本和主要載體，而從法律上界定物的分配、占有則提供了主體資格顯示，這為滿足和諧社會(huì)秩序追求提供了前提。有了主體的區(qū)分，再進(jìn)一步將人權(quán)與物權(quán)統(tǒng)一在法律的基礎(chǔ)上，各得其所是和諧社會(huì)秩序和規(guī)則所在?？傊?，在設(shè)定主體、分別物權(quán)、各得其所之后，平等交易與轉(zhuǎn)讓則成為保護(hù)權(quán)利的完整性和利益增值的有效途徑。

二、中國(guó)傳統(tǒng)文化崇善制度倫理的社會(huì)和諧觀

中國(guó)及東亞的儒家文化圈所形成的以家族集團(tuán)主義為中心建構(gòu)的一套仁、義、禮、智、信制度體系就是崇善制度倫理的體現(xiàn)。崇善制度倫理的社會(huì)和諧是以集團(tuán)主義為基礎(chǔ)，以社會(huì)穩(wěn)定為首要目標(biāo)，以忠誠(chéng)與服從為倫理秩序的。其核心是個(gè)人思考方式的“道德”化和行為方式的“秩序”化，形成社會(huì)組織與家族緊密相聯(lián)貫通式結(jié)構(gòu)的中央集權(quán)政治體制。其特征是：以人性善作為制度倫理的出發(fā)點(diǎn)，以忠孝為原則的“親親尊尊”上下等級(jí)分明的倫理秩序，以“天人合一”為基礎(chǔ)的善正義，通過善的化育形成以“禮”為核心“敬德”、“保民”的政治價(jià)值觀；奉行以忠孝為準(zhǔn)則的人際交往原則和重農(nóng)抑商的經(jīng)濟(jì)價(jià)值觀念，從而建構(gòu)起“仁政”、“德治”、“一君萬民”的中國(guó)封建社會(huì)和諧。這主要表現(xiàn)為：

1、性善論是社會(huì)和諧的人倫基礎(chǔ)。盡管在中國(guó)哲學(xué)史上素有人性善惡之爭(zhēng)，但占主流的仍是性善論，因?yàn)槿诵哉摬粌H僅是一個(gè)倫理學(xué)的善惡?jiǎn)栴}，也是一個(gè)作為崇善制度倫理和諧社會(huì)基礎(chǔ)的本體論依據(jù)。從孔子的“性相近，習(xí)相遠(yuǎn)”，孟子的“四端”性善說到董仲舒和韓愈的“性三品”，二程的“存天理，滅人欲”再到朱熹的“天命之性與氣質(zhì)之性”都是為解決人性本善，為以善抑惡的制度倫理尋找哲學(xué)上的理論依據(jù)和本體論歸屬。

2、親親尊尊是社會(huì)和諧的倫理秩序。傳統(tǒng)儒家的和諧社會(huì)理想以“仁學(xué)”為出發(fā)點(diǎn)，以“禮制”為制度規(guī)范。從“仁學(xué)”的親親、愛人出發(fā)，推己及人，即要由“親親”擴(kuò)大到“尊尊”的“仁民”?？鬃拥摹凹核挥鹗┯谌恕??！凹河⒍⑷恕＜河_(dá)而達(dá)人”的個(gè)人修身決非承認(rèn)個(gè)人的獨(dú)立人格，而是讓人自我修養(yǎng)，在“克己服禮”的“大家族”中“盡心”、“知性”、“知天”，進(jìn)而“齊家治國(guó)_甲天下”。

3、集權(quán)政體是社會(huì)和諧的合法性保證。崇善制度倫理所內(nèi)秉的“天人合一”善正義性并不是現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序最有效的工具，必須通過原則化、具體化和制度化來規(guī)范社會(huì)人倫關(guān)系中的公正、合理、正當(dāng)，即為善正義提供在具體安排中的合法性。這表現(xiàn)在：～方面，世襲身份等級(jí)制度以及對(duì)傳統(tǒng)或祖先虔誠(chéng)和尊重的濃厚保守性是維持這種政體、防止分權(quán)化傾向的重要保證。即通過設(shè)定身份等級(jí)制度把上下級(jí)關(guān)系固定下來，把世間的不平等建立在樸素的倫理情感上和對(duì)生命、祖先的感恩上。另一方面，萬民對(duì)君主的忠誠(chéng)感情與獻(xiàn)身精神又是維系集權(quán)制順利運(yùn)行的必要條件，也是個(gè)人獲得升遷機(jī)會(huì)或利益分配的必要條件。人們對(duì)社會(huì)的不平等和不公正只有從倫理情感上自愿接受，否則就是不忠不孝。這樣，“親情”與“專制”就奇妙地結(jié)合起來了。

4、忠孝一致的人際關(guān)系原則是社會(huì)和諧的禮教規(guī)范。儒家倫理秩序是由個(gè)體推至群體的整體主義的禮教規(guī)范，儒家從個(gè)體人格的正心、誠(chéng)意、修身出發(fā)建構(gòu)了個(gè)人、家族和國(guó)家密不可分的有機(jī)倫理秩序?！爸倚⒁恢隆背浞直憩F(xiàn)了這種倫理秩序的社會(huì)組織原理。所謂“忠”是指對(duì)君主或國(guó)家的順服及其實(shí)際行動(dòng)。如果沒有“忠”，就無法維持一君萬民的倫理秩序，所謂“孝”是指保持家族倫理秩序的倫理體系，要求任何人都必尊重上下和長(zhǎng)幼的倫理秩序。忠是對(duì)國(guó)家的順服，孝是對(duì)家族先輩的服從。忠孝一致就意味著把家族倫理推廣到國(guó)家的倫理秩序，把國(guó)家看成一個(gè)大家庭，就像尊重父母那樣去尊重君主，所以封建社會(huì)的好官吏是百姓的“父母官”。儒家整個(gè)倫理系統(tǒng)就是建構(gòu)在這樣一種樸素的倫理情感和生命關(guān)系之上的，這個(gè)倫理秩序的建構(gòu)本來是從個(gè)人出發(fā)的，然而一旦建立起來，反過來又有抹殺個(gè)體的傾向，因?yàn)檎w的生命大于個(gè)體的生命，整體生命的延續(xù)比個(gè)體生命的存活更要緊。個(gè)體生命是在這傳宗接代之中不朽并融入家、國(guó)、族類的整體之中的，個(gè)體的人雖有生有滅，但是作為族類的綿延卻生生不息。

5、和平主義與教育主義傾向是傳統(tǒng)社會(huì)和諧的理性態(tài)度?！岸Y之用，和為貴”既是調(diào)節(jié)在不同位子上的大家庭成員的感情，又是社會(huì)有機(jī)體正常運(yùn)轉(zhuǎn)的機(jī)理。天地不同和合而生萬物，男女不同和合而生養(yǎng)生命，上下和合而國(guó)泰民安?！昂汀笔钦麄€(gè)倫理系統(tǒng)的生命之源。兒子對(duì)父親的和合是孝敬，父親對(duì)兒子的和合是慈愛，擴(kuò)大到國(guó)家，則臣民對(duì)君父的和合是忠誠(chéng)，君子對(duì)臣民的和合是仁愛。那么如何才能做到父慈子孝、君仁臣忠呢?儒家主張通過包括對(duì)統(tǒng)治階級(jí)和對(duì)民眾的教化來達(dá)到“修己治人”，所以特別重視詩(shī)文、四書五經(jīng)的教育，把個(gè)人的自身修養(yǎng)納入統(tǒng)治政治理論體系。

中國(guó)傳統(tǒng)文化下的崇善制度倫理對(duì)人性善的制度安排使“親情”與“專制”達(dá)到了絕妙組合，它將血緣親和的善意底線倫理，即善域的最后防線，擴(kuò)大為“和諧”的社群關(guān)系并轉(zhuǎn)化為一種心理意識(shí)和自覺追求向往的道義性善良意志，并在不斷的教化中培育制度的善正義和德治精神。

三、西方文化傳統(tǒng)崇惡制度倫理的社會(huì)和諧訴求

正當(dāng)與善是制度倫理的兩個(gè)基本概念。一種制度即使內(nèi)秉著崇高的善理念，也未必是正當(dāng)?shù)幕蚰軌虺蔀槿鐣?huì)“基本的善”(權(quán)利和自由、機(jī)會(huì)和權(quán)力、收入和財(cái)富)(羅爾斯)。與崇善制度倫理否定人的欲望與利益追求的正當(dāng)性不同，崇惡制度倫理論證的邏輯起點(diǎn)恰是承認(rèn)人性利己的自我保護(hù)本能。

崇惡制度倫理社會(huì)和諧的法正義訴求主要表現(xiàn)在以下幾方面：

1、性惡論為崇惡制度倫理和諧社會(huì)的邏輯起點(diǎn)。從古希臘智者把對(duì)自然與習(xí)俗的區(qū)分?jǐn)U展到自然人與社會(huì)人的區(qū)分可以看出，自然人在前社會(huì)狀態(tài)下總是富有侵略性的，而人們之間的契約或法律則被解釋為自然人侵略他人的欲望和他人對(duì)將造成他們的致命后果之間的必要妥協(xié)。相互自我利益的需要導(dǎo)致人們結(jié)合起來，通過契約規(guī)則來禁止貪婪和相互攻擊，并由強(qiáng)有力的執(zhí)行機(jī)關(guān)來執(zhí)行。而這些契約規(guī)則既包括道德的承諾又蘊(yùn)涵著法律的約束。所以，以契約來說明國(guó)家和社會(huì)形成、道德和法律原則的正當(dāng)合理性，是2000多年來西方制度倫理的基本思路。在柏拉圖的《理想國(guó)》中，古代的智者們以自私自利的人性假設(shè)為起點(diǎn)，論證契約制度的正義性。他們認(rèn)為任何人在前法律狀態(tài)下都像狼一樣，只有受到契約或法律的約束才有所謂法律下的正義持有，正義的本質(zhì)是合法或守法踐約，只有合法的才是正義的。柏拉圖提出了“正義即和諧”的社會(huì)和諧觀。人類必須有法律并且遵守法律，否則他們的生活將會(huì)像最野蠻的野獸那樣壞。到近代，霍布斯繼承并發(fā)展了馬基雅維里人性惡的觀點(diǎn)，認(rèn)為作為人性的道德，是一種人類獨(dú)有的深謀遠(yuǎn)慮的自私自利，人性具有兩項(xiàng)原則，即欲望原則和理性原則。欲望原則使人力圖攝取別人所需要的東西，會(huì)導(dǎo)致混亂和爭(zhēng)斗，不利于人類自身的安全；理性原則卻可以把自我保護(hù)和欲望原則更好地實(shí)行，因?yàn)槔硇栽瓌t是把人帶進(jìn)道德社會(huì)的遠(yuǎn)見。

經(jīng)過近代啟蒙思想家對(duì)理性的弘揚(yáng)，西方思想沿著理性主義道路進(jìn)一步展開。人們力圖把人性假設(shè)建立在知識(shí)論和理性遠(yuǎn)見的基礎(chǔ)上，使人性本惡的假設(shè)從利己、貪婪的本能欲望轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)行為的理性動(dòng)機(jī)，形成了“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)，并逐漸上升為一種方法論。尤其是笛卡爾的唯理論對(duì)近代后期的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法論有不可忽視的影響。經(jīng)李嘉罔的理性邏輯演繹，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)家斯密的“經(jīng)濟(jì)人”的理性化逐漸占主流地位。

從人性本惡到理性的契約規(guī)制，再到理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，是對(duì)性惡論的崇惡契約制度倫理的進(jìn)一步規(guī)范化和知識(shí)化。這為判斷社會(huì)制度的善惡優(yōu)劣進(jìn)一步提供了“效率”與“合理”的制度倫理原則?！靶省迸c“合理”不僅是一種經(jīng)濟(jì)范疇，而且是一種對(duì)制度約束條件效用性的內(nèi)在倫理根據(jù)，即從人性本惡的契約規(guī)矩到“惡動(dòng)力”的理性核算，為其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制提供道德合理性和社會(huì)發(fā)展的心理動(dòng)機(jī)、態(tài)度和價(jià)值觀。

2、“契約規(guī)制”的法正義是和諧社會(huì)的道義準(zhǔn)繩。17、18世紀(jì)歐洲啟蒙時(shí)代，在從傳統(tǒng)向現(xiàn)代社會(huì)轉(zhuǎn)型中，隨著以社會(huì)契約為中心環(huán)節(jié)的自然法理論興起，掀起了一場(chǎng)“從身份到契約”的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。這使家族的社會(huì)凝聚力不斷消解，“個(gè)人”成了民事法律所考慮的單位。契約關(guān)系逐步代替源自“家族”的各種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。契約論實(shí)際上反映了資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下人的特性及其個(gè)人權(quán)利、個(gè)人自由與平等的觀念。從霍布斯、洛克、盧梭的社會(huì)契約論到康德以其人性論和社會(huì)契約的方式解釋國(guó)家起源和對(duì)人的自由、平等、權(quán)利的論述，對(duì)西方社會(huì)現(xiàn)代民族國(guó)家的形成和發(fā)展、公民意識(shí)及道德的確立和成長(zhǎng)起到了巨大的作用。

從西方社會(huì)來看，一般把契約的發(fā)展分為氏族社會(huì)時(shí)期、習(xí)慣法時(shí)期、古代法時(shí)期、近代法時(shí)期和現(xiàn)代法時(shí)期。近代法時(shí)期是契約觀念發(fā)展的高峰時(shí)期，一切現(xiàn)代法中的契約觀念要素如平等、權(quán)利、義務(wù)責(zé)任、自由意志都被包括進(jìn)來。這為建立在自由意志選擇基礎(chǔ)上的現(xiàn)代社會(huì)契約觀念奠定了基礎(chǔ)。而契約自由觀念的確立則在整個(gè)契約規(guī)范的法正義中具有決定性意義。契約自由觀念是現(xiàn)代契約論的標(biāo)志，它包含兩方面的內(nèi)涵：一是契約是和諧社會(huì)的秩序與規(guī)則的基礎(chǔ)，契約對(duì)和諧社會(huì)所起的構(gòu)造作用決定了社會(huì)成員的基本權(quán)利、地位，規(guī)定了社會(huì)資源與利益在社會(huì)群體和成員之間的適當(dāng)安排與利益分配；二是一切契約行為應(yīng)以社會(huì)利益和相互主體的利益為參照，包括責(zé)任、平等、誠(chéng)信、權(quán)利等觀念。

3、功利主義正義觀對(duì)和諧社會(huì)至善性的探索。崇惡制度倫理從人的惡本性出發(fā)的正義善惡之辯，既演繹出了“以惡抑惡”的契約約束和規(guī)范倫理的價(jià)值原則，同時(shí)也演繹出了“以惡增善”的功利主義目的論價(jià)值觀。從古代和諧社會(huì)的“理性幸福論”和“感性幸福論”之爭(zhēng)到休謨把個(gè)人追求幸福傾向的品質(zhì)與有用性、利益相聯(lián)系，德性成為達(dá)到個(gè)人和社會(huì)和諧目的的手段并具有功利性。與建立在契約論基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)動(dòng)機(jī)及其本身是否遵循道德的準(zhǔn)則的道義論不同，功利主義認(rèn)為，一個(gè)行為的正當(dāng)性不取決于動(dòng)機(jī)的善惡，而在于它是否能帶來相比較而言的最大幸福或快樂的后果，如果行為所能帶來的快樂超過痛苦，則這個(gè)行為具有善的價(jià)值。

邊沁是第一個(gè)系統(tǒng)提出功利主義倫理的思想家，謀求最大幸?；蜃畲蟾＠沁吳呃娓拍畹膶?shí)質(zhì)內(nèi)容，也是他對(duì)和諧社會(huì)的一種詮釋。他認(rèn)為，一個(gè)和諧社會(huì)制度的正義性在于增進(jìn)人們的幸福與減少人們的痛苦。功利原則不僅是評(píng)價(jià)個(gè)人行為的標(biāo)準(zhǔn)，也是評(píng)價(jià)政府行為的標(biāo)準(zhǔn)。它包括兩方面的內(nèi)涵：一是個(gè)人幸福；_二是最大多數(shù)人的最大幸福。正義的和諧社會(huì)制度應(yīng)當(dāng)是謀求最大多數(shù)人的最大幸福，并一視同仁地為每一個(gè)人謀求利益。約翰·密爾則進(jìn)一步用平等權(quán)利理論為功利主義的最大幸福原理進(jìn)行辯護(hù)，認(rèn)為功利主義正義的根據(jù)在于公共幸福，而平等權(quán)利和公平報(bào)酬是和諧社會(huì)制度正義概念的根本原則。在密爾看來，如果一個(gè)社會(huì)實(shí)現(xiàn)了對(duì)于一切應(yīng)受到同等待遇的人給予同等好的待遇，也就實(shí)現(xiàn)了最大多數(shù)人的最大幸福，這個(gè)社會(huì)也就是正義和諧的社會(huì)。近代以來，契約道義論和功利主義這兩大基本理論，從“以惡抑惡”和“以惡增善”這兩個(gè)不同角度，對(duì)崇惡契約制度倫理的和諧社會(huì)進(jìn)行了，雙重反思與建構(gòu)。

4、現(xiàn)代有限理性主義對(duì)理想和諧社會(huì)的底線倫理回歸。自文藝復(fù)興和啟蒙運(yùn)動(dòng)以來，西方理性主義的政治標(biāo)志是合法國(guó)家的建立與理性論證，經(jīng)濟(jì)標(biāo)志是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建構(gòu)，社會(huì)標(biāo)志是個(gè)人本位的獨(dú)立性、自主性重建和確立，意識(shí)形態(tài)標(biāo)志是理性、科學(xué)、自由、平等和民主的深入人心。

然而，從19世紀(jì)下半葉開始，黑格爾哲學(xué)走向衰落標(biāo)志著西方傳統(tǒng)理性主義的轉(zhuǎn)向，一股強(qiáng)大的非理性思潮出現(xiàn)了。由倡導(dǎo)理性轉(zhuǎn)向用非理性，用有限理性代替絕對(duì)理性，使傳統(tǒng)理性主義哲學(xué)的世界觀和方法論受到嚴(yán)重挑戰(zhàn)，同時(shí)崇惡的契約制度倫理也在這場(chǎng)挑戰(zhàn)中得到本質(zhì)性回歸。

在當(dāng)代西方眾多的思想大師中，卡爾·波普以批判理性主義為邏輯起點(diǎn)和主線，建構(gòu)了一個(gè)內(nèi)容龐大而嚴(yán)整的思想體系。波普認(rèn)為，人的理性是“有限的”，認(rèn)識(shí)是“可錯(cuò)的”。他提出于一個(gè)與“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)相反的政治行為上“脆弱的人”假設(shè)，包含著雙重含義：一是因?yàn)槿耸恰按嗳醯娜恕保晕覀儾豢赡芤粍谟酪莸卦O(shè)計(jì)出一個(gè)和諧社會(huì)理想國(guó)的藍(lán)圖，我們無法知道它是不是最理想，即使是最理想的，我們也無法證明其實(shí)現(xiàn)手段的科學(xué)性。為此，他提出以“漸進(jìn)的社會(huì)工程”代替烏托邦式“最美好國(guó)家”的計(jì)劃；以“最小痛苦原則”代替“最大幸福原則”。二是政治統(tǒng)治者也是“脆弱的人”，并非十足的“善者”或“智者”。他提出“一切政治問題都是制度”的問題。與其說需要好統(tǒng)治者，不如說需要好的制度。任何好的統(tǒng)治者也可能受到權(quán)力的敗壞而，但好的制度可以使被統(tǒng)治者對(duì)統(tǒng)治者施加某種程度的控制，使其不能做于民有害的事情。制度也并非是萬能，好的制度也可能被破壞，因此，建立和健全民主制度永遠(yuǎn)是大家的責(zé)任。與波普同時(shí)代的哈耶克從對(duì)真假個(gè)人主義的辨析中提出了“有限理性人假設(shè)”。哈耶克認(rèn)為真正的個(gè)人主義思想家所關(guān)心的主要事情是“使人們能夠根據(jù)自己的選擇決定其普通行為的動(dòng)機(jī)，盡可能地為滿足所有他人的需要貢獻(xiàn)力量的制度”。而這種制度決非頭腦設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。因?yàn)槿说睦硇允怯邢薜?，每個(gè)人都從自己的愿望、興趣、利益出發(fā)，是不可能預(yù)見整個(gè)社會(huì)的行為后果的。所以好制度不可能是從理性出發(fā)，而是由個(gè)人自愿和自發(fā)協(xié)作來完成的一個(gè)歷史自然演進(jìn)的結(jié)果。

《正義論》的作者羅爾斯在努力避免獨(dú)斷傾向、小心謹(jǐn)慎求證中確立了“作為公平正義”這一社會(huì)制度倫理的有限目標(biāo)。他在對(duì)和諧社會(huì)正義環(huán)境的審視中，以制度為前提，提出了中等匱乏條件下社會(huì)利益沖突中“互相冷淡的人”和“無知之幕”假設(shè)，即“冷淡理性人”假設(shè)?！袄涞硇匀恕笔侵浮霸鯛顟B(tài)”中的人具有一種既非利己也非利他的本性，表現(xiàn)為既有自己的理想但又對(duì)他人利益不感興趣，同時(shí)對(duì)各種選擇對(duì)象將如何影響自己也處于無知狀態(tài)。羅爾斯從這個(gè)假設(shè)出發(fā)，建立起他的“最大最小價(jià)值規(guī)則”，即選擇最壞可能條件下的最好結(jié)果原則，力圖解決崇惡制度倫理中一直存在著的自由與半等、效率與公平的內(nèi)在矛盾沖突，以契約論來取代功利主義自近代以來的中心地位。

篇（5）

2貴州省概況

貴州省是喀斯特巖溶地貌典型發(fā)育地區(qū)，以丘陵山區(qū)地貌為主，全省山地面積占61.7%，丘陵面積占30.8%，宜耕平地面積僅占7.5%，是全國(guó)唯一一個(gè)沒有平原的省份。素有“地?zé)o三里平”的貴州由于近年來建設(shè)用地侵占耕地面積不斷加大，導(dǎo)致耕地資源奇缺。為此，貴州省近年來開展了大量土地整治項(xiàng)目以擴(kuò)充耕地資源。通過土地整治為今后規(guī)模集約化的農(nóng)業(yè)大生產(chǎn)搭建平臺(tái)［7］。至2012年底，貴州省石漠化治理面積逾100萬hm2，森林覆蓋率提升20多個(gè)百分點(diǎn)［8］。據(jù)貴州省國(guó)土資源公報(bào)以及土地整治專題資料，2001－2012年，全省建設(shè)用地占用耕地總面積6.79萬hm2，累計(jì)開展土地整治項(xiàng)目13000多個(gè)，通過土地整治增加耕地11.99萬hm2，總體完成了全省的耕地占補(bǔ)平衡任務(wù)。在開展整治項(xiàng)目過程中，貴州省結(jié)合貴州的實(shí)際情況，制定了一系列有關(guān)土地整治的管理制度和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，為進(jìn)一步推動(dòng)貴州土地整治健康有序發(fā)展提供了法律法規(guī)保障和技術(shù)支撐，確保土地整治工作穩(wěn)步有序開展。如《貴州省土地開發(fā)整理管理規(guī)定》《貴州省財(cái)政投資土地開發(fā)整理項(xiàng)目實(shí)施管理暫行辦法》《貴州省土地開發(fā)整理工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》《貴州省土地開發(fā)整理項(xiàng)目預(yù)算定額》等。從項(xiàng)目選址到最后竣工驗(yàn)收都有一系列規(guī)程制度管理。項(xiàng)目實(shí)施實(shí)行項(xiàng)目法人制、招投標(biāo)制、工程監(jiān)理制、合同制、公告制。從2011年3月1日起，《貴州省土地整治條例》在全省正式施行，貴州省土地整治工作進(jìn)入法制化、規(guī)范化軌道［9］。貴州省制訂的《貴州省土地整治規(guī)劃(2011－2015)年》指出貴州省2015年將建成40萬hm2高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田，對(duì)此，貴州省國(guó)土資源廳擬出臺(tái)相應(yīng)規(guī)范指導(dǎo)省內(nèi)高標(biāo)準(zhǔn)基本農(nóng)田建設(shè)工作開展。

2.1實(shí)行項(xiàng)目法人制度和項(xiàng)目公告制度

土地整治項(xiàng)目承擔(dān)單位是項(xiàng)目法人，根據(jù)項(xiàng)目級(jí)別，一般情況下由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府或縣國(guó)土資源局承擔(dān)，其職責(zé)包括項(xiàng)目規(guī)劃設(shè)計(jì)、工程施工、質(zhì)量監(jiān)管、資金籌措和使用等全過程的組織和管理。項(xiàng)目施工之前由承擔(dān)單位項(xiàng)目公告，接受群眾和社會(huì)監(jiān)督。項(xiàng)目公告內(nèi)容:項(xiàng)目名稱、位置、建設(shè)規(guī)模、新增耕地面積、項(xiàng)目總投資、土地權(quán)屬情況及負(fù)責(zé)項(xiàng)目各階段的單位等。

2.2實(shí)施項(xiàng)目工程招投標(biāo)制度以及合同管理制度

所有土地開發(fā)整理復(fù)墾項(xiàng)目，通過招投標(biāo)方式確定工程施工單位和建設(shè)單位，規(guī)劃設(shè)計(jì)單位和單位一般采用競(jìng)爭(zhēng)性談判確定。各級(jí)國(guó)土部門負(fù)責(zé)制定項(xiàng)目工程施工招投標(biāo)方案，在報(bào)經(jīng)上級(jí)監(jiān)督部門批準(zhǔn)后工程施工招標(biāo)公告，在公證、紀(jì)檢、監(jiān)察等監(jiān)督單位的參與下，舉行公開招投標(biāo)，從而確定項(xiàng)目工程施工單位。項(xiàng)目法人與中標(biāo)施工單位簽定建設(shè)工程施工合同。項(xiàng)目承擔(dān)單位、實(shí)施單位、施工單位相互之間的責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)根據(jù)上述規(guī)定的原則由雙方以合同方式約定。項(xiàng)目資金按照雙方簽訂的合同規(guī)定支付。

2.3實(shí)行工程建設(shè)監(jiān)理制度

土地整理監(jiān)理是指監(jiān)理方受業(yè)主委托，根據(jù)土地整理的相關(guān)要求確保土地整理專業(yè)化的外部監(jiān)督管理活動(dòng)［10］。項(xiàng)目法人通過公開招投標(biāo)確定每一個(gè)土地整治項(xiàng)目的工程建設(shè)監(jiān)理單位。通過工程監(jiān)理能有效地控制土地整理工程建設(shè)的工程質(zhì)量、施工進(jìn)度和工程投資，能高質(zhì)量地進(jìn)行工程建設(shè)合同管理及協(xié)調(diào)土地整理工程建設(shè)相關(guān)單位的工作關(guān)系。

2.4實(shí)行項(xiàng)目竣工驗(yàn)收制度

國(guó)土資源廳專門編制《貴州省土地開發(fā)整理項(xiàng)目驗(yàn)收辦法》(試行)，對(duì)竣工驗(yàn)收的各項(xiàng)內(nèi)容有詳細(xì)規(guī)定。全省土地開發(fā)整理項(xiàng)目實(shí)行分級(jí)驗(yàn)收，驗(yàn)收分技術(shù)評(píng)定和結(jié)果確認(rèn)2個(gè)階段進(jìn)行。項(xiàng)目竣工后，由項(xiàng)目承擔(dān)單位進(jìn)行自檢。自檢合格后，報(bào)請(qǐng)有驗(yàn)收權(quán)的國(guó)土資源部門進(jìn)行驗(yàn)收。市級(jí)項(xiàng)目和省級(jí)項(xiàng)目驗(yàn)收前，縣級(jí)國(guó)土資源部門要經(jīng)過初驗(yàn)，要抽查60%以上的工程量。驗(yàn)收內(nèi)容主要包括項(xiàng)目規(guī)劃設(shè)計(jì)執(zhí)行情況，項(xiàng)目計(jì)劃任務(wù)完成情況，工程建設(shè)質(zhì)量、資金配套與使用情況、土地使用管理與工程管護(hù)措施，土地權(quán)屬管理、檔案資料管理。

2.5實(shí)行監(jiān)督檢查制度和資質(zhì)備案

國(guó)土資源部門是土地整治的監(jiān)督管理部門，對(duì)項(xiàng)目施工進(jìn)度、工程質(zhì)量、資金使用、廉政建設(shè)等情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，研究解決項(xiàng)目實(shí)施中出現(xiàn)的重大問題。任何單位和個(gè)人對(duì)項(xiàng)目建設(shè)工程的質(zhì)量事故、質(zhì)量缺陷有權(quán)檢舉、控告以及投訴。國(guó)土資源廳專門編制《貴州省財(cái)政投資土地開發(fā)整理項(xiàng)目實(shí)施管理暫行辦法》對(duì)經(jīng)費(fèi)進(jìn)行管理，省、地、縣各級(jí)國(guó)土資源部門會(huì)同同級(jí)財(cái)政部門負(fù)責(zé)本級(jí)財(cái)政性資金的項(xiàng)目安排及有關(guān)經(jīng)費(fèi)的使用。在項(xiàng)目實(shí)施過程中，國(guó)土部門和同級(jí)財(cái)政部門密切配合，對(duì)資金的管理使用進(jìn)行全程跟蹤監(jiān)督，加強(qiáng)審計(jì)。對(duì)于省級(jí)土地整治項(xiàng)目，國(guó)土資源廳和財(cái)政廳也要對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行監(jiān)管。從2012年4月9日起，省國(guó)土資源廳對(duì)參與土地整治活動(dòng)的各單位、公司實(shí)行備案登記管理。即所有從事土地整治方面工作的單位和規(guī)劃人員都要在國(guó)土資源廳備案登記。根據(jù)貴州省土地學(xué)會(huì)公布的信息，至2013年底，全省具備土地規(guī)劃甲級(jí)機(jī)構(gòu)2家，乙級(jí)機(jī)構(gòu)89家。根據(jù)2012年貴州省國(guó)土資源公報(bào)，全省具有測(cè)量資質(zhì)單位384家。這為土地整治項(xiàng)目的開展提供了堅(jiān)實(shí)的管理保障和技術(shù)保障。

3存在的問題

3.1項(xiàng)目立項(xiàng)隨意，公眾被動(dòng)參與

土地整治項(xiàng)目選址過于隨意，缺乏科學(xué)性，政府主導(dǎo)色彩濃重。政府扭曲土地整理的目的，單純地追求項(xiàng)目規(guī)模大，把土地整治看成是地方投資項(xiàng)目或換取建設(shè)用地指標(biāo)的手段，而忽視了該地區(qū)土地整理是否有必要性。缺乏對(duì)群眾的引導(dǎo)和宣傳，群眾參與的積極性較差［11］。項(xiàng)目選址、立項(xiàng)之前沒有經(jīng)過公眾參與決定，更多地體現(xiàn)出一種政府強(qiáng)制性投資行為，未體現(xiàn)公眾意愿。雖然在規(guī)劃設(shè)計(jì)時(shí)村民簽署了各種意見書，但由于農(nóng)村村民知識(shí)水平低，法律意識(shí)薄弱，難以體現(xiàn)真正的民眾意愿。村民只知道這個(gè)項(xiàng)目已經(jīng)確定要開展，需要他們簽字、征求規(guī)劃意見，而沒有決定這個(gè)項(xiàng)目該不該開展的權(quán)利。

3.2資金管理漏洞多

不少土地整理項(xiàng)目變質(zhì)，從整理土地變成修路。很大比例資金用于與土地整理關(guān)系不大的道路建設(shè)，資金未用到正題上。尤其是土地平整工程，在計(jì)算填挖方量時(shí)沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，超限誤差直接影響工程質(zhì)量和資金使用精確度。在預(yù)算時(shí)部分費(fèi)率的選取不符合《土地開發(fā)整理項(xiàng)目預(yù)算定額》的規(guī)定［12］。另外，把鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作為項(xiàng)目承擔(dān)單位，這不利于資金監(jiān)管，不僅存在挪用拖欠的風(fēng)險(xiǎn)，還會(huì)造成上級(jí)部門監(jiān)管困難等。

3.3許多管理制度流于形式

土地整治項(xiàng)目通常都是省市一級(jí)的投資項(xiàng)目，且涉及耕地占補(bǔ)平衡，影響地區(qū)發(fā)展。專家評(píng)審時(shí)受政府的干預(yù)強(qiáng)，往往要承受政府方面施加的壓力。尤其是在可研階段審核制度不到位，在評(píng)審可行性研究報(bào)告時(shí)，基本上是全部通過，這不符合實(shí)際。在評(píng)審規(guī)劃設(shè)計(jì)時(shí)，缺乏系統(tǒng)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，使得規(guī)劃設(shè)計(jì)不合理。例如貴州省貴定縣某土地開發(fā)項(xiàng)目所設(shè)計(jì)的蓄水池全部規(guī)劃在田間道生產(chǎn)道邊溝上，布局不合理;一田間道最大坡度超過20%，完全不符合道路設(shè)計(jì)。設(shè)計(jì)不合理造成整治資金和土地資源浪費(fèi)。在項(xiàng)目施工過程中，絕大多數(shù)項(xiàng)目都要做變更設(shè)計(jì)，有的施工單位為避開高難度作業(yè)地段(如道路涉及大面積爆破作業(yè))申請(qǐng)變更規(guī)劃設(shè)計(jì)，使得規(guī)劃缺乏法律效力。項(xiàng)目管理配套制度建設(shè)滯后和懲罰措施缺乏，項(xiàng)目管理制度執(zhí)行效果不理想。

3.4缺乏后期管理維護(hù)制度

項(xiàng)目往往出現(xiàn)重建設(shè)輕管理的現(xiàn)象，溝渠堵塞未及時(shí)清理影響灌溉，田間道損毀不能及時(shí)補(bǔ)修。項(xiàng)目業(yè)主一般情況下是項(xiàng)目所在地的鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，政府在取得業(yè)主管理費(fèi)用之后，往往不再重視項(xiàng)目區(qū)維護(hù)。目前沒有對(duì)后期管理責(zé)任進(jìn)行全面系統(tǒng)的安排，也沒有建立相應(yīng)的獎(jiǎng)懲制度，責(zé)任模糊化直接影響整理區(qū)各工程設(shè)施的有效使用年限，導(dǎo)致不經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象產(chǎn)生。

3.5土地整治法律效力低

目前我國(guó)土地整治缺少一套完整的法律體系來發(fā)揮土地整治的法律效力。雖然各省各地區(qū)根據(jù)當(dāng)?shù)厍闆r出臺(tái)了一些規(guī)范、條例，但其法律約束力不強(qiáng)，現(xiàn)實(shí)操作中缺乏強(qiáng)制力，對(duì)各項(xiàng)目負(fù)責(zé)單位沒有有效規(guī)范力度，效果甚微。尤其缺少生態(tài)工程方面的規(guī)范和制度，規(guī)劃設(shè)計(jì)中每涉及到生態(tài)工程就是種植行道樹、播撒綠肥等寥寥幾字。

4對(duì)策建議

4.1建立一套系統(tǒng)的土地整治管理制度

一是制定專門的土地整治法規(guī)。高效力的規(guī)章制度是高質(zhì)量執(zhí)行土地整治活動(dòng)的前提。我國(guó)是法治國(guó)家，法制化的土地整治使得規(guī)劃、管理等行為更具有法律效力，是土地整治管理的主要依據(jù)。二是加強(qiáng)調(diào)查研究，及時(shí)發(fā)現(xiàn)問題并采取應(yīng)對(duì)措施。尤其是要加強(qiáng)項(xiàng)目監(jiān)理體制、資金審計(jì)制度，確保項(xiàng)目的質(zhì)量以及資金利用的規(guī)范合理。建立項(xiàng)目后期管護(hù)制度，以保正整治工程的可持續(xù)利用和長(zhǎng)期效益。

4.2建立項(xiàng)目糾察制度

由國(guó)土資源廳定期組織省外專家對(duì)省內(nèi)各土地整治項(xiàng)目進(jìn)行隨機(jī)抽查評(píng)價(jià)。對(duì)項(xiàng)目的可行性研究、規(guī)劃設(shè)計(jì)報(bào)告、投資預(yù)算、施工質(zhì)量等進(jìn)行核查，并建立評(píng)價(jià)考核體系，對(duì)考核不合格的項(xiàng)目，按情節(jié)輕重追究相關(guān)單位、人員責(zé)任，對(duì)高質(zhì)量的整治項(xiàng)目予以表?yè)P(yáng)。定期組織從業(yè)人員進(jìn)行學(xué)習(xí)、考核，提高行業(yè)人員素質(zhì)。

4.3建立統(tǒng)一的土地整治項(xiàng)目數(shù)據(jù)庫(kù)

將歷年來開展的土地整治項(xiàng)目統(tǒng)一錄入專門的數(shù)據(jù)庫(kù)中，內(nèi)容包括項(xiàng)目地址、規(guī)模、參與項(xiàng)目的各負(fù)責(zé)單位以及項(xiàng)目的各相關(guān)資料，如可行性研究報(bào)告、規(guī)劃設(shè)計(jì)、投資預(yù)算書、監(jiān)理日志、竣工驗(yàn)收資料等。為以后的數(shù)據(jù)查詢、責(zé)任追究、新項(xiàng)目選址意向等起到高效率管理作用。

4.4完善公眾參與制度

推動(dòng)土地整治公眾參與的最大動(dòng)力來自制度的保障和法律的規(guī)范，而非政府鼓勵(lì)或輿論呼吁［13］。首先政府要保障土地整治項(xiàng)目基本信息及時(shí)公開，保證公民的知情權(quán)、參與權(quán)，接受公民的監(jiān)督。建立暢通的土地機(jī)制，使公民的意見、問題能得到及時(shí)的反映。加大宣傳力度，通過媒體、政府宣傳等途徑加深公民對(duì)土地整治活動(dòng)重要性的認(rèn)知。在全省范圍內(nèi)成立土地整治公眾監(jiān)督團(tuán)體組織，對(duì)政府土地整治行為實(shí)行監(jiān)督、提供建議。

篇（6）

1.1建立全員參與的質(zhì)量管理意識(shí)學(xué)校管理涵蓋了方方面面的內(nèi)容，包括行政部門、學(xué)生管理部門、后勤管理部門等等，其中的任何一個(gè)環(huán)節(jié)都如同多米諾牌的每一張，任何一個(gè)環(huán)節(jié)的坍塌都將危機(jī)全局，所以職業(yè)學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)者要充分調(diào)動(dòng)全體員工的積極性，使每一位員工都有主人翁意識(shí)，積極參與學(xué)校的管理。

1.2建立全方位的質(zhì)量管理理念中等職業(yè)學(xué)校管理的重點(diǎn)問題是過程管理，包括教育教學(xué)的每一個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)層面的內(nèi)容。這就要求學(xué)校的領(lǐng)導(dǎo)者要按照PDCA循環(huán)的原則，對(duì)于學(xué)校管理過程中的每一個(gè)層面的工作任務(wù)都要有規(guī)范科學(xué)的計(jì)劃性，有扎實(shí)肯干的執(zhí)行任務(wù)牽頭人，有嚴(yán)謹(jǐn)務(wù)實(shí)的檢查任務(wù)管理者，有嚴(yán)肅認(rèn)真處理問題的執(zhí)行者，才能使每一個(gè)工作任務(wù)都是有目標(biāo)、有質(zhì)量、能落實(shí)。同時(shí)還要認(rèn)真處理好各個(gè)部門之間的銜接問題，否則將出現(xiàn)各自清掃門前雪，久而久之會(huì)出現(xiàn)互相推諉的現(xiàn)象。

1.3建立全程性管理的方法對(duì)于目前的中等職業(yè)學(xué)校而言，大都采取第三年安排學(xué)生到企業(yè)頂崗實(shí)習(xí)，很多學(xué)校疏忽了這一年的管理問題，使得學(xué)生既不是企業(yè)的真正員工，也沒有得到學(xué)校的直接管理，學(xué)生的自我管理能力又沒有完全建立起來，因此學(xué)生很容易隨心所欲，使得學(xué)校教育因?yàn)檫@個(gè)環(huán)節(jié)的疏忽而功虧一簣。

2將現(xiàn)代企業(yè)管理元素引入學(xué)校，實(shí)施企業(yè)化管理

學(xué)校管理者要實(shí)施適度的吸收企業(yè)內(nèi)有特色的制度和企業(yè)文化，使學(xué)生在學(xué)校不僅能學(xué)到理論知識(shí)和專業(yè)技能，提升職業(yè)道德，同時(shí)也能夠感受企業(yè)氛圍，感知企業(yè)文化，感悟企業(yè)精神。

2.1感受企業(yè)環(huán)境職業(yè)學(xué)校要從現(xiàn)代企業(yè)管理的源頭引進(jìn)企業(yè)文化，創(chuàng)建企業(yè)化、職場(chǎng)化的教學(xué)環(huán)境，把企業(yè)管理的有效元素恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用到學(xué)校教育管理中。把企業(yè)的核心價(jià)值、安全生產(chǎn)禁令、HSE(安全、健康、環(huán)境)理念張貼在學(xué)校的各個(gè)樓道、墻壁等醒目位置，在實(shí)訓(xùn)室內(nèi)建設(shè)技能教室，其內(nèi)部設(shè)施安裝以及管理，都要遵循企業(yè)的HSE理念，使學(xué)生在校內(nèi)就能感受到企業(yè)的氛圍，在課堂能體驗(yàn)到職場(chǎng)化的環(huán)境。

篇（7）

2確立國(guó)民基礎(chǔ)的司法制度

由于日本現(xiàn)行司法體制受美國(guó)法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進(jìn)了英美法系的當(dāng)事人主義制度和原則，讓國(guó)民參與司法，并在具體制度層面上增設(shè)了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現(xiàn)了現(xiàn)代法律制度中對(duì)于民權(quán)和民主的特別關(guān)注。以日本的參審制度為例，2004年日本國(guó)會(huì)通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規(guī)定通過選拔普通國(guó)民擔(dān)任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對(duì)司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國(guó)陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權(quán)的民眾中隨機(jī)抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認(rèn)定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對(duì)于日本的專門審判人員如法官而言，他們?cè)诜裳行捱^程中只注重對(duì)專業(yè)知識(shí)的獲取和運(yùn)用，但隨著社會(huì)關(guān)系尤其是日本國(guó)際關(guān)系的日益復(fù)雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導(dǎo)致他們不了解基層民眾的情感需求和價(jià)值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會(huì)得出與普通民眾基本價(jià)值觀念不相符的結(jié)論。以中國(guó)人在日本日本軍的案件為例，有很多中國(guó)人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結(jié)果都令人非常失望，因?yàn)槿毡痉ü賯兓径际墙橙耸降?、機(jī)械地適用法律，沒有適當(dāng)?shù)乜紤]政治性需求。對(duì)這樣的審理結(jié)果，日本很多普通民眾感到不解，認(rèn)為這與他們認(rèn)為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強(qiáng)調(diào)民眾參與到司法過程中，以發(fā)現(xiàn)、糾正這些類似的錯(cuò)誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動(dòng)態(tài)也顯示出了日本已經(jīng)逐漸意識(shí)到民眾民權(quán)的重要性，如參審制、調(diào)解制等制度的設(shè)立，也在逐漸擴(kuò)大對(duì)民眾司法參與權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式和途徑范圍。

3嚴(yán)格的法律人才篩選和培養(yǎng)制度

日本法官、檢察官、律師等資格實(shí)行的是終身制，因此極其講究法律從業(yè)人員的專業(yè)性和任職資格認(rèn)定的嚴(yán)格性。日本習(xí)慣將法官、檢察官和律師三種職業(yè)統(tǒng)稱為“法曹”，其任職有著嚴(yán)格的人才篩選制度和相當(dāng)培養(yǎng)過程。在日本，對(duì)于大多數(shù)大學(xué)院校的畢業(yè)生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數(shù)萬人報(bào)考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學(xué)院校的學(xué)歷就作廢了。正因?yàn)樗痉荚嚨母唠y度以及通過后良好的職業(yè)前途，其也被稱為“現(xiàn)代的科舉考試”。以2007年司法考試結(jié)果為例，當(dāng)年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數(shù)大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經(jīng)過激烈競(jìng)爭(zhēng)獲得考試合格者才能被錄取為司法修習(xí)生，進(jìn)入司法研修所進(jìn)行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴(yán)格的篩選法律人才機(jī)制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質(zhì)的適格從業(yè)預(yù)備人員，當(dāng)然其中也不可避免地浪費(fèi)了一定的人力財(cái)力資源。此外，司法研修所實(shí)行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們?cè)谝荒臧氲募醒行奁陂g，通過共同學(xué)習(xí)、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業(yè)一體化意識(shí)，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統(tǒng)一。然而，日本這種近乎嚴(yán)苛的法律人才篩選和培養(yǎng)制度也導(dǎo)致了其司法人員的嚴(yán)重匱乏和司法效率的極其低下，在經(jīng)濟(jì)界和產(chǎn)業(yè)界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補(bǔ)社會(huì)對(duì)法律從業(yè)人員的強(qiáng)烈需求。但是，從猛然擴(kuò)大到10倍的司考合格率可以預(yù)見，日本法律從業(yè)人員尤其是律師其職業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也將日趨激烈。

篇（8）

參照英美法系國(guó)家，“最高法院于下級(jí)法院之法官如無行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠(chéng)于法律。我們?cè)谫澰S這種制度的同時(shí)，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，法官個(gè)人的獨(dú)立（或者說獨(dú)立于組織和上級(jí)）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯(cuò)案的程度了?？紤]法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個(gè)方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門化的知識(shí)體系。波斯納在討論法律職業(yè)時(shí)指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動(dòng)，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時(shí)具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語(yǔ)言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書寫作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他∕她們公開稱自己是水貨?！盵9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個(gè)基礎(chǔ)。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國(guó)法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個(gè)方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國(guó)民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢(shì)必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對(duì)象?！懊癃q水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民。”[10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質(zhì)在這個(gè)意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價(jià)值觀念，代表了社會(huì)的理性和正義的價(jià)值取向，將推動(dòng)司法獨(dú)立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個(gè)人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對(duì)待。那么司法獨(dú)立的推動(dòng)力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個(gè)監(jiān)督者。在民主國(guó)家里，公民充分享有對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時(shí)，公民不是以個(gè)人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。

我們?cè)谶M(jìn)行上述討論時(shí)，基于這樣一個(gè)前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個(gè)結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。

筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個(gè)層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)?！霸谖鞣絿?guó)家，法學(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對(duì)那些具有同一教育背景的人開放門戶?！盵12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⑾嗷フJ(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對(duì)外力量才得以加強(qiáng)。法治社會(huì)缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國(guó)本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會(huì)基礎(chǔ)，是一個(gè)以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

司法獨(dú)立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，依賴社會(huì)自身的力量。國(guó)家的意志

經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動(dòng)力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時(shí)代，中世紀(jì)的基督教時(shí)期及傳統(tǒng)的中國(guó)。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁(yè)

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國(guó)近代法律思想史略》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1984年版，第261頁(yè)

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第312頁(yè)

[6]陳瑞華著：《看得見的正義》，中國(guó)法制出版社2000年版，第129頁(yè)

[7]美國(guó)憲法第三條第二項(xiàng)

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁(yè)

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁(yè)

[10]范忠信：《信法為真》，中國(guó)法制出版社2000年版，第13頁(yè)

[11]梁治平：《法·法律·法治》，《讀書》1987年第6期

[12]方流芳著：《中國(guó)法學(xué)教育觀察》，載賀衛(wèi)方編《中國(guó)法律教育之路》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第3頁(yè)

[13]同注[10]，第151頁(yè)

一、法官的職業(yè)素養(yǎng)對(duì)司法獨(dú)立的意義

法官是法治的核心要素，法律必須依靠法官來公正有效地適用。在西方人眼里，法官扮演著這樣一個(gè)角色（role,或稱之為作用）：通過法科的訓(xùn)練，旨在改善司法決策（judicialdecision-making）的質(zhì)量，格外獨(dú)立于司法委員會(huì)（judicialcommittee），擁有相當(dāng)?shù)淖杂啥鴳{借其品質(zhì)（merit）去審理案件。[4]司法獨(dú)立要求“國(guó)家的司法權(quán)只能由國(guó)家的司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何組織和個(gè)人都無權(quán)行使此項(xiàng)權(quán)力”，[5]而其核心是“裁判者在進(jìn)行司法裁判過程中，只能服從法律的要求及其良心的命令，而不受任何來自法院內(nèi)部或者外部的影響、干預(yù)或控制”。[6]也就是說，司法獨(dú)立的核心要素是法官獨(dú)立，下文的論述就建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上。

參照英美法系國(guó)家，“最高法院于下級(jí)法院之法官如無行為不當(dāng)?shù)美^續(xù)任職，并于規(guī)定期間領(lǐng)受酬金，該項(xiàng)酬金于繼續(xù)任期之內(nèi)不得減少”。[7]以此保證法官獨(dú)立審判，忠誠(chéng)于法律。我們?cè)谫澰S這種制度的同時(shí)，應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到，法官個(gè)人的獨(dú)立（或者說獨(dú)立于組織和上級(jí)）必須以法官自身素養(yǎng)的提高為前提。倘若法官自身水平有限，其獨(dú)立程度就是錯(cuò)案的程度了。考慮法官的素質(zhì)，至少應(yīng)該包括兩個(gè)方面：

一方面，演繹公正善良藝術(shù)的必須具備一定的職業(yè)技能。職業(yè)（profession）不僅僅是一種從事的工作，它更要求訣竅、經(jīng)驗(yàn)以及專門化的知識(shí)體系。波斯納在討論法律職業(yè)時(shí)指出“法律總是被理解為是一種既是學(xué)得的也是博學(xué)的活動(dòng)，進(jìn)入法律業(yè)總是受到這種或那種限制。（英文learned同時(shí)具有學(xué)得和博學(xué)兩種含義——譯者注）”[8]這種技能包括法律職業(yè)語(yǔ)言（行話）、法律職業(yè)思維模式及司法技術(shù)（解釋技術(shù)、推理技術(shù)、文書寫作技術(shù)等等）。這些職業(yè)技能與以學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)的文化素養(yǎng)密切相關(guān)，然而，“在文化水平上，現(xiàn)有的法官確實(shí)與理想狀態(tài)的法官相距甚遠(yuǎn)。盡管很多法官已經(jīng)以各種方式獲得大專甚至大學(xué)本科文憑，但是，除了少數(shù)通過自學(xué)高考獲得學(xué)歷的法官外，絕大多數(shù)法官自己都不把這種學(xué)歷當(dāng)回事，他∕她們公開稱自己是水貨?！盵9]我們不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)歷成為司法獨(dú)立制度建設(shè)的一個(gè)基礎(chǔ)。即使不能斷言學(xué)歷與職業(yè)水平有正比關(guān)系，也不能忽視我國(guó)法官的低學(xué)歷現(xiàn)狀。

另一方面，獨(dú)立行使校正正義的人必須具備高尚的倫理道德，包括法治信仰（權(quán)利本位觀念、程序正當(dāng)觀念、規(guī)則至上觀念等等）和行業(yè)職業(yè)道德。法官的職業(yè)道德應(yīng)從三個(gè)方面來確定：成文法（《法官法》）的規(guī)定，法官行業(yè)內(nèi)部規(guī)則和章程，習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)。前兩者都可以用制度來約束，至于后者，國(guó)民的心理習(xí)慣還是官本位的權(quán)力思想，而法官所要求的是一種權(quán)利本位的人權(quán)思想。習(xí)慣的差距亦是一大障礙。

我們發(fā)現(xiàn)法官在司法獨(dú)立中面臨的兩大問題：法科教育和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)。后者必然是一種潛移默化的過度，其基礎(chǔ)是自身修養(yǎng)，其手段又回到法科教育上來。在法官的層面上，要改善現(xiàn)狀，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，勢(shì)必要求法科教育先行。

二、民眾的法素質(zhì)司法獨(dú)立的意義

民眾，在這里是指普遍意義上的自然人，以區(qū)別特殊職業(yè)身份的法律職業(yè)群體。公民在現(xiàn)代法治中扮演著越來越重要的角色，一別于臣民，不再是統(tǒng)治的對(duì)象。“民猶水也，法治賴之。成法治于民，敗法治于民?！盵10]

“法是表明理性和正義的概念。它不是人為設(shè)定的，更不能人為地加以改變，它高于和優(yōu)于人類制定的法律?！盵11]公民的法素質(zhì)在這個(gè)意義上體現(xiàn)的是一種理性和正義的價(jià)值觀念，代表了社會(huì)的理性和正義的價(jià)值取向，將推動(dòng)司法獨(dú)立制度建設(shè)。

首先，民眾是司法的直接承受者，就絕大多數(shù)案件而言，公民或以個(gè)人身份，或以利益代表的身份參加訴訟。那么司法公正直接影響到公民的切身利益。如果出現(xiàn)司法不公或者司法腐敗，其中必有一方當(dāng)事人受到了非正義的對(duì)待。那么司法獨(dú)立的推動(dòng)力量不僅僅是權(quán)力當(dāng)局，還包括普通市民。

其次，民眾在政治生活中又是一個(gè)監(jiān)督者。在民主國(guó)家里，公民充分享有對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)監(jiān)督的權(quán)利，并體現(xiàn)為一種輿論監(jiān)督。此時(shí)，公民不是以個(gè)人的名義，而是以一種群體的力量來保證司法權(quán)的獨(dú)立運(yùn)作。

我們?cè)谶M(jìn)行上述討論時(shí)，基于這樣一個(gè)前提——公民具備一定的法素質(zhì)。而公民法素質(zhì)的培養(yǎng)，成為一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題。

三、再論法律教育

通過上述兩部分的論證，我們得到一個(gè)結(jié)論，在法官的層面上，法科教育起著提高業(yè)務(wù)水平、加強(qiáng)自身修養(yǎng)的手段；在民眾的層面上，法科教育又是啟發(fā)人民心智、演繹法律精神的方法。由此，我們斷言：司法獨(dú)立制度建設(shè)的人文基礎(chǔ)應(yīng)該立足于法律教育。

筆者認(rèn)為，法律教育應(yīng)該包含兩個(gè)層面，即職業(yè)教育和人文教育。

職業(yè)教育的目的在于造就“法匠”，培養(yǎng)懂司法技術(shù)的專門人才，這一點(diǎn)是最基礎(chǔ)最本原的一點(diǎn)。“在西方國(guó)家，法學(xué)教育與法律職業(yè)有不解之緣。法學(xué)教育是從事法律職業(yè)的必經(jīng)之路，法律職業(yè)的共同體只對(duì)那些具有同一教育背景的人開放門戶?！盵12]職業(yè)教育的成果是法律職業(yè)主義（judicialprofessionalism）的產(chǎn)生。只有產(chǎn)生一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹⑾嗷フJ(rèn)同并尊重的職業(yè)共同體，行業(yè)內(nèi)部約束才能形成，行業(yè)對(duì)外力量才得以加強(qiáng)。法治社會(huì)缺乏了主體條件的保障，即使司法獨(dú)立，也未必能實(shí)現(xiàn)最大限度的正義。

法律教育也是一種人文教育，意思是“法律教育是現(xiàn)代民主政治之下公民的基礎(chǔ)教育，是培養(yǎng)現(xiàn)代民主政治的因子的教育，是國(guó)本教育?！盵13]作為人文教育，法律教育培養(yǎng)的是司法獨(dú)立的社會(huì)基礎(chǔ)，是一個(gè)以全民為外延的法治土壤。當(dāng)然，這里的教育不是“法學(xué)院式”的教育，而是一種普法教育，其目的在于樹立法制觀念，形成法治思潮。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

司法獨(dú)立是一個(gè)漫長(zhǎng)的過程，依賴社會(huì)自身的力量。國(guó)家的意志

經(jīng)濟(jì)的需要，人民群眾的呼喚和參與，都將是司法獨(dú)立進(jìn)程的推動(dòng)力量，如果把制度改革視為硬件的話，那么以法律教育為核心的人文建設(shè)亦是必不可少的軟件基礎(chǔ)。后者的作用雖未及前者立竿見影，但決不可忽視。

[1]所謂傳統(tǒng)的，主要是指古希臘古羅馬時(shí)代，中世紀(jì)的基督教時(shí)期及傳統(tǒng)的中國(guó)。

[2][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜著，程逢如、在漢、舒遜譯：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第391頁(yè)

[3]張晉藩、楊堪、林中著：《中國(guó)近代法律思想史略》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1984年版，第261頁(yè)

[4]引自演講稿AnAmericanLawProfessorinChina:CommentsontheFutureofRuleofLaw,byJeffreyE.Thomas

[5]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1999年版，第312頁(yè)

[6]陳瑞華著：《看得見的正義》，中國(guó)法制出版社2000年版，第129頁(yè)

[7]美國(guó)憲法第三條第二項(xiàng)

[8][美]波斯納著，蘇力譯：《超越法律》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第45頁(yè)

[9]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁(yè)

[10]范忠信：《信法為真》，中國(guó)法制出版社2000年版，第13頁(yè)

篇（9）

二、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下制度倫理建設(shè)的必要性

馬克思指出:“正確理解的利益是整個(gè)道德的基礎(chǔ)?！薄暗赖隆枷搿坏╇x開利益，一定會(huì)使自己出丑?！崩媸侵贫葌惱懋a(chǎn)生的價(jià)值基礎(chǔ)，主體之間的利益沖突使制度倫理建設(shè)具有可能并成為必要。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，“看不見的手”、政府調(diào)控、法律法規(guī)的強(qiáng)制作用、以及非制度化的倫理原則與道德規(guī)范的約束等，雖然在一定程度上使市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)行為具有道德性，但是并沒有解決“經(jīng)濟(jì)人”與“道德人”的沖突、私利與公利的矛盾。其必要性具體如下:第一，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下“看不見的手”、政府調(diào)控和法律法規(guī)的強(qiáng)制作用等有其所管涉不到的方面，另外制度管理的滯后性與缺位性使制度倫理引入市場(chǎng)管理成為可能。同時(shí)，當(dāng)前我國(guó)正處在社會(huì)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，新舊倫理觀念沖突，價(jià)值觀多元化，是非善惡界限不明確。為了使市場(chǎng)主體知善惡與明是非并作出正確的道德判斷與行為抉擇，就必須以制度倫理的形式對(duì)新舊倫理觀念的沖突、價(jià)值觀多元化和那些不明確的觀念加以區(qū)分和界定。第二，市場(chǎng)主體不僅是經(jīng)濟(jì)主體，也是道德主體。作為道德主體，其內(nèi)在道德性的形成、道德意識(shí)的培育，必須依賴于明確的、直接的道德規(guī)范的指引。不可否認(rèn)，“看不見的手”、政府調(diào)控、法律法規(guī)的強(qiáng)制作用，均能在一定程度上引導(dǎo)主體做出外部合乎道德的經(jīng)濟(jì)行為，但不能為其提供明確的道德指向，從而使其逐步上升到自覺的道德境界。非制度化的一般性倫理原則、道德規(guī)范雖然能在一定程度上促使市場(chǎng)主體合乎道德的經(jīng)濟(jì)行為，但是如果市場(chǎng)主體沒有較高的道德修養(yǎng)或經(jīng)不起誘惑，就不可能促使其做出合乎道德的經(jīng)濟(jì)行為。制度倫理正是以制度的外在強(qiáng)制性、倫理原則與道德規(guī)范的明示性，從內(nèi)外兩個(gè)方面促使市場(chǎng)主體做出合乎道德的經(jīng)濟(jì)行為。第三，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，不道德的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為了健全市場(chǎng)道德和懲惡揚(yáng)善，一方面要肯定道德的經(jīng)濟(jì)行為，提倡講誠(chéng)信、守信用的經(jīng)濟(jì)行為，并對(duì)其給你政策支持和經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì);另一方面要嚴(yán)厲懲罰敗德的經(jīng)濟(jì)行為，讓敗德行為者付出一定經(jīng)濟(jì)代價(jià)，從而使不道德的經(jīng)濟(jì)行為最終變得不經(jīng)濟(jì)。制度倫理就是以道德賞罰為機(jī)制，通過表彰合乎市場(chǎng)道德的經(jīng)濟(jì)行為并給予一定的經(jīng)濟(jì)獎(jiǎng)勵(lì)，同時(shí)讓敗德行為者暴光并給予相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)懲罰，為市場(chǎng)主體作出正確的經(jīng)濟(jì)行為指明了方向。因此，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的制度倫理建設(shè)是非常必要的。

篇（10）

[論文關(guān)鍵詞]公共行政價(jià)值中立效率現(xiàn)代性正義

西方主流思想家尤其是自由主義者主張：在多元文化和現(xiàn)代民主政治的條件下，惟有以價(jià)值中立為基礎(chǔ)、效率為導(dǎo)向才是公共行政的發(fā)展邏輯。他們辯護(hù)現(xiàn)代實(shí)證主義哲學(xué)的“事實(shí)與價(jià)值兩分”之單純自然科學(xué)主義思維模式是保證行政發(fā)展唯一可行的方向。換言之，只有以價(jià)值中立的形式超脫倫理道德甚至一切差異性的文化價(jià)值觀念的糾纏，才符合行政的發(fā)展邏輯，才能實(shí)踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發(fā)展邏輯在價(jià)值問題上的緘默不語(yǔ)無法解決多元競(jìng)爭(zhēng)的沖突，更是無法論證行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價(jià)值，毋寧更是需要道德辯護(hù)。而我們所要探討的主題與此關(guān)切：公共行政為何游離道德公共行政如何回歸道德的目的性價(jià)值辯護(hù)?

一、溯源：公共行政的發(fā)展為何游離道德

公共行政對(duì)道德的訴求是在對(duì)官僚制甚至是傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯的批判中獲得肯定的。在公共行政的實(shí)踐中，傳統(tǒng)行政機(jī)械化的發(fā)展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運(yùn)動(dòng)”還是“新公共管理運(yùn)動(dòng)”，皆以否定官僚制為政府重構(gòu)的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對(duì)官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對(duì)道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統(tǒng)行政發(fā)展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領(lǐng)了我們的視線。他認(rèn)為，現(xiàn)代行政發(fā)展的邏輯有一鮮明的脈絡(luò)：始于啟蒙時(shí)代的政治理想，中經(jīng)社會(huì)改良者的抱負(fù)以及管理者的合理性證明，直至技術(shù)官僚的實(shí)踐。麥金太爾所描繪的是行政發(fā)展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據(jù)現(xiàn)代公共行政與道德的分離無可避免地讓我們回歸啟蒙時(shí)代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點(diǎn)恰恰就在于政治領(lǐng)域。

行政實(shí)踐并非與行政學(xué)的創(chuàng)立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領(lǐng)域。即使是行政學(xué)的創(chuàng)立者們以“政治是國(guó)家意志的表達(dá)，行政是國(guó)家意志的執(zhí)行”這一二分法作為行政學(xué)的方法論開端也難以否認(rèn)：行政須以政治為先導(dǎo)，隱藏在行政背后的政治、道德是論證行政的目的性價(jià)值的必要條件。如此說來，從政治領(lǐng)域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現(xiàn)代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細(xì)致入微，卻未必比近代的思維習(xí)慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發(fā)展為何游離道德”這一命題須回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。

自亞里士多德以來，行政是政治作為實(shí)踐性的學(xué)科在技術(shù)操作上的應(yīng)有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關(guān)乎城邦這一“最崇高、最有權(quán)威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善”…。在傳統(tǒng)意義上，行政本身也包含追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現(xiàn)代行政催生以來便消逝了這種本性，此時(shí)行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學(xué)家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經(jīng)過始于馬基雅維利、中經(jīng)盧梭、近到尼采的“現(xiàn)代性的三次浪潮”的連續(xù)沖擊，西方政治哲學(xué)及其傳統(tǒng)已在三次危機(jī)中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統(tǒng)哲學(xué)認(rèn)為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實(shí)踐這種至善，所追求的價(jià)值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴(yán)格區(qū)分，而且兩者相互糾結(jié)、支撐與印證。然而，現(xiàn)代性的三次浪潮對(duì)這一傳統(tǒng)進(jìn)行了釜底抽薪：“當(dāng)馬基雅維利以政治權(quán)力取代政治美德、盧梭以自由(權(quán)利)作為政治原則、尼采用權(quán)力意志取代國(guó)家政治本身時(shí)，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險(xiǎn)中生長(zhǎng)出來的政治哲學(xué)，便開始從‘權(quán)力政治學(xué)’向‘自由(權(quán)利)政治學(xué)’——經(jīng)過霍布斯的‘自然權(quán)利政治學(xué)’和洛克的‘財(cái)產(chǎn)政治學(xué)’的預(yù)制——最后到‘權(quán)力意志政治學(xué)’的蛻變?！?/p>

按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個(gè)“現(xiàn)代性事件”，主要由“三次現(xiàn)代性浪潮”的沖擊所導(dǎo)致。然而，沖擊后的行政還要有能夠?qū)嵭袃r(jià)值中立、提高效率的實(shí)踐性或環(huán)境性契機(jī)。政黨分肥制便為之提供了這樣的機(jī)遇。威爾遜的行政“價(jià)值中立”原則便是針對(duì)當(dāng)時(shí)美國(guó)的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地?cái)[脫其糾纏所做出的設(shè)置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領(lǐng)域的“事務(wù)性”來描述行政管理的領(lǐng)域，“它與政治的領(lǐng)域那種混亂和沖突相距甚遠(yuǎn)。在大多數(shù)問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭(zhēng)議甚多的場(chǎng)面也迥然不同?！鼻∈欠挠诮鉀Q“政黨分肥制”這一具體問題的“價(jià)值中立”原則與韋伯的“官僚制”相結(jié)合，把道德價(jià)值從公共行政領(lǐng)域中徹底剔除。

由此，現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價(jià)值中立的必然結(jié)果，而要實(shí)現(xiàn)效率，惟有尋求事實(shí)與價(jià)值兩分的價(jià)值中立。

二、問題：現(xiàn)代行政邏輯與道德之間

行政擺脫了道德、行政學(xué)脫離政治而產(chǎn)生毋寧是現(xiàn)代性事件，經(jīng)過與道德的決裂以及機(jī)械論科層制的發(fā)展，公共行政嘗試依據(jù)科學(xué)和技術(shù)路線尋求自身發(fā)展邏輯的理性化，逐漸構(gòu)建起自己的邏輯體系。然而正當(dāng)現(xiàn)代行政構(gòu)造起自足的技術(shù)體系，準(zhǔn)備擺脫道德飛躍發(fā)展的時(shí)候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發(fā)點(diǎn)。道德問題猶如現(xiàn)代行政背負(fù)的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復(fù)歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運(yùn)動(dòng)及新公共管理運(yùn)動(dòng)進(jìn)行政府再造的突破點(diǎn)。盡管它們的努力無法超脫現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯，甚至恰恰表現(xiàn)了官僚制總體實(shí)現(xiàn)的結(jié)局，但闡明了行政邏輯的顯性危機(jī)。對(duì)這一問題的探究迫使我們回到現(xiàn)代行政發(fā)展邏輯鏈的始發(fā)點(diǎn)——價(jià)值中立的問題上回復(fù)這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?

顯然，價(jià)值中立本身也是一種價(jià)值觀，并非沒有價(jià)值立場(chǎng)，而是為了確保自身的價(jià)值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價(jià)值之外的獨(dú)立性，”l4追尋中立性的立場(chǎng)。從行政本身的建構(gòu)來說，這樣的立場(chǎng)始終是難以存在，因?yàn)樾姓旧聿皇且环N純粹的技術(shù)應(yīng)用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機(jī)械性地分配資源，其作用本身潛涵著價(jià)值性的目的或關(guān)懷。盡管政府通過援引其之為社會(huì)變化的管理者的科學(xué)能力及純粹的技術(shù)，來證明其自身的合法性和權(quán)威性的方式曾經(jīng)起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價(jià)值觀的沖突所產(chǎn)生的難題，單純依靠簡(jiǎn)單的技術(shù)能否解決價(jià)值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價(jià)值的技術(shù)操作始終無法越過難以精確衡量隱性價(jià)值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個(gè)難題。因此，針對(duì)這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術(shù))中當(dāng)然可以獲益，但要以拋棄實(shí)質(zhì)的合理性為代價(jià)?！盻5因此，他建議我們應(yīng)該擺脫這種困境，從后現(xiàn)代性而非現(xiàn)代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現(xiàn)代普遍理性主義規(guī)范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略行政作為社會(huì)組織化生活方式的內(nèi)在價(jià)值特征和精神特性。

誠(chéng)然，現(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德論證的缺失，其具體運(yùn)作機(jī)制上也反映出超道德行政的謊言。行政的體制的建構(gòu)以及行政機(jī)制效能的發(fā)揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現(xiàn)代政治發(fā)展的重要內(nèi)容。沒有公民對(duì)政府行政的參與和實(shí)踐，也就不可能實(shí)現(xiàn)全體公民對(duì)政府行政的共同認(rèn)同和實(shí)踐承諾。每一個(gè)具有自由意志和獨(dú)立的理性判斷能力的人，不會(huì)在無強(qiáng)迫壓力的情況下認(rèn)同和承諾任何外在于他自己意志認(rèn)同的制度約束或規(guī)范限制。在公民對(duì)約束自己自由意志的行政機(jī)制的認(rèn)同過程中，個(gè)人的理性判斷和價(jià)值篩選起著關(guān)鍵的作用，解決不了這個(gè)關(guān)鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個(gè)體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區(qū)別。作為公民的個(gè)體在政治參與的實(shí)際進(jìn)程時(shí)，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識(shí)和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動(dòng)。在這樣的矛盾中，單純依靠技術(shù)顯然不能解決這些問題，反而會(huì)陷入非此即彼的困境，毫無效率可言。

如果在現(xiàn)代行政的邏輯中，以價(jià)值中立為出發(fā)點(diǎn)，僅僅為了追求科學(xué)能力的優(yōu)越感和效率的提升，以單純的手段或技術(shù)來理解行政，而與正義與非正義、善或惡、美德、至善等道德問題全然無涉，那么行政本身也難以證明其合法性和基本的效率優(yōu)越。

三、回歸：公共行政的道德價(jià)值性辯護(hù)

若缺少道德的價(jià)值向度，或者過度強(qiáng)調(diào)現(xiàn)代民主政治的“價(jià)值中立”或“價(jià)值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當(dāng)合法性也就成為問題。

如果我們把行政界定為以行政機(jī)關(guān)為主體，運(yùn)用公共權(quán)力所實(shí)踐的具有強(qiáng)烈組織性能的治理活動(dòng)，那么公共行政如何回歸道德的目的性價(jià)值辯護(hù)這一追問的實(shí)質(zhì)意義就在于如何建構(gòu)、論證行政權(quán)力及其運(yùn)用方式的道德正當(dāng)性及合理性基礎(chǔ)，實(shí)踐行政行為的道德準(zhǔn)則，實(shí)現(xiàn)其價(jià)值層面上的意義。解決問題的關(guān)鍵在于純粹的價(jià)值中立以及效率不可取的境域中應(yīng)該遵循一種什么導(dǎo)向?由行政本身的內(nèi)在邏輯和需求探尋，這導(dǎo)向毋寧是公共行政中的正義。轉(zhuǎn)羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣”。這一論斷同樣適用于行政領(lǐng)域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復(fù)雜的價(jià)值沖突中能有效地維護(hù)政治秩序，獲得公眾的認(rèn)可及同意，贏得合法性基礎(chǔ)?，F(xiàn)代行政的發(fā)展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因?yàn)楹戏ㄐ缘牡於ê途S護(hù)除了依靠政府單純的價(jià)值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內(nèi)蘊(yùn)的理性和人們對(duì)它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標(biāo)志著它所證明的政治體制是盡可能正義的”。因此，合法性基礎(chǔ)實(shí)際上包含著對(duì)政治秩序有效維持這一合理性評(píng)價(jià)和道德性評(píng)價(jià)中的實(shí)質(zhì)正義。而正義正是合法性的內(nèi)在動(dòng)因。以合法性的結(jié)構(gòu)視之，管理者和公眾是合法性的結(jié)構(gòu)載體，兩者不是純粹的單維構(gòu)建，而是具有回應(yīng)性的，共同使合法性呈現(xiàn)動(dòng)態(tài)發(fā)展過程。并且隨著公眾價(jià)值的多元性、精神特性的差異化擴(kuò)大，公民更多的是在現(xiàn)代民主法則的框架下，根據(jù)自己的道德判斷和利益來評(píng)價(jià)政治及行政，因此對(duì)公眾回應(yīng)需求的滿足程度成為能否贏得認(rèn)可和支持的重要關(guān)鍵因素，而這種需求最根本的是對(duì)正義的訴求。

然而，正義要成為現(xiàn)代行政的新導(dǎo)向還必須滿足這樣的事實(shí)：行政雖然不能以單純的效率為導(dǎo)向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導(dǎo)向是否會(huì)降低行政效率?換言之，正義導(dǎo)向是否排斥效率?恰恰相反，正義導(dǎo)向之中涵蓋著最大的效率追求。“對(duì)于一個(gè)社會(huì)來說，最大的潛在的動(dòng)蕩因素是來自社會(huì)內(nèi)部各個(gè)階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對(duì)社會(huì)成員基本權(quán)利和基本尊嚴(yán)的保證，通過必要的社會(huì)調(diào)節(jié)和調(diào)劑，社會(huì)各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進(jìn)而可以減少社會(huì)潛在的動(dòng)蕩因素?！鄙鐣?huì)成員之間價(jià)值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實(shí)，以統(tǒng)一的觀念整合人們的思想難以達(dá)成，重要的是應(yīng)付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導(dǎo)向能夠?yàn)楣娞峁┢降鹊乇磉_(dá)社會(huì)訴求、參與社會(huì)治理的機(jī)會(huì)，積極地發(fā)揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動(dòng)，而且能夠在它的管理對(duì)象那里，即在整個(gè)社會(huì)中激發(fā)出存在于社會(huì)成員之中的整合社會(huì)秩序、推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的潛能?！币虼?，正義的導(dǎo)向消弭了社會(huì)矛盾，增強(qiáng)社會(huì)成員的凝聚力，極大地激勵(lì)他們的主動(dòng)J眭和積極性，使政府在獲得最佳的社會(huì)秩序的同時(shí)，政府從日常社會(huì)事務(wù)的管理中極大地解放出來，降低政府的運(yùn)行成本，呼喚出高效率。

因此，現(xiàn)代公共行政應(yīng)該拋棄以往的邏輯，以正義為導(dǎo)向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務(wù)并不能真正實(shí)現(xiàn)正義，法國(guó)學(xué)者皮埃爾·卡藍(lán)默對(duì)新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進(jìn)行機(jī)構(gòu)改革是不夠的。必須‘改變觀點(diǎn)’，對(duì)當(dāng)前治理模式的基礎(chǔ)本身提出質(zhì)疑，即使這些基礎(chǔ)已經(jīng)為長(zhǎng)期的習(xí)慣所肯定?！眑l。。這實(shí)際上是一個(gè)大膽的結(jié)論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉(zhuǎn)型之中，這促使我們重新思考行政正義導(dǎo)向的內(nèi)在需求。羅爾斯認(rèn)為正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，這實(shí)質(zhì)上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實(shí)現(xiàn)行政正義導(dǎo)向的關(guān)鍵在于行政制度本身。